1
De (on)macht van de institutionele belegger als aandeelhouder
in een wereld in transitie
De invloed van institutionele beleggers op de totstandkoming van een
toereikend klimaatbeleid bij beursvennootschappen in Nederland
M.L.S. (Marie Louise Sophie) Kuijpers
10786384
sophie_kuijpers@hotmail.com
Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
mw. dr. J. (Joti) Roest
6 januari 2020 (finale versie)
3
Abstract
Dit onderzoek is getiteld “De (on)macht van de institutionele belegger als aandeelhouder in een wereld in transitie” en gaat over de mogelijkheden van deze aandeelhoudersgroep om het bestuur van een beursvennootschap te beïnvloeden om een toereikend klimaatbeleid te formuleren en uit te voeren. Het doel van het onderzoek in deze scriptie is vast te stellen in hoeverre institutionele beleggers hun aandeelhoudersrechten kunnen inzetten om het bestuur aan te sturen het beleid van de vennootschap aan te passen om verdere opwarming van de aarde te voorkomen, en in hoeverre maatschappelijke belangen momenteel doorwerken in het huidige vennootschappelijk kader van een beursvennootschap.
De onderzoeksvraag formuleert zich als volgt: In hoeverre kan een institutionele belegger, als
aandeelhouder van een in Nederland beursgenoteerde NV, het bestuur beïnvloeden om een toereikend klimaatbeleid gericht op het verminderen van broeikasemissies, als onderdeel van de strategie te formuleren en/of uit te voeren?
Om een antwoord te formuleren op deze vraag is een literatuur- en jurisprudentiestudie verricht.
Uit dit onderzoek is gebleken dat vooralsnog de meeste invloed van institutionele beleggers naar het bestuur zich afspeelt door middel van het voeren van dialoog en het monitoren van een vennootschap. Het uitoefenen van verstrekkende rechten zoals het agenderings- en enquêterecht wordt in Nederland, in tegenstelling tot de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, nog niet ingezet voor een beter klimaatbeleid. Wel werken institutionele beleggers meer samen om vennootschappen gezamenlijk aan te spreken. Ten slotte zijn op dit moment de maatschappelijke aspecten van ondernemen in het kader van vennootschappelijke normen nog te weinig vastomlijnd, maar is er ook sprake van een zekere vermaatschappeling van het vennootschapsrecht. De rode draad in de huidige Corporate Governance Code het bijvoorbeeld het begrip langetermijnwaardecreatie, waarbij het milieu de nodige aandacht dient te krijgen. Hierbij is relevant dat deze belangenverbreding naar maatschappelijke aspecten kan doorwerken in de bestaande open normen voor bestuurders en commissarissen. De ontstane tendens van strategisch procederen ten behoeve van de rechtsontwikkeling van die open normen is hierbij relevant. Sommigen verwachten in de volgende versie van de Code een expliciete vermelding om de beheersing van duurzaamheidsrisico’s onderdeel van de taak van het bestuur en de RvC te maken. Hierdoor zal in de toekomst de invulling van vennootschappelijke normen definitief kunnen gaan veranderen.
4
Inhoudsopgave
ABSTRACT ... 3 INLEIDING ... 6 AANLEIDING ONDERZOEK ... 6 ONDERZOEKSVRAAG EN METHODE ... 6INDELING EN OPZET ONDERZOEK ... 6
HOOFDSTUK 1: KLIMAATVERANDERING: DE PROBLEMATIEK & HET JURIDISCH KADER ... 8
1.1. KLIMAATVERANDERING ... 8
1.2. JURIDISCH KADER ... 11
1.2.1. Soft law ... 11
HOOFDSTUK 2: HET BESTUUR EN DE RVC ... 16
2.1.INLEIDING ... 16
2.2.TAAKOMSCHRIJVING ... 16
2.3.DE STRATEGIE ... 18
2.4.RICHTSNOER: HET VENNOOTSCHAPPELIJK BELANG ... 19
2.4.1 Inhoud begrip ... 20
2.4.2. Reikwijdte ... 21
2.5.BELANGENVERBREDING NAAR MAATSCHAPPELIJKE BELANGEN ... 22
2.5.1 Huidige stand van zaken ... 22
2.5.2. Langetermijnwaardecreatie ... 25
2.6.DUURZAAMHEIDSVERSLAGGEVING ... 29
HOOFDSTUK 3: DE INSTITUTIONELE BELEGGER ALS AANDEELHOUDER IN DE BEURSVENNOOTSCHAP ... 31
3.1.INLEIDING ... 31
3.2.KENMERKEN INSTITUTIONELE BELEGGERS ... 31
3.3.AANDEELHOUDERSBETROKKENHEID ... 32 3.3.1. Achterban ... 32 3.3.2. Vennootschap ... 32 3.3.3. Maatschappij ... 33 3.4.INVULLING AANDEELHOUDERSBETROKKENHEID... 34 3.4.1. Stembeleid ... 34 3.4.2. Monitoring en dialoog ... 35 3.4.3. Agenderings- en enquêterecht ... 35
3.4.4. Aanvullende wet- en regelgeving: de Nederlandse Stewardship Code ... 36
HOOFDSTUK 4: INVLOED OP DE STRATEGIE TER BEVORDERING VAN EEN (TOEREIKEND) KLIMAATBELEID ... 38
4.1.INLEIDING ... 38
4.2.DIALOOG VOEREN ... 38
4.3.RECHT OP AANDELEN TE VERKOPEN ... 39
4.4.STEM- EN VERGADERRECHT, RECHT OP INLICHTINGEN VAN DE ALGEMENE VERGADERING ... 40
4.4.1. Stemrecht ... 40
4.4.2. Het woord voeren en recht op inlichtingen ... 42
4.5.AGENDERINGSRECHT ... 43
4.6.HET VASTSTELLEN VAN DE JAARREKENING EN HET VERLENEN VAN DECHARGE AAN BESTUURDERS EN COMMISSARISSEN ... 45
4.6.1 Vaststellen van de jaarrekening ... 45
5
4.7.HET WIJZIGEN VAN DE DOELOMSCHRIJVING IN DE STATUTEN ... 48
HOOFDSTUK 5: ENQUÊTEPROCEDURE ... 50
5.1.INLEIDING ENQUÊTEPROCEDURE ... 50
5.2.ONTVANKELIJKHEID... 51
5.3.GEGRONDE REDENEN OM AAN JUIST BELEID TE TWIJFELEN ... 52
5.3.1. Rechtspraak ... 52 5.3.2. Maatschappelijke belangen ... 53 5.4.CONCLUSIE ... 54 CONCLUSIE ... 56 LITERATUURLIJST ... 58 REGELGEVING ... 58 Internationaal ... 58 Nationaal ... 58 LITERATUUR ... 59 JURISPRUDENTIE ... 66 RAPPORTEN EN VERSLAGEN ... 67 KRANTENARTIKELEN ... 69 WEBSITES ... 71
6
Inleiding
Aanleiding onderzoek
De aanleiding voor dit onderzoek zijn de recente ontwikkelingen rondom maatschappelijk verantwoord beleggen. De laatste jaren wordt van institutionele beleggers een steeds grotere maatschappelijke betrokkenheid verwacht.1 Institutionele beleggers kunnen niet langer slechts oog hebben voor de
mogelijke financiële gevolgen van het beleid van een vennootschap waar zij in investeren, maar moeten ten minste aan de minimumeisen op het gebied van Environmental, Social and Governance (“ESG”)-aspecten voldoen.2
De verwachting is dat door de vele ontwikkelingen rondom maatschappelijk verantwoord beleggen, de discussies tussen deze aandeelhoudersgroep en het bestuur over onderwerpen zoals de strategie en ESG-factoren, de agenda’s van de beursvennootschappen zullen gaan en blijven domineren.3 Naast het
aanpassen van hun beleggingsstrategie, maken de institutioneel beleggers namelijk ook gebruik van hun aandeelhoudersrechten. Zij stemmen mee op de algemene vergadering en stellen vragen aan het bestuur. Hierdoor rees bij mij de vraag van welke rechten zij momenteel gebruik maken in het kader van een (beter) klimaatbeleid van een beursvennootschap, en welke rechten potentieel vaker gebruikt kunnen worden in de toekomst. Daarbij kwam de vraag op in hoeverre maatschappelijke belangen momenteel kunnen doorwerken in het vennootschappelijk kader bij beursvennootschappen, waardoor zij eventueel van invloed kunnen zijn bij de invulling van vennootschappelijke normen zoals ‘wanbeleid’, ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘redelijkheid en billijkheid’.
Onderzoeksvraag en methode
De onderzoeksvraag laat zich als volgt formuleren: In hoeverre kan een institutionele belegger, als aandeelhouder van een in Nederland beursgenoteerde NV, het bestuur beïnvloeden om een toereikend klimaatbeleid gericht op het verminderen van broeikasemissies, als onderdeel van de strategie te formuleren en/of uit te voeren?
Om een antwoord te formuleren op deze vraag is een literatuur- en jurisprudentiestudie verricht.
Indeling en opzet onderzoek
De indeling van het onderzoek is als volgt.
1 Cremers & Rietveld, TOP 2019/04, p. 38.
2 Munsters & Abma in Handboek Corporate Governance, p. 141. UN Principles for Responsible Investment.
Nederlandse Stewardship Code. Overweging (58) van de Richtlijn (EU) 2016/2341 van het Europees parlement en de Raad van 14 december 2016 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (Pensioenfondsenrichtlijn).
7 Klimaatverandering
Hoofstuk 1 richt zich op de problematiek, gevolgen en risico’s en de oplossing omtrent klimaatverandering. De voornaamste risico’s voor bedrijven worden hierbij geanalyseerd. Het terugdringen van de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen is de belangrijkste oplossing voor het klimaatprobleem. Er volgt antwoord op de vraag in hoeverre en op welke manier bedrijven hieraan moeten bijdragen. Er wordt hierbij stil gestaan bij het belang en de inhoud van verschillende soft law-bronnen.
Het bestuur, de RvC en maatschappelijke aspecten van ondernemen
In hoofdstuk 2 wordt de taakinvulling en de hierbij te volgen richtsnoeren van het bestuur en de raad van commissarissen geanalyseerd. Belangrijk is dat vast komt te staat dat het primaat voor de strategie bij het bestuur ligt en deze in beginsel autonoom mag handelen, en het bestuur dus bepaalt over het formuleren van een toereikend klimaatbeleid. De inhoud en reikwijdte van het vennootschappelijk belang wordt geanalyseerd, waarna de vraag volgt in hoeverre maatschappelijke aspecten mogen worden meegewogen bij het vaststellen van vennootschappelijke normen. Is er sprake van een belangenverbreding door de focus op langetermijnwaardecreatie in bronnen zoals de Corporate Governance Code? En in hoeverre verplicht die focus tot het formuleren en uitvoeren van een klimaatbeleid? Er wordt hierbij stil gestaan bij het feit dat de mate waarin milieuaspecten mogen of moeten worden meegewogen, voor doorwerking in juridische normen voor bestuurders en commissarissen kan zorgen.
Institutionele beleggers: kenmerken en uitvoering van hun aandeelhoudersrechten
In hoofdstuk 3 staat de aandeelhoudersbetrokkenheid van institutionele beleggers centraal door te schetsen jegens wie zij precies een verantwoordelijkheid hebben. De vraag hoe institutionele beleggers uitvoering geven aan een Environmental, Social and Governance-beleid komt aan bod. Ook worden verschillende verplichtingen rondom het formuleren van een betrokkenheidsbeleid uit de Herziene Aandeelhoudersrichtlijn, Corporate Governance Code en de Stewardship Code geanalyseerd.
Het volgende hoofdstuk (4) richt zich vervolgens meer op de praktijk van deze aandeelhoudersbetrokkenheid. Hoe zien de mogelijkheden in de praktijk eruit om druk uit te oefenen op het bestuur om een (beter) klimaatbeleid te formuleren? Er is een apart hoofdstuk ingericht voor de bespreking van het enquêterecht (hoofdstuk 5). Wat is de huidige stand van zaken en wat zijn de ontwikkelingen rondom het starten van een enquêteprocedure op grond van maatschappelijke belangen? Aan de hand van de antwoorden op deze vragen wordt uiteindelijk de hoofdvraag van de scriptie beantwoord. Dit onderzoek ziet uitsluitend op het Nederlandse vennootschapsrecht. Ook komen enkel beursgenoteerde naamloze vennootschappen aan bod.
8
Hoofdstuk 1: Klimaatverandering: de problematiek & het juridisch
kader
1.1.
Klimaatverandering
Problematiek
Er bestaat een wetenschappelijke consensus dat de aarde opwarmt en het klimaat op aarde verandert.4
De oorzaak hiervan is de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen, waaronder koolstofdioxide (CO2),
door menselijk handelen.5
Gevolgen en risico’s
Door het opwarmen van de aarde ontstaan veranderingen in de natuur op zowel plaatselijke als grotere schaal.6 Een verandering op meer plaatselijk niveau is de stijging in het aantal en/of intensiteit van
overstromingen, droogtes, stormen, hittegolven en branden. Op grotere schaal is er sprake van het uitsterven van biodiversiteit7, verdroging van land, verzuring van de oceanen en het stijgen van de
zeespiegel.8 Deze veranderingen in de natuur hebben weer ernstige gevolgen voor onze moderne
samenleving: een wereldwijd tekort aan water en voedsel, ontwrichting van energievoorzieningen, en conflicten en migratie op onvoorziene schaal.9
Als gevolg hiervan is er op wereldwijde schaal aandacht voor duurzaamheid, waaronder bij bestuurders en commissarissen van bedrijven.10 Klimaatverandering en de heroriëntatie op duurzaamheid zorgen
namelijk voor nieuwe kansen en risico’s in het bedrijfsleven.11 De Verenigde Naties onderschrijft dat
het milieu, het klimaat en (fossiele) grondstoffen het ‘ethische’ functioneren van ondernemingen kunnen raken, en daarmee even zo veel ondernemingsrisico’s.12 Een (financieel) bedrijf, dat geen
aandacht besteedt aan duurzaamheid en dat niet investeert in mensen, methoden en technieken op dit terrein, loopt al op korte en middellange termijn financiële en continuïteitsrisico’s.13
De risico’s gerelateerd aan klimaatverandering voor bedrijven kunnen worden verdeeld in (i) fysieke risico’s, (ii) transitierisico’s en (iii) aansprakelijkheids- en reputatierisico’s.14
4 Cook e.a. Environmental Research Letters 2013/08, p. 24-31.
5 Cook e.a. Environmental Research Letters 2013/08, p. 24-31. Y. Fischer in Sustainability and financial
markets, p. 166.
6 Y. Fischer in Sustainability and financial markets, p. 167. 7 IPBES 2019, p. 3-4.
8 Y. Fischer in Sustainability and financial markets, p. 167. IPCC 2019, p. 6-27. 9 IPCC 2019, p. 6-27.
10 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 366.
11 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 202. 12 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 368.
13 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 366.
9 Fysieke risico’s ontstaan door klimaat-gerelateerde schade door bijvoorbeeld stormvloeden, extreme hagel, droogte, heftige regenval, overstromingen en extreme hitte; oftewel extreme weersomstandigheden.15 Het Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (“KNMI”) verwacht een
stijging van deze extreme weersomstandigheden in Nederland.16 Deze risico’s zullen voornamelijk
gedragen worden door verzekeraars, omdat klimaat-gerelateerde claims zullen toenemen.17 Hoewel
premies zullen toenemen, blijft het onmogelijk om exact het risico op en schade van natuurrampen te voorspellen, waardoor verzekeraars grote risico’s lopen.18
Om de gevolgen van klimaatverandering te proberen te voorkomen, is een transitie naar een klimaatneutrale economie noodzakelijk.19 Nieuwe regelgeving, technologieën en veranderende
voorkeuren van stakeholders geven vorm aan deze transitie.20 Transitierisico’s ontstaan wanneer
bedrijven zich onvoldoende bewust zijn van deze veranderingen en de gevolgen ervan voor hun bedrijf. Dit kan ervoor zorgen dat het bedrijf zich te laat aanpast aan de nieuwe realiteit, wat bijvoorbeeld kan resulteren in juridische overtredingen en/of ernstige risico’s betreffende de financiële levensvatbaarheid van het bedrijf.21
Aansprakelijkheidsrisico’s ontstaan wanneer bedrijven aansprakelijk worden gesteld voor klimaatgerelateerde-schade.22 Zogenaamde climate change litigation is een juridische trend die zich al
enkele jaren ontwikkelt23 waarbij de Urgenda-uitspraak24 een mijlpaal genoemd kan worden.25
Wereldwijd zijn er momenteel tientallen “klimaatzaken” aanhangig, tegen vervuilende bedrijven zoals kolen- en oliebedrijven, maar in de meeste gevallen zijn, zoals in Urgenda ook het geval is, overheden het doelwit.26 In Nederland is Shell in april 2019 gedaagd door Milieudefensie op grond van het plegen
van een onrechtmatige daad voor het veroorzaken van milieuschade.27 Jan Rotmans28 stelt hierover dat
wanneer een groot bedrijf over tien jaar nog een vervuilend bedrijf is, de kans dan groter is dat de entiteit wel wordt gedaagd, dan dat dat niet gebeurt.29 Voor daadwerkelijke aansprakelijkheid dient wel het
causaal verband tussen de schade en de activiteiten van een bedrijf worden vastgesteld30, wat moeilijk
15 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 202. 16 KNMI 2014, p. 71-80.
17 Hotse Smit, De Volkskrant 22 mei 2019. 18 De Nederlandsche Bank 2017, p. 8,9. 19 Europese Commissie 2019.
20 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 203. S. Barker, E. Mulholland & B. Caldecott in
Sustainability and financial markets, p. 235.
21 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 207. 22 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 208-210. 23 Mommers, De Correspondent 16 maart 2018.
24 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda).
25 Y. Fischer in Sustainability and Financial Markets, p. 169. Redactie, NRC Handelsblad 20 december 2019. 26 Mommers, De Correspondent 16 maart 2018.
27 Milieudefensie april 2019.
28 Hoogleraar transitiekunde en duurzaamheid Erasmus Universiteit. 29 Houthoff mei 2019.
10 zal zijn. Toch kunnen deze zaken wel effect hebben, voornamelijk op het gebied van reputatie.31 Door
de stijgende publieke aandacht voor klimaatverandering, zijn de verwachtingen van de maatschappij op dit vlak ook veranderd. De maatschappij verwacht steeds meer dat financiële instellingen en grote bedrijven hun verantwoordelijkheid nemen en gemaakte toezeggingen op het gebied van duurzaamheid nakomen. Wanneer een beursvennootschap geen of een ontoereikend beleid omtrent de beheersing van klimaatrisico’s heeft, kan dit leiden tot schade aan de reputatie van de onderneming.32 Een relevante
ontwikkeling hierbij is dat NGO’s strategisch procederen als instrument hebben ontdekt om hun doelstellingen te bevorderen.33 Eén hoofddoel daarbij is zoveel mogelijk publiciteit genereren, en zij
kiezen hun casus dan ook hier zorgvuldig op uit.34 Bekende ondernemingen die publiek verkondigen
groot belang te hechten aan verantwoord ondernemen en zich nadrukkelijk committeren aan zelfregulering zijn de mooiste ‘prooi’ voor het starten van een “klimaatzaak”.35
Concluderend zijn er een aantal potentiele risico’s gerelateerd aan klimaatverandering voor bedrijven. Deze risico’s kunnen zich vervolgens snel vertalen naar financiële gevolgen uiteenlopend van fysieke schade aan activa, tot onderbrekingen in het productieproces en toename in juridische kosten.36 De
ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheid gaan zo hard dat ondernemingen een uitgekiende strategie ten aanzien daarvan moeten hebben.37
Oplossing
De belangrijkste oplossing voor het klimaatprobleem is het terugdringen van de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen om zo de opwarming van de aarde te beperken.38 Volgens het Intergovernmental
Panel for Climate Change (“IPCC”) is hierbij het best mogelijke scenario de maximale wereldwijde opwarming te beperken tot twee graden Celsius boven pre-industriële niveaus in 2100.39 Dit doel is in
2015 vastgelegd in het VN Parijsakkoord40, een internationale overeenkomst getekend door 195
landen.41 Op nationaal niveau is dit doel vastgelegd en uitgewerkt in het Klimaatakkoord.42 Het centrale
doel van dit akkoord is om de nationale broeikasuitstoot in 2030 met 49% terug te dringen ten opzichte van 1990.43
31 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 209. 32 I. Palm-Steyerberg in Sustainability and financial markets, p. 210. 33 Coenraads & Hamster, TOP 2019/08, p. 34.
34 Bleeker & Stolk, M en R 2018/67, p. 383. Coenraads & Hamster, TOP 2019/08, p. 34. 35 Coenraads & Hamster, TOP 2019/08, p. 37.
36 CICERO 2017, p. 5.
37 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 370. 38 IPCC 2019, p. 8.
39 IPCC 2018, p. 7-10.
40 Verenigde Naties, ‘Parijsakkoord’ (4 november 2015), UN doc FCCC/CP/2015/10, via:
unfccc.int/sites/default/files/english_paris_agreement.pdf.
41 UN Treaty Collection 2019.
42 Klimaatakkoord, Kamerstuk 32813 nr.H, 28 juni 2019, via:
rijksoverheid.nl/onderwerpen/klimaatakkoord/documenten/rapporten/2019/06/28/klimaatakkoord.
11 Concluderend, is de oplossing voor het beperken van de opwarming van de aarde het reduceren van de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen. Een effectieve aanpak voor het verminderen van de uitstoot van broeikasgassen zou het opstellen van een klimaatbeleid zijn met ambities, concrete doelstellingen, implementatieplan en met monitoring- en evaluatiemechanismes.44 In de volgende paragraaf zal
geschetst worden dat het opstellen van zo’n beleid op grond van het VN Parijsakkoord voor staten geldt, en op grond van verschillende soft law-instrumenten voor bedrijven.
1.2.
Juridisch kader
De belangrijkste en meest overkoepelende juridische bron rondom klimaatverandering is het VN Parijsakkoord.45 Het akkoord heeft als hoofddoel de opwarming van de aarde beperken tot ruim onder
2 graden Celsius, met een duidelijk zicht op 1,5 graden Celsius.46 Iedere staat dient zijn eigen bijdrage
vast te stellen voor het verminderen van broeikasemissies.47 Het akkoord is echter enkel geadresseerd
aan en getekend door staten. Het bevat op geen enkele manier expliciete afspraken voor bedrijven. Het soft law-kader rondom verantwoord ondernemen zal worden geschetst om aan te tonen welke juridische bronnen gericht aan bedrijven in het kader van klimaatverandering bestaan.
1.2.1. Soft law
Rondom het onderwerp van klimaatverandering bestaat een breed scala aan soft law-instrumenten.48
Het onderwerp van deze instrumenten beperkt zich niet enkel tot de klimaatproblematiek, maar betreft vaak een breder begrip: (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen (“IMVO”). (I)MVO gaat inhoudelijk over waardecreatie enerzijds en het voorkomen van waardevernietiging anderzijds in de drie dimensies People, Planet, Profit.49 (I)MVO integreert uitdrukkelijk maatschappelijke
vraagstukken (bijvoorbeeld corruptie, klimaatverandering en mensenrechten) in de strategie, het beleid en de activiteiten van ondernemingen.50 De term ‘(I)MVO’ wordt inwisselbaar geacht met ‘duurzaam
of verantwoord ondernemen’51, en omvat zowel milieu- als sociale aspecten.52 Milieu- en sociale
overwegingen zijn vaak met elkaar verweven. Klimaatverandering kan bestaande ongelijkheid verergeren, en de realisatie van mensenrechten bemoeilijken.53 (I)MVO ziet dus toe op meer dan enkel
de klimaatproblematiek.
44 Lambooy, Bb 2019/77, p. 337. 45 UN Climate Change 2020. 46 VN Parijsakkoord, art.2 lid 1. 47 VN Parijsakkoord, art. 4 lid 2.
48 S. Meijer, F. Vermeulen, C. Vreede in Sustainability and financial markets, p. 115.
49 Eijsbouts & Kemp, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012/05, p. 122. 50 Pouwer, MvO 2019/07, p. 188.
51 Coenraads & Hamster, TOP 2019/8, p. 32. Scheepens, TvCo 2014/06, p. 149. Scheltema, TOP 2019/04, p. 22. 52 Lambooy, Bb 2019/77, p. 335.
12 Voor het begrip in deze scriptie is het belangrijk om vast te stellen dat bepalingen omtrent klimaatverandering gericht aan bedrijven onder het overkoepelende onderwerp van duurzaam of verantwoord ondernemen vallen. Er wordt gebruik gemaakt van de term ‘verantwoord ondernemen’.
Belang
Soft law kan worden gedefinieerd als een set gedragsregels neergelegd in instrumenten die geen afdwingbare juridische werking hebben, maar toch zekere juridische betekenis en praktische gevolgen kunnen hebben.54 Soft law-initiatieven kunnen worden gebruikt om in ieder geval gedragsnormen en
sociale verwachtingen te expliciteren, in de hoop dat ondernemingen zich vrijwillig aan de naleving daarvan committeren, en dat de zogenaamde ‘courts of public opinion’ helpen bij de handhaving van die normen.55 De instrumenten hebben hun relevantie bewezen wanneer een rechter juridische open
normen, waaronder die van het Nederlands privaatrecht moet invullen.56 Ze spelen in het bijzonder een
rol in de invulling van zorgvuldigheidsnormen en zorgplichten in het aansprakelijkheidsrecht en bij de interpretatie van overeenkomsten.57 Daarnaast is niet uitgesloten dat de IMVO-raamwerken door
rechters zullen worden gebruikt om open normen, zoals de maatschappelijke zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid, in te vullen.58 Een onderneming kan niet meer makkelijk wegkomen met
niet-nakoming van soft law.59 Coenraads & Hamster stellen meer recentelijk dat normen voor
verantwoord ondernemen in soft law zich gaan ontwikkelen in de leemte die de wetgever laat, mede vanwege de beschreven trend van strategisch procederen. Hun boodschap voor grote ondernemingen is om hun verplichtingen omtrent verantwoord ondernemen serieus te nemen, zich een opvatting te vormen over de juridische reikwijdte van hun verplichtingen en dat vervolgens door te voeren in strategie en beleid.60 Hieronder zal blijken dat veel (I)MVO-bronnen het formuleren van duidelijke
strategische doelen rondom maatschappelijke uitdagingen centraal stellen.61
Soft law in internationaal recht
Ik licht de belangrijkste soft law instrumenten in het kader van klimaatverandering toe: (i) de VN-richtlijnen voor ondernemingen en mensenrechten62, (ii) de VN Sustainable Development Goals63
54 S. Meijer, F. Vermeulen, C. Vreede in Sustainability and financial markets, p. 115. 55 Olaerts, TvOB 2019/02, p. 24.
56 S. Meijer, F. Vermeulen, C. Vreede in Sustainability and financial markets, p. 116. Coenraads & Hamster,
TOP 2019/8, p. 33.
57 Coenraads & Hamster, TOP 2019/8, p. 35. 58 Scheltema, TOP 2019/04, P. 23.
59 Van Dam 2015, p. 4.
60 Coenraads & Hamster, TOP 2019/8, p. 32.
61 J. Koelewijn in Handboek Corporate Governance, p. 339.
62 United Nations, “UN Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations
‘Protect, Respect and Remedy’ Framework", A/HRC/17/31 2011, via:
https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf.
63 Verenigde Naties, ‘Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development’, A/RES/70/, via:
13 (“SDG’s) en (iii) de OECD-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen64 (“OECD-richtlijnen”).
Ik introduceer kort een bron specifiek voor Nederlandse beursvennootschappen, waar in hoofdstuk 2 van de scriptie meer aandacht aan wordt geschonken: de Nederlandse Corporate Governance Code65
(“Code”).
De VN-richtlijnen voor ondernemingen en mensenrechten bevatten niet-bindende principes voor overheden en bedrijven over verschillende onderwerpen zoals mensenrechten en het milieu. Deze set richtlijnen hebben een grote autoriteit en worden als een overkoepelend kader gezien.66
De Verenigde Naties roept daarnaast staten, bedrijven, maatschappelijke instellingen en particulieren op om mee te werken aan het verwezenlijken van de 17 Sustainable Development Goals. Het algemene doel van de SDG’s is om een einde te maken aan de wereldwijde armoede, ongelijkheid te bestrijden en klimaatverandering aan te pakken.67 Climate action is één van de zeventien doelstellingen.68 Het
belang van de SDG’s is vooral te zien in de jaarlijkse verslaggeving van beursvennootschappen in Nederland69, waar hoofdstuk 2 aandacht aan zal schenken.
De OECD-richtlijnen zijn specifiek gericht aan bedrijven.70 De set regels roept bestuurders van
bedrijven op om bij hun beslissingen rekening te houden met mensenrechten, milieu, kinderarbeid en fraude.71 Omtrent het milieu ligt de nadruk voor het bestuur op het instellen van een
milieubeheerssysteem, waarbij informatie over de milieueffecten van de activiteiten van de onderneming moet worden verzameld en geëvalueerd.72 Ondernemingen worden geacht een
doelstelling op dit gebied vast te stellen en regelmatig toezicht en controle hierop uit te oefenen. De invoering van zo’n systeem kan vervolgens helpen om o.a. aandeelhouders ervan te overtuigen dat de onderneming zich actief inzet om het milieu tegen de nadelige gevolgen van haar activiteiten te beschermen.73
64 OECD, ‘OECD Guidelines for Multinational Enterprises’, 2011, via:
http://dx.doi.org/10.1787/9789264115415-en.
65 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, ‘De Nederlandse Corporate Governance Code’, 8
december 2016, Staatscourant 2017, 45259.
66 S. Meijer, F. Vermeulen, C. Vreede in Sustainability and financial markets, p. 116.
67 Verenigde Naties, ‘Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development’, A/RES/70/, via:
un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/70/1&Lang=.
68 Goal nr.13: Take urgent action to combat climate change and its impacts. 69 Eumedion november 2019, p. 11-12.
70 OECD, ‘OECD Guidelines for Multinational Enterprises’, 2011, p. 13. 71 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 368.
72 OECD, ‘OECD Guidelines for Multinational Enterprises’, 2011, p. 25. 73 OECD, ‘OECD Guidelines for Multinational Enterprises’, 2011, p. 25.
14
Soft law als zelfregulering
Specifiek voor Nederlandse beursvennootschappen wordt er in de Corporate Governance Code74
(“Code”) ook aandacht geschonken aan de relevante maatschappelijke aspecten van het ondernemen.75
De Code is een vorm van sectorspecifieke zelfregulering.76 De gedachte bij zelfregulering is dat
naleving eenvoudiger is omdat (i) private partijen zoals aandeelhouders de naleving zullen afdwingen en (ii) omdat de regels uiteindelijk door de sector zelf zijn opgesteld en daarmee breed gedragen zijn.77
De Corporate Governance Code is een gedragscode voor beursvennootschappen en is van groot belang.78 Beursgenoteerde bedrijven in Nederland zijn wettelijk verplicht om de Code na te leven. Zij
moeten dit doen volgens de pas toe of leg uit-regel: de regels dienen te worden gevolgd, of indien dit niet gebeurt, moet in het jaarverslag worden uitgelegd waarom niet.79 In HR 13 juli 2007 (ABN AMBRO)
en HR 9 juli 2010 (ASMI) stelt de Hoge Raad de waarde van de Code vast en merkt deze aan als een ‘weergave van een in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging’. De Code geeft mede inhoud aan de eisen van redelijkheid en billijkheid van art.2:8 BW en aan de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder op grond van art.2:9 BW gehouden is.80
Het bestuur dient volgens de meest recente versie van de Code een visie op de langetermijnwaardecreatie van de vennootschap te ontwikkelen en daarbij een strategie te formuleren. Er dient daarbij rekening worden gehouden met de belangen van stakeholders.81 Bij het vormgeven van
deze strategie van de vennootschap dient aandacht te worden geschonken aan o.a. ‘het milieu’.82 Een
uitgebreide analyse over het begrip langetermijnwaardecreatie volgt in hoofdstuk 2.
Naast deze soft law instrumenten, leggen steeds meer bedrijven eigen klimaatdoelen vast en maken een draai naar een duurzaam businessmodel.83 Wanneer een bedrijf specifieke beloftes omtrent
duurzaamheid heeft vastgelegd, laat het juridische debat over de klimaatbijdrage van dat bedrijf zich makkelijk voeren.84
Een sprekend voorbeeld van hoe bedrijven kunnen worden gehouden aan hun eigen kader van zelfregulering, is de uitkomst van een vordering ingesteld door vier NGO’s85 tegen ING in 2017.86 Vier
74 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, ‘De Nederlandse Corporate Governance Code’, 8
december 2016, Staatscourant 2017, 45259.
75 Scheepens, Tijdschrift voor Compliance 2014/07, p. 151. 76 Olaerts, TvOB 2019/02, p. 23.
77 Olaerts, TvOB 2019/02, p. 25.
78 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 118.
79 Besluit van 29 augustus 2017 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere
voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Stb. 747).
80 HR 13 juli 2007 (ABN AMBRO) r.o. 4.4, HR 9 juli 2010 (ASMI) r.o. 4.4.2.
81 Nederlandse Corporate Governance Code (“NCGC”), best practice bepaling (“bpb”) 1.1.1. 82 NCGC, bpb 1.1.1 sub (vi).
83 Kooloos, TvCo 2018/07, p. 258.
84 Coenraads & Hamster, TOP 2019/8, p. 37.
85 Oxfam Novib, Greenpeace, Bantrack en Milieudefensie.
15 NGO’s stelden één dag voor de algemene aandeelhoudersvergadering van ING een vordering in bij het Nationale Contactpunt van de OECD (“NCP”) betreffende een vermeende schending van de OECD-richtlijnen. Zij stelden dat ING nog grotendeels in de fossiele olie industrie investeert en zo de richtlijnen ten aanzien van het milieu en klimaat schond.87 Het NCP oordeelde in april dit jaar dat het
relevant was dat ING zelf heeft aangegeven dat ‘klimaatverandering een immense uitdaging voor onze wereld is, waarin banken ook een rol spelen’.88 Het feit dat ING zelf het belang van actie omtrent
klimaatverandering, en de rol van banken daarin, had vastgesteld, was een relevante factor waar rekening mee is gehouden in de uitspraak van de NCP.89 Daarbij kopte het NRC vervolgens “ING krijgt
tik op de vingers van OESO om klimaatbeleid”90: een voorbeeld van de eerder geschetste mogelijke
reputatierisico’s.
Conclusie
Het bedrijfsleven moet een belangrijke rol spelen om de broeikasgasuitstoot te verminderen.91 Een
effectieve aanpak zou zijn indien een beursonderneming een klimaatbeleid zou opstellen met ambities, concrete doelstellingen, implementatieplan en met monitoring- en evaluatiemechanismes.92 De
verschillende (I)MVO-bronnen stellen het formuleren van duidelijke strategische doelen rondom maatschappelijke uitdagingen, waaronder de klimaatproblematiek centraal.93 Dit is momenteel de
belangrijkste bijdrage die bestuurders en commissarissen kunnen leveren in het kader van de klimaatproblematiek.94 Hierbij dienen de achterliggende keuzes en afwegingen expliciet onderbouwd
worden. Op deze wijze bouwt een bestuur een referentiekader op waaraan besluiten getoetst kunnen worden. Ook kan men op basis van een expliciet geformuleerd kader verantwoording afleggen.95
In hoofdstuk 2 zal worden geanalyseerd dat het vaststellen van zo’n klimaatbeleid onder de strategie
van de vennootschap valt, en dat het primaat hiervoor bij het bestuur ligt.
87 Nationaal Contactpunt OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen 2017, p. 2-3. 88 Nationaal Contactpunt OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen 2017, p. 3 en 5. 89 S. Meijer, F. Vermeulen, C. Vreede in Sustainability and financial markets, p. 124.
90 Beumderman, NRC Handelsblad 14 november 2017. 91 Lambooy, Bb 2019/77, p. 335-336.
92 Lambooy, Bb 2019/77, p. 337.
93 J. Koelewijn in Handboek Corporate Governance, p. 339. 94 J. Koelewijn in Handboek Corporate Governance, p. 339. 95 J. Koelewijn in Handboek Corporate Governance, p. 338-339.
16
Hoofdstuk 2: Het bestuur en de RvC
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de taakuitoefening van het bestuur en de Raad van Commissarissen (“RvC”) van een beursvennootschap geanalyseerd. Door uiteen te zetten wat de taken en de bij uitoefening te volgen richtsnoeren zijn voor beide organen, wordt duidelijk waarop institutionele beleggers eventueel het bestuur en/of de RvC op kunnen aanspreken indien zij het niet eens zijn met het (ontbreken van een) klimaatbeleid van de vennootschap. De vraag wat de positie van maatschappelijke belangen binnen het vennootschappelijk kader is, komt daarbij uitgebreid aan bod. Er wordt afgesloten door het fenomeen duurzaamheidsverslaggeving te belichten.
2.2. Taakomschrijving
Bestuur
Artikel 2:129 lid 1 BW geeft de taakomschrijving van het bestuur: het bestuur is belast met- en is bevoegd tot het besturen van de vennootschap.96 Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon
gehouden tot een behoorlijke vervulling van deze taak.97 Lid 5 van artikel 2:129 BW bepaalt dat het
bestuur zich bij het verrichten van zijn taak dient te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.98 Paragraaf 2.4. gaat verder op dit richtsnoer in. Verder moeten
bestuurders handelen in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van art.2:8 BW.99
Onder besturen valt niet alleen de dagelijkse leiding, maar ook beleidsvoorbereiding, mede op langere termijn bezien, beleidsbepaling en uitvoering.100 Om deze taken uit te voeren heeft het bestuur diverse
wettelijke bevoegdheden, zoals de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen101 en de
bevoegdheid om de algemene vergadering bijeen te roepen.102 Nadere taken en bevoegdheden worden
veelal opgenomen in de statuten.103 Op basis van de statuten kunnen regels omtrent de besluitvorming
weer verder worden uitgewerkt in het bestuursreglement.104 Tenslotte heeft de Corporate Governance
Code voor de beursvennootschap extra bepalingen voor het bestuur vastgesteld.
De meest recente Code omvat voor het bestuur een aantal belangrijke thema’s.105 Ik schenk kort
aandacht aan de eerste twee thema’s. Het eerste, prominente, thema is meer focus op
96 Art. 2:129 lid 1 BW. 97 Art. 2:9 BW.
98 Art. 2:129 lid 5 BW. Van Schilfgaarde 2017, par. 42. 99 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 122.
100 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 390. 101 Art.2:.130 BW
102 Art. 2:109 BW.
103 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 121. 104 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 212.
17 langetermijnwaardecreatie.106 Het bestuur dient een visie op de langetermijnwaardecreatie van de
vennootschap te ontwikkelen en daarbij een strategie te formuleren.107 Het bestuur en commissarissen
dienen duurzaam te handelen, aandacht te hebben voor kansen en risico’s en daarbij de belangen van alle stakeholders mee te wegen.108 Meer over dit richtsnoer volgt in paragraaf 2.5.2. Het tweede thema
betreft de versteviging van risicomanagement, gepaard met grote aandacht voor risicobeheersing.109 Het
bestuur is verantwoordelijk voor het identificeren en beheersen van de risico’s verbonden aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap.110
Het bestuur is autonoom in de uitoefening van zijn taak en bevoegdheden en het hoeft binnen dit wettelijke en statutaire taakgebied geen instructies te aanvaarden van enig ander orgaan.111 Deze
bestuursautonomie dient ervoor te zorgen dat het bestuur zich binnen zijn taakgebied zonder oneigenlijke beïnvloeding van buitenaf kan richten naar het belang van de vennootschap.112 Deze
bestuursautonomie brengt ook onder andere mee dat de strategie van de vennootschap in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur.113 Paragraaf 2.3. zal zich hier op richten.
RvC
Op grond van artikel 2:140 lid 2 BW houdt de RvC toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dient het bestuur met raad terzijde staan.114 Het toezicht omvat onder andere de strategie en de risico’s die zijn verbonden aan
de activiteiten van de onderneming en de naleving van wet- en regelgeving.115 Op grond van de Code
dient het toezicht ook te zien op de strategie voor de langetermijnwaardecreatie.116 De raad richt zich
omtrent het tweede thema van de Code op de effectiviteit van de interne risicobeheersings- en controlesystemen van de vennootschap en de integriteit en kwaliteit van de financiële verslaggeving.117
Het derde thema gaat over effectief bestuur en toezicht.118 Volgens de Monitoring Commissie hebben
commissarissen een meer vooraanstaande positie verkregen binnen de vennootschapsrechtelijke verhouding.119 De functie van de commissarissen professionaliseert, zij worden geacht dichter op het
106 Honée, ONDR 2016/67, p. 315. 107 NCGC bpb 1.1.1. 108 NCGC principe 1.1 en 1.2. 109 Honée, ONDR 2016/67, p. 315. 110 NCGC principe 1.2.
111 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank). Van der Korst, ONDR 2019/81, p. 440. 112 Van der Korst, ONDR 2019/81, p. 440.
113 Van Schilfgaarde 2017, par. 42. 114 Art.2:140 lid 2 BW.
115 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 367. 116 NCGC bpb 1.1.3.
117 NCGC principe 1.5. 118 NCGC hoofdstuk 2.
18 bestuur te zitten120 en te beschikken over een helikopterzicht.121 Net als het bestuur dient de RvC te
handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.122
2.3. De strategie
De strategie van de vennootschap is gekoppeld aan de activiteiten van de onderneming en onderdeel van het meeromvattende ‘beleid’.123 Het opstellen van een klimaatbeleid met ambities, concrete
doelstellingen, implementatieplan en met monitoring- en evaluatiemechanismes, gericht op het verminderen van broeikasemissies, raakt de activiteiten van de vennootschap.124 De Hoge Raad en de
Ondernemingskamer hebben in verschillende zaken gespecificeerd dat het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur.125 De raad van
commissarissen houdt daarop toezicht.126 Het primaat voor het opstellen va een toereikend
klimaatbeleid ligt dus bij het bestuur, onder toezicht van de RvC.
In de zaak ABN AMBRO127, met latere bevestiging in ASMI128, Boskalis/Fugro129 en AkzoNobel/PPG130, kwam vast te staan dat het bestuur wel verantwoording dient af te leggen over zijn beleid aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar hierbij niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC om te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is om over de strategie in overleg te treden met externe aandeelhouders. De algemene vergadering kan haar opvattingen over het bestuur, het beleid en de strategie tot uitdrukking brengen door uitoefening van haar wettelijke of statutaire rechten.131 In Boskalis/Fugro werd daaraan toegevoegd dat
aandeelhouders de vennootschap niet ertoe kunnen verplichten om een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur, ter stemming te agenderen.132 In de Akzo-zaak werd nogmaals
onderstreept dat het aan het bestuur is om te beoordelen of het wenselijk is over de strategie te overleggen met de aandeelhouders.133 Hierbij benadrukte de Ondernemingskamer dat het bestuur en de
120 Honée, ONDR 2016/67, p. 315.
121 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 367. 122 Art. 2:140 lid 2 BW.
123 Assink in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 42. 124 Lambooy, Bb 2019/77, p. 337.
125 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 m.nt. Nieuwe Weme (ABN AMBRO), HR 9 juli 2010, JOR 2010/229 m.nt.
van Ginneken (ASMI), HR 20 april 2018, JOR 2018/142 m.nt. Leijten (Boskalis/Fugro) en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 mei 2017, JOR 2017/261 m.nt. Bulten (AkzoNobel/PPG).
126 Artikel 2:140 lid 2 BW. NCGC bpb 1.1.2.
127 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 m.nt. Nieuwe Weme (ABN AMBRO). 128 HR 9 juli 2010, JOR 2010/229 m.nt. van Ginneken (ASMI).
129 HR 20 april 2018, JOR 2018/142 m.nt. Leijten (Boskalis/Fugro).
130 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 mei 2017, JOR 2017/261 m.nt. Bulten (AkzoNobel/PPG). 131 HR 13 juli 2007 (ABN AMBRO), r.o.4.3. HR 9 juli 2010 (ASMI), r.o.4.4.1. HR 20 april 2018
(Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.6.
132 HR 20 april 2018, JOR 2018/142 (Boskalis/Fugro), r.o.3.3.7.
19 RvC wel moeten nadenken over een manier om een verstoorde verstandhouding met een deel van de aandeelhouders te normaliseren.134 Anderzijds werd vastgesteld dat aandeelhouders altijd het bestuur
en de RvC kunnen bewegen tot het afleggen van verantwoording over de besluitvorming door zelf het initiatief te nemen tot het bijeenroepen van een algemene vergadering.135
Het is duidelijk: de strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur. Een situatie waarbij dit niet het geval was, is in de rechtspraak nog niet voorgekomen.136
De uitvoering van de strategie in de praktijk vaak onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen.137 Het bestuur van een beursvennootschap dient de RvC tijdig te betrekken bij het
formuleren van de strategie.138 Daarnaast houdt de raad toezicht op de wijze waarop het bestuur de
strategie uitvoert. Het orgaan bespreekt regelmatig de strategie, de uitvoering van de strategie en de daarmee samenhangende voornaamste risico’s.139 Indien het bestuur geen of een gebrekkige strategie
heeft of op een niet adequate wijze uitvoering geeft aan de strategie, moet de RvC in actie komen. De raad kan onder andere een tijdelijk gedelegeerd commissaris aanwijzen die intensief toezicht gaat houden op de strategie.140 De commissaris wordt sinds de afgelopen jaren geacht dichter op het bestuur
te zitten: hij moet zich nadrukkelijk inlaten met de strategie van het bedrijf én de compliance op het gebied van duurzaamheid.141 Een commissaris dient zich (pro)actief op te stellen en het bestuur te
bevragen op zijn duurzaamheidsbeleid, en vooral de wijze waarop het bestuur denkt om te gaan met de daarmee samenhangende risico’s.142
2.4. Richtsnoer: het vennootschappelijk belang
Zowel het bestuur als de RvC dienen zich bij het verrichten van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.143 In deze paragraaf wordt de inhoud en de
reikwijdte van dit begrip geanalyseerd. In de volgende paragraaf wordt vervolgens verkend wanneer maatschappelijke aspecten hun intrede kunnen doen in het vennootschappelijk kader voor de beursvennootschap. Zo wordt duidelijk wanneer de kansen en risico’s gerelateerd aan klimaatverandering hun intrede kunnen maken in vennootschappelijke normen.
134 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel/PPG), r.o. 3.35. 135 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel/PPG), r.o. 3.36.
136 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel/PPG), m.nt. Bulten, nr. 7. 137 Kleipool, Van Olffen & Roelvink 2017, p. 32-33. Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 287. 138 NCGC bpb 1.1.2.
139 NCGC bpb 1.1.3. Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 287. 140 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 287. Bpb 2.3.8. 141 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 370.
142 Bulten & Jansen, ONDR 2019/69, p. 370. 143 Art. 2:129 lid 5 en art.2:140 lid 2 BW.
20
2.4.1 Inhoud begrip
De literatuur kent verschillende benaderingen omtrent de invulling van het vennootschappelijk belang.144 De visie die inhoudt dat aan het vennootschappelijk belang een autonome betekenis moet
worden toegekend is afkomstig van Maeijer145, die spreekt over de holistische opvatting.146 Van der
Grinten stelt dat het vennootschappelijk belang de resultante is van een afweging van diverse relevante deelbelangen.147 Hierbij wordt ter bepaling van het vennootschappelijk belang rekening gehouden met
de belangen van alle betrokken partijen en staat bekend als de resultanteleer.148 Assink bood in zijn
Rotterdamse oratie een alternatief voor Maeijer en Van der Grinten. Hij zocht het belang van de vennootschap in de groei van de onderneming over de lange termijn, in waardecreatie in brede zin.149
Zijn benadering berust onder meer op de gedachte dat degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, in de regel zullen zijn gebaat bij het succes daarvan. De afwegingen van het bestuur dienen volgens hem daarom primair te zijn gericht op het succes van de onderneming om op bestendige wijze waarde te creëren.150
Deze benadering valt te herkennen in de richtinggevende zaak Cancun.151 De Hoge Raad heeft in deze
beschikking uitgemaakt dat het vennootschappelijk belang in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de door de vennootschap gedreven onderneming. De bestuurders en commissarissen dienen bij het bevorderen hiervan zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn.152 De relevantie van het Cancun-richtsnoer is van een joint venuture-BV doorgetrokken naar
beursvennootschappen door de Delta Lloyd-uitspraak.153
Zorgvuldigheid betrachten ten aanzien van verschillende belangen kan ervoor zorgen dat het ene belang zwaarder weegt dan het ander. Welke belangen zwaarder moeten wegen, hangt onder meer af van de aard van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.154 De Jongh stelt dat in Cancun de
verschillende deelbelangen een begrenzende, correctieve rol spelen: voorop staat het belang van de onderneming, wat dient te wijken indien en voor zover de belangen van betrokkenen onnodig of onevenredig worden geschaad.155 Al met al wordt er in de literatuur ook wel gesteld dat de
Cancun-zaak moet worden gezien als een samenstelling van de verschillende in de literatuur verdedigde
144 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 122. 145 Maeijer 1964.
146 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 192. 147 Van der Heijden 1992, par. 231.
148 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 192.
149 Assink 2010, p. 40. M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 18. 150 M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 19.
151 M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 19. HR 4 april 2014, NJ
2014/286; JOR 2014/290 (Cancun).
152 HR 4 april 2014, NJ 2014/286; JOR 2014/290 (Cancun) r.o. 4.2.1.
153 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 12 oktober 2016, ARO 2016/140 (Delta Lloyd), r.o. 3.6. Assink &
Timmerman, ONDR 2019/157, p. 866.
154 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 128.
21 benaderingen omtrent de invulling van het vennootschappelijk belang.156 Cancun bevat elementen van
Maeijers autonome benadering, Van der Grintens resultanteleer en de door Assink bepleite gerichtheid op het succes van de onderneming.157
2.4.2. Reikwijdte
Het bestuur dient dus mede op grond van Cancun uitdrukkelijk rekening houden met de belangen van alle stakeholders van een vennootschap.158 Het Nederlandse ondernemingsbestuur kenmerkt zich dan
ook door het stakeholder-model.159 Vaststaat dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor
het antwoord op de vraag welke belangen meewegen en welk gewicht daaraan moet worden toegekend.160 Afwegingen in kader van het vennootschapsbelang kunnen zo worden toegespitst op de
rol en functie van de betreffende vennootschap.161 Die rol en functie zullen de kring van stakeholders
bepalen, maar kunnen ook beslissend zijn voor het gewicht dat aan hun belangen wordt toegekend.162
Een voorbeeld van de uitwerking hiervan zijn de zgn. vitale vennootschappen, waarbij is vastgesteld dat maatschappelijke belangen in ieder geval deels het vennootschappelijk belang van zo’n vennootschap bepalen.163
De vraag die van belang is voor deze scriptie is of en in hoeverre externe maatschappelijke belangen binnen de reikwijdte van het vennootschappelijk belang van beursvennootschappen164 kunnen vallen.
Onder maatschappelijke belangen valt namelijk onder andere de klimaatproblematiek en het leefklimaat in ruime zin.165 Veranderende opvattingen over de maatschappelijke inbedding van de onderneming
kunnen vervolgens doorwerken in de inhoud van de taakopdracht van bestuurders en commissarissen.166
Relevant bij een veranderende bestuurlijke gedragsnormering is de mate waarin en wijze waarop bestuurders en commissarissen kunnen worden aangesproken door anderen, waaronder de aandeelhouders van de vennootschap.167 Hoofdstuk 4 gaat over deze mogelijke
aanspreekmogelijkheden.
Om te beginnen, onderscheidt Schwarz in zijn oratie over het vennootschappelijk belang drie kringen van belanghebbenden bij het in kaart brengen van verschillende deelbelangen.168 De eerste categorie
156 Timmerman 2018, p. 58. M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 20. 157 M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 20.
158 HR 4 april 2014, NJ 2014/286; JOR 2014/290 (Cancun) r.o.4.2.1.
159 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 (AMSI), r.o. 4.4.1. 160 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 197.
161 Kluiver, de, ONDR 2009/4, par. 20.
162 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 197. 163 Abma, WPNR 2015/7048, p. 128.
164 Niet zijnde de zgn. vitale vennootschappen. 165 Schwarz, TvOB 2018/04, p. 114.
166 M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 22. 167 Assink & Timmerman, ONDR 2019/157, p. 869.
22 bestaat uit de krachtens wet en statuten bij de vennootschap betrokkenen. Het gaat hier om bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en de vennootschap zelf.169 De tweede categorie betreft de
institutioneel bij de onderneming van de vennootschap betrokkenen: o.a. werknemers, dienstverleners, leveranciers, afnemers, rekeninghouders, franchisehouders.170 De derde categorie betreft andere
individuen of organisaties die door de operaties van de vennootschap worden geraakt, maar niet in een contractuele relatie tot de vennootschap staan, waaronder maatschappelijke belangen en eventueel publieke belangen.171 Onder deze maatschappelijke belangen valt onder andere de milieuproblematiek
en het leefklimaat in ruime zin, maar bijvoorbeeld ook het respecteren van grondrechten en mensenrechten.172
In toenemende mate vindt ook deze derde categorie van maatschappelijke belangen erkenning als mee te wegen deelbelangen.173 Assink en Timmerman stellen zelfs dat er definitief sprake is van een
belangenverbreding in de herziene aandeelhoudersrichtlijn omtrent de bevordering van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders (“de herziene aandeelhoudersrichtlijn”)174, die
voorbij de klassieke belangen van aandeelhouders, werknemers en schuldeisers als betrokkenen reikt.175
2.5. Belangenverbreding naar maatschappelijke belangen
Een maatschappelijk belang is “een belang van de hele maatschappij of een omvangrijk gedeelte van de maatschappij”176, en omvat onder andere de klimaatproblematiek.177 Deze paragraaf verkent de
huidige stand van zaken en de ontwikkelingen omtrent de positie van maatschappelijke belangen in het vennootschappelijk kader voor de beursvennootschap.
2.5.1 Huidige stand van zaken
Assink stelde in 2010 nog dat het maatschappelijk verantwoord ondernemen en het leerstuk van het vennootschappelijk belang twee geheel verschillende werelden zijn:
“Het ondernemingsrecht kan op zichzelf evenmin zorgen voor een ‘betere wereld’. Voor een groener milieu, verbetering van mensenrechten, vermindering van criminaliteit of economische vooruitgang van arme gebieden dienen andere wegen bewandeld te worden. Daarmee is overigens niet gezegd, dat
169 Schwarz, TvOB 2018/04, p. 114. 170 Schwarz, TvOB 2018/04, p. 116. 171 Schwarz, TvOB 2018/04, p. 117. 172 Schwarz, TvOB 2018/04, p. 114.
173 Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 125.
174 Richtlijn 2017/828/EU van 17 mei 2017, PbEU 2017, L 132. De Eerste Kamer heeft op 5 november 2019
ingestemd met het wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en de Wet giraal effectenverkeer ter uitvoering van Richtlijn 2017/828/EU van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de
langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft (PbEU 2017, L 132).
175 Assink & Timmerman, ONDR 2019/157, p. 867. Considerans, nr. 14. 176 Abma, WPNR 2015/7048, p. 126.
23
dergelijke aandachtgebieden geen rol kunnen spelen bij het ondernemerschap. Maar dan komen we terecht in het terrein van maatschappelijk verantwoord ondernemen, een ander onderwerp.”178
Het huidige vennootschapsrecht anno 2019 is in beginsel niet dermate veranderd. Het kent geen algemene regel die stelt dat maatschappelijke belangen in acht moeten worden genomen in kader van het vennootschappelijk belang.179 Mens- en milieugerelateerde belangen van niet direct bij de
vennootschap betrokken derden spelen in beginsel slechts een rol voor zover zij bijdragen aan het vennootschappelijk belang of daarmee te verenigen zijn.180 Ze hebben ook geen vaste positie als het
gaat om het bevorderen van bestendig ondernemingssucces.181 Zowel Van Schilfgaarde/ Winter/
Wezeman als Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme omschrijven de maatschappelijke aspecten van ondernemen in het kader van vennootschappelijke normen ‘nog weinig vastomlijnd’.182 Wat een
maatschappelijk belang is en hoe dat zich verhoudt tot eigen belangen is veelal onduidelijk.183 De
huidige opvatting in de literatuur is dan ook dat terughoudendheid gepast is bij de toetsing van maatschappelijke aspecten van ondernemen in het kader van vennootschapsrechtelijke normen.184
Begin belangenverbreding
Toch wint zoals gezegd de afgelopen jaren het maatschappelijk belang terrein als een van de mee te wegen deelbelangen binnen vennootschappelijk normen.185 De Monitoring Commissie constateerde in
2016 dat de vennootschap in een sterke mate beïnvloed lijkt te worden door factoren van externe aard:
“Maatschappelijke discussies kunnen invloed hebben op de reputatie en soms ook de waarde van de vennootschap. Hierdoor staan maatschappelijke onderwerpen steeds vaker op de agenda van het bestuur. Het beïnvloedt onder meer de wijze waarop het bestuur besluiten neemt met betrekking tot onderwerpen zoals de strategie, risicobeheersing en het beloningsbeleid van de vennootschap.” 186
Het begin van deze rechtsontwikkeling start na de kredietcrisis van 2008, toen banken voor enorme bedragen met publiek geld gered moesten worden. Deze crisis heeft geleid tot een heroriëntatie op het belang van de onderneming, en heeft het denken over de maatschappelijke inbedding van een onderneming een impuls gegeven.187
178 Assink 2010, par. 24.
179 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 201.
180 L. Enneking & R. Heesakkers in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 288. 181 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 201.
182 Van Schilfgaarde 2017, nr. 5. Asser/ Van Solinge/Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 125. 183 Schwarz, TvOB 2018/04, p. 117.
184 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 121. 185 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 125.
186 Monitoring Commissie Corporate Governance Code februari 2016, p. 23.
24 De crisis gaf in eerste instantie aanleiding tot de vraag in hoeverre bestuurders bij hun handelen ook algemene belangen in aanmerking moeten nemen. In dit verband is de overweging in de Fortis-zaak188
van belang.189 Hierin wordt gesteld dat het bestuur van de systeembank bij zijn beleidsafwegingen en
besluitvorming ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met Fortis’ instandhouding diende te betrekken.190 De Fortis-zaak opende de deur voor speculatie over de vraag of het te weinig
oog hebben door bestuurders van de mogelijke negatieve impact van de ondernemingsactiviteiten op andersoortige maatschappelijke belangen, zoals het milieu, op overeenkomstige wijze als wanbeleid aangemerkt zou kunnen worden.191 Heesakker stelt hierover dat er inderdaad mogelijkheden zijn om
maatschappelijke belangen te integreren in het vennootschappelijk belang maar dat er tegelijkertijd moeilijk duidelijkheid gegeven kan worden over de reikwijdte van die maatschappelijke verantwoordelijkheid.192 Hij komt tot de conclusie dat de stelling van Assink uit 2010 nu nog zijn
relevantie blijft houden, maar dat er de laatste jaren op verschillende gebieden ontwikkelingen gaande zijn die de omschreven twee werelden dichter bij elkaar lijken te brengen en op termijn wellicht zullen resulteren in een zekere samenloop.193
Allereerst kan het vennootschappelijk belang worden gekleurd door maatschappelijke belangen wanneer ondernemingen door middel van zelfregulering of op basis van codes worden onderworpen aan normen op dit vlak.194 Zoals geschetst in hoofdstuk 1, onderwerpen ondernemingen zichzelf meer
en meer aan deze normen omtrent maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dit is echter nog op basis van vrijwillige conformering, het staat ondernemingen vrij om op eigen beweging op maatschappelijk verantwoorde manier te ondernemen.195
Daarnaast is de ontwikkeling omtrent langetermijnwaardecreatie van groot belang voor de positie van maatschappelijke belangen in het vennootschappelijk kader.196 De volgende subparagraaf zal hierop
ingaan.
188 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, JOR 2013/41 m.nt.
Bulten (Fortis).
189 M. de Jongh in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 20.
190 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, JOR 2013/41 m.nt.
Bulten (Fortis).
191 L. Enneking & R. Heesakkers in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 290. 192 L. Enneking & R. Heesakkers in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 293. 193 L. Enneking & R. Heesakkers in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 294. 194 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 201.
195 K. Broekhuizen in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 201.
25
2.5.2. Langetermijnwaardecreatie
Er is de afgelopen jaren veel aandacht besteed aan de wisselwerking tussen maatschappelijk verantwoord ondernemen en corporate governance.197 Dit komt onder andere tot uiting in de Corporate
Governance Code, waar de rode draad het begrip langetermijnwaardecreatie vormt.198 Ook in recente
Europese regelgeving komt dit begrip terug. De Europese Commissie schenkt in het EU Actieplan voor financiering van duurzame groei (“EU Actieplan”)199 aandacht aan long-termism.200 Het onderwerp
van de eerder genoemde herziene aandeelhoudersrichtlijn betreft het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders, dit wordt in het kader geplaatst van het bevorderen van langetermijnprestaties van de vennootschap.201
Deze paragraaf focust zich voornamelijk op het begrip uit de Code: wat houdt het begrip langetermijnwaardecreatie exact in, en wat is de positie van het milieuaspect in deze corporate governance-context?
Definitie
De term uit de Code toont een verwantschap met de door de Hoge Raad in zijn Cancun-beschikking ontwikkelde richtsnoer van het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming.202 Met het
formuleren van best practice bepaling 1.1.1 heeft de Monitoring Commissie kennelijk beoogd om wat “meer handen en voeten” aan de Cancun-richtsnoer te geven.203 Langetermijnwaardecreatie vraagt van
bestuurders en commissarissen dat zij duurzaam handelen door bewuste keuzes te maken over de houdbaarheid van de strategie op de lange termijn.204 De Monitoring Commissie plaatst de focus op
deze vorm van waardecreatie in het perspectief dat recente misstanden (boekhoudfraudes, corruptie en kartelvorming) terug te voeren zijn op een businessmodel dat teveel was gericht op het behalen van kortetermijnwinsten.205 Een soortgelijke overweging is ook terug te lezen in zowel het EU Actieplan206,
als de herziene aandeelhoudersrichtlijn.207 Langetermijnwaardecreatie dient een centrale plek te hebben
binnen de strategie van de vennootschap en als uitgangspunt te gelden bij het nemen van besluiten.208
Het begrip ‘waarde’ ziet niet enkel op winst of op direct in geld uit te drukken grootheden, maar kent ook andere facetten , zoals een bijdrage leveren aan de verbetering van het verminderen van schadelijke
197 L. Enneking & R. Heesakkers in De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, p. 294. 198 Slotdocument Monitoring Commissie Corporate Governance Code, december 2017.
199 Europese Commissie, ‘Action Plan: Financing Sustainable Growth’ (COM) 2018 97, 8 maart 2018, via:
https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/EN/COM-2018-97-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF.
200 EU Actieplan 2018, p. 19.
201 Assink & Timmerman, ONDR 2019/157, p. 866. 202 Overkleeft & Beckers, MvO 2016/3, p. 44. 203 Overkleeft & Beckers, MvO 2016/3, p. 44-45.
204 Monitoring Commissie Corporate Governance Code december 2016. 205 Honée, ONDR 2016/67, p. 312.
206 EU Actieplan, p. 11. 207 Considerans, nr. 2.
208 Ministerie van Economische Zaken, ‘Kabinetsreactie herziening Corporate Governance Code’, DGBI-O /
