HUMANITAIRE MENSENSMOKKEL
Een onderzoek naar de waarborgen voor humanitaire
bijstand in de strafbaarstelling van mensensmokkel
MASTERSCRIPTIEUniversiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Publiekrecht – track Strafrecht
Begeleider – dr. A. van Verseveld
Anna M.B.J. Chatelion Counet 10514562
anna.counet@hotmail.com juli 2019
2
Inhoudsopgave
Afkortingen... 4 Abstract ... 5 Proloog ... 6 Inleiding ... 7I. De strafbaarstelling van mensensmokkel in Nederland ... 9
1.1 Artikel 197a Sr ... 9
1.2 Onderscheid mensensmokkel en -handel ... 10
1.3 Het VN-smokkelprotocol ... 11
1.4 Het facilitators package ... 12
1.5 Totstandkomingsgeschiedenis artikel 197a Sr... 12
1.5.1 Amendement humanitaire clausule ... 13
1.6 Doel van de bepaling ... 14
1.7 Tussenconclusie ... 14
II. Het internationaalrechtelijk perspectief ... 16
2.1 Internationale actoren ... 16
2.1.1 Verenigde Naties ... 16
2.1.2 Europese Unie ... 17
2.2 Humanitaire situaties ... 17
2.3 Waarborgen ... 19
2.3.1 Winstbejag als bestanddeel ... 20
2.3.2 Winstbejag in de strafmaat ... 21
2.3.3 Humanitaire clausule ... 21
2.3.4 Relevantie van de intentie van de gesmokkelde om asiel aan te vragen ... 23
2.3.5 Uitzondering voor familieleden ... 24
2.3.6 Algemene strafuitsluitingsgronden ... 25
2.4 Tussenconclusie ... 25
III. Strafuitsluitingsgronden als waarborg ... 27
3.1 Hoge Raad 16 mei 2017 ... 27
3.2 Noodtoestand ... 28
3.3 Psychische overmacht ... 29
3.4 Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid ... 30
3.5 Tussenconclusie ... 31
3
4.1 Soort zaken ... 33
4.2 Onverenigbaarheid van financiële en ideële motieven ... 34
4.3 Illegaal circuit ... 34 4.4 Onderzoeksplicht ... 35 4.5 Strafoplegging ... 36 4.6 Tussenconclusie ... 37 V. Crimmigratie ... 38 5.1 Mensensmokkel en crimmigratie ... 38 5.2 Vervoerdersaansprakelijkheid ... 39 5.2.1 Verbod op grenscontroles in de SGC ... 40
5.3 Oplossing: verplaatsing naar het bestuursrecht?... 40
5.4 Tussenconclusie ... 41
VI Conclusie en aanbevelingen ... 43
Geraadpleegde bronnen ... 46
I. Literatuurlijst ... 46
II. Parlementaire stukken ... 49
III. Regelgeving ... 49
4
Afkortingen
EG Europese Gemeenschap
EK Eerste Kamer der Staten-Generaal
EHRM Europees Hof van de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
EU-Handvest Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
HR De Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
MvA Memorie van Antwoord
MvT Memorie van Toelichting
Ngo non-gouvernementele organisatie
OM Openbaar Ministerie
Rb. Rechtbank
Sr Wetboek van Strafrecht
Stb. Staatsblad
TK Tweede Kamer der Staten-Generaal
Trb. Tractatenblad
VN Verenigde Naties
Vw Vreemdelingenwet
5
Abstract
In Nederland is mensensmokkel strafbaar, ongeacht de mogelijke afwezigheid van financiële en de aanwezigheid van humanitaire motieven bij de verdachte. De vraag die aan deze scriptie ten grondslag ligt is of deze brede strafbaarstelling in overeenstemming is met het internationale recht. In de definitie van mensensmokkel in het VN-smokkelprotocol is het element van de financiële motieven namelijk fundamenteel. Het facilitators package van de EU geeft daarentegen een definitie zonder winstbejag, maar tegen lidstaten die afwijken van deze definitie wordt niet opgetreden. Bovendien beoogd het facilitators package niet om humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel strafbaar te stellen, net als het VN-smokkelprotocol. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 197a Sr, waarin mensensmokkel strafbaar is gesteld, blijkt dat was beoogd om personen die vanuit ideële of humanitaire motieven handelen van strafbaarstelling uit te sluiten. Toch is artikel 197a Sr niet voorzien van een wettelijke uitzonderingsgrond, waardoor de bescherming aankomt op de algemene strafuitsluitingsgronden. De delict-specifieke invulling van noodtoestand van de Hoge Raad behelst een dusdanig strenge toets dat mensensmokkel alleen bij levensbedreigende noodsituaties gerechtvaardigd is. Psychische overmacht en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid bieden wellicht meer bescherming, maar dit moet zich nog uitwijzen.
Het bestanddeel winstbejag is een verplicht onderdeel bij de implementatie van het VN-smokkelprotocol. Nochtans wordt aan landen die het bestanddeel niet hebben opgenomen tegemoet gekomen: ze kunnen ervoor zorgen dat dezelfde mate van bescherming voor humanitaire bijstand via alternatieve waarborgen wordt verwezenlijkt. Geen van de mogelijke waarborgen is echter daadwerkelijk in het Nederlandse rechtssysteem terug te vinden.
Op basis van een onderzoek naar de best practices van de strafbaarstelling van mensensmokkel in andere landen, adviseert de auteur om het bestanddeel winstbejag te herintroduceren. De herintroductie kan worden toegespitst op personen die bijstand verleend hebben aan asielzoekers. Indien de gesmokkelde persoon de intentie had om asiel aan te vragen, moet ten aanzien van de verdachte worden bewezen dat hij of zij handelde op basis van financiële motieven. Het invoegen van een waarborg, is noodzakelijk om te voldoen aan de internationale verplichtingen ten aanzien van het beschermen van humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel.
6
Proloog
In de zomer van 2018 ben ik voor Advocates Abroad een maand actief geweest in het noorden van Griekenland, waar veel vluchtelingen zijn.1 Ons doel was om deze vluchtelingen voor te bereiden op hun statusbepalende interviews met de Griekse autoriteiten. Al snel bleek echter dat haast niemand van plan was te blijven, omdat Griekenland het deze migranten erg ingewikkeld maakt met interviews die pas drie jaar later zouden plaatsvinden, terwijl men in de tussentijd in onwetendheid leeft en geen aanspraak kan doen op bijvoorbeeld huisvesting. Veel vluchtelingen waagden het er daarom op om hun reis door te zetten naar andere landen. Zo heb ik van dichtbij de werking van het grensbeleid van de Europese Unie gezien. Ik heb cliënten vol schrammen en zonder bezittingen terug zien komen van mislukte pogingen om de Macedonisch-Servische grens over te steken waarbij ze werden gehinderd door gemengde politieteams van Duitse, Poolse en Macedonische agenten. Wat mij het meest verraste, was de reactie van mijn cliënt op mijn medelevende opmerking dat hij nu ook wel veel geld kwijt zou zijn: “Nee hoor, we hoeven de smokkelaars pas te betalen als we daadwerkelijk aankomen in Servië”. Het negatieve beeld dat ik altijd had van de mensensmokkelaar als kwaadaardige crimineel begon langzaam af te brokkelen. Bovendien stond het gemak waarmee ik zelf per trein door het grenzeloze Schengengebied was gereisd om dit werk te komen doen in schril contrast tot alle ellende die zich nu voor mijn ogen afspeelde. Ik begon mij af te vragen hoe het eigenlijk zat met de strafbaarstelling van mensensmokkel. En, als ik heel eerlijk ben, begon ik mij ook af te vragen wat er zou gebeuren als ik zelf deze mensen bij zou staan en hen naar Nederland zou brengen.2
1 Advocates Abroad is een non-profit organisatie die vrijwilligers stuurt naar crisisgebieden om humanitaire hulp te bieden. Zie voor meer informatie: www.advocatesabroad.org.
2 Ook annotator F. Vellinga-Schootstra herkent dit gevoel. Noot bij HR 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:888, 2017/367, punt 1.
7
Inleiding
In de strafbaarstelling van mensensmokkel staat het perspectief van de staat centraal, niet dat van de migrant.3 Als gevolg daarvan is mensensmokkel naar de letter van de wet strafbaar ongeacht de ernst van de situatie waarin de migrant gebracht is en ongeacht de motieven van de dader, terwijl de totstandkomingsgeschiedenis van mensensmokkel er wel herhaaldelijk op wijst dat het niet de bedoeling was om alle gevallen van mensensmokkel strafbaar te stellen.4 Dit onderzoek erkent het bestaan van het fenomeen humanitarian smuggling, ‘humanitaire mensensmokkel’, zoals het werd geïntroduceerd door Rachel Landry in haar artikel “The ‘humanitarian smuggling’ of refugees – Criminal offence or moral obligation?”.5 Dit begrip slaat op handelingen die vallen binnen de kale delictsomschrijving van mensensmokkel – er wordt gefaciliteerd bij het passeren van grenzen –, waarbij men zich zou moeten afvragen of deze niet toch moreel toelaatbaar zijn en daarom buiten de strafbaarstelling van mensensmokkel zouden moeten vallen. Welke handelingen dit precies zijn, is onderdeel van het onderzoek. Uitgangspunt is dat mensensmokkel niet zonder meer strafbaar zou moeten zijn. De meest effectieve wijze om humanitaire mensensmokkel te illustreren is met een greep uit het verleden. Zo wees een PvdA-lid tijdens de parlementaire behandelingen inzake het schrappen van het bestanddeel winstbejag in de strafbaarstelling van mensensmokkel op een slager uit Groningen die alom lof verwierf voor het over de grens smokkelen van een Joegoslavisch gezin in zijn bestelbusje na een vakantie aldaar; personen die mensen smokkelden van achter het IJzeren gordijn, waren helden.6 Helden zijn ook degenen die joden uit de handen van nazi’s hielden. Alhoewel de Joegoslavische gezinnen en joden in feite ook asielzoekers waren, wordt er nu heel anders gekeken naar degenen die asielzoekers smokkelen gekeken.7
Personen of instellingen die uitsluitend op ideële of humanitaire gronden het bieden van hulp aan een illegale vreemdeling geboden achten, zouden buiten het bereik van artikel 197a Wetboek van Strafrecht – waarin mensensmokkel strafbaar is gesteld – moeten vallen. De
3 Van Liempt, AST 2004/1, p. 56-58.
4 Zie onder andere: Kamerstukken II 2003-04, 29291, C (MvA), p. 2-3 en Kamerstukken II 2003-04, 29291, 7, p. 3.
5 Landry, RSC 2016/119, p. 4-5. 6 Handelingen I, 2004-05, 29291, E.
7 Van Liempt, Migrantenstudies 2007/1, p. 36. Zie voor een studie over de overeenkomsten tussen het huidige vreemdelingenbeleid en dat ten tijde van de Tweede Wereldoorlog: Polman 2019.
8 vraag is echter of voor dergelijke personen of instellingen ook daadwerkelijk een uitzondering bestaat. Nadat dit op basis van de inhoud van het nationaal juridisch kader vaststaat, kan worden nagegaan of dit kader voldoet aan wat er op internationaalrechtelijk niveau van Nederland wordt verwacht ten aanzien van het beschermen van humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel. De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt daarom als volgt:
Bevat de strafbaarstelling van mensensmokkel in Nederland voldoende waarborgen om de humanitaire situaties, die vanuit internationaalrechtelijk perspectief uitgesloten zouden moeten worden, daadwerkelijk uit te sluiten?
In het eerste hoofdstuk zal de strafbaarstelling van mensensmokkel in Nederland aan bod komen. De geschiedenis van de totstandkoming wordt geanalyseerd en er wordt aandacht besteed aan de doelstelling van de strafbaarstelling. In het tweede hoofdstuk staat het internationaalrechtelijk perspectief centraal, waar gekeken zal worden naar de eisen die de VN en de EU aan de bescherming van humanitaire bijstand stellen. Daarnaast wordt er naar de best
practices van andere landen gekeken om inzicht te verkrijgen in hoe de bescherming er idealiter
uit zou komen te zien. Het derde hoofdstuk behandelt de algemene strafuitsluitingsgronden als waarborg voor humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel en bespreekt daarbij het standaardarrest van de Hoge Raad hieromtrent.8 De Nederlandse feitenrechtspraak komt aan bod in hoofdstuk vier, daar zal een analyse gedaan worden van zaken waarbij aanwijzingen waren dat er sprake was van humanitaire mensensmokkel (zoals het ontbreken van winstbejag). De strafbaarstelling van humanitaire mensensmokkel wordt in hoofdstuk vijf benaderd vanuit de bredere crimmigratie-context. Tot slot zal het laatste hoofdstuk in het teken staan van mogelijke aanbevelingen.
9
I. De strafbaarstelling van mensensmokkel in Nederland
Het eerste hoofdstuk behandelt de vraag hoe de strafbaarstelling van mensensmokkel in Nederland luidt. Daarbij wordt aandacht besteed aan welke gevallen de wetgever beoogd heeft uit te sluiten van die strafbaarstelling.
Mensensmokkel is strafbaar gesteld in artikel 197a Sr. De oorsprong van artikel 197a Sr ligt in het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht, ter aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad (‘VN-smokkelprotocol’) en het zogenaamde ‘facilitators package’ van de EU. De inhoud van deze internationale regelgeving zal hieronder kort aan bod komen, waarna ze uitgebreider wordt besproken in Hoofdstuk II. Vervolgens wordt de ontstaansgeschiedenis van artikel 197a Sr uitgewerkt. Allereerst wordt kort het verschil tussen mensensmokkel en mensenhandel uiteengezet. Dit onderscheid wordt vaak over het hoofd gezien en is van significant belang voor het vervolg van dit onderzoek.9
1.1 Artikel 197a Sr
De strafbaarstelling van mensensmokkel in artikel 197a lid 1 Sr luidt: ieder die een ander behulpzaam is of hem gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland of een andere verdragsstaat bij het VN-smokkelprotocol, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, is strafbaar.
Opvallend is ten eerste dat niet alleen het passeren van de Nederlandse grenzen onder het bereik van artikel 197a Sr valt, maar ook het passeren van de grenzen van alle andere landen die het VN-smokkelprotocol hebben geratificeerd. In de praktijk zal vervolging van zaken die zich in het buitenland afspelen doorgaans betrekking hebben op zaken waarin de daders Nederlands zijn, dit gebeurt dan op basis van het actief personaliteitsbeginsel. Ten tweede valt op dat er niet wordt vereist dat er sprake is van winstbejag, dit is namelijk een strafverzwarende
9 Herkes 2017, p. 127. Zie bijvoorbeeld het interview in de Volkskrant met Officier van Justitie Van Bruggen, “Mensensmokkel gaat over moord, slavernij en illegale prostitutie”: Van der Ploeg, Volkskrant 7 november 2016.
10 omstandigheid. Door het ontbreken van winstbejag zijn de feitelijke handelingen die mogelijk strafbaar zijn erg divers, denk bijvoorbeeld aan het vervoeren van mensen over landsgrenzen of het opmaken van valse reisdocumenten, maar ook de mate van ernst loopt zeer uiteen; van het totaal belangeloos faciliteren van toegang tot het creëren van mensonterende situaties en het vangen van grote sommen geld. Tot slot moet nog worden opgemerkt dat het faciliteren van ‘illegaal’ verblijf in Nederland niet onder artikel 197a lid 1 Sr valt, maar onder lid 2. Het faciliteren van ‘illegaal’ verblijf is slechts strafbaar indien er uit winstbejag is gehandeld, hier wordt dit motief expliciet genoemd. Het verdere onderzoek zal zich uitsluitend richten op het faciliteren van toegang (lid 1) en dus niet op het faciliteren van verblijf (lid 2).
1.2 Onderscheid mensensmokkel en -handel
Het delict mensensmokkel valt onder Titel VIII van het Wetboek van Strafrecht, Misdrijven tegen het openbaar gezag, terwijl mensenhandel, artikel 273f Sr, onder Titel XVIII valt, Misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. De indeling van het Wetboek van Strafrecht geeft het cruciale verschil tussen mensensmokkel en -handel weer: waar mensensmokkel een misdrijf tegen de staat is, omvat mensenhandel een misdrijf tegen de persoon. Dit verschil komt op twee manieren tot uitdrukking. Ten eerste is het bij mensenhandel niet noodzakelijk dat een staatsgrens wordt overschreden, terwijl dit bij mensensmokkel nu juist centraal staat.10 Ten tweede bevat de definitie van mensenhandel het bestanddeel ‘oogmerk tot uitbuiting’. Het moreel verwijtbare aan de daad van mensensmokkel is het bedreigen van de staatssoevereiniteit, er hoeven geen daadwerkelijke menselijke slachtoffers te zijn. Het is niet voor niets dat alleen slachtoffers van mensenhandel automatisch een vergunning kunnen krijgen.11 In relatie tot mensensmokkel wordt de term slachtoffer met moeite gebruikt. In geen enkel Europees beleidsstuk wordt over slachtoffers van mensensmokkel gesproken.12 Bovendien zien gesmokkelde personen zichzelf vaak niet als slachtoffers. Als gevolg daarvan blijven aangiftes tegen mensensmokkelaars vaak uit.13 Verder maakt het bestanddeel van uitbuiting eveneens dat een fenomeen als humanitaire mensenhandel, in tegenstelling tot
10 Van Liempt, Sieps 2016/3, p. 3.
11 Slachtoffers van mensenhandel kunnen op basis van artikel 3.48 Vreemdelingenbesluit (‘Vb’) een
verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met tijdelijk humanitaire gronden verkrijgen nadat zij aangifte hebben gedaan of op een andere manier bijdragen aan het strafrechtelijk proces. De procedure voor deze vergunning is uiteengezet in paragraaf B8/3 van de Vreemdelingencirculaire. 12 Herkes 2017, p. 136-7.
11 humanitaire mensensmokkel, niet kan bestaan.14 Mensensmokkel draagt echter wel het risico met zich mee dat de gesmokkelde personen zichzelf in een dusdanig kwetsbare positie plaatsen dat de gelegenheid gecreëerd wordt voor uitbuiting.15 Dat mensenhandel dikwijls in het verlengde van mensensmokkel ligt, verklaart waarom het onderscheid tussen mensensmokkel en -handel niet altijd duidelijk is.
1.3 Het VN-smokkelprotocol
Het VN-smokkelprotocol is op 15 november 2000 aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN, waarna het op 28 januari 2004 in werking trad. Zowel de EU zelf als alle lidstaten afzonderlijk, met uitzondering van Ierland, hebben het VN-smokkelprotocol geratificeerd.16 Het onderdeel ‘financieel of ander materieel voordeel’ speelt een prominente rol in zowel de definitie van mensensmokkel, artikel 3, als in de strafbaarstelling, artikel 6. In de Model Law behorende bij het VN-smokkelprotocol wordt door het Bureau van de Verenigde Naties voor drugs- en criminaliteitsbestrijding (‘UNODC’) uiteengezet welke onderdelen van het protocol verplicht zijn en welke optioneel. Het ‘financieel of ander materieel voordeel’-element wordt door hen als verplicht aangemerkt.17 Er wordt enigszins verwarring geschapen in artikel 6(4) VN-smokkelprotocol: “Geen enkele bepaling van dit Protocol belet een Staat maatregelen te nemen tegen een persoon wiens gedrag een strafbaar feit vormt krachtens zijn nationale recht”. Deze bepaling lijkt staten de vrijheid te geven om af te wijken van de mensensmokkel-definitie in nationale wetgeving, maar de bepaling geeft slechts de mogelijkheid om bijvoorbeeld het gebruik van vervalste reisdocumenten eveneens te bestraffen.18 Het doel van het bestanddeel financieel of ander materieel voordeel is om uit te sluiten dat mensen die vanuit humanitaire overwegingen handelen of mensen die hun familieleden bijstand verlenen onder de definitie van mensensmokkel vallen.19 In deze context wordt ook wel van een impliciete humanitaire clausule in het VN-smokkelprotocol gesproken.20 Overigens is de definitie uit het VN-mensensmokkelprotocol onlangs nog herbevestigd in het befaamde Marrakeshpact.21
14 Fekete e.a., IRR 2017, p. 7.
15 Zie bijvoorbeeld Rb. Alkmaar 8 december 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BU8346, uit: Ten Kate 2013, p. 109.
16 Zie: https://treaties.un.org//.
17 Model Law against migrant smuggling 2010, p. 31.
18 Model Law against migrant smuggling 2010, p. 56-57 en The Concept of “Financial or Other Material
Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. 71. Voor een andere opvatting zie Fekete e.a., IRR
2017, p. 8, die stelden dat deze paragraaf de mogelijkheid bood om humanitaire mensensmokkel te bestraffen. 19 Travaux Preparatoires VN-verdrag inzake georganiseerde misdaad, p. 489.
20 Landry, RSC 2016/119, p. 4. 21 Objective 9 (d) Marrakeshpact.
12
1.4 Het facilitators package
Het zogenaamde ‘facilitators package’ van de EU bestaat uit het Kaderbesluit 2002/946/JBZ tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf (‘Kaderbesluit 2002/946/JBZ’) en de Richtlijn 2002/90/EG tot omschrijving van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf (‘Richtlijn 2002/90’). Artikel 1(a) Richtlijn 2002/90 geeft de definitie van mensensmokkel. Het voornaamste verschil met de definitie uit het VN-smokkelprotocol is dat er geen bestanddeel betreffende winstbejag is opgenomen. Winstbejag hoeft slechts te worden bewezen in gevallen van hulp bij illegaal verblijf (artikel 1(b) Richtlijn 2002/90). In het tweede lid van artikel 1 is een facultatieve humanitaire clausule opgenomen. Deze luidt als volgt:
“Iedere lidstaat kan besluiten geen sancties op te leggen in verband met de in lid 1, onder a), omschreven gedragingen door zijn nationale wetgeving en praktijken toe te passen in gevallen waarin het doel van de gedraging is humanitaire bijstand aan de betrokkene te verlenen.”
1.5 Totstandkomingsgeschiedenis artikel 197a Sr
Alhoewel het smokkelen van mensen iets is van alle tijden, kent Nederland pas een strafbaarstelling voor deze gedraging sinds 1993.22 De invoeging van artikel 197a Sr geschiedde ter uitvoering van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (‘SUO’).23 Het artikel heeft, sinds de totstandkoming in 1993, een viertal wijzigingen ondergaan. De strafbedreiging van het gronddelict is tweemaal verhoogd, van één jaar naar vier jaren in 1995 en van vier naar zes jaren per 1 januari 2016.24 Daarnaast werd het artikel in 2005 grondig gewijzigd door het schrappen van het bestanddeel ‘winstbejag’. Deze wijziging was ter uitvoering van internationale wetgeving: het VN-smokkelprotocol en het facilitators package.25 Het schrappen van het bestanddeel ‘winstbejag’ werd gezien als een vereiste vanuit het facilitators package.26 Desondanks hebben sommige EU-lidstaten zichzelf niet verplicht bevonden om het
22 Stb. 1993, 141.
23 Artikel 27 SUO. Bij artikel 5 Richtlijn 2002/90 is artikel 27 SUO ingetrokken. 24 Stb. 1996, 505 en Stb. 2016, 240.
25 Stb. 2004, 645.
26 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 7, p. 4. Overigens is een amendement tot herinvoering van het bestanddeel winstbejag van de PvdA later weer ingetrokken. Kamerstukken II 2003-04, 29291, 9.
13 bestanddeel winstbejag te schrappen. Hierover meer in het volgende hoofdstuk. In de Memorie van Toelichting bij artikel 197a Sr stond echter nog een tweede reden voor het schrappen van het bestanddeel: tegemoetkoming aan het OM bij het aanpakken van mensensmokkel. Winstbejag was immers een uitermate lastig te bewijzen bestanddeel, terwijl het een veroordeling nu niet meer in de weg kan staan.27
1.5.1 Amendement humanitaire clausule
Aanvankelijk was voorgesteld om artikel 197a Sr te voorzien van een humanitaire clausule: “Niet strafbaar is degene die het feit, omschreven in het eerste lid, begaat met het oogmerk humanitaire bijstand aan die ander te bieden”.28 Het betrof dus een bijzondere strafuitsluitingsgrond naar voorbeeld van artikel 1(3) Richtlijn 2002/90. De invoeging van de facultatieve clausule in de richtlijn geschiedde immers ook op aandringen van de Nederlandse delegatie.29 De clausule bij artikel 197a Sr is uiteindelijk geschrapt bij amendement van de Tweede Kamer, omdat deze niet strikt genoeg werd geacht. Misbruik diende te allen tijde te worden voorkomen.30 De clausule werd in de MvT omschreven als noodzakelijk om te voorkomen dat belangeloze, louter uit humanitaire motieven ingegeven, hulpverlening aan vreemdelingen bij hun binnenkomst naar de letter van de wet steeds strafbaar zou zijn.31 Na het schrappen benadrukte de Minister dat aan de strekking van de mensensmokkelbepaling geen afbreuk was gedaan: “Het gaat en het zal blijven gaan om de aanpak van mensensmokkel, niet om de vervolging van personen of instellingen die uitsluitend op ideële en humanitaire gronden het bieden van hulp aan een illegale vreemdeling geboden achten”.32 Eveneens betoogde hij dat artikel 197a Sr gericht is op de aanpak van mensensmokkelaars met een financiële drijfveer, hetgeen tot gevolg heeft dat het winstbejag-bestanddeel nog wel relevant zou zijn.33
Wat betreft de gevallen die de wetgever voor ogen had, moet worden geconstateerd dat er van specifieke voorbeelden in de geschiedenis van de totstandkoming geen sprake is. Alleen in het debat in de Tweede Kamer werd getracht specifieke gevallen, die onder de humanitaire 27 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 3 (MvT), p. 5 en 9. 28 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 3 (MvT), p. 16. 29 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 3 (MvT), p. 6 en 7. 30 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 11. 31 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 3 (MvT), p. 7. 32 Kamerstukken II 2003-04, 29291, C (MvA). 33 Kamerstukken II 2003-04, 29291, C (MvA).
14 clausule zouden kunnen vallen, te benoemen.34 De onduidelijkheid die daarover ontstond, bijvoorbeeld of familieleden die langdurige processen van gezinshereniging proberen te omzeilen door hun minderjarige gezinsleden binnen te smokkelen onder de clausule zouden moeten vallen,35 heeft tot het voorstel van schrappen geleid. Daarna is door de Minister tijdens de behandeling in de Eerste Kamer het vertrouwen gewekt – aan de Kamerleden die sceptisch tegenover het schrappen van de humanitaire clausule stonden – dat de algemene strafuitsluitingsgronden dezelfde mate van bescherming zouden bieden als de humanitaire clausule.36 Gedacht zou dan moeten worden aan strafuitsluitingsgronden als noodtoestand, psychische overmacht of het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. De enige aanwijzing die de Minister vervolgens gaf, is dat een geslaagd beroep op humanitaire bijstand, via de clausule dan wel via algemene strafuitsluitingsgronden, afhankelijk is van de intentie van de behulpzame, “hij [zal] aannemelijk moeten maken dat het uitsluitend humanitaire overwegingen zijn geweest die hem bewogen hulp te bieden”.37 In feite geeft dit richtsnoer een heel ruim speelveld.
1.6 Doel van de bepaling
Het doel van artikel 197a Sr is de bescherming van het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegale toegang en verblijf.38 Hoewel in de beleidsstukken veel aandacht wordt besteed aan mensonterende omstandigheden en zware criminelen die geld verdienen aan mensen die zich in kwetsbare posities bevinden,39 is het beschermen van gesmokkelde personen slechts een bijkomstigheid, en niet het primaire doel van de wet. Dit is en blijft het beschermen van de staatssoevereiniteit.
1.7 Tussenconclusie
Relevant is dat de wetgever met het schrappen van het bestanddeel winstbejag en het niet invoeren van de humanitaire clausule niet heeft beoogd de strekking van de
34 Handelingen II 2003-04, 84, p, 5384 e.v. 35 Handelingen II 2003-04, 84, p, 5390. 36 Handelingen I, 2004-05, 29291, E.
37 Kamerstukken II 2003-04, 29291, 7, p. 3. Zie ook Kamerstukken II 2003-04, 29291, C (MvA): “of van de kant van de verdediging aannemelijk kan worden gemaakt dat de bijstand aan de illegale vreemdeling uitstluitend is geboden met het oogmerk humanitaire bijstand te verlenen”.
38 Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AN1270, NJ 2003, 731. Zie ook: Tekst en Commentaar Strafrecht, K.K. Lindenberg, commentaar op art. 197a Sr waarin wordt aangehaald dat het belang van de strafbaarstelling daarin is gelegen dat op het grondgebied van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn, een zaak van openbaar gezag.
15 mensensmokkelbepaling te veranderen. Personen die vanuit humanitaire of ideële motieven handelen dienen van de strafbaarstelling te worden uitgesloten. Echter, de strafbaarstelling zoals die nu in artikel 197a Sr is vastgesteld, bevat op zichzelf geen waarborgen om deze personen te beschermen. Deze personen zijn daarom afhankelijk van de algemene strafuitsluitingsgronden.
16
II. Het internationaalrechtelijk perspectief
Aangezien de oorsprong van artikel 197a Sr, de strafbaarstelling van mensensmokkel, in het internationale recht ligt, heeft Nederland internationale verplichtingen ten aanzien van de invulling die wordt gegeven aan het delict. In dit hoofdstuk zullen eerst kort de algemene standpunten vanuit de VN en de EU uiteengezet worden. Daarna wordt besproken welke situaties mogelijk geschaard kunnen worden onder humanitaire bijstand. Tot slot worden de mogelijke waarborgen voor humanitaire bijstand besproken, waarbij naar de uitvoeringen in verschillende landen wordt gekeken.
2.1 Internationale actoren 2.1.1 Verenigde Naties
Het VN-smokkelprotocol is onderdeel van het VN-verdrag inzake georganiseerde misdaad. De focus van het protocol ligt daarom op het bestrijden van de georganiseerde misdaad. Het doel van het protocol was om staten handvatten te bieden ter gezamenlijke voorkoming en bestrijding van de georganiseerde mensensmokkel.40 Het UNODC dat de naleving van het VN-smokkelprotocol overziet, heeft recentelijk een rapport uitgebracht over het element ‘financieel of ander materieel voordeel’, ofwel winstbejag.41 In het rapport werden de strafbaarstellingen van mensensmokkel in verschillende landen geanalyseerd (Nederland was hier geen onderdeel van) met als focus de gevolgen van een strafbaarstelling zonder winstbejag-element. Geconcludeerd werd dat het financiële element in de definitie van mensensmokkel dusdanig de lading van de doelstelling van het VN-smokkelprotocol weergeeft, dat er in een rechtssysteem zonder winstbejag op zijn minst andere waarborgen aangewezen moeten kunnen worden om aan de verplichtingen die het protocol met zich mee brengt te voldoen en te voorkomen dat personen die niet vanuit winstbejag hebben gehandeld, veroordeeld worden.42
40 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. iii. 41 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017. 42 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. 71.
17
2.1.2 Europese Unie
Het Europees Parlement heeft een onderzoek laten uitvoeren naar de criminalisering van humanitaire bijstand aan irreguliere migranten.43 Dit onderzoek stond in het teken van de herziening van het facilitators package die door de Europese Commissie zou worden uitgevoerd. De Directeur-generaal voor Intern beleid van het Europees Parlement concludeerde dat de humanitaire clausule verplicht zou moeten worden en dat het bestanddeel winstbejag – in de zin van buitenproportionele winst – geherintroduceerd moest worden.44 Uit het onderzoek bleek niet dat er aanzienlijk veel veroordelingen en vervolgingen van humanitaire bijstand waren geweest, maar wel dat er sprake was van een diepgaande afschrikwekkende werking, een deterrent effect.45
De Europese Commissie heeft in 2017 een evaluatie met het oog op herziening van het facilitators package gedaan.46 Onder aanmoediging van het rapport van het Europees Parlement en rapporten van vele ngo’s is er ook aandacht besteed aan het probleem van de strafdreiging voor humanitaire bijstand aan migranten.47 De Commissie erkende dat er wellicht een situatie van rechtsonzekerheid is ontstaan.48 Toch achtte de Commissie het niet nodig om het facilitators package aan te passen.49 Hieraan lag onder andere ten grondslag dat uit hun eigen onderzoek onder ngo-medewerkers niet bleek dat wanneer medewerkers vreesden voor sancties, zij zich hierdoor lieten weerhouden om bijstand te blijven verlenen. Zij lieten zich niet afschikken.50 Mij verbaast het dat er voor een onderzoek naar een deterrent effect slechts navraag wordt gedaan bij een groep die zich sowieso al bereid heeft verklaard dit humanitaire werk te willen doen.
2.2 Humanitaire situaties
Zoals net is besproken, bestaat er geen twijfel over de verplichting om humanitaire bijstand van de strafbaarstelling van mensensmokkel uit te sluiten. Het VN-smokkelprotocol verlangt
43 Carrera e.a., ‘Fit for purpose? The Facilitation Directive and the criminalisation of humanitarian assistance to irregular migrants’, LIBE 2016.
44 Carrera e.a., LIBE 2016, p. 64. 45 Carrera e.a., LIBE 2016, p. 63. 46 Refit evaluation 2017.
47 Ngo-rapporten: Het Institute of Race Relations heeft het rapport ‘Humanitarianism: the unacceptable face of solidarity’ uit 2017 met de Europese Commissie gedeeld en kreeg daarop nog een persoonlijk reactie: Brief Europese Commissie aan IRR, 29 januari 2018. Maccanico e.a., TNI 2018.
48 Refit evaluation 2017, p. 35. 49 Refit evaluation 2017, p. 37. 50 Refit evaluation 2017, p. 22.
18 dit expliciet van Nederland,51 maar ook uit stukken van het Europees Parlement en de Europese Commissie blijkt dat het niet de bedoeling was om met Richtlijn 2002/90 humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel strafbaar te stellen.52
Maar welke handelingen vallen dan onder humanitaire bijstand? Een klip en klare definitie van humanitaire bijstand in het kader van mensensmokkel ontbreekt en is zeer moeilijk te formuleren.53 Wanneer er voorbeelden worden gegeven zijn die gericht op bepaalde actoren of bepaalde feitelijke handelingen.54 De twee actoren die vaak terugkeren onder de humanitaire noemer zijn vluchtelingen-ngo’s en personen die hun familieleden bijstand verlenen. Over handelingen die per definitie als humanitaire bijstand aangemerkt kunnen worden, bestaat minder consensus.55 Het is bijvoorbeeld de vraag of het regelen van vervoer voor asielzoeker, zoals het geven van een lift, het kopen van tickets voor het openbaar vervoer of het uitlenen van een voertuig, altijd als humanitaire bijstand kan worden gezien.56 In tegenstelling tot die van het bieden van een lift is de humanitaire status van reddingsacties op zee wel onomstreden. Deze onomstreden status is te verklaren aan de hand van internationale verplichtingen op het gebied van zeerecht en schipbreuken.57 Bij de bespreking van de mogelijke waarborgen is het dus relevant om na te gaan in hoeverre die waarborgen bescherming kunnen bieden aan de beide voornoemde actoren en handelingen.
Het gebruik van het begrip ‘humanitair’ in het kader van morele mensensmokkel is ook niet onomstreden. Zoals Watson omschrijft, wordt met humanitaire hulp over het algemeen het toezenden van hulp vanuit veilige naar onveilige landen bedoeld.58 Er worden hulpverleners
51 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. 10. Uit de Travaux Préparatoires blijkt dat het bestanddeel winstbejag is ingevoegd omwille van het beschermen van personen die handelen vanuit humanitaire overwegingen en personen die zich willen herenigen met
familieleden.
52 “Concerning the Facilitators Package, its scope is not to criminalise humanitarian assistance.” in Brief Europese Commissie aan IRR, 29 januari 2018.
53 Landry, RSC 2016/119, p. 20.
54 Vergelijk de twee elementen ter identificatie van ‘solidariteit’, in: Provera, CEPS 2015, p. 5.
55 Carrera e.a., LIBE 2016, p. 18-19 en 49: in het onderzoek wordt gebruikt gemaakt van de volgende lijst: huisvesting, noodopvang, verschaffen van voedsel, medische assistentie, juridische bijstand,
taal-assistentie/vertalen, verzorgen van openbaar vervoer tickets, regelen van privé-transport, regelen van openbaar vervoer, het geven van een lift, het uitlenen van een voertuig, noodredding, adviseren en onderwijzen. 56 In de literatuur en in ngo-rapporten wordt het aanbieden van een lift genoemd als voorbeeld van humanitaire bijstand: Allsopp, CEPS 2016, p. 84. IRR 2017, p. 7 en Maccanico e.a., TNI 2018.
57 Artikel 98 VN-Zeerechtverdrag (in werking getreden op 16 november 1994) en Internationaal Verdrag voor de beveiliging van mensenlevens op zee (inwerking getreden op 25 mei 1980). Refit evaluation 2017, p. 22. 58 Watson, MM&D 2015/1, p. 43-44.
19 gestuurd om de noodsituatie te verhelpen, hetgeen de (tijdelijke) migratie van hulpverleners naar de kritische gebieden dus legitimeert. Ook in beleidsstukken wordt op dergelijke hulp gedoeld wanneer er over ‘humanitaire’ acties wordt gesproken.59 In tegenstelling tot de verheerlijking van vertrekkende humanitaire hulpverleners, wordt het vertrek naar de hulp-biedende landen van kwetsbare mensen die zelf hun situaties proberen te verbeteren totaal niet gehonoreerd. Alles wordt eraan gedaan om te voorkomen dat zij Europa bereiken.60 Migratie bestaat in de context van humanitaire hulp dus slechts als eenrichtingsverkeer. In feite hebben humanitaire acties als doel om grootschalige migratie te voorkomen, welk doel overeenkomt met dat van de bestrijding van mensensmokkel.61 De lading die het begrip ‘humanitair’ met zich meedraagt is dus dat men ter plekke wordt geholpen. Deze associatie met de term ‘humanitair’ verklaart waarom men moeilijk grip kan krijgen op een fenomeen als humanitaire mensensmokkel, aangezien daarbij geen sprake is van reddingsacties ter plaatse. Een consequentie van deze associatie zou kunnen zijn dat er te strenge eisen worden gesteld aan humanitaire mensensmokkel, bijvoorbeeld dat deze alleen gerechtvaardigd is in geval van leven of dood. In dat kader is de benaming humanitaire mensensmokkel en de formulering van een uitzondering voor humanitaire bijstand in de vorm van mensensmokkel eigenlijk niet geschikt.
2.3 Waarborgen
Het UNODC bespreekt de volgende waarborgen als eventuele vervanging voor het winstbejag-bestanddeel: een humanitaire clausule in het recht of in de praktijk, de rol van winstbejag of humanitaire motieven bij het bepalen van de strafhoogte, de relevantie van de intentie van de migrant om asiel aan te vragen en uitzonderingen voor familieleden.62 Naast deze waarborgen zullen ook het winstbejag als bestanddeel en de mogelijkheid van algemene strafuitsluitingsgronden als waarborg worden besproken.
59 Zie bijvoorbeeld ook de Europese Consensus Betreffende Humanitaire Hulp 2008/C 25/01, waarin de humanitaire acties van de EU hun grondslag vinden. Deze is volledig gericht op het bieden van hulp ter plaatse. 60 Zie paragraaf 5.2 non-entrée practices.
61 Landry, RSC 2016/119, p. 2.
62 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, per land werd nagegaan of deze waarborgen aanwezig waren.
20
2.3.1 Winstbejag als bestanddeel
Het winstbejag als bestanddeel is natuurlijk de waarborg der waarborgen. Met het hanteren van winstbejag als bestanddeel, beoogt het protocol mensensmokkel uit humanitaire overwegingen en gepleegd door familieleden van de strafbaarstelling uit te sluiten.63 De hiervoor gesignaleerde actor familielid en de gesignaleerde handeling van het geven van een lift aan asielzoekers vallen in ieder geval buiten de strafbaarstelling van mensensmokkel wanneer het bestanddeel wordt gehandhaafd. Er ligt echter nog wel een gevaar op de loer voor ngo’s. De nadruk op winst creëert namelijk een onverenigbaarheid tussen materiële verdiensten en humanitaire acties. Mogelijk zijn er echter ook gevallen waarin vanuit humanitaire overwegingen wordt gehandeld, terwijl er ook vergoedingen tegenover stonden.64 Te denken valt bijvoorbeeld aan betaald personeel van ngo’s. Om deze onverenigbaarheid uit te sluiten, moet worden verzekerd dat het winstbejag-element beperkt wordt tot buitensporige winst.65 In Oostenrijk, dat het bestanddeel winstbejag is blijven hanteren,66 wordt het bestanddeel zo uitgelegd dat slechts een bovengemiddeld financieel voordeel tot een veroordeling leidt. Zo waren twee taxichauffeurs die terecht stonden voor het overbrengen van 31 migranten van Oostenrijk naar Duitsland niet schuldig bevonden aan mensensmokkel door het Oberster
Gerichtshof.67 Zij hadden voor de taxiritten immers niet meer gevraagd dan zij normaliter deden.
Naast Oostenrijk zijn er nog zes EU-lidstaten die het bestanddeel winstbejag gehandhaafd hebben in hun nationale strafbaarstelling van mensensmokkel: Duitsland,68 Ierland, het Verenigd Koninkrijk,69 Luxemburg, Portugal en Cyprus.70 De Europese Commissie heeft hier
63 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. 10. 64 Landry, RSC 2016/119, p. 8.
65 Landry, RSC 2016/119, p. 28.
66 Artikel 114(1) Fremdelingenpolizeigesetzes bevat de strafbaarstelling van mensensmokkel inclusief het bestanddeel winstbejag. Artikel 120(3) geeft echter ook een definitie van mensensmokkel in het kader van bestuursrechtelijke sancties zonder het bestanddeel winstbejag. Voor mensensmokkel zonder winstbejag kan men worden gevorderd tot het betalen van een administratiefrechtelijke boete tussen 1000 en 5000 euro. Zie ook Moser, Neue Bürcher Beitung 2 september 2015.
67 Oberster Gerichtshof 28 september 2015, 11 Os 125/15i.
68 In Duitsland is iemand op basis van Artikel 96 Aufenthaltsgesetz strafbaar indien hij winst heeft behaald ofwel meerdere personen heeft geholpen ofwel meerdere keren betrokken is geweest bij het smokkelen van personen. Winstbejag hoeft dus niet altijd bewezen te worden.
69 Section 25A Immigration Act 1971. Section 25A heeft uitsluitend betrekking op het faciliteren van de toegang van asielzoekers, voor het smokkelen van ander migranten geldt het bestanddeel winstbejag niet, Section 25 Immigration Act 1971.
70 FRA 2014, Annex: EU Member States’ legislation on irregular entry and stay, as well as facilitation of irregular entry and stay.
21 in de evaluatie van het facilitators package geen kritiek op gehad, noch heeft de Commissie er specifiek aandacht aan besteed. Deze afwezigheid van kritiek werpt de vraag op of het schrappen van het bestanddeel winstbejag daadwerkelijk als verplichting moet worden gezien bij de implementatie van Richtlijn 2002/90. Als dat niet zo is dan zou het schrappen van het bestanddeel winstbejag in Nederland ook heroverwogen kunnen worden zonder dat het problemen van niet-overeenstemmen met het Unierecht met zich meebrengt. Bovendien stelde het Europees Parlement, bij monde van de Directeur-generaal voor Intern beleid, dat het bestanddeel winstbejag – in de zin van buitensporige winst – geherintroduceerd moet worden.71
2.3.2 Winstbejag in de strafmaat
In de meeste landen wordt rekening gehouden met winstbejag in het bepalen van de strafmaat.72 In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof bijvoorbeeld bepaald dat de strafmaat een reflectie moet zijn van de financiële (en humanitaire) motieven van de dader.73 De vraag is echter wel of rekening houden met deze motieven in de strafmaat zicchzelf als voldoende kan worden beschouwd ter bescherming van de humanitaire bijstand bij binnenkomst. Immers, deze rekenschap beschermt niet tegen de vervolging of veroordeling van personen die deze bijstand verlenen.
2.3.3 Humanitaire clausule
De humanitaire clausule van artikel 1(3) Richtlijn 2002/90 verwijst naar “gevallen waarin het doel van de gedraging humanitaire bijstand aan de betrokkene verlenen” is. Hierboven is al opgemerkt dat wat er onder ‘humanitaire bijstand’ moet worden verstaan echter aan discussie onderhevig is. Dit blijkt bijvoorbeeld al uit het feit dat de statistieken over het aantal lidstaten dat een humanitaire clausule heeft opgenomen, uiteenlopen. Volgens het rapport van de
Fundamental Rights Agency van de EU (‘FRA’) zijn er acht EU-lidstaten die een humanitaire
clausule hebben opgenomen.74 De Europese Commissie komt uit op zeven, waarvan er twee afwijken van de opsomming van de FRA. Slechts België heeft het verbatim van de humanitaire clausule uit artikel 1(3) van Richtlijn 2002/90 letterlijk overgenomen.75 De invulling van de
71 Carrera e.a., LIBE 2016, p. 64.
72 In ieder geval in alle landen van het UNODC onderzoek: The Concept of “Financial or Other Material
Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. xii.
73 Bundesgerichtshof 26 februari 2015, 4 StR 233/14. UNODC 2017, p. 34. 74 Refit evaluation 2017, p. 14-15. FRA 2014, p. 10.
22 Belgische humanitaire clausule is echter weer gekoppeld aan het afwezig zijn van een financieel (of crimineel) motief. Zelfs met deze koppeling blijft er in België onduidelijkheid bestaan over welke handelingen als humanitair kunnen worden beschouwd.76 Een aantal van de andere clausules waar de FRA en de Commissie op doelen, vallen volgens de indeling van dit hoofdstuk onder een andere categorie, zoals die van relevantie van de intentie van de gesmokkelde om asiel aan te vragen of de uitzondering voor familieleden. De onduidelijkheid omtrent de invulling van de humanitaire clausule kan tot een situatie van rechtsonzekerheid leiden. Zeker in vergelijking tot het bestanddeel winstbejag, is bij een humanitaire clausule veel onduidelijker wanneer iemand zich schuldig maakt aan mensensmokkel. Indien er sprake is van rechtsonzekerheid is er ook geen garantie dat alle gevallen die bescherming vragen die ook daadwerkelijk zullen krijgen. Daarnaast bestaat de kans dat er misbruik van gemaakt gaat worden, zoals in het amendement van de Tweede Kamer al werd geconstateerd.77
Italië heeft een wettelijke uitzondering op mensensmokkel voor humanitaire assistentie die wordt geboden aan personen in nood.78 Deze uitzondering wordt in de bovengenoemde lijstjes geschaard onder de humanitaire clausules, terwijl de nadruk op de noodsituatie de reikwijdte van de clausule natuurlijk wel erg inperkt. Bovendien is er een nieuwe wet aangekondigd die het mogelijk maakt schepen te beboeten voor elke persoon die op zee wordt gered en naar de kust van Italië wordt gebracht. De wettelijke uitzondering verliest hiermee natuurlijk volledig zijn betekenis. Dit wetsvoorstel is sterk bekritiseerd vanuit mensenrechtenexperts van de VN.79
In Engeland en Ierland is een uitzondering gecreëerd ten aanzien van beroepsbeoefenaars die namens een organisatie humanitaire bijstand aan vluchtelingen verlenen, waarmee specifiek tegemoet wordt gekomen aan de vraag naar bescherming voor vluchtelingen-ngo’s.80
76 Dhondt, Progress Lawyers Network 2019, p. 7. 77 Paragraaf 1.5.1.
78 Artikel 12(2) Immigratiewet, in: FRA 2014, annex p. 15. 79 Italy: UN experts condemn bill to fine migrant rescuers 2019.
80 Engeland: Section 25(A)(3) Immigration Act 1971 en Ierland: Section 2(b) the Illegal Immigrants (Trafficking) Act 2000.
23
2.3.4 Relevantie van de intentie van de gesmokkelde om asiel aan te vragen
Asielzoekers genieten op basis van het Vluchtelingenverdrag in principe bescherming tegen de bestraffing voor illegale toegang.81 Deze bescherming wordt echter niet doorgetrokken naar degenen die hen daarbij helpen. Ook in Nederland staat de asielwens van gesmokkelde personen niet in de weg aan een veroordeling van hun helpers.82 Strafuitsluiting van de smokkelaar gebaseerd op de intentie van de gesmokkelde persoon om asiel aan te vragen heft de discrepantie in bescherming op. Organisaties en personen die asielzoekers vervoeren zonder winstbejag, worden aldus gespaard van vervolging.
In Spanje bestaat een dergelijke waarborg in de vorm van een algemene uitzondering op de strafbaarstelling voor mensensmokkel voor alle gevallen waarin iemand wordt gesmokkeld die zich terstond als asielzoeker meldt.83 In Engeland is de uitzondering gekoppeld aan het bestanddeel winstbejag dat uitsluitend hoeft te worden bewezen in gevallen waarbij de gesmokkelde personen asielzoekers waren.84 In tegenstelling tot in Spanje, hoeft in Engeland de gesmokkelde persoon niet terstond asiel te hebben aangevraagd. De verdachte moet geweten hebben of het redelijk vermoeden gehad hebben dat de gesmokkelde persoon de intentie heeft asiel aan te vragen. Het nalaten van het aanvragen van asiel staat daarmee niet in de weg aan de bescherming van de helper. Aan de haalbaarheid van de asielaanvraag worden verder geen eisen gesteld. Van de helper wordt niet verwacht dat hij in staat is daarvan een goede inschatting te maken. Bovendien voorkomt de koppeling aan het bestanddeel winstbejag dat er makkelijk misbruik van deze uitzondering kan worden gemaakt. Tot slot biedt ook Griekenland een uitzondering voor personen die asielzoekers vervoeren,85 hoewel er veel aanwijzingen zijn dat deze uitzondering in Griekenland niet altijd de beloofde bescherming biedt.86 Er worden namelijk nog steeds veel organisaties en individuen die mensen op zee hebben gered vervolgd.87 Dergelijke vervolgingen leiden niet per se tot veroordelingen,88 maar dat neemt
81 Artikel 31 Vluchtelingenverdrag.
82 HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:717, RvdW 2014/595, r.o. 3.3. 83 Artikel 54(3) Ley Organica 8/2000 in: FRA 2014, annex p. 24. 84 Zie voetnoot 69.
85 Artikel 88(6) Ν. 4251/2014 Κώδικας Μετανάστευσης και Κοινωνικής Ένταξης και λοιπές διατάξεις. In: FRA 2014 annex, p. 12. The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants
Protocol 2017, p. 35.
86 The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of Migrants Protocol 2017, p. 36. 87 Bijvoorbeeld de zaak tegen de vrijwilligers van Proem-Aid, zoals besproken in: Fekete e.a., IRR 2017, p. 11. 88 De vrijwilligers van de ngo Proem-Aid die reddingsacties op zee hadden uitgevoerd zijn uiteindelijk
24 niet weg dat een proces an sich al allerhande moeilijkheden (en een deterrent effect) met zich meebrengt.89
2.3.5 Uitzondering voor familieleden
Uit verschillende sociologische onderzoeken naar mensensmokkel komt naar voren dat ‘smokkelaars’ regelmatig familieleden van de gesmokkelde personen zijn.90 Aanvankelijk was er in Richtlijn 2002/90/EG ook een (facultatieve) clausule opgenomen die familieleden zou beschermen tegen de strafbaarstelling. Deze is echter na onderhandelingen geschrapt.91 Ter bescherming van familieleden die smokkelactiviteiten verrichten zouden de mensenrechtelijke beschermingsmechanismes van artikel 8 EVRM en 7 van het EU-Handvest in theorie ook een rol kunnen spelen.92 Desalniettemin hebben zich nog geen zaken voor het EHRM of het HvJ EU voorgedaan waarbij de vraag naar de betekenis van artikel 8 EVRM respectievelijk artikel 7 van het EU-Handvest voor personen die hun familieleden het land in smokkelen aan bod kwam. In hoeverre Artikel 8 EVRM zou kunnen rechtvaardigen dat iemand het verbod op mensensmokkel zou overtreden om gezinshereniging tot stand te brengen, is niet te voorspellen. De artikelen bieden niet zonder meer bescherming in smokkelzaken. Net als bij gezinshereniging is er bij smokkelzaken geen sprake van een inbreuk in het gezinsleven, omdat het gezinsleven zich nog niet in een verdragsstaat gevestigd heeft en dus nog niet kan worden beperkt door de overheid. In tegenstelling tot gevallen waarbij een gezinslid wordt uitgezet, weegt het belang van de staat om haar eigen immigratiebeleid te bepalen vaak zwaarder dan de belangen van het individu bij gevallen waarin er sprake is van een eerste toelating van personen die gezinsleven willen vestigen. De relevante factoren die het EHRM in de belangenafweging van Artikel 8 EVRM meeneemt, zoals de duur die de vreemdeling in Nederland heeft verbleven, zijn namelijk meer gericht op een situatie van uitzetting.93 Toch is het in smokkelzaken weer anders dan bij toegangszaken, omdat het gaat om de rechten van de verdachte die zich genoodzaakt voelde om een familielid toegang te verschaffen tot bepaald grondgebied.
89 De verdachte mocht Griekenland bijvoorbeeld in de aanloop van het proces niet verlaten, terwijl zij uit andere EU-lidstaten afkomstig waren. Kitsantonis, NYT 7 mei 2018.
90 Van Liempt, SIEPS 2016/3, p. 6, Allsopp, CEPS 2016, p. 53 en Carrera e.a., LIBE 2016, p. 42 waarin wordt verwezen naar een onderzoek waaruit blijkt dat 25% van de gedagvaarde verdachten van mensensmokkel in het Verenigd Koninkrijk familieleden van de gesmokkelde personen zijn.
91 Carrera e.a., LIBE 2016, p. 27. 92 Allsopp, CEPS 2016, p. 53.
93 De relevante factoren worden o.a. uiteengezet in de volgende zaak: EHRM Boultif t. Zwitserland 2 augustus 2001, 54273/00.
25 Zowel in Oostenrijk als in Frankrijk worden personen die bijstand verlenen aan hun familieleden bij het verschaffen van toegang categorisch uitgezonderd van de strafbaarstelling van mensensmokkel.94 De meeste andere landen houden met het feit dat de gesmokkelde personen familie van de verdachte waren slechts rekening in de straftoemeting.95 Zo is er in Engeland al sinds 1999 een lijn te herkennen in de jurisprudentie waarin bijstand aan familieleden expliciet wordt erkend als een grond voor strafvermindering.96 Van een volledige vrijwaring is echter geen sprake en er zijn ook zaken waarin de rechter toch af heeft gezien van de strafvermindering.97
2.3.6 Algemene strafuitsluitingsgronden
Het UNODC ziet de algemene strafuitsluitingsgronden niet expliciet als een passende waarborg. De Europese Commissie stelt wel dat humanitaire assistentie kan worden beschermd door algemene strafuitsluitingsgronden, hetgeen de Commissie ook aangrijpt om het verschil in beschermingsniveau per lidstaat te rechtvaardigen. De invulling van de strafuitsluitingsgronden verschilt immers per lidstaat,98 terwijl het Europese strafrecht ook nog geen volledig eenduidig strafrechtelijk systeem aan alle lidstaten voorschrijft. Een belangrijke algemene beperking van de algemene strafuitsluitingsgronden als waarborg is dat de strafuitsluitingsgronden vervolging niet in de weg staan.99 Pas ter zitting zal de verdachte zich kunnen beroepen op de strafuitsluitingsgronden. Voor het deterrent effect van mensensmokkelzaken is hierboven al enige aandacht geweest. In het navolgende hoofdstuk zullen de strafuitsluitingsgronden verder worden besproken.
2.4 Tussenconclusie
Geconcludeerd kan worden dat vanuit internationaalrechtelijk perspectief, met name vanuit de VN, mensensmokkel volledig door winstbejag wordt gekenmerkt. Het bestanddeel winstbejag
94 Artikel 120(9) Fremdenpolizeigesetz 2005, in: FRA 2014 annex, p. 1. Artikel L. 622-4 Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, in: FRA 2014 annex, p. 10.
95 Bijvoorbeeld Griekenland, zie The Concept of “Financial or Other Material Benefit” in the Smuggling of
Migrants Protocol 2017, p. 36.
96 R v Darays and Ibrahin, waarin werd verwezen naar R v Van Binh Le & Stark [1999] 1 Cr App R (S) 422 dat het startpunt van de lijn in de jurisprudentie aangeeft.
97 R v Toor (2003) Cr App R (S) 57, waarbij geen strafverminder werd gegeven omdat de gebruikte smokkeltechniek te frequent voorkwam.
98 Refit evaluation 2017, p. 22. 99 Landry RSC 2016/119, p. 20.
26 had ten doel om personen die vanuit humanitaire overwegingen handelen en/of familieleden zijn van degene die zij hulp bieden uit te sluiten van de strafbaarstelling van mensensmokkel. In rechtssystemen waar winstbejag geen onderdeel uitmaakt van de strafbaarstelling van mensensmokkel, dienen er voldoende andere waarborgen te zijn om deze doelstelling te behalen. De waarborgen dienen dus betrekking te hebben op humanitaire intenties of specifieke feitencomplexen waaruit het humanitaire gehalte van de daad blijkt. Uit de bespreking van de waarborgen valt ten eerste op dat een algemeen geformuleerde humanitaire clausule weinig verheldering oplevert, omdat een eenduidige definitie van ‘humanitaire bijstand’ ontbreekt. Door deze onduidelijkheid ontstaat de kans dat personen die vanuit internationaalrechtelijk perspectief bescherming behoren te genieten, vervolgd en zelfs veroordeeld worden. Deze onduidelijkheid bestaat in geringere mate ten aanzien van een clausule die samenhangt met de intentie van de gesmokkelde persoon om asiel aan te vragen. Daarbij verkleint de koppeling van een dergelijke clausule aan het bestanddeel winstbejag de kans op misbruik van de uitzondering door criminelen.
27
III. Strafuitsluitingsgronden als waarborg
In het vorige hoofdstuk zijn de mogelijke waarborgen voor de bescherming van personen die humanitaire bijstand in de vorm van mensenmokkel besproken. De Nederlandse wetgever heeft de rechter geen handvatten geboden om humanitaire bijstand te beschermen. De rechter moet het dus doen met de algemene strafuitsluitingsgronden. Hieronder wordt besproken hoe de Hoge Raad daar invulling aan heeft gegeven.
3.1 Hoge Raad 16 mei 2017
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 mei 2017 de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 197a Sr uiteengezet ten einde inzicht te krijgen in de gevallen waarin het handelen op ideële of humanitaire gronden aan de strafbaarheid van artikel 197a Sr in de weg kan staan. Aangezien er geen bijzondere strafuitsluitingsgrond in de vorm van de humanitaire clausule voor mensensmokkel is, was de Hoge Raad gebonden aan het kader van de algemene strafuitsluitingsgronden. De strafuitsluitingsgronden die de HR van toepassing achtte waren de rechtvaardigingsgrond noodtoestand en, in bijzondere gevallen, de schulduitsluitingsgrond psychische overmacht. Vervolgens kwam de HR met de volgende delict-specifieke invulling:
“(…) in het bijzonder [kan] worden gedacht aan gevallen van humanitaire bijstand zonder enig
oogmerk van eigen bevoordeling aan een vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij in een leven of veiligheid bedreigende noodsituatie verkeert en aan wie bij zijn vlucht redelijkerwijze niet op andere wijze hulp kan worden geboden dan door hem wederrechtelijk over de grens
met Nederland te brengen of in Nederland verder te brengen.”100 (cursivering ACC)
Deze invulling bevat drie onderdelen: (1) ontbreken van winstbejag, (2) een acute levens- of veiligheidsbedreigende situatie en (3) de hulp tot toegang als laatste redmiddel. Deze invulling lijkt sterk te zijn gebaseerd op de noodtoestand. Voor de aanvaarding van een beroep op noodtoestand wordt namelijk vereist dat de pleger van het feit een gerechtvaardigde of juiste keuze uit onderling strijdige plichten of belangen heeft gemaakt.101 In dit geval een keus tussen het redden van iemand uit een uiterst gevaarlijke situatie of het respecteren van de wet.
100 HR 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:888, NJ 2017/367, m.nt. F. Vellinga-Schootstra, r.o. 2.4.5. De Hoge Raad heeft deze rechtsregel herhaald in HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3195.
28 De Hoge Raad liet aan de rechtsregel nog wel het volgende voorafgaan: “Handelen op humanitaire gronden kan, indien het Openbaar Ministerie heeft geoordeeld dat het opportuun
is te vervolgen, (…) in de weg staan aan de strafbaarheid van mensensmokkel of van de dader
daarvan” (cursivering ACC). Wellicht heeft de Hoge Raad hiermee willen benadrukken dat het niet zijn taak, maar de taak van het Openbaar Ministerie is om te voorkomen dat individuen en organisaties die humanitaire bijstand verlenen worden vervolgd voor mensensmokkel.102 Tot op heden ontbreekt echter een Aanwijzing van het OM voor het niet-vervolgen van humanitaire mensensmokkel.
3.2 Noodtoestand
Het verschil tussen de delict-specifieke invulling van noodtoestand en het bestanddeel winstbejag is dat er twee extra elementen bij zijn gekomen die de uitzondering op mensensmokkel strenger maken. Een belangrijk verschil met de waarborgen die in het vorige hoofdstuk zijn besproken, is dat niet wordt getoetst welke (financiële) motieven de dader had, maar hoe ernstig de situatie was van de vreemdeling die geholpen werd. De standaard, een acute levens- of veiligheidsbedreigende situatie, is hoog. In een opvolgende zaak bevestigde de Hoge Raad de rechtsopvatting van het Hof Arnhem-Leeuwarden dat de beoordeling van de noodsituatie geen betrekking zou moeten hebben op Eritrea – het land van herkomst – maar op Italië, dat als een veilig land van eerste opvang geldt.103 Deze maatstaf zorgt er dus voor dat degenen die liftende asielzoekers meenemen vanuit een andere Europese lidstaat geen voet hebben om op te staan. Daarentegen lijkt er voor de bescherming van reddingsacties op zee wel ruimte te zijn gecreëerd, de vreemdelingen die daar worden geholpen, bevinden zich immers niet zelden in levensbedreigende situaties. De derde maatstaf versterkt de focus op objectiviteit des te meer: aangetoond moet worden dat zich geen enkele andere mogelijkheid voor heeft gedaan om de personen uit deze situatie te redden.
Deze maatstaven staan haaks op de subjectieve maatstaf van de intentie van de verdachte, zoals aanvankelijk als criterium gold in de humanitaire clausule. In de Tweede Kamer werd al bij het wegvallen van het bestanddeel winstbejag – voordat de humanitaire clausule ook geschrapt
102 Vellinga-Schootstra, NJ 2017/367, punt 10.
29 werd – opgemerkt dat er sprake was van het omkeren van de bewijslast.104 Waar het OM eerst nog verantwoordelijk was voor het bewijzen van winstbejag bij de verdachte, moest nu de verdachte bewijzen dat hij vanuit humanitaire overwegingen had gehandeld. Met de delict-specifieke invulling van noodtoestand van de Hoge Raad, wordt daar nog een schepje bovenop gedaan. De verdachte moet niet alleen bewijzen dat hij vanuit humanitaire overwegingen heeft gehandeld, maar dat ieder die zich in zijn situatie zou bevinden objectief gezien ook die afweging gemaakt zou hebben. De nadruk op de objectief juiste keuze is een rechtstreeks gevolg van het beperkende kader van de strafuitsluitingsgronden dat de wetgever heeft voorgeschreven.
De vraag, die ook annotator Vellinga-Schootstra opwerpt, is of het wel mogelijk is om dezelfde mate van bescherming te handhaven zoals die bestond voor het wegvallen van het bestanddeel winstbejag als de rechter slechts een uitzondering kan maken op basis van de algemene strafuitsluitingsgronden.105 Zoals is besproken in Hoofdstuk I stelde de wetgever zich op het standpunt dat de bescherming door de strafuitsluitingsgronden intrinsiek gelijk zou zijn aan die van een humanitaire clausule.106 Dit standpunt lijkt op basis van HR 16 mei 2017 onjuist te zijn.
3.3 Psychische overmacht
In de zaak waar de Hoge Raad op 16 mei 2017 uitspaak in deed, was de verdachte behulpzaam geweest bij de binnenkomst van niet-directe Oegandese familieleden (de vriendin van haar zoon en haar neef).107 Haar raadsvrouw deed een beroep op psychische overmacht en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. De Hoge Raad bepaalde dat psychische overmacht aan de strafbaarheid van een verdachte van mensensmokkel in de weg zou kunnen staan en refereerde daarbij naar de standaardformulering van psychische overmacht: er moet sprake zijn van een van buiten komende drang waar de verdachte redelijkerwijze geen weerstand tegen kon en ook niet tegen behoefde te bieden.108 Het speelveld van psychische overmacht is ruimer dan dat van noodtoestand in het geval van humanitaire bijstand. De nadruk komt namelijk te liggen op de persoon van de dader, in die zin dat de van buiten komende
104 M. Vos (GroenLinks) en N. Albayrak (PvdA) in: Handelingen II 2003-04, 16 juni 2004, TK 84-5398. 105 Vellinga-Schootstra, NJ 2017/367, punt 10.
106 Paragraaf 1.5.1.
107 Boksem, NBSTRAF 2017/221.
30 drang gerelateerd is aan de drijfveer, het motief waarom men handelt.109 De drang, bijvoorbeeld de noodkreet van een hulpbehoevende vluchteling, kan een overweldigende emotie oproepen waaraan men geen weerstand kan en ook niet behoeft te bieden. Toch is ook de psychische overmacht deels geobjectiveerd, onder andere doordat alsnog wordt gekeken naar het subsidiariteitsbeginsel: waren er alternatieve mogelijkheden? In de feitenrechtspraak is al meermalen tevergeefs gepoogd een beroep op psychische overmacht te laten slagen. Met name voor het smokkelen van familieleden is dit vaak geprobeerd,110 Maar dit loopt meestal stuk op het subsidiariteitsbeginsel. Voor de familieleden biedt psychische overmacht dus niet veel bescherming. Toch had de Hoge Raad meer tegemoet kunnen komen aan de bescherming van personen die humanitaire bijstand verlenen in de vorm van mensensmokkel door ook een delict-specifieke omschrijving voor psychische overmacht ten aanzien van mensensmokkel te geven waarbij de nadruk ligt op de overweldigende emotie die wordt opgeroepen door de van buiten komende drang.
3.4 Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid
De Hoge Raad besprak het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid niet. Dit is te verklaren aan de hand van de buitenwettelijkheid van deze strafuitsluitingsgrond en het feit dat deze geen pregnante positie in de strafrechtspraktijk heeft.111 In het Veearts-arrest uit 1933 heeft de Hoge Raad (voor het eerst en het laatst) aangenomen dat zich het geval kan voordoen waarin de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelf geen uitdrukking heeft gevonden en er geen wettelijke strafuitsluitingsgrond van toepassing is, maar waarin toch geen veroordeling zou kunnen volgen, omdat de onrechtmatigheid van de handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken.112 Door de dieren te besmetten met het mond-en-klauwzeer virus beschermde de veearts de dieren bij wijze van vaccinatie, terwijl hij ogenschijnlijk de wet overtrad. Indien de rechter bepaalt dat een gedraging straffeloos dient te blijven, terwijl de delictsomschrijving wel vervuld was, kan hem gemakkelijk worden verweten dat hij op de stoel van de wetgever is gaan zitten en de trias politica niet heeft gerespecteerd. Het is namelijk aan
109 Machielse 2001, para 36.6.1.2.
110 Hof Amsterdam 23 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4427 en HR 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:888.
111 Van de Wetering e.a., DD 2018/13, p. 157.
112 HR 29 februari 1933, NJ 1933, m.nt. Taverne. In de feitenrechtspraak is een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid wel bijwijlen gehonoreerd, zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 6 april 2009,
31 de wetgever om te bepalen welke uitzonderingen er gelden en die bij wet vast te leggen.113 Ten aanzien van mensensmokkel blijkt echter uit de totstandkomingsgeschiedenis dat de wetgever in de knel kwam met het verwoorden van een uitzonderingsclausule en het daarom expliciet aan de rechter over liet om er een invulling aan te geven.114 Sterker nog, in de Memorie van Antwoord wordt specifiek gewezen op de mogelijkheid dat een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid zou slagen. In antwoord op een Kamervraag werd uiteengezet dat het ontvangen van enige vergoeding voor de geboden hulp een geslaagd beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid niet in de weg hoeft te staan.115 In dat opzicht is het aannemen van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid misschien eerder te verwachten bij mensensmokkel dan bij andere delicten.
Het is wel degelijk denkbaar dat bij gevallen van humanitaire bijstand de materiële wederrechtelijkheid van mensensmokkel ontbreekt. Bij het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid gaat het om het veiligstellen van het in de strafbepaling geformuleerde rechtsbelang.116 Het rechtsbelang dat in artikel 197a wordt beschermd is het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegale toegang en verblijf van vreemdelingen.117 Van illegaal verblijf is geen sprake bij asielzoekers die na binnenkomst terstond een asielaanvraag hebben ingediend.118 Dientengevolge ontbreekt de materiële wederrechtelijkheid en wordt de verdachte, om vergelijkbare redenen als in de waarborg ‘relevantie van de intentie van de gesmokkelde persoon om asiel aan te vragen’, niet veroordeeld.
3.5 Tussenconclusie
De delict-specifieke invulling van noodtoestand door de Hoge Raad is te beperkt door de nadruk op de objectieve beoordeling van de aanwezigheid van een noodsituatie. Hierdoor wordt geen garantie van bescherming geboden aan de gesignaleerde actoren en bij de feitelijke handelingen. Naar de inhoud lijkt het slechts te voorzien in de bescherming van personen of organisaties die vreemdelingen helpen die zich bijvoorbeeld op zee bevinden in
113 Van de Wetering, e.a., DD 2018/13, p. 166. 114 Handelingen I, 2004-05, 29291, E.
115 Handelingen I, 2004-05, 29291, C. In tegenstelling tot annotator Vellinga-Schootstra zie ik niet in waarom deze passage geïnterpreteerd zou moeten worden als het wegvallen van de basis voor bestraffing door aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
116 De Hullu 2015, p. 354. 117 Zie paragraaf 1.6. 118 Artikel 8(f) Vw.
32 levensbedreigende situaties. Het is daarom te hopen dat de Hoge Raad nogmaals in de gelegenheid zal worden gesteld om te beoordelen in welke mate humanitaire bijstand als psychische overmacht kan worden bestempeld, aangezien daarbij de nadruk minder ligt op de ernst van de situatie. Een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zou nog meer bescherming kunnen bieden, maar dit vraagt enige vindingrijkheid van de Hoge Raad omdat deze strafuitsluitingsgrond in de strafrechtpraktijk zelden toepassing vindt.
