De invloed van de toepasselijkheid van de
UAV 2012 en de UAV-GC 2005 op de
waarschuwingsplicht van de aannemer
David Hesselink Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Meelezer: dhr. mr. A.V.T. de Bie
Inhoudsopgav 1. Inleiding 4 1.1 Onderzoeksvraag 5 1.2 Methodologie 6 1.3 Belang scriptie 6 1.4 Theoretisch kader 6
2. Wettelijke regeling van de waarschuwingsplicht van de aannemer 7
2.1 Reikwijdte van de wettelijke waarschuwingsplicht 7
2.2 Eisen aan de waarschuwing 10
2.3 Beoordeling van de waarschuwingsplicht 11
2.4 De gevolgen van een schending van de waarschuwingsplicht 14
3. Waarschuwingsplicht van de aannemer in de UAV 2012 en de UAV-GC
2005 16
3.1 De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken
en van technische installatiewerken 2012 16
3.1.1 Ontstaansgeschiedenis 16
3.1.2 Waarschuwingsplichten in de UAV 17
3.1.3 Eisen aan de waarschuwing 21
3.1.4 Beoordeling van de waarschuwingsplicht 21
3.1.5 De gevolgen 24
3.2 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde
Contractvormen 2005 26
3.2.1 Ontstaansgeschiedenis 26
3.2.2 Waarschuwingsplichten in de UAV-GC 28
3.2.3 Eisen aan de waarschuwing 32
3.2.4 Invulling van de waarschuwingsplicht 32
3.2.5 De gevolgen 35 4. Conclusie 37 Bijlage 1: Literatuurlijst 39 Boeken: 39 Artikelen: 39 Jurisprudentie: 43 Overheidsrechter: 43
Raad van Arbitrage voor de Bouw: 44
Abstract
De waarschuwingsplicht van de aannemer verplicht de aannemer te waarschuwen tegen evidente fouten in de verantwoordelijkheidssfeer van de opdrachtgever. De wettelijke regeling van artikel 7:754 BW is van regelend recht, daarom is er in dit onderzoek gekeken naar de invloed van algemene voorwaarden op de waarschuwingsplicht van de aannemer. De keuze is hierbij gevallen op de UAV 2012 en de UAV-GC 2005. Bij dit onderzoek is de klassiek juridische methode van literatuuronderzoek gehanteerd.
Uit de literatuur en de rechtspraak is gebleken dat de wettelijke waarschuwingsplicht en de waarschuwingsplicht in de UAV grotendeels overeenkomen in de contractuele fase. De UAV 2012 gelden niet precontractueel, de wettelijke regeling geldt op dat moment wel. In de contractuele fase bestaat het grote verschil in een andere beoordeling van de deskundigheid van de opdrachtgever. Onder invloed van rechtspraak van de Hoge Raad worden de
verschillen echter kleiner.
De UAV-GC gelden evenals de UAV niet precontractueel, de wettelijke regeling geldt dan wel. Uit de rechtspraak is gebleken dat er veel onduidelijk heerst over de uitgangspunten van de UAV-GC en dat het gedrag van partijen van grote invloed kan zijn op hun
waarschuwingsplicht. De omvang van de waarschuwingsplicht is afhankelijk van welke informatie de opdrachtgever ter beschikking stelt, hoe actief de opdrachtgever het
ontwerpproces beïnvloedt en hoeveel ontwerpverantwoordelijkheden de opdrachtgever naar zich toe trekt. In hoeverre de UAV-GC de waarschuwingsplicht beïnvloeden zal dus per geval verschillen.
1. Inleiding
De waarschuwingsplicht van artikel 7:754 Burgerlijk Wetboek1 (hierna: BW) verplicht de aannemer de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of behoorde te kennen. De ratio is hier dat de aannemer bedacht moet zijn op fouten en onjuistheden in de opdracht om zo schade van de opdrachtgever te voorkomen of althans te beperken. De waarschuwingsplicht dwingt de aannemer weloverwogen te werk te gaan en niet klakkeloos een werk tot stand te brengen. De waarschuwingsplicht van de aannemer is dus tevens een juridisch instrument om de kwaliteit in de bouw te verhogen. Naast deze wettelijke waarschuwingsplicht van de aannemer bestaan er vele andere waarschuwingsplichten. In de meeste algemene voorwaarden in de bouw zijn er namelijk eveneens waarschuwingsplichten opgenomen voor de aannemer. Met al deze naast elkaar bestaande waarschuwingsplichten is het soms ingewikkeld voor de aannemer om de precieze omvang van zijn rechten en plichten te bepalen. De waarschuwingsplicht wordt dan ook veelvuldig ter discussie gesteld in de rechtspraak. Deze rechtspraak is vaak zeer casuïstisch en vergt vaak veel kennis van bouwtechnische zaken.
De waarschuwingsplicht is niet alleen een actueel onderwerp in de rechtspraak, ook bij de wetgever zijn er ontwikkelingen gaande. Op dinsdag 21 februari 2017 werd de Wet
kwaliteitsborging voor het bouwen (hierna: Wkb) aangenomen in de Tweede Kamer. De Wkb tracht de bouwkwaliteit te verbeteren en de faalkosten in de bouw te verlagen.2 Met dit doel zijn er in het wetsvoorstel zowel wijzigingen opgenomen in de publiekrechtelijke als in de privaatrechtelijke regelgeving. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer werd onder andere een amendement aangenomen dat een extra lid toevoegt aan artikel 7:754 BW.3 In dit tweede lid wordt er aan de waarschuwingsplicht van de aannemer een schriftelijkheidseis en een ondubbelzinnigheidseis gesteld. Daarnaast staat lid twee geen afwijking van de wettelijke 1 Artikel 7:754 BW: ‘De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.’
2 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, 3, p. 14.
3 Kamerstukken II 2016/17, 34 453, nr. 15, Artikel 7:754 lid 2 BW: ‘Bij aanneming van een
bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst.’
regeling toe, wanneer de opdrachtgever een consument4 is. Op verzoek van de Minister werd uiteindelijk de stemming in de Eerste Kamer aangehouden. Tot op heden is er nog geen verandering in deze situatie gekomen. Daarom zal ik in het vervolg van mijn scriptie enkel het geldende systeem van de waarschuwingsplicht van de aannemer behandelen.
In het eerste deel van mijn scriptie wordt de wettelijke regeling van de waarschuwingsplicht van de aannemer geschetst. Vervolgens zal ik de waarschuwingsplichten in twee frequent gebruikte sets algemene voorwaarden, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (hierna: UAV-GC), behandelen. Bij de bespreking van deze waarschuwingsplichten komt ook veel rechtspraak aan bod, omdat de waarschuwingsplicht is ontwikkeld in de jurisprudentie. Tenslotte wordt er een vergelijking gemaakt tussen de verschillende rechtsposities van de aannemer bij toepassing van de wettelijke waarschuwingsplicht, de UAV of de UAV-GC met het oog op de beantwoording van de navolgende onderzoeksvraag.
1.1 Onderzoeksvraag
In deze scriptie wordt de volgende onderzoeksvraag beantwoord: Beïnvloedt de
toepasselijkheid van de UAV of UAV-GC de waarschuwingsplicht van de aannemer?
Bij de beantwoording van de hoofdvraag worden de volgende deelvragen gehanteerd: a) Wat is de strekking van de waarschuwingsplicht van de aannemer uit het Burgerlijk
Wetboek?
b) Welke betekenis hebben de waarschuwingsplicht van de aannemer in de UAV 2012 en de UAV-GC 2005?
c) Beïnvloedt de toepasselijkheid van de UAV of UAV-GC de waarschuwingsplicht van de aannemer?
1.2 Methodologie
In deze scriptie wordt onderzocht of en hoe de toepasselijkheid van twee vaak gebruikte algemene voorwaarden in de bouw de waarschuwingsplicht van de aannemer beïnvloeden. Hiertoe wordt de klassiek juridische methode van literatuuronderzoek gehanteerd. Deze methode is passend voor de beantwoording van deze rechtsvraag. Des te meer omdat de waarschuwingsplicht van de aannemer haar oorsprong heeft in de rechtspraak en rechtspraak- en literatuuronderzoek de meest geëigende onderzoeksmethode is voor het analyseren van deze rechtspraak.
1.3 Belang scriptie
In de praktijk wordt er veel gebruik gemaakt van de UAV en de UAV-GC. Toch heerst er, zoals ook bleek tijdens de behandeling van de Wkb in de Tweede Kamer5, veel
onduidelijkheid ten aanzien van de waarschuwingsplicht van de aannemer. Deze
onduidelijkheid heeft in een grote hoeveelheid aan jurisprudentie geresulteerd van zowel de overheidsrechter als de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Uit deze jurisprudentie komt vaak naar voren dat veel aannemers en opdrachtgevers onvoldoende rekening houden of bekend zijn met hun aansprakelijkheidspositie ten aanzien van de waarschuwingsplicht.
1.4 Theoretisch kader
In deze beschrijvende scriptie staat het leerstuk van de waarschuwingsplicht van de aannemer centraal. Hierbij wordt gefocust op de grote lijnen binnen dit leerstuk. Er wordt beschreven hoe de waarschuwingsplicht zich heeft ontwikkeld en is gevormd in de rechtspraak en de waarschuwingsplichten uit twee sets algemene voorwaarden, te weten de UAV 2012 en de UAV-GC 2005, worden vergeleken met de waarschuwingsplicht uit het BW. Deze algemene voorwaarden worden in de vergelijking betrokken, omdat ze in de praktijk het meeste
voorkomen. Veel van de uitspraken die in de scriptie worden aangehaald, zijn gedaan door de Raad van Arbitrage voor de Bouw en niet door de overheidsrechter, omdat zowel in de UAV als de UAV-GC de Raad van Arbitrage voor de Bouw in plaats van de overheidsrechter wordt aangewezen om eventuele geschillen te beslechten.
In deze scriptie zal ervan worden uitgegaan dat bepaalde mogelijke problemen bij het gebruik van algemene voorwaarden niet spelen: zo zullen de battle of forms problematiek en de 5 E.M. Bruggeman & H.P.C.W. Strang, ‘Wet Kwaliteitsborging behandeld in Tweede Kamer’, TBR 2017/52.
informatieplichten van de (eventuele) architect buiten beschouwing worden gelaten. Wanneer er enkel over ‘de waarschuwingsplicht’ wordt gesproken, wordt steeds de
waarschuwingsplicht van de aannemer bedoeld. De Wet kwaliteitsborging voor de bouw en de Gids Proportionaliteit blijven in het vervolg eveneens buiten beschouwing.
2. Wettelijke regeling van de waarschuwingsplicht van de
aannemer
De wettelijke regeling van de aanneming van werk kan gevonden worden in titel 7.12 van het BW. Deze titel 7.12 BW is pas op 1 september 2003 in werking getreden. Onder het oude BW was de waarschuwingsplicht niet in een wetsbepaling vastgelegd, wel was er in de meeste algemene voorwaarden in de bouw een waarschuwingsplicht opgenomen sinds de UAV 1968. Hoewel er geen waarschuwingsplicht in de wet was vastgelegd, werd er voor die tijd in de literatuur en in de rechtspraak door de Hoge Raad (hierna: HR) en de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) aangenomen dat de aannemer een waarschuwingsplicht had op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.6 De HR deed in 1932 al een uitspraak over de waarschuwingsplicht van de aannemer en de RvA sprak zich in 1923 al uit over de
waarschuwingsplicht.7 In het vervolg worden de inhoud van de wettelijke
waarschuwingsplicht, de eisen die worden gesteld aan de waarschuwingsplicht, de interpretatie van de waarschuwingsplicht en de gevolgen van een schending besproken.
2.1 Reikwijdte van de wettelijke waarschuwingsplicht
De waarschuwingsplicht van de aannemer is uiteindelijk opgenomen in artikel 7:754 BW: “De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de
opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de
opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.”
Zoals in de inleiding reeds is benoemd, heeft de waarschuwingsplicht de strekking om door middel van een waarschuwing van de aannemer aan het adres van de opdrachtgever, de 6 HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2705, NJ 1998/818 (KPI/Leba).
opdrachtgever in de gelegenheid te stellen maatregelen te treffen om schade te voorkomen of althans te beperken. Deze waarschuwingsplicht bestaat, zowel indien de aannemer
onjuistheden of gebreken kende, als wanneer hij deze behoorde te kennen. Of de aannemer een onjuistheid of een gebrek behoorde te kennen, kan afhangen van verschillende factoren, alle omstandigheden van het geval en in welke fase de uitvoering van de overeenkomst zich bevindt.
Men komt pas toe aan een beoordeling van de waarschuwingsplicht, wanneer er sprake is van een fout in de risicosfeer van de opdrachtgever. Indien er geen sprake is van een fout, hoeft de aannemer ook nergens voor te waarschuwen. De waarschuwingsplicht van de aannemer impliceert ook een onderzoeksplicht. Dit komt in de wettelijke regeling tot uiting door de woorden behoorde te kennen. Zoals het Hof ’s-Hertogenbosch verwoordde: “De grieven falen, omdat ze miskennen dat uit art. 7:754 tweede volzin BW voortvloeit dat de aannemer zich voor aanvang van een werk moet vergewissen dat dit werk onder de gegeven condities deugdelijk kan worden uitgevoerd.”8 Zoals ook impliciet uit de bewoordingen van het Hof blijkt, is de onderzoeksplicht een afgeleide van de hoofdverplichting van de aannemer om het opgedragen werk als een zorgvuldig vakman uit te voeren.9 Uit de gegevens van de aannemer moet de kennelijke fout blijken. Er wordt dus niet van de aannemer verwacht dat hij elk onderdeel tot in de puntjes controleert, maar wel dat hij de onderdelen grondig bestudeert met het oog op de uitvoering van de onderdelen. In het algemeen zal een marginale toetsing daarvoor afdoende zijn. Rechtbank Maastricht oordeelde bijvoorbeeld in deze zin.10 In specifieke situaties op grond van de omstandigheden van het geval kan er echter een verdergaande onderzoeksplicht op de aannemer rusten.
Uit artikel 7:754 BW volgt dat de aannemer tegen een drietal situaties moet waarschuwen: onjuistheden in de opdracht, gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever en fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte gegevens. Bij onjuistheden in de opdracht kan men denken aan een fout of onjuistheid in de opdracht zelf. 8 Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2014, HD 200.137.303/01, ECLI:NL:GHSHE:2014:2991, RVR 2014/120, r.o. 3.8.1.
9 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/101, p. 169-170.
10 Rb. Maastricht 26 september 2007, 106938 / HA ZA 05-1272, ECLI:NL:RBMAA:2007:BB4448, r.o. 4.29: “Slechts als er voor VSB aanleiding was om te twijfelen aan de juistheid van de aan haar verstrekte opdracht, had zij niet zonder meer mogen overgaan tot het uitvoeren daarvan. In dat geval was zij op grond van artikel 7:754 BW overigens niet gehouden geweest om een zelfstandig
onderzoek te doen naar de juistheid van de gegevens, maar had op VSB slechts de verplichting gerust om Essent Netwerk te waarschuwen.”
Het gaat dan om de algemene verplichting die de aannemer op grond van het contract zal moeten uitvoeren. Van der Beek noemt in commentaar op artikel 7:754 BW als voorbeeld een opdracht tot het stomen van een kledingstuk dat niet meer tegen stomen bestand is.11 Ten tweede moet de aannemer waarschuwen tegen gebreken en ongeschiktheden van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Er wordt al van een gebrek gesproken, wanneer de
eigenschappen van de zaak niet beantwoorden aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de aannemer. Onder zaken wordt onder andere geschaard: hulpmiddelen, grondstoffen, zaken waaraan het werk moet worden uitgevoerd en de grond waarop opdrachtgever het werk laat uitvoeren. Ten slotte behelst de waarschuwingsplicht ook gebreken en fouten in gegevens die van de opdrachtgever afkomstig zijn. In de wet worden hier als mogelijke gegevens de verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften aangewezen. Er kan ook sprake zijn van een gebrek in het ontwerp, wanneer de voorgeschreven bouwstof functioneel ongeschikt is. Er is sprake van functionele
ongeschiktheid, wanneer een bouwstof op zichzelf niet ondeugdelijk is maar wel ongeschikt is voor het specifieke doel waarvoor het gebruikt zal worden.
Voor de volledigheid zij vermeld dat artikel 7:754 BW van regelend recht is. Dit betekent dat het mogelijk is om contractueel af te wijken van dit artikel en aan de waarschuwingsplicht in een overeenkomst tussen partijen een andere invulling te geven, zoals ook gebeurt in de hierna te behandelen UAV en UAV-GC.
In artikel 7:754 BW wordt er niet alleen een waarschuwingsplicht aangenomen ten tijde van het uitvoeren van de overeenkomst maar ook ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ook voordat artikel 7:754 BW in de wet was opgenomen, werd al aangenomen dat de
precontractuele fase beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid, op basis waarvan partijen rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.12 Onder omstandigheden kan er dus een waarschuwingsplicht bestaan voor de aannemer, alvorens hij daadwerkelijk een overeenkomst met de opdrachtgever heeft gesloten. De waarschuwingsplicht in de precontractuele fase heeft echter een ander bereik dan de contractuele waarschuwingsplicht. In de literatuur en de jurisprudentie is algemeen aanvaard dat de aannemer in de precontractuele fase het ontwerp met een ander doel bekijkt dan in de 11 H.L. van der Beek, commentaar op art. 7:754 BW, in: T&C BW, aant. 2.
12 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/107, p. 186 & HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2705, NJ 1998/818 (KPI/Leba).
contractuele fase: namelijk, het opstellen van een prijsaanbieding in tegenstelling tot het uitvoeren van de opdracht. Zeker wanneer de aannemer de vraagspecificatie13 in een
aanbestedingsfase onderzoekt, waarbij hij weinig tijd heeft om zijn prijsaanbieding te bepalen. Er kan dus in de precontractuele fase in het algemeen alleen een globale bestudering van de aannemer worden verwacht.
2.2 Eisen aan de waarschuwing
Op grond van de wet en de rechtspraak worden eisen gesteld aan de waarschuwing. Hierna zullen de eisen besproken worden ten aanzien van de bewijslast, de gebruikte woorden, de vorm, het moment en wie er gewaarschuwd moet worden. Wat betreft de bewijslastverdeling geldt de algemene regel uit artikel 150 Burgerlijke Rechtsvordering: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”14 Het is aan de opdrachtgever te stellen dat de aannemer niet heeft gewaarschuwd en aan de aannemer te stellen en te bewijzen dat hij wel heeft gewaarschuwd. De overheidsrechter liet zich hier bijvoorbeeld over uit in Rechtbank Amsterdam 7 november 2012.15
13 Vraagspecificatie: een contractdocument, waarin de eisen van het project zijn verwoord.
14 Artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
15 Rb. Amsterdam 7 november 2012, nr. 1349890/HA EXPL 12-697,
ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7440, r.o. 12 & 15: De bewijslast dat [A] heeft gewaarschuwd, rust op [A]. Nu [B] dit gemotiveerd heeft betwist, is niet komen vast te staan dat [A] heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Bij deze stand van zaken is het aan [A] om te bewijzen dat zij [B]
Daarnaast worden er eisen gesteld aan de inhoud van de waarschuwing: het woord waarschuwing hoeft niet expliciet te worden gebruikt, maar de waarschuwing moet wel voldoende duidelijk zijn. In deze trant besliste ook de Rechtbank Rotterdam: hoewel de aannemer de VvE wel had gewaarschuwd dat er een spouwblad was aangetroffen, werd dit door de rechtbank niet voldoende geacht, omdat hij ook had dienen te waarschuwen dat de platen mogelijk asbesthoudend waren.16
Bovendien hoeft de waarschuwing niet schriftelijk te geschieden. Er zijn geen vormvereisten verbonden aan de waarschuwing. Dit wordt ook bevestigd in de rechtspraak van de
overheidsrechter.17 Vanzelfsprekend heeft het vanuit een bewijsrechtelijk oogpunt de voorkeur om wel schriftelijk te waarschuwen, want de bewijslast ten opzichte van de
waarschuwing zal vaak bij de aannemer liggen. Deze waarschuwing van de aannemer zal in ieder geval aan de opdrachtgever gericht moeten zijn. Hierna worden de wegingsfactoren besproken die in de rechtspraak van de overheidsrechter van belang zijn bij de invulling van de waarschuwingsplicht van de aannemer.
2.3 Beoordeling van de waarschuwingsplicht
De deskundigheid van de aannemer is van belang voor de omvang van diens
waarschuwingsplicht. Het gaat daarbij om de deskundigheid die deze specifieke aannemer bezit. Hierbij geldt als ondergrens dat een aannemer zal moeten beschikken over de in de sector gangbare minimale deskundigheid.18 Hoe deskundiger de aannemer is, des te eerder sprake zal zijn van een schending van zijn waarschuwingsplicht. Daartegenover kan men geen waarschuwing verwachten van de aannemer die ter zake niet deskundig behoort te zijn. Om in zo’n geval toch een schending van de waarschuwingsplicht aan te nemen, moet de kennelijke fout ook met die beperkte kennis van de aannemer onmiskenbaar zijn. De rechtbank
Rotterdam noemde een aantal mogelijke criteria ten aanzien van de deskundigheid van de aannemer in haar antwoord op de stelling van de aannemer dat zij maar simpele timmerlieden waren: Zo bleek uit het handelsregister dat renoveren van onroerend goed tot de
werkzaamheden van aannemer behoorde. Verder achtte de rechtbank de bedrijfsactiviteiten en 16 Rb. Rotterdam 22 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2560, RVR 2017/67, r.o. 5.7-5.9.
17 Rb. Zutphen 15 september 2010, nr. 113543 / HA ZA 10-1346, ECLI:NL:RBZUT:2010:BN7235, r.o. 7.4: “Het mag zo zijn dat het uit bewijsrechtelijk oogpunt de voorkeur verdient schriftelijk vast te leggen dat de opdrachtgever ondanks de waarschuwingen van de aannemer bij zijn opdracht blijft, maar uit wet noch wetsgeschiedenis volgt dat de aannemer alleen een beroep kan doen op een door hem gegeven waarschuwing als die schriftelijk is gegeven.”
ervaring, de wijze waarop aannemer zich presenteerde naar opdrachtgever en welke opdrachten de aannemer uitvoert, van belang.19 De deskundigheid van de aannemer kan de omvang van zijn waarschuwingsplicht in sommige gevallen dus beperken, maar kan zijn waarschuwingsplicht ook vergroten. Wanneer de aannemer bij uitstek deskundig is of wordt geacht te zijn, wordt eerder tot een schending van de waarschuwingsplicht geconcludeerd. In sommige gevallen kan de aannemer zich niet beroepen op zijn ondeskundigheid en zal hij een andere partij moeten inschakelen om de deskundigheid te verwerven. In deze zin oordeelde ook rechtbank Arnhem: een kleine aannemer die, zoals zij zelf ook stelde, niet over de voldoende deskundigheid beschikte, zal onder omstandigheden een externe deskundige in moeten schakelen, voordat zij overgaat tot uitvoering van het ontwerp.20
Ook de ernst van de fout is een gezichtspunt bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht. Des te ernstiger de fout is, des te eerder een waarschuwingsplicht zal worden aangenomen. Als de aannemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kunnen andere factoren die normaal bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht worden betrokken, een kleinere rol spelen. Bij de overheidsrechter wordt de ernst van de fout niet vaak genoemd als factor. Daarnaast is het de vraag of de ernst van de fout een op zichzelf staande factor is bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht, omdat deze omstandigheid in het verlengde lijkt te liggen van de deskundigheid van de aannemer. Beide factoren zijn terug te voeren op de in het specifieke geval te betrachten zorgvuldigheid door de aannemer.21
De deskundigheid van de opdrachtgever is van invloed op de rechtsgevolgen van de
waarschuwingsplicht van de aannemer: zij speelt in beginsel geen rol bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht, maar tempert wel de gevolgen van de niet-inachtneming van deze plicht. In het standaardarrest KPI/Leba heeft de Hoge Raad zich hierover uitgesproken: “De enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, ontslaat de
opdrachtnemer niet van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wel kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6:101 BW.”22 In HR KPI/Leba is voor het eerst 19 Rb. Rotterdam 22 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2560, RVR 2017/67, r.o. 5.20.
20 Rb. Arnhem 31 augustus 2011, nr. 211943, ECLI:NL:RBARN:2011:BR7027, r.o. 4.4.
21 H.P.C.W. Strang, commentaar op art. 7:754 BW, in: GS Bijzondere overeenkomsten, aant. 3.
bepaald dat de deskundigheid van de opdrachtgever bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht in beginsel geen rol speelt. De Hoge Raad heeft deze lijn in
NSC/Pongers genuanceerd: “dat een op de aannemer rustende waarschuwingsplicht niet kan worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een
opdrachtgeefster, NSC, die a) ten aanzien van de vondst van asbest onder het bijgebouw over dezelfde wetenschap beschikte als de aannemer Pongers, b) werd bijgestaan door een
deskundige, c) ondanks de onder a) bedoelde wetenschap heeft nagelaten onderzoek te doen verrichten naar de aanwezigheid van asbest in de puin/zandlaag, terwijl het entameren van een dergelijk onderzoek wel op haar weg lag, en d) opdracht heeft gegeven aan Pongers tot het zeven van de laag en het verspreiden van de zeefdoorval, terwijl ook voor haar inzichtelijk moet zijn geweest dat daaraan – bij gebreke van het onder c) bedoelde onderzoek – risico's verbonden waren.”23 De nuancering in NSC/Pongers betreft het feit dat deskundigheid en wetenschap aan de zijde van de opdrachtgever er toch toe kan bijdragen dat er geen sprake is van een waarschuwingsplicht. In HR KPI/Leba leek de HR te oordelen dat deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever nimmer invloed kan hebben op de waarschuwingsplicht, dit lijkt onder extreme omstandigheden toch te kunnen. Hiertoe somt de HR wel een viertal criteria op, waaronder het hebben van dezelfde wetenschap en het feit dat opdrachtgever werd bijgestaan door een deskundige. Het laatste standaardarrest van de Hoge Raad over de
deskundigheid van de opdrachtgever gaat over de verhouding tussen hoofdaannemer en onderaannemer. De Hoge Raad bepaalt in HR Körkemeyer/Ottink dat de deskundigheid van de hoofdaannemer de onderaannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht.24 De lijn in de overheidsrechtspraak die met HR KPI/Leba werd ingezet, wordt in deze laatste uitspraak dus bevestigd.
23 HR 8 oktober 2004, NJ 2005/52 (NSC/Pongers), r.o. 3.3.2.
2.4 De gevolgen van een schending van de waarschuwingsplicht
Uit artikel 7:760 BW25 volgt de verantwoordelijkheidsverdeling tijdens de realisatie van een bouwwerk: bondig weergegeven is de aannemer aansprakelijk voor de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken van door de aannemer gebruikte materialen en hulpmiddelen en komt het voor rekening van de opdrachtgever, wanneer de ondeugdelijke uitvoering volgt uit zaken van hem afkomstig, de grond, plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De waarschuwingsplicht van de aannemer van art. 7:754 BW vormt een uitzondering op de verantwoordelijkheid die het tweede en derde lid van art. 7:760 BW leggen op de opdrachtgever voor het geval er van zijn kant iets mis is gegaan: wanneer de aannemer niet voldaan heeft aan zijn in art. 7:754 BW omschreven waarschuwingsplicht ten aanzien van dit gebrek, is niet, zoals anders uit art. 7:760, tweede en derde lid, BW zou volgen, de opdrachtgever aansprakelijk, maar de
aannemer.
Als de aannemer aangeeft dat het werk klaar is voor oplevering, dan dient de opdrachtgever het werk binnen redelijke termijn te keuren en, indien het naar zijn tevredenheid is
gerealiseerd, het werk te aanvaarden. Na de oplevering verspringt het risico van de aannemer naar de opdrachtgever, op grond van artikel 7:758 BW.26 De aannemer is vervolgens in
25 Artikel 7:760 BW:
1. De gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, komen voor rekening van de aannemer.
2. Is de ondeugdelijke uitvoering echter te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 754 bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.
3. Lid 2 is van overeenkomstige toepassing in geval van fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of
uitvoeringsvoorschriften.
26 Artikel 7:758 BW:
1. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder
voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de
opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
2. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.
3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
principe niet meer aansprakelijk voor gebreken die de opdrachtgever bij de oplevering redelijkerwijs had dienen te ontdekken.
Indien de aannemer voldoende heeft gewaarschuwd, maakt het in principe niet uit of de opdrachtgever wel of geen gevolg aan de waarschuwing geeft. Eventuele kosten om de waarschuwing op te volgen, zijn voor de opdrachtgever. De jurisprudentie is verdeeld over de vraag of de aannemer mag weigeren de constructie uit te voeren of hier zelfs verplicht toe kan zijn. Het kan hierbij van belang zijn of de veiligheid van personen in gevaar komt.27
Indien de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, is hij in principe
aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen. Er staan de aannemer echter nog twee verweren ter beschikking, te weten: de eigen schuld van de opdrachtgever en sowieso-kosten. De overheidsrechter heeft de mogelijkheid van eigen schuld aan de kant van de opdrachtgever in HR KPI/Leba al erkend: “Wel kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6:101 BW.”28 Art. 6:101 lid 1 BW bepaalt dat “wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.” Wanneer een factor in de risicosfeer van de opdrachtgever tot de schade heeft bijgedragen, kan dit dus met behulp van de sleutel in artikel 6:101 BW zijn invloed hebben op de verdeling van de schade. Er kan aanleiding zijn om de schade over de opdrachtgever en de opdrachtnemer te verdelen, wanneer de opdrachtgever deskundig is of wordt bijgestaan door een deskundige, maar ook als de opdrachtgever een ontwerpfout heeft gemaakt. Indien de aannemer op de hoogte was van de onjuistheid, kan een beroep op eigen schuld bij de opdrachtgever hem meestal niet baten.
Ten tweede kan de aannemer zich beroepen op het feit dat (een deel van) de kosten, ook al had de aannemer wel aan zijn waarschuwingsplicht voldaan, toch gemaakt zouden moeten worden door de opdrachtgever. De aannemer moet dan wel kunnen aantonen dat de
opdrachtgever deze kosten naar aanleiding van de hypothetische waarschuwing daadwerkelijk had gemaakt. Rechtbank Noord-Holland overweegt bijvoorbeeld: niet valt in te zien dat de 27 Hof ’s-Gravenhage 11 november 2008, 105,005.822/01, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG8168, r.o. 14.
gemeente bij een tijdige melding had kunnen ontkomen aan de gestelde meerkosten.29 Naar dit soort kosten wordt vaak verwezen als sowieso-kosten. De verdeling van de kosten is dan als volgt: de aannemer draagt de kosten om het gebrek te herstellen. Daar worden echter de kosten van afgetrokken die de opdrachtgever heeft uitgespaard, doordat niet voldaan is aan de waarschuwingsplicht. Hierna volgt een bespreking van de UAV en de UAV-GC.
3. Waarschuwingsplicht van de aannemer in de UAV 2012 en
de UAV-GC 2005
De UAV en de UAV-GC zijn de meest gehanteerde algemene voorwaarden in de
bouwpraktijk. De UAV en de UAV-GC zijn beiden tweezijdig opgesteld met input van alle betrokken partijen. Bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden zijn steeds
afgevaardigden van opdrachtgevers en aannemers betrokken, zodat de gebruikelijke nadelen van eenzijdig tot stand gekomen algemene voorwaarden grotendeels worden vermeden.30 De uitkomst is een evenwichtig stelsel van regels waar alle partijen zich in kunnen vinden.31 In beide algemene voorwaarden is een waarschuwingsplicht voor de aannemer opgenomen, waarbij dus afgeweken wordt van het regelende recht in het Burgerlijk wetboek. Hieronder worden deze algemene voorwaarden beknopt besproken, te beginnen bij de UAV. De ontstaansgeschiedenis zal eerst vluchtig de revue passeren, vervolgens de
waarschuwingsplichten van de aannemer, waarbij ook aandacht zal worden besteed aan de precontractuele waarschuwingsplicht.
3.1 De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012
3.1.1 Ontstaansgeschiedenis
Titel 7.12 van het BW omtrent de aanneming van werk is pas in 2003 in werking getreden. Onder het oude recht was er geen waarschuwingsplicht in de wet opgenomen. Tot die tijd werd deze leemte ingevuld door de geldende algemene voorwaarden, die door de bouwsector zelf zijn ontwikkeld. De eerste versie van de UAV stamt reeds uit 1968. In 1989 zijn de UAV 29 Rb. Noord-Holland 12 november 2014, C-15-185666 – HA ZA 11-1011,
ECLI:NL:RBNHO:2014:11282, r.o. 2.54.
30 M.A.B. Chao-Duivis,’Een nieuwe fase in het leerstuk van algemene voorwaarden (Deel 1)’, TBR 2015/124.
vervolgens gewijzigd en in 2012 was er opnieuw sprake van een kleine herziening. Bij de laatste wijziging is voornamelijk de terminologie geactualiseerd.
De UAV zijn ontwikkeld voor de traditionele contractvorm waarbij de opdrachtgever het initiatief neemt en de ontwerpverantwoordelijkheden draagt. De aannemer krijgt een ontwerp aangeleverd door de opdrachtgever. Dit ontwerp is eventueel door een architect of adviseur aangeleverd namens de opdrachtgever. De ontwerpverantwoordelijkheden liggen dus, op grond van paragraaf 5 UAV (voornamelijk het tweede lid) bij de opdrachtgever of in de sfeer van de opdrachtgever en de aannemer is in beginsel alleen verantwoordelijk voor de
uitvoering van het ontwerp, zoals in paragraaf 6, eerste en tweede lid, UAV wordt uitgedrukt. Er is dus sprake van een scheiding tussen het ontwerp en de uitvoering. Onder het regime van de UAV, op grond van de derde paragraaf, wordt er toezicht gehouden op de uitvoering door middel van directievoering. Het is gebruikelijk dat de opdrachtgever een of meer personen aanwijst om als directie op te treden. Directievoering is immers ook in het belang van de opdrachtgever: niet alleen als controlerende functie, maar tevens bij de informatievoorziening van partijen en de coördinatie van het geheel. Maar indien de opdrachtgever dit niet wenst, acteert hij in plaats van de directie.
3.1.2 Waarschuwingsplichten in de UAV
In de UAV worden vervolgens bij wijze van uitzondering op de hierboven genoemde verantwoordelijkheidsverdeling twee waarschuwingsplichten van de aannemer genoemd. Deze waarschuwingsplichten zijn opgenomen in par. 2, vijfde lid, en par. 6, veertiende lid, UAV. De aannemer heeft een plicht te waarschuwen voor tegenstrijdigheden tussen onderdelen van het bestek en voor fouten dan wel gebreken in constructies, werkwijzen, orders, aanwijzingen, bouwstoffen of hulpmiddelen:
par. 2, vijfde lid, UAV, luidt: “Het in het vierde lid bepaalde laat onverlet de verplichting van de aannemer om de directie te waarschuwen in geval van een klaarblijkelijke tegenstrijdigheid tussen onderdelen van het bestek.”
par. 6, veertiende lid, UAV bepaalt dat “Indien de constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, bedoeld in § 5, tweede lid, dan wel de bouwstoffen of hulpmiddelen, bedoeld in § 5, derde lid, klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat de aannemer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen door zonder de directie daarop te wijzen tot uitvoering van het
desbetreffende onderdeel van het werk over te gaan, is hij voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim aansprakelijk. Het in dit lid bepaalde is van
overeenkomstige toepassing op de in § 5, vierde lid, en deze paragraaf, zevenentwintigste lid, bedoelde gevallen.”
Anders dan in de wet ontbreekt in de UAV een precontractuele waarschuwingsplicht. Er is bij de herziening van de UAV in 2012 wel overwogen om de waarschuwingsplicht in de UAV gelijk te trekken met de wettelijke bepaling, wat in de toevoeging van een precontractuele waarschuwingsplicht zou hebben geresulteerd. Uiteindelijk werd echter besloten hiervan af te zien, omdat er in de precontractuele fase nog geen overeenkomst tot stand is gekomen en de UAV dus in de precontractuele fase in het geheel niet van toepassing zijn. De
waarschuwingsplicht in de UAV is alleen bij de uitvoering van het werk van toepassing. Dit werd ook door de RvA benadrukt: “arbiter concludeert dat de waarschuwingsplicht, zoals verwoord in par. 2 lid 5 UAV 1989, pas ingaat nádat het werk is opgedragen.”32 In een uitspraak van 17 januari 2017 oordelen arbiters in een conflict dat door de UAV 1989 wordt beheerst dat de precontractuele fase mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid en dat de inschrijver rekening zal moeten houden met de gerechtvaardigde
belangen van de wederpartij. Dit kan ertoe leiden dat aannemer vragen zal moeten stellen aan opdrachtgever, indien er onvoldoende gegevens verstrekt zijn.33 Omdat nergens in de UAV expliciet een precontractuele waarschuwingsplicht wordt uitgesloten, geldt de precontractuele waarschuwingsplicht uit artikel 7:754 BW ook in de precontractuele fase van een UAV-overeenkomst.34
In tegenstelling tot de wettelijke waarschuwingsplicht, ontbreekt in de UAV de verplichting om voor gebreken en ongeschiktheid van de grond te waarschuwen. De aannemer moet op grond van de UAV alleen waarschuwen als er sprake is van een gebrek in de afstemming tussen ontwerp en bodemgesteldheid maar niet voor gebreken aan de grond zelf.35
Hierna volgen enkele opmerkingen over de inhoud van de waarschuwingsplicht, daarna worden de eisen besproken die aan een waarschuwing worden gesteld, vervolgens komen de wegingsfactoren aan bod die bij de toepassing van de waarschuwingsplicht van belang zijn en 32 RvA 7 juli 2004, nr. 25.119, BR 2005, blz. 732.
33 RvA 17 januari 2017, nr. 35.664, r.o. 23.
34 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/108, p. 189.
tenslotte worden de gevolgen van het voldoen dan wel niet voldoen aan de
waarschuwingsplicht behandeld. Inhoudelijk zijn er geen grote verschillen tussen de wettelijke regeling van de waarschuwingsplicht en de waarschuwingsplichten uit de UAV. Waar de wettelijke regeling over plannen, berekeningen, bestekken of
uitvoeringsvoorschriften rept, wordt er in par. 2, vijfde lid, UAV tegenstrijdigheden tussen onderdelen van het bestek genoemd en wordt er in par. 6, veertiende lid, UAV verwezen naar constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen. Zowel op basis van de wet, als de UAV moet de aannemer waarschuwen voor fouten of gebreken in gegevens en zaken afkomstig van de opdrachtgever. Bij zaken kan men bijvoorbeeld denken aan bouwstoffen. Artikel 7:754 BW noemt daarnaast ook onjuistheden in de opdracht, als iets waar de aannemer voor moet waarschuwen. In de UAV ontbreekt deze toevoeging. Het is echter niet duidelijk of dit een beperking betekent ten opzichte van de wettelijke regeling, nu de UAV in par. 6, veertiende lid, wel verwijst naar werkwijzen, orders en aanwijzingen. In de literatuur noemt men het geval, dat reeds bij de behandeling van artikel 7:754 BW besproken werd, waarin de inhoud van een opdracht op zichzelf geen onjuistheid of gebrek bevat, maar in een specifieke situatie wel schade veroorzaakt. Ook overlapt par. 2, vijfde lid, UAV, gedeeltelijk met onjuistheden in de opdracht. De thema’s, waarvoor er een waarschuwingsplicht geldt, komen behoudens de grond dus grotendeels overeen. De verschillen tussen de wet en de UAV lijken dus ten aanzien van de thema’s van de waarschuwingsplicht, voornamelijk tekstueel te zijn en niet zozeer van inhoudelijke aard.
Op het eerste gezicht lijkt er een duidelijk inhoudelijk onderscheid te bestaan ten aanzien van de gehanteerde maatstaf van de waarschuwingsplicht. De UAV spreekt van: “klaarblijkelijk zodanige fouten of gebreken dat de aannemer in strijd met de eisen van redelijkheid &
billijkheid handelt”. Daarentegen bepaalt artikel 7:754 BW dat er een waarschuwingsplicht is, wanneer de aannemer onjuistheden “kende of redelijkerwijs behoorde te kennen”. Op basis van de bewoordingen lijkt de maatstaf in de UAV duidelijk strikter te zijn dan de
waarschuwingsplicht uit het BW. In RvA 31 oktober 2013 heeft de Raad zich hierover uitgelaten: “Uit de wettelijke bepaling blijkt dat aanneemster dit gebrek in de door
opdrachtgeefster verstrekte uitvoeringsvoorschriften redelijkerwijs had behoren te kennen, wil op haar een waarschuwingsplicht rusten. Deze voorwaarde is minder zwaar dan de in
paragraaf 6 lid 14 UAV 1989 genoemde voorwaarde, dat aanneemster niet te goeder trouw handelt door tot uitvoering over te gaan zonder te waarschuwen.”36
Hoewel de RvA zich aardig resoluut uitdrukt, is het toch de vraag of de maatstaf inhoudelijk wezenlijk verschilt. Strang gaat niet uit van een dergelijk inhoudelijk onderscheid.37 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:754 BW is een dergelijk onderscheid namelijk niet naar voren gekomen. Ook komt de toepassing van beide waarschuwingsplichten overeen: zowel ten aanzien van de belangrijke factoren als de daadwerkelijke uitleg. Tenslotte zijn er in de rechtspraak van de RvA geen andere uitgesproken voorbeelden te vermelden. Ook heeft de overheidsrechter in een uitspraak geoordeeld dat de waarschuwingsplicht uit de UAV en artikel 7:754 BW in essentie overeenkomen.38 Hoewel de terminologie van de
waarschuwingsplichten en de uitspraak van de RvA anders doen vermoeden, is er dus geen wezenlijk inhoudelijk verschil in de maatstaf van de waarschuwingsplichten uit de UAV en artikel 7:754 BW.
De waarschuwingsplicht op grond van de UAV impliceert tevens een onderzoeksplicht, omdat de onderzoeksplicht gezien wordt als afgeleide van de hoofdverplichting van de aannemer om het opgedragen werk als zorgvuldig vakman uit te voeren. Hoewel dit niet uit de bewoordingen volgt van de waarschuwingsplicht in de UAV, oordeelt de RvA in lijn met de overheidsrechter. Dat het geen zelfstandige verplichting van de aannemer betreft, blijkt verder ook uit het feit dat de aannemer niet de berekeningen hoeft na te rekenen of het ontwerp moet toetsen. De RvA oordeelde in een uitspraak dat geen sprake was van een klaarblijkelijke fout. In dat geval zou een waarschuwing erop zijn neergekomen dat de aannemer vraagt aan de architect of deze zijn werk wel goed heeft gedaan.39 Uit de gegevens van de aannemer moet de kennelijke fout blijken. In het algemeen zal een marginale toetsing daarvoor afdoende zijn. In specifieke situaties kan er echter een verdergaande
onderzoeksplicht op de aannemer rusten.40
3.1.3 Eisen aan de waarschuwing
Ook worden er op grond van de UAV en de rechtspraak eisen gesteld aan de waarschuwing. Omdat de eisen en de beoordeling van een waarschuwing op grond van de UAV grotendeels overeenkomen met de beoordeling van de wettelijke waarschuwingsplicht, zullen ze hier 37H.P.C.W. Strang, ‘Kroniek rechtspraak aanneming van werk 2013’, TBR 2014/200 & H.P.C.W. Strang, commentaar op art. 7:754 BW, in: GS Bijzondere overeenkomsten, aant. 9.
38Rb. Rotterdam 6 oktober 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO3182, r.o. 2.11.
39 RvA 8 oktober 2015, nr. 35.255, r.o. 35.
slechts summier behandeld worden en wordt voornamelijk de aandacht gevestigd op de verschillen. Wat betreft de bewijslastverdeling geldt de algemene regel: “wie stelt moet bewijzen”.41 In de uitspraak van RvA 12 februari 2009 kwam de bewijslast wel aan bod, het oordeel van arbiters was eensluidend met de uitleg hierboven.42 Daarnaast moet de
waarschuwing voldoende duidelijk zijn en worden er geen vormvereisten gesteld aan de waarschuwing. Bij hoge uitzondering achtte de RvA alleen een schriftelijke waarschuwing voldoende, omdat aanneemster de gaten in de folie had geconstateerd, zij kennis had van het ontwerp van het dak en op de hoogte was van de waterkerende functie van de folie.43 Evenals bij de wettelijke waarschuwingsplicht wordt er van de aannemer in de precontractuele fase slechts een marginale toetsing verwacht van de aannemer.
In afwijking van de wettelijke regeling moet een waarschuwing op grond van de UAV gericht zijn aan de directie. De RvA heeft zich duidelijk uitgesproken dat een waarschuwing aan de directie in principe volstaat, het is vervolgens de taak van de directie om de opdrachtgever te informeren.44 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen wordt van de aannemer verlangd dat hij de opdrachtgever zelf moet waarschuwen.
3.1.4 Beoordeling van de waarschuwingsplicht
Hierna worden de wegingsfactoren behandeld die van belang zijn bij de toepassing van de waarschuwingsplicht. Waar deze factoren verschillen voor de wettelijke waarschuwingsplicht en de waarschuwingsplicht uit de UAV zal hierop gewezen worden. Indien geen melding van een onderscheid wordt gemaakt, kan men ervan uitgaan dat de factoren op eenzelfde manier geïnterpreteerd worden.
41 Artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
42 RvA 12 februari 2009, nr. 71.291.
43 RvA 18 augustus 2011, nr. 32.147.
De subjectieve deskundigheid van de aannemer kan een factor zijn bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht. Zo kan er volgens de RvA niet van een eenvoudige aannemer worden verwacht dat hij ingewikkelde berekeningen maakt, die alleen door een ter zake deskundig constructeur kunnen worden uitgevoerd.45 Ook bij het ontbreken van specifieke kennis kan dikwijls niet verwacht worden van de aannemer dat hij de kennelijke fout ontdekt.46 Om in zo’n geval toch een schending van de waarschuwingsplicht aan te nemen, moet de kennelijke fout ook met die beperkte kennis van de aannemer onmiskenbaar zijn. Wanneer de aannemer bij uitstek deskundig is of wordt geacht te zijn, wordt eerder tot een schending van de
waarschuwingsplicht geconcludeerd.
Ook de ernst van de fout kan een gezichtspunt zijn bij de vaststelling van de
waarschuwingsplicht. Des te ernstiger de fout is, des te eerder een waarschuwingsplicht zal worden aangenomen. Dit is een factor die voornamelijk in de rechtspraak van de RvA regelmatig wordt genoemd, daarom wordt hij hier ook apart genoemd. Bij de wettelijke regeling werd reeds benoemd dat de evidentie van de fout vaak in het verlengde lijkt te liggen van de deskundigheid van de aannemer, omdat beide factoren in feite de te betrachten
zorgvuldigheid behelzen. De RvA oordeelde bijvoorbeeld in een geval waarin de voorgenomen constructie nooit een waterdicht souterrain zou kunnen opleveren, dat de aannemer zijn waarschuwingsplicht had geschonden.47 Wanneer er sprake was van een
ernstige fout, kwam de RvA vaak niet toe aan eventuele deskundigheid bij de opdrachtgever.48 Daarnaast kan de constructie zelf als omstandigheid meewegen bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht. De constructie komt als criterium veelvuldig terug in de rechtspraak van de Rva, in de rechtspraak van de overheidsrechter lijkt deze omstandigheid een mindere rol van betekenis te spelen. Deze factor kan als gevolg hebben dat de opdrachtgever
verantwoordelijk wordt gehouden en dat er geen schending van de waarschuwingsplicht wordt aangenomen. Het gaat dan steeds om oorzaken die geacht worden in de risicosfeer van de opdrachtgever te liggen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, wanneer de opdrachtgever bewust een risico neemt of een experimentele constructie voorschrijft. Dit risico kan vervolgens niet op grond van een schending van de waarschuwingsplicht aan de aannemer worden toegerekend.
45 RvA 6 mei 2008, nr. 30.110.
46 RvA 19 oktober 2011, nr. 32.366.
47 RvA 17 november 2015, nr. 35.462.
Anders dan bij de wettelijke regeling van de waarschuwingsplicht kan deskundigheid van de opdrachtgever van invloed zijn bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht. Wanneer de opdrachtgever even deskundig of deskundiger is dan de aannemer, concludeerde de RvA dat de waarschuwingsplicht niet geschonden was door de aannemer, omdat deze had mogen vertrouwen op de deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever. Op 13 november 2007 oordeelde de RvA nog dat “opdrachtgeefster werd bijgestaan door een deskundige directie die zij bekend mocht achten met eventuele risico’s van herbesmetting.”49 Het feit dat de directie deskundig was, leidde er in deze zaak toe dat er geen schending van de waarschuwingsplicht werd aangenomen. In een andere zaak in 2007 stellen arbiters dat er geen schending van de waarschuwingsplicht was, omdat aanneemster mocht vertrouwen op het deskundige
ingenieursbureau aan de zijde van de opdrachtgever.50
Deze rechtspraak is echter door ontwikkelingen in de rechtspraak van de overheidsrechter onder druk komen te staan. De overheidsrechter heeft zich in de standaardarresten HR
KPI/Leba51, HR NSC/Pongers52 en HR Körkemeyer/Ottink53 uitgelaten over de deskundigheid van de opdrachtgever. Volgens de Hoge Raad is deskundigheid van de opdrachtgever in beginsel niet van belang bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht. Wel kan deze aanleiding geven tot toepassing van art. 6:101 BW. Het was een tijdje de vraag of de RvA de lijn van de overheidsrechter zou volgen. In de literatuur werd onder andere door Chao-Duivis al snel gesignaleerd dat de RvA in toenemende mate de deskundigheid aan de zijde van opdrachtgever niet relevant achtte bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht.54 Het standpunt van de RvA lijkt inmiddels grotendeels aan te sluiten bij de lijn van de HR. De arbiters volgen namelijk in een uitspraak op 11 februari 2016 het toetsingskader van de overheidsrechter. Wel wordt meegewogen dat de opdrachtgever werd bijgestaan door een deskundige.55 Deze uitspraak lijkt overeen te komen met de lijn van de RvA op dit moment: 49 RvA 13 november 2007, nr. 26.465.
50 RvA 2 mei 2007, nr. 28.209, r.o. 29: “Nu het ontwerp, voor wat betreft de verwarmingscapaciteit, van opdrachtgever afkomstig is, en vervaardigd door een ter zake kundig ingenieursbureau, had aanneemster geen aanleiding om aan de juistheid daarvan te twijfelen, zodat, anders dan opdrachtgever stelt, van een waarschuwingsplicht geen sprake is.”
51 HR 18 september 1998, NJ 1998/818 (KPI/Leba).
52 HR 8 oktober 2004, NJ 2005/52 (NSC/Pongers).
53 HR 8 september 2006, C05/151HR, NJ 2006/494 (Körkemeyer/Ottink).
54 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer’, BR 2007/46, p. 231-240.
over het algemeen wordt bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht het toetsingskader van de overheidsrechter gevolgd, maar soms kan deskundige bijstand aan de zijde van de opdrachtgever nog gewicht in de schaal leggen. Het wordt dus steeds lastiger voor de
aannemer om zich bij een schending van de waarschuwingsplicht te verweren met het feit dat de opdrachtgever deskundig was. Nadat de belangrijkste factoren bij de vaststelling van de waarschuwingsplicht zijn besproken, worden hierna de gevolgen van het voldoen dan wel niet voldoen aan de waarschuwingsplicht besproken.
3.1.5 De gevolgen
Tot slot worden de gevolgen besproken. Hiertoe wordt eerst kort de verantwoordelijkheid na oplevering op basis van de UAV uiteengezet, daarna de gevolgen bij het voldoen van de waarschuwingsplicht en tot besluit worden de gevolgen bij schending van de
waarschuwingsplicht verduidelijkt. Wanneer de aannemer meent dat het werk is voltooid, neemt de opdrachtgever het werk op. Na de opneming van het werk, als de opdrachtgever zijn goedkeuring heeft verleend, is het werk op grond van par. 10 UAV opgeleverd. Het gevolg van de oplevering is, ingevolge par. 12 UAV, dat de aannemer in principe niet meer
aansprakelijk is voor gebreken van het werk, uitzonderingen daargelaten. Deze
verantwoordelijkheid is na de oplevering overgegaan op de opdrachtgever. De regeling van de oplevering in de UAV vertoont veel gelijkenissen met de wettelijke regeling.
Vervolgens worden de consequenties van het voldoen aan de waarschuwingsplicht
doorgenomen. Indien de aannemer voldoende heeft gewaarschuwd, maakt het in principe niet uit of de opdrachtgever wel of geen gevolg aan de waarschuwing geeft. Eventuele kosten om de waarschuwing op te volgen, zijn voor de opdrachtgever. De gevolgen blijven zelfs voor opdrachtgever, wanneer de inschrijver op een aanbesteding heeft gewaarschuwd, de
aanbesteder hier geen gevolg aan geeft en de inschrijver toch op het bestek inschrijft.56 Het is niet zeker of de aannemer mag weigeren om een constructie uit te voeren. Wel heeft de aannemer bij zwaarwegende belangen de mogelijkheid om een spoedgeschil bij de RvA aanhangig te maken.
Afsluitend komen de gevolgen van een schending van de waarschuwingsplicht aan bod. De gevolgen van een schending van de waarschuwingsplicht worden in par. 6, veertiende lid, UAV gelijk duidelijk: “de aannemer is aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van zijn 56 RvA 22 november 2006, nr. 71.123.
verzuim.” In afwijking van de wettelijke regeling gaat De RvA er in principe vanuit dat de aannemer bij een schending van de waarschuwingsplicht voor de gehele schade aansprakelijk is, omdat zijn verzuim tot de gehele schade geleid heeft.57 In de literatuur zet men vraagtekens bij deze uitleg: de causaliteitseis, die lijkt te volgen uit het zinsdeel “aansprakelijk voor zijn verzuim”, biedt volgens sommigen juist de mogelijkheid om de aannemer alleen aansprakelijk te houden voor de gevolgen die in zijn risicosfeer liggen.58 Waar de wettelijke regeling van de waarschuwingsplicht uitgaat van de schadelijke gevolgen van een schending van de
waarschuwingsplicht, veronderstelt de UAV in beginsel aansprakelijkheid voor de gehele schade. Er is in beginsel dus geen ruimte om na de vaststelling van een schending van de waarschuwingsplicht de schade over partijen te verdelen.
Onder invloed van de overheidsrechtspraak over de deskundigheid van de opdrachtgever lijkt de RvA zijn koers te wijzigen. Vaak noemt de RvA art. 6:101 BW niet expliciet als grondslag voor deze verdeling. Wanneer een factor in de risicosfeer van de opdrachtgever tot de schade heeft bijgedragen, oordeelt de RvA soms tot gedeelde aansprakelijkheid. Falend
directietoezicht of eigen schuld van de opdrachtgever kunnen hier volgens de RvA aan ten grondslag liggen. Volgens de RvA kan de toezichthoudende rol van de directie geen rol spelen bij de vaststelling van de aansprakelijkheid, maar soms wel bij de verdeling van de schade.59 In sommige gevallen kunnen foute ontwerpkeuzes of deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever ook reden zijn om de schade te verdelen over opdrachtgever en aannemer.
Ook een beroep op de sowieso-kosten kan een uitzondering zijn op het principe dat de
aannemer aansprakelijk is voor alle schadelijke gevolgen.60 De aannemer doet dan een beroep op het feit dat, wanneer hij wel voldaan had aan zijn waarschuwingsplicht, de opdrachtgever deze kosten hoe dan ook had moeten maken. Dit deel van de schade dient dan voor rekening van de opdrachtgever te blijven. Aannemer moet dan wel aantonen dat de opdrachtgever deze kosten ook daadwerkelijk zou hebben gemaakt. In het vervolg zal de UAV-GC worden besproken.
57 RvA 24 maart 2011, nr. 30.922, TBR 2011, blz. 777, r.o. 84.
58 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/104, p. 181.
59 RvA 29 juli 2010, nr. 31.139 & RvA 13 maart 2008, nr. 27.844, TBR 2008, blz. 659.
3.2 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 3.2.1 Ontstaansgeschiedenis
De UAV-GC zijn tot stand gekomen op initiatief van de Stichting CROW61 in overleg met vertegenwoordigers van zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers. Een eerste versie stamt uit 2000, de huidige versie uit 2005 en in 2018 stond opnieuw een herziening in de planning. Bij het tot stand komen van de UAV-GC is veel naar andere algemene voorwaarden gekeken, voornamelijk de UAV 1989 speelde een grote invloed.62 De UAV-GC waren in beginsel ontwikkeld voor Grond-, Weg- en Waterbouw maar in de praktijk is gebleken dat ze breder toepasbaar zijn.
Voor een beter begrip van de UAV-GC als algemene voorwaarden en de waarschuwingsplicht die hierin is opgenomen, is het noodzakelijk om hieronder enkele begrippen kort te bespreken. In de context van de UAV-GC wordt steeds gesproken over opdrachtgever en opdrachtnemer, omdat de UAV-GC ook van toepassing is buiten de aanneming van werk. In de Model Basisovereenkomst is echter bepaald dat partijen de overeenkomst die gesloten wordt, steeds zullen beschouwen als een overeenkomst van aanneming van werk. Naast de algemene voorwaarden in de UAV-GC is tevens een Model Basisovereenkomst (hierna: MBO) ontwikkeld, waarvan het belangrijkste document de vraagspecificatie betreft. De vraagspecificatie kan op grond van artikel 5, eerste lid, MBO63 bestaan uit:
het programma van eisen,
het programma van eisen en het voorlopig ontwerp, of
het programma van eisen, het voorlopig ontwerp en het definitief ontwerp.
De UAV-GC zijn geschreven voor zogenoemde geïntegreerde contracten. Dit zijn contracten waarbij zowel de ontwerpfunctie als de uitvoering onder zijn gebracht bij één partij: de opdrachtnemer. Ook de verantwoordelijkheid voor het meerjarig onderhoud na de oplevering 61 Stichting CROW is een kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte.
62 M.A.B. Chao-Duivis, commentaar op aanhef UAV-GC 2005, in: T&C Bouwrecht, aant. 1.
63 Artikel 5, tweede lid, MBO:
2. In het kader van deze Overeenkomst dient de Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten:
het uitwerken van het programma van eisen tot een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp.
het uitwerken van het programma van eisen en het voorlopig ontwerp tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp.
het uitwerken van het programma van eisen, het voorlopig ontwerp en het definitief ontwerp tot een uitvoeringsontwerp.
van het werk kan op grond van de UAV-GC aan de opdrachtnemer worden toebedeeld. In een standaard geïntegreerd contract werkt de opdrachtgever een programma van eisen uit waar het werk aan zal moeten voldoen en wordt het ontwerp en de realisatie vervolgens aan de
opdrachtnemer overgelaten. Ter illustratie van een geïntegreerde overeenkomst: de opdracht in een zaak die speelde bij het Hof Amsterdam in 2013 betrof het ontwerpen, uitvoeren en onderhouden van een ondergrondse parkeergarage en aanleg van bovengrondse openbare voorzieningen. De opdrachtgever stelt in deze zaak alleen een programma van eisen op en overlegt een bemalingsadvies samen met andere adviesrapporten, hij stelt dus alleen de eisen vast waar het project en het eindresultaat aan moeten voldoen en levert informatie aan de opdrachtnemer.
Met behulp van de vraagspecificatie kan de opdrachtgever de rollen in het project van opdrachtgever en opdrachtnemer inkaderen en bepalen hoe ver hun verantwoordelijkheden zullen reiken. Daarmee vormt de vraagspecificatie de basis voor aanbiedingen van
opdrachtnemers. De opdrachtgever kan ook in één contract bij verscheidene onderwerpen een verschillende mate van verantwoordelijkheid opdragen aan de opdrachtnemer.64 Hij kan dit doen door in de vraagspecificatie sommige onderdelen nader uit te werken tot bijvoorbeeld een definitief ontwerp en andere onderdelen minder uit te werken, waardoor de
opdrachtnemer ten aanzien van die onderwerpen een grotere ontwerpverantwoordelijkheid heeft. De werkzaamheden van de opdrachtnemer corresponderen dus met de mate waarin de vraagspecificatie is uitgewerkt door de opdrachtgever.
De gedachte die ten grondslag ligt aan de UAV-GC is een geheel andere dan bij de UAV: waar in het traditionele model de opdrachtgever initiator is, ontwerpverantwoordelijkheden heeft en directie voert, kenmerkt het geïntegreerde model zich door terughoudendheid aan de kant van de opdrachtgever wat betreft de ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden. In de toelichting op de UAV-GC wordt de rol van de opdrachtgever meerdere malen besproken: de terughoudende rol blijkt voornamelijk uit de controlebevoegdheden van de opdrachtgever. De opdrachtgever heeft tijdens het project twee belangrijke controlebevoegdheden: de toetsing en de acceptatie. De opdrachtgever kan van een toetsingsbevoegdheid gebruik maken, waarbij hij zelfstandig de werkzaamheden kan toetsen. Ook heeft de opdrachtgever de sterke
acceptatiebevoegdheid, op grond waarvan de opdrachtgever schriftelijk dient te verklaren
geen bezwaar te hebben tegen hetgeen ter acceptatie aan hem is voorgelegd.65 Daarnaast kan de opdrachtgever ingrijpen door aanwijzingen te geven. Het voeren van directie door de opdrachtgever past tenslotte niet in het systeem van de UAV-GC, omdat de
controlebevoegdheden van de opdrachtgever op een andere manier ingevuld zijn.66 In de literatuur wordt de terughoudende rol van de opdrachtgever vaak benadrukt door naar het ‘Bahama-model’ te verwijzen: de opdrachtgever stelt van tevoren de eisen op voor een project, zou vervolgens op vakantie kunnen gaan naar de Bahama’s om alleen nog terug te komen voor de oplevering van het werk.67 In de volgende paragraaf zal de
waarschuwingsplicht uit de UAV-GC aan bod komen.
3.2.2 Waarschuwingsplichten in de UAV-GC
In de UAV-GC is, zoals hierboven reeds genoemd, sprake van een andere
verantwoordelijkheidsverdeling dan in een traditioneel concept. Bij geïntegreerde contracten heeft de opdrachtnemer ook ontwerpverantwoordelijkheden, zodat ontwerpfouten vaak voor zijn rekening zullen komen. Op grond van par. 4, negende lid, UAV-GC is de opdrachtnemer namelijk voor elk gebrek in het werk aansprakelijk dat niet krachtens wet, overeenkomst of de geldende verkeersopvattingen aan de opdrachtgever wordt toegerekend. De opdrachtgever is ingevolge par. 3 UAV-GC slechts verantwoordelijk voor informatie en goederen die hij ter beschikking stelt, waarvan de inhoud van de vraagspecificatie en eventuele voorgedragen wijzigingen als belangrijkste gelden. Dit geldt alleen voor de informatie waarover de
opdrachtgever beschikt.68 Hierna wordt eerst de waarschuwingsplicht op grond van de UAV-GC geciteerd, vervolgens wordt de precontractuele waarschuwingsplicht besproken, tenslotte wordt de waarschuwingsplicht op grond van de UAV-GC behandeld.
65 M.A.B. Chao-Duivis, commentaar op paragraaf 1 UAV-GC 2005, in: T&C Bouwrecht, aant. 5.
66 De RvA heeft dit bijvoorbeeld in RvA 2 november 2017, nr. 35.732 verwoord.
67 M.A.M.C. van den Berg, ‘De UAV-GC en de glijdende schaal van verantwoordelijkheden in het bouwcontractenrecht’, BR 2000, p. 717, p. 3.
De waarschuwingsplicht is in par. 4, zevende lid, UAV-GC bepaald: “
7. De Opdrachtnemer is verplicht de Opdrachtgever onverwijld schriftelijk te waarschuwen indien:
a) de Vraagspecificatie, of
b) de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen, of c) de Basisovereenkomst, of
d) informatie die de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer ter beschikking stelt, of e) het terrein en/of het water dat de Opdrachtgever krachtens § 3 lid 1 sub b aan de
Opdrachtnemer ter beschikking stelt, of
f) de goederen die de Opdrachtgever krachtens § 3 lid 1 sub c aan de Opdrachtnemer ter beschikking stelt, of
g) een maatregel die de Opdrachtgever krachtens § 43 lid 1 en 2 neemt, of
h) een Wijziging die de Opdrachtgever krachtens § 14 lid 1 aan de Opdrachtnemer opdraagt,
klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij het verrichten van Werkzaamheden daarop zou voortbouwen.”
Het moment dat de waarschuwingsplicht in de UAV-GC aanvangt, is het moment waarop de opdrachtgever ertoe overgaat om op hetgeen van opdrachtgever afkomstig is, voort te
bouwen. Dit komt overeen met de UAV, beide waarschuwingsplichten beginnen bij het verrichten van werkzaamheden. Omdat de wettelijke precontractuele waarschuwingsplicht niet expliciet wordt uitgesloten in de UAV-GC geldt deze net als bij de UAV in de
precontractuele fase.69 Dit volgt ook uit Hof Amsterdam 20 september 2013.70 Wel wordt er in de Asser-serie betoogd dat de omvang van de precontractuele waarschuwingsplicht bij
geïntegreerde contracten wellicht groter is dan bij traditionele contractvormen, omdat de opdrachtnemer vanwege zijn ontwerpverantwoordelijkheden de vraagspecificatie veel intensiever moet bestuderen en oplossingsgericht te werk moet gaan.71 In het verlengde hiervan wordt in de literatuur wel betoogd dat de precontractuele eisen ten aanzien van de opdrachtnemer groter worden naarmate zijn keuzevrijheid groeit, doordat de eisen van de 69 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/108, p. 189-190.
70 Hof Amsterdam 10 september 2013, 200.104.502-01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858, JAAN 2013/200, m.nt. A.T.M. van den Borne.
opdrachtgever in de vraagspecificatie abstracter en functioneler zijn vormgegeven.72 Zijn precontractuele waarschuwingsplicht kan dus beïnvloed worden door de mate waarin de opdrachtgever de vraagspecificatie uitwerkt. De RvA had de kans om zich hier in haar uitspraak op 16 februari 2018 over uit te laten, maar geeft geen uitsluitsel over deze principiële stelling.73
Volgens de RvA kunnen bij een beoordeling van de precontractuele waarschuwingsplicht ook factoren als de tijd waarover inschrijver beschikt, de deskundigheid van de opdrachtgever en eventuele deskundige bijstand aan de zijde van de opdrachtgever een rol spelen.74 Eveneens volgens dezelfde uitspraak is de aangewezen weg voor de opdrachtnemer om zijn bezwaar kenbaar te maken de indiening van een nota van wijziging. De precontractuele
waarschuwingsplicht bij een overeenkomst, waarop de UAV-GC van toepassing zijn, werd in een uitspraak door het Hof Amsterdam in 2013 nog uitgebreid behandeld.75 In deze zaak ging het om de bouw van een parkeergarage, waarbij de opdrachtgever een bemalingsadvies had verstrekt. Volgens dit advies kon het werk zowel door middel van een polderprincipe als met behulp van onderwaterbeton gerealiseerd worden. Nadat de overeenkomst was aangegaan, bleek echter dat het resultaat niet behaald kon worden met behulp van het polderprincipe. Er was sprake van onjuistheden in de gegevens van de gemeente. In deze zaak achtte het Hof het niet van speciaal belang dat de UAV-GC toepasselijk waren, omdat de gegevensverstrekking ook onder de UAV-GC tot de verantwoordelijkheden van de opdrachtgever behoort.
Vervolgens concludeerde het Hof dat de opdrachtnemer zijn precontractuele
waarschuwingsplicht niet geschonden had, daarbij achtte het van belang dat de opdrachtnemer professioneel en ervaren was, maar ook dat de opdrachtgever zich had laten bijstaan door professionele adviseurs. De opdrachtnemer moest in de precontractuele fase de gegevens controleren maar hoefde niet ter plaatse onderzoek uit te voeren.76 Dit arrest geeft een duidelijk oordeel over de onderzoeksplicht van de aannemer in de precontractuele fase in UAV-GC verband. Opvallend is dat de deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever van belang wordt geacht bij de beoordeling. Hoewel de Hoge Raad in HR KPI/Leba en
72 C.E.C. Jansen & H.W.R.A.M. Janssen, ‘De precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer’, BR 2004, p. 363, p. 6.
73 RvA 16 februari 2018, nr. 35.734, BR 2018/36, m.nt. L.E.M Haverkort, r.o. 114.
74 RvA 19 december 2002, nr. 70.582, BR 2003, p. 249.
75 Hof Amsterdam 10 september 2013, 200.104.502-01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858, JAAN 2013/200, m.nt. A.T.M. van den Borne.
76 Hof Amsterdam 10 september 2013, 200.104.502-01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858, JAAN 2013/200, m.nt. A.T.M. van den Borne, r.o. 3.8.
NSC/Pongers niet heeft overwogen dat deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever nooit een rol kan spelen, lijkt het arrest van het Hof niet te stroken met de lijn van de HR, waarin deskundigheid van de opdrachtgever enkel onder bijzondere omstandigheden een rol lijkt te spelen.
Uit de gehanteerde terminologie van dit artikel is de invloed van de UAV 1989 af te leiden: de maatstaf komt volledig overeen. De waarschuwingsplicht in de UAV-GC is echter wel veel specifieker geformuleerd, deze is namelijk gelieerd aan de onderwerpen, waarmee de
opdrachtgever invloed kan uitoefenen op de opdrachtnemer. Is er geen sprake van een van de gevallen uit par. 4 lid 7 UAV-GC, dan is er geen sprake van een schending van de
waarschuwingsplicht door de opdrachtnemer.77 Ook wordt er in de geïntegreerde variant een actievere houding verwacht van de opdrachtnemer, omdat deze oplossingsgericht te werk gaat en de vraagspecificatie dus op een veel intensievere wijze bestudeert dan in de traditionele vorm het geval is. De maatstaf van de waarschuwingsplicht in de UAV-GC moet daarom ook in deze context uitgelegd worden.78
Ten aanzien van de bodem ligt de verantwoordelijkheid primair bij de opdrachtnemer, op grond van par. 13 UAV-GC is de opdrachtnemer verantwoordelijk voor de afstemming van zijn werkzaamheden op de bodemgesteldheid. Wanneer de opdrachtgever in de
vraagspecificatie al keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de bodemgesteldheid, dan ligt de verantwoordelijkheid ten aanzien van die keuzes in eerste instantie bij de opdrachtgever, mits de opdrachtnemer zijn waarschuwingsplicht niet heeft verzaakt. Het gaat dan vaak om
gegevens waarbij de opdrachtnemer op de juistheid mocht vertrouwen en dus geen schending van de waarschuwingsplicht wordt aangenomen. In het vervolg wordt de waarschuwingsplicht uit de UAV-GC besproken, hiertoe worden eerst de eisen besproken, vervolgens de invulling van de waarschuwingsplicht en tenslotte de gevolgen van een eventuele schending.
77 Rb. Midden-Nederland 24 april 2013, C/16311898 / HA ZA 11-1603 4191, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA2634.
