IV. Feitenrechtspraak
5.3 Oplossing: verplaatsing naar het bestuursrecht?
Het basisdelict van mensensmokkel, zonder winstbejag, staat volledig ten dienste van het migratierecht. In vergelijking met de vervoerdersaansprakelijkheid zou het zo gek nog niet zijn
141 HvJ EU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1005 (Touring Tours/Duitsland).
142 Artikel 63 van het Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet.
143 Touring Tours/Duitsland, para 50. 144 Touring Tours/Duitsland, para 71.
145 Touring Tours/Duitsland, para 42: de verwijzingsrechter bepaalt de omvang van de prejudiciële behandeling. Conclusie A-G, 6 september 2018 inzake C-412/17 en C-474/17, para 117 e.v.
41 om te verkennen of deze vorm van mensensmokkel niet beter thuis zou horen in het migratierecht. Het gaat immers om een niet-ernstige gedraging waarbij de leedtoevoeging niet centraal staat. Zonder leedtoevoeging is er slechts sprake van herstel en komt het ‘bestraffen’ van de gedraging eigenlijk beter tot zijn recht in het bestuursrecht.146 In het Handboek van De Hullu worden de uitgangspunten die de staat hanteert bij het kiezen van een rechtsgebied uiteengezet.147 Relevante overwegingen zijn de aard van het strafbare feit, de ernst van de overtreding, de samenhang met andere strafbare feiten, de behoefte aan een opsporingsfase met bijbehorende dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden, en of er zware straffen nodig zijn, eventueel ter afschrikking.148
Wanneer er daadwerkelijk ook een migratierechtelijke doelstelling aan de strafbaarstelling van mensensmokkel ten grondslag ligt, vormt dit een indicatie dat het strafrecht niet de meest voordehand liggende keus is. Het bestrijden van mensensmokkel zonder winstbejag behoeft geen zware dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden. Het opsporen van een individueel opererend persoon die niet uit is op financieel gewin, behoeft bijvoorbeeld geen mogelijkheid tot het aftappen van telefoongesprekken. Daarnaast blijkt uit het vorige hoofdstuk ook dat de rechter bijzonder lage straffen oplegt aan deze categorie smokkelaars. Daarentegen is er natuurlijk wel sterke samenhang met andere strafbare feiten, namelijk de mensensmokkel met winstbejag, maar er is eveneens samenhang met vervoerdersaansprakelijkheid. Naar buitenlands voorbeeld blijkt deze opsplitsing niet onmogelijk: in Oostenrijk bestaat er een bestuursboete voor mensensmokkel zonder winstbejag naast de strafrechtelijke bepaling voor mensensmokkel met winstbejag.149 Daarnaast hebben ook Spanje, Litouwen en Ierland mensensmokkel zowel als bestuursrechtelijke als strafrechtelijke overtreding in de wet opgenomen.150 Over de indeling van het straf- en bestuursrecht is een breder debat gaande, dat het bestek van deze scriptie te buiten gaat.
5.4 Tussenconclusie
Het voorbeeld van de vervoerdersaansprakelijkheid geeft aan dat er in het bestuursrecht andere eisen worden gesteld aan vergelijkbare handelingen van behulpzaam zijn bij het zich
146 Van der Vorm, PROCES 2017/4, p. 268-269. 147 De Hullu 2015, p. 33.
148 De Hullu 2015, p. 33.
149 In Van der Vorm, PROCES 2017/4 wordt dit debat uiteengezet. 150 Refit evaluation 2017, p. 51.
42 verschaffen van toegang tot Europees grondgebied. Al met al moeten we ons dan ook afvragen of het strafrecht wel het meest geëigende instrument is wanneer het tegengaan van mensensmokkel eerder bestuursrechtelijke doelen nastreeft dan strafrechtelijke.151 Het laatste is niet het geval bij alle vormen van mensensmokkel, maar wel bij humanitaire mensensmokkel.
43
VI Conclusie en aanbevelingen
Het VN-smokkelprotocol schrijft voor dat er in rechtssystemen die het bestanddeel winstbejag uit de strafbaarstelling van mensensmokkel hebben weggelaten, goede waarborgen dienen te zijn die zorgen dat aan de doelstellingen van het Protocol geen afbreuk wordt gedaan. Richtlijn 2002/90 beoogt eveneens humanitaire bijstand uit te sluiten van strafbaarstelling.
De enige door het UNODC erkende waarborg die in het Nederlandse strafrechtsysteem wordt gehanteerd is de relevantie van het ontbreken van winstbejag voor het bepalen van de strafmaat. Deze waarborg staat een veroordeling niet in de weg en is daarom op zichzelf onvoldoende. Bovendien blijkt uit de analyse van de feitenrechtspraak dat rechters bij veroordelingen van mensensmokkel waarbij winstbejag ontbrak, alsnog gebruik maken van de standaardoverweging voor mensensmokkel: “Mensensmokkel draagt ook bij aan het in stand houden van een illegaal circuit dat allerhande maatschappelijk ongewenste effecten met zich brengt en niet zelden persoonlijk leed tot gevolg heeft.” Met deze standaardoverweging worden alle vormen van mensensmokkel over één kam geschoren, hetgeen afbreuk doet aan het feit dat het ontbreken van winstbejag relevant is voor het bepalen van de hoogte van de straf. Daarnaast wordt er geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat sommige vormen van mensensmokkel niet alleen geen persoonlijk leed tot gevolg hebben, maar juist beogen om persoonlijk leed op te heffen.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 197a Sr blijkt dat de wetgever bij herhaling heeft benadrukt dat het niet de bedoeling is geweest om personen die handelen met ideële motieven onder de strafbaarstelling van mensensmokkel te laten vallen. Zonder bijzondere wettelijke uitzonderingsgronden als het bestanddeel winstbejag of een humanitaire clausule, kan de ideëel handelende persoon echter uitsluitend van strafbaarheid worden uitgesloten op basis van algemene strafuitsluitingsgronden. De Hoge Raad heeft een delict-specifieke invulling van de strafuitsluitingsgrond noodtoestand geformuleerd waarbij moet worden getoetst of de gesmokkelde persoon zich verkeerde in een levens- of veiligheidsbedreigende noodsituatie. Deze strenge toets lijkt in feite slechts ruimte te geven voor bescherming van het redden van migranten op zee. Mogelijk zouden psychische overmacht of het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid meer bescherming kunnen bieden bij humanitaire bijstand. Tot
44 nog toe is geen enkel beroep op de strafuitsluitingsgronden in de context van humanitaire mensensmokkel geslaagd. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat strafuitsluitingsgronden geen bescherming bieden tegen vervolging. Dit is een van de redenen waarom het UNODC algemene strafuitsluitingsgronden niet als voldoende waarborg ziet voor rechtssystemen die geen winstbejag-element handhaven. Daarnaast is het de reden dat ik het noodzakelijk acht om, naast het signaleren van de mogelijkheid dat psychische overmacht inzake humanitaire mensensmokkel meer bescherming kan bieden dan noodtoestand, onderstaande aanbevelingen te doen.
Uit de besproken wetgeving en rechtspraak blijkt dat de bescherming voor humanitaire bijstand in het Nederlandse rechtssysteem tekort schiet. In de eerste plaats zou ik daarom willen aanbevelen dat het bestanddeel winstbejag geherintroduceerd wordt. Deze herintroductie moet natuurlijk gepaard gaan met de interpretatie van winst als buitensporige winst, waardoor bijvoorbeeld betaalde werkkrachten van ngo’s ook tegen vervolging worden beschermd. Een herinvoering hoeft niet in strijd te zijn met het facilitators package. De Europese Commissie heeft immers niet aangegeven dat de EU-lidstaten die het bestanddeel winstbejag gehandhaafd hadden, in strijd met het Unierecht handelden. Ik voorzie echter wel dat vanuit de staande magistratuur dezelfde lijn van argumentatie zal worden gebruikt als in het debat over het schrappen van winstbejag. Namelijk dat winstbejag een erg moeilijk te bewijzen bestanddeel is, waardoor onevenredig veel mensen vrijuit zullen gaan. Persoonlijk vind ik echter niet dat we voor dit argument moeten zwichten. Het moge zo zijn dat het daardoor moeilijker is schuldigen veroordeeld te krijgen, maar hier staat tegenover dat moreel toelaatbare handelingen niet veroordeeld zullen worden.
Mocht herintroductie om welke reden dan ook geen doorgang vinden, dan zou ik aanbevelen om het bestanddeel winstbejag te specificeren. Winstbejag kan, naar voorbeeld van Engeland, geïntroduceerd worden in een uitzonderingsclausule voor personen die asielzoekers gesmokkeld hebben. De intentie van de gesmokkelde persoon om asiel aan te vragen is dan relevant voor de vraag of winstbejag bewezen moet worden. Met deze clausule wordt zowel tegemoet gekomen aan individuen die vervoer regelen voor asielzoekers als aan het werk van vluchtelingen-ngo's. Tot slot zou ook gedacht kunnen worden aan de verplaatsing van de winstbejag-loze variant van mensensmokkel naar het bestuursrecht. Aangezien er met vervolging van dit delict niet in eerste instantie leedtoevoeging is beoogd, hoort het wellicht
45 meer thuis in het bestuursrecht dan in het strafrecht. Door deze vormen van mensensmokkel uit elkaar te halen, worden de verschillende gradaties van mensensmokkel expliciet erkend. Hiermee wordt ook erkend dat het migratievraagstuk complex is en dat het om een genuanceerde oplossing vraagt.
46