1
Transfer pricing en
immateriële activa
Bepalen van verrekenprijzen na externe
overname
Kasia Pelowska
10359648
Master Fiscale Economie
1
ebegeleider: drs. H.A. Vollebregt MDR
2
ebegeleider: prof. dr. mr. Heithuis
2
Voorwoord
Deze masterscriptie is geschreven ter afronding van mijn opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam.
Tijdens de master fase van de opleiding Fiscale Economie heb ik het vak transfer pricing gevolgd. Transfer pricing heeft mijn interesse gewekt, omdat naast het belastingperspectief ook het (bedrijfs)economisch perspectief nadrukkelijk aanwezig is. Bij de keuze van de thesis was het voor mij dan ook duidelijk dat mijn onderwerp gerelateerd zou zijn aan transfer pricing. De keuze voor een onderwerp was iets lastiger, want er waren veel interessante onderwerpen in de wereld van transfer pricing. Uiteindelijk is het gelukt om een boeiend en actueel onderwerp te kiezen. Het resultaat ligt voor u.
In september 2014 ben ik begonnen met het schrijven van deze masterscriptie. Nu tien maanden later kijk ik terug naar een periode afgewisseld met ups en downs. Het was ook een bijzonder drukke periode, zowel zakelijk als privé. Graag wil ik gebruik maken van de
gelegenheid om een paar bijzondere mensen te bedanken. Deze mensen hebben ervoor gezorgd dat ik deze opleiding tot een goed einde heb kunnen brengen. Mijn man en mijn kinderen die veel van de werkzaamheden in het huishouden hebben waargenomen, ik ben ze heel
erkentelijk. Ook mijn moeder ben ik heel dankbaar. Zij is gedurende een periode van twee jaar elke week naar me toe gekomen om op de kinderen te passen, als ik naar college moest of tentamens had. Uiteraard dank ik ook mijn begeleider, de heer Vollebregt, die mij elke keer scherp hield en snel voorzag van zijn aanbevelingen.
Ik wens u veel leesplezier. Kasia Pelowska
3
Afkortingenlijst
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BIAC Business and Industry Advisory Committee BV Besloten vennootschap
CBS Centraal bureau voor de statistiek CCA Cost Contribution Arrangement C+ Cost Plus Method
CUP Comparable Uncontrolled Price CUT Comparable Uncontrolled Transaction DCF Discounted cash flow
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HR Hoge Raad
IFBD International Bureau of Fiscal Documentation IFRS International Financial Reporting Standards ITPJ International Transfer Pricing Journal
MAB Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie MNE Multinational Enterprise
NV Naamloze Vennootschap
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OEES Organisatie voor Europese Economische Samenwerking PPA Purchase Price Allocation
PSM Profit split method RPM Resale price method
TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht TNMM Transactional net margin method
TUAC Trade Union Advisory Committee Wet IB Wet inkomstenbelasting 2001
Wet VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht
4
Inhoudsopgave
1 Inleiding --- 6
1.1 Inleiding --- 6
1.2 Probleemstelling --- 8
1.3 Plan van aanpak --- 9
2 Achtergrond --- 11
2.1 Inleiding --- 11
2.2 OESO --- 11
2.2.1 De invloed van de OESO --- 12
2.3 Transfer Pricing --- 13
2.4 Immateriële activa --- 14
2.5 Tussenconclusie --- 16
3 Enige aspecten van transfer pricing --- 17
3.1 Inleiding --- 17
3.2 Het arm’s-lengthbeginsel --- 17
3.2.1 Het arm’s-lengthbeginsel in de lidstaten van de OESO --- 18
3.2.2 Het arm’s-lengthbeginsel in het Nederlandse belastingrecht--- 18
3.3 Toepassing van het arm’s-lengthbeginsel --- 19
3.4 Beschikbare opties koper en verkoper --- 22
3.5 Tussenconclusie --- 23
4 Immateriële activa-overdracht --- 24
4.1 Inleiding --- 24
4.2 Overdracht van immateriële activa --- 24
4.3 Transfer pricing methoden --- 26
4.3.1 De CUP --- 27
4.3.2 De RPM --- 27
4.3.3 Cost + --- 28
4.3.4 TNMM --- 28
4.3.5 PSM --- 28
4.4 Eenzijdige analyse en tweezijdige analyse --- 29
4.5 Andere waarderingsmethoden --- 29
4.6 Tussenconclusie --- 31
5 De beweegredenen bij een overname --- 32
5.1 Inleiding --- 32
5.2 Waarde en prijs --- 32
5
5.4 Synergie als onderdeel van de overname --- 33
5.5 Control Premium als onderdeel van een overname --- 35
5.6 De verwerking van synergie en control premium in de jaarrekening --- 36
5.7 Tussenconclusie --- 38
6 Transfer pricing van immateriële activa direct na een overname --- 39
6.1 Inleiding --- 39
6.2 Een voorbeeld van overdracht van immateriële activa --- 39
6.3. De ratio van het overdragen van immateriële activa na een overname --- 41
6.4 Het Commentaar op de stellingname van de Oeso --- 42
6.4.1 Commentaar Deloitte --- 43
6.4.2 Commentaar Ernst &Young --- 43
6.4.3 Commentaar Baker & McKenzie --- 44
6.4.4 Commentaar Fidal --- 44
6.4.5 Commentaar KPMG --- 45
6.4.6 Analyse van Oestreicher --- 46
6.5 Interviews --- 46
6.5.1 Samenvatting hoofdpunten interview Jansen --- 46
6.5.2 Samenvatting hoofdpunten interview Vroemen --- 47
6.5.3 Samenvatting hoofdpunten interview Van Egdom --- 48
6.5.4 Samenvatting hoofdpunten interview Holterman --- 49
6.6 Jurisprudentie --- 50 6.7 Persoonlijke visie --- 51 6.8 Tussenconclusie --- 51 7 Conclusie --- 54 Literatuurlijst --- 58 Jurisprudentielijst --- 64 Parlementaire stukken --- 64 Besluiten --- 64 Brieven Staatssecretaris --- 64 Bijlage I Artikelen --- 66
Bijlage II Het negen stappen plan van de vergelijkbaarheidsanalyse --- 68
Bijlage III Invoering arm’s length wetgeving --- 69
Bijlage IV De verwerking van synergie en control premium --- 70
Bijlage V (i) Interview Jos Jansen, 13 mei 2015 --- 80
Bijlage V (ii) Interview Eric Vroemen, 26 mei 2015 --- 84
Bijlage V (iii) Interview Hans van Egdom, 1 juni 2015 --- 87
6
1 Inleiding
1.1 Inleiding
Reeds in 2002 concludeerde de Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid (WRR) dat invloeden van buiten Nederland enorm zijn toegenomen. Er zijn steeds meer internationale rechtsregels tot stand gekomen die in Nederland voorrang hebben.1 Verder vermeldt de WRR dat de nationale staat niet meer soeverein is binnen het eigen grondgebied. Juridisch en feitelijk is de staat sterk gebonden aan hetgeen in internationaal verband gebeurt en wordt beslist.2 Zo kan bijvoorbeeld uit het Van Gend & Loos3 arrest worden afgeleid dat de Europese Unie een nieuwe rechtsorde vormt ten gunste waarvan de lidstaten hun soevereiniteit hebben begrensd. Een ander voorbeeld van inperking van de soevereiniteit betreft de arbitragebepaling (artikel 25, vijfde lid, OESO-modelverdrag 2008).4 Het opnemen van de arbitragebepaling in een belastingverdrag geeft de belastingplichtige de mogelijkheid tot verplichte arbitrage indien de desbetreffende autoriteiten niet binnen twee jaar na voorlegging van de zaak overeenstemming hebben bereikt.
De toename van de buitenlandse invloeden kan onder andere worden verklaard doordat de wereldmarkt steeds minder grenzen heeft. Deze ontwikkeling wordt ook wel globalisering genoemd.5 Het begrip globalisering kent diverse betekenissen. Voor de opzet van deze scriptie beperk ik mij tot de betekenis op het economische vlak: de internationalisering van de
economie. In de literatuur wordt de globalisering van de economie omschreven als een
verschijnsel van de toenemende mobiliteit van kapitaal, arbeid en consumenten6. Het Centraal bureau voor de statistiek (CBS) verbindt de volgende kenmerken aan het proces van
economische globalisering:7
de groeiende internationale handel; de buitenlandse directe investeringen;
de toegenomen betekenis van multinationals.
Globalisering maakt het mogelijk dat bedrijven hun bedrijfsactiviteiten naar het buitenland kunnen verplaatsen. Uit onderzoek van het CBS8 blijkt dat bedrijven voornamelijk binnen concernverband activiteiten naar het buitenland overdragen. Indien activiteiten en wellicht activa naar het buitenland worden overgedragen, ontstaat de vraag welke prijs voor het overgedragen deel moet worden berekend, of beter gezegd verrekend.
1 WRR 2002, p. 79. 2 WRR 2002, p. 250. 3
HvJ EG 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend en Loos).
4
Burgers & Herwaarden, 2013, par. 2.4.
5
‘Globalisering en handelspolitiek’, Rijksoverheid geraadpleegd op 18 november 2014, Rijksoverheid.nl.
6
Streek & Strik, 2013, p. 21.
7
‘Wat verstaat het CBS onder globalisering?’, CBS geraadpleegd op 20 november 2014, cbs.nl.
8 ‘Verplaatsing bedrijfsactiviteiten naar buitenland’, CBS geraadpleegd op 20 november 2014, cbs.nl.
7 Door de toenemende betekenis van de multinationals zijn ook de specifieke vraagstukken met
betrekking tot de belastingen groter geworden. Een van deze vraagstukken betreft het bepalen van de juiste verrekenprijzen indien sprake is van onderlinge transacties. Multinationals kunnen namelijk via onderlinge verrekenprijzen hun belasting beïnvloeden. Ter illustratie hiervan het volgende voorbeeld. Stel dat bedrijf A een Britse vennootschap is en dus in Engeland belasting moet betalen. A wil vanuit een bedrijfseconomisch standpunt zo weinig mogelijk belasting betalen. Een oplossing zou zijn dat A een dochterbedrijf B opricht in Nederland, een land met een gunstiger belastingklimaat dan Engeland. Wanneer A en B met elkaar handelen worden verrekenprijzen over en weer berekend. B zou nu hoge verrekenprijzen kunnen berekenen om zodoende zo veel mogelijk winst in Nederland te laten neerslaan. De winst voor belasting (omzet minus kosten) voor de multinational ondergaat hierdoor geen verandering, want geconsolideerd worden de omzet en kosten van de multinational als geheel getoond. Echter de te betalen belasting wordt in dit scenario minder, waardoor op concern niveau de winst na belasting hoger wordt.
De afgelopen jaren is de internationale aandacht voor belastingontwijking toegenomen, met regelmaat verschijnen berichten zoals:
‘The EU has been concerned for many years about the ability of multinationals to structure their companies in such a way that they pay as little tax as possible, shifting profits and costs between divisions in different countries’.9
en
‘Individuals and companies all have to pay taxes. But some of the world’s wealthiest
individuals and multinational companies, able to afford ingenious lawyers and accountants, have figured out ways to avoid paying enormous amounts of taxes’.10
Ook in de Nederlandse politiek heeft het onderwerp belastingontwijking aan aandacht
gewonnen. In mei 2012 geeft de staatssecretaris van Financiën antwoord op de vragen van de kamerleden Braakhuis en El Fassed (GroenLinks) over het bericht dat Apple belasting ontwijkt via Nederland.11 De staatssecretaris legt uit dat bij het maken van fiscaal beleid gezocht wordt naar een balans tussen het behouden van een fiscaal aantrekkelijk vestigingsklimaat en de waarde van een fiscaal integer imago.
9
‘Amazon faces European Union tax avoidance investigation’, bbc geraadpleegd op 2 november 2014, bbc.com.
10 Shah, ‘Tax Avoidance and Tax Havens; Undermining Democracy’, globalissues (online, laatst bijgewerkt 7 januari 2013). 11
8 In 2012 heeft de G2012 aan de Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling (OESO of OECD) gevraagd om maatregelen te ontwikkelen om
belastingontwijking tegen te gaan. Vervolgens heeft de OESO in februari 2013 het rapport “Addressing Base Erosion and Profit Shifting” gepubliceerd.13
In dit rapport is met nadruk gewezen op de noodzaak van de ontwikkeling van een actieplan voor aanpak van
grondslagerosie (base erosion) en winstverschuiving (profit shifting). In juli 2013 heeft de OESO het actieplan Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) gepubliceerd. In de BEPS staan vijftien actiepunten genoemd en er is een tijdlijn opgenomen voor de aflevering van die actiepunten. Actiepunt acht ziet op ontwikkeling van maatregelen/richtlijnen die betrekking hebben op de verrekenprijzen van immateriële activa. Op 16 september 2014 heeft de OESO de eerste resultaten van de BEPS gepubliceerd, waaronder het achtste actiepunt ten behoeve van de verrekenprijs aspecten van immateriële activa.
De lidstaten zijn niet verplicht deze maatregelen/richtlijnen te volgen, want het zijn geen rechtsregels. De staatssecretaris van Financiën heeft echter te kennen gegeven dat hij vindt dat de oplossingen van de OESO in het actieplan BEPS neergelegd moeten worden in afspraken die de staten zoveel mogelijk binden.14 Dit duidt erop dat maatregelen zullen worden omgezet in wetgeving.
1.2 Probleemstelling
Grensoverschrijdende transacties van immateriële activa worden gezien als een van de belangrijkste vraagstukken op het gebied van verrekenprijzen.15 Begrip van de rol van
immateriële activa in de moderne economieën en het beleid dat nodig is om de ontwikkeling en het gebruik van immateriële activa te stimuleren is echter beperkt.16
Deze scriptie zal een aantal aspecten uiteenzetten die een rol spelen bij overdracht van
immateriële activa binnen een concern en de daarmee samenhangende verrekenprijs. Met name in de situatie waarbij immateriële activa worden overgedragen binnen een concern,
voorafgegaan door een ongelieerde aandelentransactie waarvan de immateriële activa
onderdeel uitmaakte. De OESO vindt dat in deze situatie de verrekenprijs voor overdracht van immateriële activa afgeleid kan worden uit de prijs die in de voorafgaande, ongelieerde transactie is betaald voor de aandelen.Het volgende citaat maakt dit duidelijk: 17
12
De G20 bestaat uit de ministers van financiën en de presidenten van de centrale banken van:
Argentinië, Australië, Brazilië, Canada, China, Duitsland, Frankrijk, India, Indonesië, Italië, Japan, Mexico, Rusland, Saoedi-Arabië, Turkije, Verenigd koninkrijk, Verenigde Staten, Zuid-Afrika, Zuid-Korea, Europese Unie.
13
OECD 2013
14
Brief Staatssecretaris van Financiën 17 januari 2013, nr. IFZ/2013/25 U.
15
Markham, 2005, p.3.
16 ’A new OECD project New sources of growth: intangible assets’, OECD geraadpleegd op 23 juli 2015, oecd.org. 17
9 ’In some situations, intangibles acquired by an MNE group from independent
enterprises are transferred to a member of the MNE group in a controlled transaction immediately following the acquisition. In such a case the price paid for the acquired intangibles will often (after any appropriate adjustments, including adjustments for acquired assets not re-transferred) represent a useful comparable for determining the arm’s length price for the controlled transaction under a CUP method. Depending on the facts and circumstances, the third party acquisition price in such situations will have relevance in determining arm’s length prices and other conditions for the controlled transaction, even where the intangibles are acquired indirectly through an acquisition of shares or where the price paid to the third party for shares or assets exceeds the book value of the acquired assets’.
Diverse partijen hebben commentaar geleverd op deze stelling van de OESO.18 Blijkbaar bestaat verschil van inzicht over de verrekenprijsbepaling met betrekking tot de overdracht van immateriële activa in voornoemde gevallen. Gelet op het belang van de verrekenprijzen voor zowel landen als multinationals is het daarom interessant om te beoordelen in welke situaties de stelling van de OESO klopt. De probleemstelling die centraal staat in deze thesis luidt daarom:
In hoeverre kan de verrekenprijs voor de (interne) overdracht van immateriële activa worden afgeleid uit de prijs die het concern heeft betaald voor de aandelen van een vennootschap die in het bezit was van die immateriële activa.
1.3 Plan van aanpak
Het onderzoek in deze thesis is gericht op het vinden van een antwoord op mijn
probleemstelling en wordt uitgevoerd op basis van een literatuurstudie. Hierbij wordt uitgebreid stilgestaan bij de publicaties van de OESO. Daarnaast maak ik gebruik van internationale artikelen op het gebied van fiscale economie en accountancy. Specifieke aandacht gaat uit naar het commentaar vanuit de adviespraktijk op de stelling van de OESO. Tevens interview ik een aantal waarderingsdeskundigen en transfer pricing specialisten. Deze twee disciplines hebben frequent te maken met het bepalen van waarden en prijzen. Dit vormt een belangrijk onderdeel van mijn vraagstelling. Door middel van de interviews en het commentaar probeer ik te
achterhalen hoe de praktijk tegen deze specifieke situatie van prijsafleiding aankijkt. Om tot een antwoord op mijn probleemstelling te komen heb ik de volgende deelvragen geformuleerd:
18
10
1. Wat is het belang van de OECD-transfer pricing guidelines en hoe worden deze guidelines toegepast?
2. Wat zijn immateriële activa?
3. Wat houdt het arm’s lengthbeginsel in en hoe wordt dit beginsel toegepast?
4. Welke aspecten zijn van belang voor de bepaling van de verrekenprijs bij overdracht
van immateriële activa?
5. Welke methoden zijn gangbaar voor de bepaling van de overdrachtsprijs van
immateriële activa voor transfer pricing doeleinden?
6. Waarom vinden overnames plaats en welke facetten zijn hierbij relevant?
7. Waarom worden na overname van een vennootschap de verkregen activa overgedragen
aan een ander onderdeel van het concern?
De eerste vijf vragen zien op het schetsen van een kader. Deze deelvragen worden in de eerste vier hoofdstukken behandeld. De andere twee deelvragen zien op de uitwerking van mijn probleemstelling en worden beantwoord in de laatste twee hoofdstukken.
11
2 Achtergrond
2.1 Inleiding
Om de probleemstelling en de deelvragen in het juiste kader te kunnen plaatsen zijn een aantal begrippen een vereiste. Daarom wordt in dit hoofdstuk op deze begrippen ingegaan. Aangezien in deze thesis een stelling van de OESO wordt onderzocht is het relevant om eerst een korte beschrijving van de OESO te geven en vervolgens het belang van de OESO-richtlijnen voor de diverse landen na te gaan. Daarna volgt een uiteenzetting van het begrip transfer pricing en immateriële activa.
2.2 OESO
De OESO is opgericht op 14 december 1960. Zij vervangt in principe de in 1948 opgerichte Organisatie voor Europese Economische Samenwerking (OEES), die voortvloeide uit het Marshallplan. De OESO bestaat thans uit 34 lidstaten19 en heeft als taak om beleid te bevorderen dat bijdraagt aan een verbetering van de wereldwijde economische en sociale ontwikkeling.20 De bij de OESO aangesloten landen proberen gemeenschappelijke problemen op te lossen en internationaal beleid af te stemmen.21 Naast de lidstaten werkt de OESO ook samen met partnerlanden.22
Zoals uit de taak van OESO blijkt, is deze organisatie werkzaam op verschillende terreinen. Voor het internationale fiscale beleidsterrein is het comité voor fiscale zaken van de OESO verantwoordelijk.Het comité voor fiscale zaken beschikt over een aantal werkgroepen.
Werkgroep 6 is verantwoordelijk voor het onderhoud en de verdere ontwikkeling van de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen.23
De OESO onderhoudt relaties met het bedrijfsleven en industrie door de Business and Industry Advisory Committee (BIAC). Via de BIAC kan het internationale bedrijfsleven ideeën
inbrengen bij de werkgroepen. Ook onderhoudt de OESO relaties met de vakbonden in de lidstaten. Dit gebeurt door de Trade Union Advisory Committee (TUAC). Met regelmaat vindt afstemming plaats tussen de BIAC, TUAC en de OESO.24
19
De lidstaten van de OESO zijn: Australië, België, Canada, Chili, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Hongarije, Ierland, Israël, Italië, IJsland, Japan, Korea, Luxemburg, Mexico, Nederland, Nieuw-Zeeland, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Portugal, Slovenië, Slowakije, Spanje, Tsjechië, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten van Amerika, Zweden, Zwitserland.
20
‘Over de OESO en andere NCP's’, Oesorichtlijnen geraadpleegd op 1 december 2014, oesorichtlijnen.nl.
21
‘Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO)’, Europa-nu geraadpleegd op 9 december 2014, europa-nu.nl.
22
De partners van de OESO zijn: Brazilië, India, Indonesië, China en Zuid-Afrika.
23
Van Egdom, 2011, p. 7.
24
12 2.2.1 De invloed van de OESO
Jaarlijks worden rapporten door de OESO gepubliceerd op diverse gebieden. Een belangrijk document op internationaal belastingrecht gebied betreft het modelverdrag. Het OESO-modelverdrag is voor veel landen van belang, omdat dit verdrag als uitgangspunt gebruikt wordt bij de onderhandelingen van belastingverdragen.25 Daarnaast publiceert de OESO diverse richtlijnen, bijvoorbeeld de OECD Transfer Pricing Guidelines for multinational enterprises and tax administrations (hierna: OECD TP Guidelines). De OECD TP Guidelines zijn zeer belangrijk. Veel landen gebruiken deze richtlijnen om de juiste verrekenprijzen te bepalen.
Zoals door Vega vermeld in zijn working paper26 vindt het meeste werk van de OESO, met betrekking tot internationale belastingen, plaats door middel van “soft law”.27
Soft law speelt een belangrijke rol in de regulering van de internationale fiscale
aangelegenheden. De OECD TP Guidelines zijn hier een voorbeeld van. De working paper van Vega richt zich op de OECD TP Guidelines en analyseert de relatie tussen dit niet bindende instrument (soft law) en de formele rechtsbronnen. Vega heeft in de samenvatting van zijn working paper 2012-05 de onderstaande tabel opgenomen. De tabel is een weergave van de belangrijkste empirische bevindingen over de invloed van de OECD TP Guidelines op de nationale rechtsorde van de diverse landen.
Tabel 1. Countries with references to the OECD Transfer Pricing Guidelines in their legislation, circulars of the Tax Administration and case-law.
Countries with references to the OECD Guidelines With references in legislation
Hungary, Latvia, Mexico, Norway, Peru, Romania, Spain and the United Kingdom.
With references in circulars and other publications of the Tax Administration
Frequent references Australia, Belgium, Canada, Germany, Namibia, New Zealand, South Africa, Switzerland and the United Kingdom. Translation and
publication of the Guidelines by the Tax Authorities
Austria, Czech Republic, Italy and Slovak Republic. References in particular cases United States. With references in case-law
Canada, Germany, Italy, Kenya, Spain and Switzerland.
In very exceptional cases: United States and France.
References denying the relevance of the Guidelines: Australia.
25
Stevens 2011, par. 3.5.
26 Vega 2012, International Governance through soft law: The case of the OECD Transfer Pricing guidelines. 27
13 Uiteindelijk concludeert Vega dat in het geval van de OECD TP Guidelines soft law even
invloedrijk is als “hard law”.28
Voor wat betreft de Nederlandse situatie is de staatssecretaris van Financiën van mening dat de OECD TP Guidelines in beginsel directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk.29 Hij vindt dat de richtlijnen voorkomen dat internationaal opererende bedrijven hun winst naar willekeur verschuiven over jurisdicties.30Daarnaast verwijst ook de Nederlandse jurisprudentie regelmatig naar de OECD TP Guidelines.31
2.3 Transfer Pricing
Transfer pricing gaat over het vaststellen van de interne prijs- of beloningscondities tussen gelieerde onderdelen van een concern voor de onderlinge overdracht van materiële of
immateriële goederen of voor de verlening van diensten.32 Het resultaat van transfer pricing is een verrekenprijs. De OESO omschrijft verrekenprijzen als de prijzen tegen welke een
onderneming fysieke goederen en immateriële goederen overdraagt of diensten verleent aan verbonden ondernemingen.33 Aangezien zestig procent van de wereldhandel plaatsvindt tussen verbonden ondernemingen,34 kijken overheden wereldwijd steeds kritischer naar transfer pricing.35
Het begrip transfer pricing lijkt zo vanzelfsprekend, toch wordt door sommigen niet altijd begrepen wat transfer pricing inhoudt. Zo stuitte ik op de volgende passage in de Volkskrant36:
’Ook moet een einde worden gemaakt aan treaty shopping, het oneigenlijk
gebruikmaken van belastingverdragen die landen met elkaar sluiten. En tevens moet er een internationaal verbod komen op transfer pricing’.
Gemakshalve ga ik ervan uit dat de schrijver in de laatste zin abusievelijk een fout heeft gemaakt. Immers bij een verbod op transfer pricing zouden concerns onderling overgedragen goederen of diensten niet hoeven te verrekenen.
In de afgelopen jaren heeft transfer pricing zich ontwikkeld tot een onderwerp waar vaak aandacht aan wordt besteed. Een verklaring hiervoor kan worden gevonden in het proces van de voortgaande globalisering. In de bestaande belastingregels wordt echter geen rekening gehouden met bijvoorbeeld de mondiale economie waarin organisaties opereren. Dit heeft tot
28
Hard law heeft betrekking op regels die afdwingbaar zijn, bijvoorbeeld wetten.
29
Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M.
30
Brief Staatssecretaris van Financien van 15 april 2014, nr. IFZ/2014/225 U.
31
HR 6 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8777; Rb. Arnhem 7 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA0339.
32
Djebali 2012, p. 1.
33
OECD 2010, preface par. 11.
34
‘Price fixing’, Oecdinsights 26 maart 2012, oecdinsights.org.
35 ‘overheden kijken steeds kritischer naar transfer pricing’, KPMG 30 september 2009, rechtennieuws.nl. 36
14 gevolg dat gebrek aan coherentie ontstaat tussen de bestaande belastingregels en de huidige
wereld. 37
De OESO houdt zich bezig met de herontwikkeling van bestaande belastingregels voor
transfer pricing om zodoende meer aan te kunnen sluiten bij de huidige ontwikkelingen. Zo ziet actiepunt acht van de BEPS op regels voor transfer pricing met betrekking tot immateriële activa. Op 16 september 2014 heeft de OESO het achtste actiepunt van BEPS , Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles (hierna: TP Aspects of Intangibles), gepubliceerd.38 Deze TP Aspects of Intangibles zullen uiteindelijk het huidige hoofdstuk VI van de OECD TP Guidelines vervangen.
2.4 Immateriële activa
Aan het begin van het industriële tijdperk werd het succes van een bedrijf bepaald door het bezit aan materiële vaste activa zoals industriële installaties. Momenteel is de focus verschoven naar immateriële activa. Afhankelijk van de sector zijn immateriële activa goed voor 90% van de marktwaarde van naamloze vennootschappen.39 Maar wat wordt thans verstaan onder immateriële activa? De OESO definieert immateriële activa als volgt: 40
“…something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances”
De OESO vermeldt dat immateriële activa kunnen worden ingedeeld in verschillende categorieën en ter verduidelijking worden zes verschillende categorieën opgesomd. 41 Het betreft overigens geen limitatieve opsomming:
patenten;
knowhow en handelsgeheimen;
handelsmerken, handelsnamen en merken;
rechten uit hoofde van contracten en overheidslicenties; licenties en vergelijkbare rechten mbt immateriële activa; goodwill en ongoing concern value.
37
Algemene Rekenkamer, 2014, p.40
38
Deze versie van Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles is nog niet definitief, omdat er een verband is tussen actiepunt acht en tussen actiepun ten negen en tien. De discussie rond actiepunten negen en tien zijn ten tijde van het schrijven van deze thesis nog niet afgerond.
39
Verlinden& Mondelaers 2010, p. 49.
40 OECD 2014, par. 6.6. 41
15 Goodwill en ongoing concern value lijken een hybride karakter te hebben. Het is niet duidelijk
of deze nu wel of niet tot de immateriële activa worden gerekend volgens de OESO.
De TP Aspects of Intangibles vermelden de verschillende betekenissen van goodwill. Zo wordt in een boekhoudkundige en bedrijfswaardering context goodwill weergegeven als het verschil tussen de waarde van operationele business en de waarde van alle materiële en immateriële activa. Goodwill wordt soms ook uitgedrukt als toekomstige economische voordelen welke gekoppeld zijn aan niet individueel geïdentificeerde bedrijfsactiva. In nog een andere context wordt goodwill aangeduid als de verwachting van toekomstige handel dankzij bestaande klanten.42
Ondanks de vele definities van goodwill is er over het ontstaan van goodwill wel duidelijkheid. Of het een boekhoudkundige benadering betreft, een economisch voordeel uit bedrijfsactiva of de verwachting van toekomstige handel, goodwill is altijd een restpost.43 Er is namelijk sprake van goodwill als de overnameprijs meer bedraagt dan het saldo van de waarden van de tot een onderneming behorende activa en passiva. Goodwill wordt alleen geregistreerd als gevolg van een bedrijfscombinatie en wordt nooit geregistreerd wanneer zij ontstaat door de interne inspanningen van een bedrijf. Indien een koper bereid is meer te betalen dan de reële waarde van de identificeerde netto activa bestaat er een vermoeden dat er iets extra’s is dat de aankoopprijs rechtvaardigt.44 Dit extra wordt dus aangeduid als goodwill.
Ongoing concern value kan zien op de waarde van de samengevoegde activa van een
operationele business boven de som van de afzonderlijke waarden van de verscheidene activa.45 Een belangrijk aspect bij de overdracht van goodwill en ongoing concern is dat zij niet
afzonderlijk van andere bedrijfsactiva kunnen worden gescheiden of overgedragen.46 Daarom zal een deel van de prijs betaald bij overdracht van activa een vergoeding zijn voor goodwill en ongoing concern value. 47
Verder geeft de OESO aan dat eventuele wettelijke, contractuele of andere
beschermingsvormen de waarde en het rendement van een item kunnen beïnvloeden. Het bestaan van een dergelijke bescherming is echter voor transfer pricing doeleinden geen noodzakelijke voorwaarde om een item als een immaterieel activum aan te merken.48
De OECD TP Guidelines vermelden ook dat het begrip immateriële activa voor transfer pricing doeleinden niet hetzelfde hoeft te zijn te zijn als voor boekhoudkundige doeleinden. Als
voorbeeld noemt de OESO de situatie dat de onderzoeks- en onwikkelingskosten van een immaterieel activum niet worden geactiveerd op de balans maar ten laste worden gebracht van
42
OECD 2014, par. 6.27.
43
HR 9 november 2011, ECLI:NL:HR:2001:AB3048, (conclusie A-G T.H. Groeneveld) r.o. 3.4.
44
Gore & Zimmerman, 2011.
45 OECD 2014, par. 6.27. 46 OECD 2014, par. 6.27. 47 OECD 2014, par. 6.28. 48 OECD 2014, par. 6.8.
16 het resultaat. In dat geval kan alsnog sprake zijn van een immaterieel activum vanuit het
perspectief van transfer pricing, ondanks het ontbreken van (een deel van) het immaterieel activum op de balans van de onderneming.49
De OESO maakt duidelijk hoe de winst bij een interne immateriële transactie moet worden bepaald. Als uitgangspunt geldt dat de winst bij de overdracht of het gebruik van de
immateriële activa thuis hoort in het land waar de waarde is gecreëerd. Een nadere invulling wordt verstrekt doordat de allocatie van opbrengsten en kosten voor de onderneming wordt bepaald door de uitgeoefende functies, de gebruikte activa en de gelopen risico’s:50
“…. the ultimate allocation of the returns derived by the MNE group from the exploitation of intangibles, and the ultimate allocation of costs and other burdens related to intangibles among members of the MNE group, is accomplished by compensating members of the MNE group for functions performed, assets used, and risks assumed in the development, enhancement, maintenance, protection and exploitation of intangibles….”.
2.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk komt het belang van de OECD TP Guidelines naar voren. Ik kom tot de volgende slotsom: de OESO oefent haar invloed uit door het vaststellen van diverse richtlijnen. Een van de richtlijnen zijn de zogenaamde OECD TP Guidelines. Deze richtlijnen zijn van belang omdat zij handvatten geven voor de juiste verrekenprijsbepaling (eerste deelvraag). Vega heeft onderzocht hoe zich de OECD TP Guidelines verhouden in relatie tot formele rechtsbronnen. Hij concludeert dat de richtlijnen niet onder doen voor formele rechtsbronnen. Uit zijn onderzoek blijkt dat de OECD TP Guidelines in diverse landen via rechtspraak, wetgeving of anderszins worden toegepast (eerste deelvraag). In Nederland, zo stelt de staatssecretaris van Financiën, hebben de OECD TP Guidelines in beginsel directe werking. In dit hoofdstuk is ook een antwoord verstrekt op de vraag wat onder immateriële activa wordt begrepen. Dit is iets wat geen fysiek activum of financieel activum is en wat in eigendom kan zijn voor gebruik bij handelsactiviteiten (tweede deelvraag). Voor het gebruik of overdracht hiervan zou een vergoeding betaald moeten worden indien de transactie tussen onafhankelijke partijen zou hebben plaatsgevonden (tweede deelvraag). De OESO noemt een aantal concrete voorbeelden van items die onder immateriële activa kunnen worden begrepen.
Met betrekking tot goodwill is niet helder of deze wel of niet onder immateriële activa kan worden begrepen. Wel is duidelijk dat goodwill een restpost betreft en ziet op het verschil tussen de aankoopprijs en de reële waarde van de identificeerbare netto activa.
49 OECD 2014, par. 6.7. 50
17
3 Enige aspecten van transfer pricing
3.1 Inleiding
Transfer pricing is geen exacte wetenschap51. Daarom is vaak ruimte voor discussie waarom een verrekenprijs juist is bepaald of waarom een specifieke verrekenprijs methode wordt gebruikt. Er is echter wel een algemeen beginsel dat als een rode draad houvast biedt bij het vaststellen van de verrekenprijzen. Dit beginsel heet het arm’s-lengthbeginsel en zal hierna worden uitgelegd. Daarna wordt de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel uiteengezet en de verschillende factoren die hierbij van belang zijn. Verder zal een korte toelichting worden gegeven op de beschikbare opties van de koper en de verkoper.
3.2 Het arm’s-lengthbeginsel
Op grond van de OECD TP Guidelines bestaan voor de belastingheffing twee
heffingsbeginselen: het bronstaatbeginsel en het woonplaatsbeginsel.52 Het bronbeginsel wijst de heffingsbevoegdheid over een inkomensbestanddeel toe aan het land waar het
desbetreffende bestanddeel is ontstaan. Bij het woonplaatsbeginsel wordt de
heffingsbevoegdheid toegewezen aan het land waar de feitelijke leiding van een lichaam wordt uitgeoefend. Uitgaande van deze twee beginselen wordt voor de belastingheffing een
multinationale onderneming gesplitst in afzonderlijke ondernemingen. De OECD TP Guidelines duiden dit als de 'separate entity approach' (zelfstandigheidsfictie).53 Deze zelfstandigheidsfictie is essentieel voor de bepaling van (juiste) verrekenprijzen.
Binnen transfer pricing staat het arm’s-lengthbeginsel centraal. Het arm’s-lengthbeginsel staat vermeld in artikel 9 van het OESO-modelverdrag.54 Dit beginsel betekent dat gelieerde
partijen55 onderlinge transacties tegen zakelijke prijzen en voorwaarden dienen te
verantwoorden. Dus de prijzen en voorwaarden die onafhankelijke ondernemingen (onder vergelijkbare omstandigheden) zouden hanteren. Het arm’s-lengthbeginsel geeft invulling aan de zelfstandigheidsfictie. Dit blijkt uit de OECD TP Guidelines waarin staat vermeld dat het arm's length principe het beginsel volgt dat de leden van een multinationale onderneming moeten worden behandeld als onafhankelijk opererende eenheden en niet als onlosmakelijke onderdelen van één enkel concern.56 Weliswaar onderkent de OESO dat tussen de gelieerde ondernemingen sprake zou kunnen zijn van voorwaarden die tussen onafhankelijke derden niet voorkomen. Echter door de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel worden deze voorwaarden geëlimineerd volgens de OESO.Daarnaast kan sprake zijn van transacties die onafhankelijke partijen niet aangaan. Dan is onderzoek nodig naar mogelijke voorwaarden onder vergelijkbare
51
Van der Breggen & Peerbooms 2007, par. 3.1.
52
OECD 2010, preface par. 5.
53
OECD 2010, preface par. 5.
54
Zie bijlage 1 voor tekst van artikel 9 van het OESO-Modelverdrag.
55 Voor het begrip gelieerdheid zie letter a van het eerste lid van artikel 9 van het OESO-Modelverdrag. 56
18 omstandigheden waaronder onafhankelijke partijen een dergelijke transactie wel zouden
aangaan.
Verrekenprijzen zijn een belangrijk onderwerp voor multinationale ondernemingen. Multinationals willen namelijk geen internationaal conflict over verrekenprijzen, vanwege economisch dubbele belastingheffing. Er is sprake van economisch dubbele heffing als twee staten van mening verschillen over de juiste verrekenprijs. In dat geval wordt een deel van de winst tegelijkertijd bij beide staten belast. Vanzelfsprekend is dit een niet wenselijke situatie. Artikel 9 van het OESO-modelverdrag ziet op de situatie van economisch dubbele
belastingheffing. Allereerst vermeldt dit artikel57 dat indien transacties tussen gelieerde ondernemingen niet onder toepassing van het arm’s-lengthbeginsel hebben plaatsgevonden, voor de belastingheffing van deze ondernemingen een correctie (van de verrekenprijs) zal worden toegepast. Zodoende ontstaat een zakelijke prijs. Vervolgens wordt aangegeven wat de gevolgen zijn van deze correctie. In principe wordt de correctie van de verrekenprijs toegepast in de landen waar de bij de transactie betrokken gelieerde ondernemingen zijn gevestigd. Bij een verschil van mening over de juiste verrekenprijs treden de desbetreffende landen op verzoek van de onderneming met elkaar in overleg.58 In theorie zou dus bij een juiste
toepassing van artikel 9 van het OESO-modelverdrag geen economisch dubbele heffing kunnen ontstaan.
3.2.1 Het arm’s-lengthbeginsel in de lidstaten van de OESO
Het zal geen verrassing zijn dat in nagenoeg alle lidstaten van de OESO het
arm’s-lengthbeginsel is opgenomen in de wet. In bijlage III staan de lidstaten vermeld. De derde kolom ziet op het jaar van de invoering van het arm’s-lengthbeginsel in de desbetreffende lidstaat. Opvallend is dat in vergelijking met de andere lidstaten Nederland vrij laat het arm’s-lengthbeginsel als zodanig heeft opgenomen in de wet. Een ander opmerkelijk aspect is dat Noorwegen al in 1911 een arm’s-lengthbeginsel wetgeving had, gevolgd door het Verenigd Koninkrijk( 1915) en Zweden (1928).
3.2.2 Het arm’s-lengthbeginsel in het Nederlandse belastingrecht
Tot 1 januari 2002 was in Nederland geen uitdrukkelijke bepaling opgenomen met betrekking tot verrekenprijzen. Het arm’s-lengthbeginsel werd toegepast op grond van de totaalwinst59
, artikel 3.8 Wet IB 200160 jo. artikel 8 , Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB). De bewijslast dat sprake was van onzakelijke verrekenprijzen lag bij de inspecteur.61
57
Artikel 9, OESO-modelverdrag.
58
Het OESO modelverdrag, artikel 25, voorziet in een regeling voor onderling overleg. Indien het landen betreft welke zijn gevestigd in een EU-lidstaat kan ook het Arbitrageverdrag een oplossing bieden.
59
Verrekenprijzen zijn een totaalwinst begrip omdat ze een permanent verschil creëren. Dit in tegenstelling tot tijdelijke verschillen, welke tot uiting komen in de jaarwinst, artikel 3.25 Wet IB 2001. Een voorbeeld van een tijdelijk verschil betreft het hanteren van verschillende afschrijvingspercentages in de vennootschappelijke en de fiscale winstberekening. Dit verschil verdwijnt bij de beëindiging van de onderneming.
19 Het feit dat Nederland niet een expliciete bepaling op het gebied van het arm’s-lengthbeginsel
kende leidde internationaal tot kritiek. De kritiek zag op het aspect dat in Nederland niet conform het arm’s-lengthbeginsel zou worden gehandeld.62
Daarnaast bleek uit de uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch van 20 juni 2000 nr. 96/3012 dat er onduidelijkheid bestond over de wijze van toepassing van de OECD TP Guidelines in Nederland.63 Uiteindelijk is in 2002 artikel 8b in de Wet VPB ingevoerd. 64 Het arm’s-lengthbeginsel is in dit artikel gecodificeerd. Een belangrijk verschil met artikel 3.8 Wet IB 2001 betreft het opnemen van de
documentatieverplichting. Op basis van de totaalwinst, artikel 3.8 Wet IB 2001, bestond er geen documentatieverplichting. De documentatieverplichting staat thans vermeld in het derde lid van artikel 8b, Wet VPB en heeft betrekking op de administratie van de belastingplichtige. De administratie moet gegevens bevatten waaruit blijkt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en gegevens waaruit kan worden opgemaakt of sprake is van zakelijke voorwaarden. Bij afwezigheid van deze administratie kan de belastingplichtige worden
geconfronteerd met omkering van de bewijslast65, op grond van artikel 25, derde lid of 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
3.3 Toepassing van het arm’s-lengthbeginsel
Volgens de OESO is de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden in een transactie tussen gelieerde partijen met een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke partijen.66 Dit wordt ook wel de vergelijkbaarheidsanalyse genoemd. Hoofdstuk III van de OECD TP Guidelines beschrijft de uitgangspunten van deze
vergelijkbaarheidsanalyse.67 Deze uitgangspunten hebben ook betrekking op transacties van immateriële activa.
Een belangrijk onderdeel van de vergelijkbaarheidsanalyse ziet op het vinden van de vergelijkbaarheidcriteria. De volgende vijf factoren geven het referentiekader weer voor de vergelijkbaarheid:
kenmerken van goederen en diensten; functionele analyse; contractuele voorwaarden; economische omstandigheden; ondernemingsstrategieën. 60
Winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.
61
HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, (r.o. 3.1).
62
Kamerstukken II 2001/02, 28 034. nr.5, p. 33.
63
Van Egdom 2011, p.11.
64
Voor de tekst van artikel 8b Wet VPB verwijs ik naar bijlage I.
65
In Nederland rust de bewijslast dat de verrekenprijzen niet arm's length zijn op de fiscus. Bij omkering van de bewijslast verschuift de bewijslast naar belastingplichtige.
66 OECD (2010), par. 1.33. 67
20 De eerste twee factoren zijn het belangrijkste, de laatste drie zijn ondersteunend van aard bij de
vergelijkbaarheidsanalyse.
Kenmerken van goederen en diensten:68 Eerst zal moeten worden bepaald wat de specifieke kenmerken zijn van de bij de concerntransactie betrokken goederen of diensten. Verschillen in de specifieke kenmerken van goederen en diensten beïnvloeden vaak de prijs.69 Dit is de reden dat bij de bepaling van de vergelijkbaarheid van een gelieerde transactie versus een niet
gelieerde transactie als eerste vastgesteld zal moeten worden of er verschillen zijn in de kenmerken (van goederen of diensten). De OESO vermeldt met betrekking tot immateriële activa de volgende kenmerken: de transactievorm, het type goederen, de duur en omvang van de bescherming en het te verwachten voordeel dat het gebruik ervan zal opleveren.
Functionele analyse:70 De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen is de kern van de vergelijkbaarheidsanalyse.71 Een functionele analyse geeft een beschrijving van de activiteiten, risico's en activa van de bij de transactie betrokken groepsmaatschappijen. Door deze beschrijving worden de factoren in beeld gebracht die in belangrijke mate de waarde van een onderneming bepalen (waardecreërende factoren). Het doel van de functionele analyse is dat de berekende verrekenprijzen leiden tot een beloning die een weerspiegeling is van de uitgeoefende functies, rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico’s. Hierbij dient tevens rekening te worden gehouden met de strategie en organisatie van een
onderneming. Als voorbeeld van functies noemt de OESO: design, productie, assemblage, onderzoek en ontwikkeling, onderhoud, inkoop, distributie, marketing, reclame, transport, financiering en management. De OESO is van mening dat de economische betekenis van deze functies (frequentie, aard en waarde) bij de transacties belangrijk is.72 Voor wat betreft het aspect van de gebruikte activa dient rekening te worden gehouden met hun aard (leeftijd, marktprijs, eigendomsrechten etc). Als laatste aspect bij de functionele analyse speelt het gelopen risico een rol. Het gelopen risico is afhankelijk van het karakter van de functie.
Gedacht kan worden aan debiteurenrisico, voorraadrisico of valutarisico. Van Egdom vermeldt dat de keuze van de verrekenprijsmethode niet afhankelijk is van het gelopen risico maar van de aard van de functie. 73
In de functionele analyse moet een vergelijking plaatsvinden tussen de uitgeoefende functies en functies van andere ondernemingen die dezelfde activiteiten binnen een ongelieerde relatie verrichten. In principe vindt de vergelijking plaats bij de onderneming binnen de transactie waarvan het meest gemakkelijk gegevens van vergelijkbare functies in het publieke domein 68 OECD 2010, par. 1.39-1.41. 69 Van Egdom 2011, p. 36. 70 OECD 2010, par. 1.42-1.51. 71
Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, paragraaf 2.1.
72 OECD 2010, par. 1.43. 73
21 gevonden kunnen worden.74 Dit is de zogenaamde “tested party”. Het betreft in deze de minst
complexe functies (ook wel routine functies genoemd).
Contractuele voorwaarden:75 De OESO is van mening dat naast contracten ook andere schriftelijke bronnen inzicht kunnen geven in de overeengekomen voorwaarden. Wanneer de voorwaarden niet schriftelijk zijn vastgelegd is het feitelijk handelen van de partijen bepalend. De voorwaarden moeten dan worden afgeleid uit hun handelingen en de economische
grondslagen die de betrekkingen tussen onafhankelijke ondernemingen regelen.
Economische omstandigheden:76 Belangrijke economische omstandigheden, bijvoorbeeld vraag en aanbod op de markt en aanwezigheid van substituutgoederen of –diensten hebben invloed op de verrekenprijs. Om gelieerde en ongelieerde transacties qua prijs met elkaar te vergelijken moeten de markten waar deze prijzen zijn ontstaan vergelijkbaar zijn. Indien sprake is van verschillen die materiële invloed hebben, dient een aanpassing te worden aangebracht. Andere economische omstandigheden genoemd door de OESO zijn bijvoorbeeld: geografische locatie, de omvang van de markten, datum en tijdstip van de transactie.77
Ondernemingsstrategieën:78 De strategie van een onderneming is ook een belangrijk aspect om de vergelijkbaarheid te bepalen. Dit wordt ook als zodanig in de OECD TP Guidelines
aangegeven.79 Een marktpenetratiestrategie kan bijvoorbeeld een aanleiding zijn voor een tijdelijk lagere prijsstelling.
Locatievoordelen/ personeelsbestand/ synergie
Een van de belangrijke wijzigingen in de TP Aspects of Intangibles betreft de behandeling van locatievoordelen (en andere voor- of nadelen die verband houden met de lokale markt),
personeelsbestand en synergie effecten. Locatievoordelen, personeelsbestand en synergie effecten worden door de OESO niet beschouwd als immateriële activa, maar de OESO vindt wel dat dit factoren zijn die een rol spelen in de vergelijkbaarheidsanalyse.
Locatievoordelen zijn momenteel in de OECD TP Guidelines opgenomen in hoofdstuk I (de economische omstandigheden) en in hoofdstuk IX (herstructurering). De OESO benadrukt echter dat locatievoordelen van toepassing zijn op alle gevallen waarin de locatievoordelen zich voordoen en niet alleen in situatie van herstructurering. 80 Dit is waarschijnlijk de reden dat locatievoordelen nu ook worden opgenomen onder het algemene hoofdstuk betreffende de vergelijkbaarheidsanalyse. Locatievoordelen kunnen zien op kostenbesparingen die ontstaan 74 Van Egdom 2011, p. 39. 75 OECD 2010, par. 1.52-1.54. 76 OECD 2010, par. 1.55-1.58. 77 OECD 2010, par. 1.55. 78 OECD 2010, par. 1.59-1.63. 79 OECD 2010, par. 1.59. 80 OECD 2014, par. 1.81.
22 doordat activiteiten worden uitgevoerd op een specifieke locatie (bijvoorbeeld huurkosten).
Daarnaast kunnen locatievoordelen ook zien op omzetverhogende omstandigheden. Hiervan is sprake als de activiteiten worden uitgevoerd op een locatie en dit tot gevolg heeft dat hoge transactievolumes of prijzen worden gerealiseerd.81
Naast de locatievoordelen besteedt de OESO ook aandacht aan het personeelsbestand en
groepssynergie van een multinational. Het verplaatsen van personeel van de ene entiteit naar de andere kan bijvoorbeeld leiden tot overdracht van know how. In dat geval zal moeten worden beoordeeld of er een prijs betaald moet worden voor de overdracht van de know how.82 Met betrekking tot de groepssynergie kan worden gedacht aan bijvoorbeeld integratie van management of toename van leencapaciteit. Groepssynergieën zijn geen immateriële activa omdat ze niet in eigendom zijn van een onderneming.83 De TP Aspects of Intangibles benadrukken dat als sprake is van doelbewuste handelingen om groepssynergie effecten te realiseren, de synergie voordelen moeten worden gedeeld (tussen de gelieerde partijen). Er zijn specifieke voorbeelden opgenomen die zien op de situatie van centraliseren van
inkoopactiviteiten. Het centraliseren van inkoopactiviteiten wordt als een doelbewuste handeling gezien. Ook de staatssecretaris van Financiën vermeldt in zijn besluit dat de gerealiseerde kortingen vanwege het centraliseren van inkoopactiviteiten moeten worden verdeeld tussen de verschillende onderdelen van een multinational.84
Indien synergievoordelen opkomen omdat de groepsmaatschappijen onderdeel zijn van een multinational groep, dan vindt de OESO dat dergelijke voordelen niet hoeven te worden gedeeld met andere groepsmaatschappijen.85 Hiermee wordt gedoeld op voordelen die niet opkomen vanwege een doelbewuste handeling (maar die gewoonweg ontstaan omdat de onderneming deel is van een groter geheel).86
3.4 Beschikbare opties koper en verkoper
De OESO vindt dat rekening moet worden gehouden met beschikbare opties van partijen. Onafhankelijke derden zullen bij de beoordeling van voorwaarden van een mogelijke transactie een vergelijking maken met andere beschikbare opties. Zij zullen een transactie pas aangaan als zij geen beter alternatief hebben. 87 Dit standpunt wordt overigens ook gedeeld door de
staatsecretaris van Financiën.88 Hij is van mening dat op basis van het arm’s-lengthbeginsel partijen een immateriële activa transactie aangaan als ze een toename van hun winst
81
De Lange & Lankhorst, 2014, par. 2.1.
82
OECD 2014, par. 1.96.
83
OECD 2014, par. 6.30.
84
Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, par. 9.
85
OECD 2014, par. 1.98, 1.99.
86
Voor verdere toelichting zie voorbeeld 1 van de TP Aspects of Intangibles, pag. 20.
87 OECD 2010, par. 1.34 88
23 verwachten bij deze transactie. Bij de koper moet in dat geval functionaliteit aanwezig zijn om
waarde toe te voegen. Bij het ontbreken van een winstverwachting komt een transactie niet tot stand. Bij een transactie zal de overdrachtsprijs moeten worden bepaald. Zowel de verkoper als de koper zullen daarom ieder een waardebepaling uitvoeren, uiteraard rekening houdend met de diverse aspecten zoals hiervoor vermeld. De uitgangspunten die bij de waardebepaling worden gebruikt, zijn beslissend voor het resultaat. In de praktijk is het zelfs zo dat de uitgangspunten van elkaar verschillen, bijvoorbeeld door informatie-asymmetrie of door vaardigheid in het onderhandelen.
Hoe vanuit het perspectief van de koper en de verkoper een overdrachtsprijs tot stand komt zal verder worden behandeld in het vijfde hoofdstuk. Ook zal het verschil tussen waarde en prijs in het vijfde hoofdstuk worden toegelicht.
3.5 Tussenconclusie
Het arm’s-lengthbeginsel betekent dat gelieerde partijen onderlinge transacties tegen zakelijke prijzen en voorwaarden dienen te verantwoorden (deelvraag drie). Ik concludeer dat bij transfer pricing de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel essentieel is. Dit wordt ook impliciet
bevestigd doordat nagenoeg alle lidstaten het arm’s-lengthbeginsel in hun wet hebben opgenomen. Toepassing van het arm’s-lengthbeginsel vindt plaats via de zogenaamde
vergelijkbaarheidsanalyse (deelvraag drie). In de vergelijkbaarheidsanalyse wordt geprobeerd om vergelijkbare transacties te vinden om deze vervolgens af te kunnen zetten tegen de
gelieerde transactie. Een vijftal aspecten zijn hierbij van belang: kenmerken van goederen en diensten, functionele analyse, contractuele voorwaarden, economische omstandigheden en ondernemingsstrategieën (deelvraag vier). Het zwaartepunt ligt op de functionele analyse, want de verrekenprijs wordt bepaald door de uitgeoefende functies, de daarmee verbonden risico’s en de gebruikte activa. Daarnaast zijn locatievoordelen, personeelsbestand en synergie effecten ook van belang in de vergelijkbaarheidsanalyse. Onder het arm’s-lengthbeginsel komt een transactie tot stand als zowel de koper als de verkoper een toename van hun winst verwachten bij de transactie. Indien geen winstverwachting aanwezig is komt de transactie niet tot stand.
24
4 Immateriële activa-overdracht
4.1 Inleiding
Dit hoofdstuk gaat in op de immateriële activa transacties en de verschillende transfer pricing methoden. Als eerste worden de verschillende aspecten bij transacties van immateriële activa benoemd. Daarna volgt een uiteenzettingen van de verschillende transfer pricing methoden. Vervolgens worden ook andere methoden beschreven ter bepaling van de verrekenprijs.
4.2 Overdracht van immateriële activa
De overdracht van immateriële activa kan plaatsvinden in de vorm van een verkoop ineens of in de vorm van een royalty voor het gebruik van immateriële activa.89 De OESO vermeldt dat de bestudering van immateriële activa-overdracht moet beginnen met een grondige
vergelijkbaarheidsanalyse, met inbegrip van een functionele analyse. Hierbij is ten eerste van belang dat beide analyses zijn gebaseerd op “understanding the business” van de multinational. Ten tweede is van belang inzicht in de wijze waarop immateriële activa worden gebruikt om waarde te creëren.90
Er zijn verschillende verschijningsvormen mogelijk bij transacties van immateriële activa. Zo kan sprake zijn van een volledige of een gedeeltelijke overdracht. Ook een overdracht van meerdere immateriële activa behoort tot de mogelijkheden of een combinatie van overdracht van immateriële activa en diensten en/of materiële activa. Is eenmaal sprake van een overdracht dan is het essentieel om de precieze aard van de overgedragen (rechten op) immateriële activa te identificeren.91
De definitie van immateriële activa en de daaruit voortvloeiende identificatie is al geruime tijd een belangrijke kwestie in geschillen over transfer pricing. Hoe dit van invloed kan zijn op de verrekenprijs blijkt uit de zaak Veritas:92
In 1999 gingen Vertitas US en haar dochter Veritas Ierland een cost sharing overeenkomst93 aan. Het was de bedoeling om bepaalde software producten voor
opslagbeheer te ontwikkelen en te produceren. Voorafgaand aan deze overeenkomst had Veritas US immateriële activa (een softwareplatform) overgedragen aan Veritas Ireland. Hiervoor is een prijs ($ 166 miljoen) overeengekomen onder de toepassing van de
89 OECD 2010, par. 6.16. 90 OECD 2014, par. 6.3. 91 OECD 2014, par. 6.86. 92
VERITAS Software Corporation & Subsidiaries, Symantec Corporation v.Commissioner of Internal Revenue, 133 TC No. 14 (2009).
93 Dit is een overeenkomst waarbij partijen overeenkomen dat kosten van ontwikkeling van immateriële activa worden verdeeld
25 comparable uncontrolled transaction (CUT),94 namelijk licentieovereenkomsten die
Veritas US had met ongelieerde derden. De Amerikaanse belastingdienst was het niet eens met de prijs en was van mening dat de prijs moest worden vastgesteld op
$ 1,675 miljard. Het verschil tussen de standpunten van Veritas US en de Amerikaanse belastingdienst kan worden verklaard uit de toepassing van verschillende definities voor immateriële goederen.95 Volgens de Amerikaanse belastingdienst moest ook de toegang tot het Veritas US onderzoeks- en ontwikkelingsteam en het marketingteam onder de immateriële activa worden begrepen. Het hof stelde Veritas in het gelijk en verklaarde dat haar wijze van prijsbepaling onder toepassing van de CUT arm’s length was. Het hof heeft de stelling van de Amerikaanse belastingdienst verworpen onder andere omdat de toegang tot het Veritas US onderzoeks-en ontwikkelingsteam en het marketingteam geen onderdeel uitmaakten van de definitie van immateriële activa zoals bepaald in (de toen geldende) Amerikaanse transfer pricing voorschriften.
Ook de OESO constateert problemen in een transfer pricing analyse omdat de definitie van immateriële activa lastig te bepalen is, te smal of te breed. Bij een te smalle definitie bestaat de kans dat bepaalde items buiten de definitie vallen en daardoor zonder aparte vergoeding
overgedragen worden. Bij een te brede definitie vallen items juist eerder binnen de definitie en vindt er wellicht onterecht een vergoeding plaats. Dat is de reden dat de OESO heeft gekozen voor de definitie welke niet exclusief is gebaseerd op boekhoudkundige richtlijnen of
wetgeving over intellectuele eigendom.96
Verder is het belangrijk om de aard van de juridische en economische interacties te
identificeren tussen immateriële activa als deze gezamenlijk worden overgedragen. Sommige immateriële activa zijn namelijk tezamen meer waard dan alleen, ook dan zal de additionele waarde at arm’s length moeten worden verdeeld. Bij overdracht van het gebruik van
handelsmerkrechten (licentie), zal de licentiehouder ook gebruik maken van de bijbehorende waarde van de reputatie van het handelsmerk. In die situatie is het dus niet mogelijk om het ene immateriële activum van het andere te scheiden. De verrekenprijs zal moeten bestaan uit een deel dat ziet op het gebruik van het handelsmerk en een deel dat ziet op het gebruik van de reputatiewaarde.97 Verderop in deze thesis zal duidelijk worden welke knelpunten bij zulke overdrachten worden gesignaleerd.
94
Een prijsvergelijking tussen overdracht van immateriële goederen in een gelieerde transactie en de prijs die wordt berekend voor soortgelijke overdrachten in een vrije markttransactie. In Amerika wordt de CUT gebruikt voor transacties van
immateriële activa.
95
Lin & Wright, 2010, p. 147.
96 Vlasceanu, ‘IFA 68th Congress in Mumbai: Seminar G, tax issues relating to intangibles’, IBFD (online 15 oktober 2014). 97
26
4.3 Transfer pricing methoden
In het voorgaande hoofdstuk is vermeld dat de vergelijkbaarheidsanalyse een belangrijke plaats inneemt in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Daarnaast is de
vergelijkbaarheidsanalyse ook een onmiskenbaar element in de keuze voor een transfer pricing methode. De beschrijving van de uitgeoefende functies brengt immers de waardecreërende factoren in beeld. Deze waardecreërende factoren zijn op hun beurt relevant voor de bepaling van de minst complexe onderneming (tested party) en het toekennen van een beloningsvorm (verrekenprijs) aan deze.98
Om de verrekenprijs te bepalen kan een onderneming gebruik maken van de transfer pricing methoden welke volgens OESO kunnen worden toegepast.99 Overigens is een onderneming in principe vrij in de keuze van een methode. Met dien verstande dat bij de keuze van een transfer pricing methode rekening wordt gehouden met de betrouwbaarheid van die methode voor de betreffende situatie. In de OECD TP Guidelines wordt opgemerkt dat de keuze van een transfer pricing methode gericht moet zijn op het vinden van de meest geschikte methode (most
appropriate method) gelet op de feiten en omstandigheden.100 Volgens de staatssecretaris van Financiën hoeft de onderneming bij zijn keuze niet alle methoden te beoordelen.101 Voldoende is dat de onderneming zijn keuze aannemelijk maakt.
Er zijn twee soorten transfer pricing methoden: de traditionele transactiemethoden en de transactionele winstmethoden. Het verschil tussen de traditionele transactiemethoden en transactionele winstmethoden ziet op het niveau van de vergelijking. Traditionele
transactiemethoden worden beschouwd als de meest directe manier om te beoordelen of de voorwaarden van de commerciële en financiële betrekkingen tussen verbonden ondernemingen zakelijk zijn.102 Er wordt geprobeerd een zakelijke transactieprijs te vinden voor de levering van een goed of het verrichten van een dienst.
De transactionele winstmethoden daarentegen zijn niet bedoeld voor het vinden van een transactieprijs. De transactionele winstmethoden vergelijken (netto)winstindicatoren (bijvoorbeeld verhouding tussen operationele winst en omzet) tussen onafhankelijke
ondernemingen en verbonden ondernemingen. Figuur 1 geeft de verschillende transfer pricing methoden weer.
98
Zie par. 3.3 onder functionele analyse.
99
OECD 2010, par. 2.9.
100
OECD 2010, par. 2.2.
101 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, par. 3.1. 102
27
Figuur 1. Transfer pricing methoden (OESO)
4.3.1 De CUP
De OESO omschrijft de CUP als een vergelijking tussen enerzijds de prijs voor goederen of diensten in een gelieerde transactie en anderzijds de prijs voor soortgelijke goederen of diensten in een vrije markttransactie, uiteraard onder vergelijkbare omstandigheden.103 Onder de toepassing van de CUP vindt een vergelijking plaats met een (vergelijkbare) onafhankelijke derde. Als een vergelijkbare prijs kan worden gevonden is volgens de OESO de CUP de meest betrouwbare methode.
De CUP kan worden onderverdeeld in een interne en externe CUP. Van een interne CUP is sprake indien door de onderneming naast de transactie met de gelieerde onderneming ook vergelijkbare transacties worden verricht met een niet gelieerde onderneming.104 Met een externe CUP wordt bedoeld de overeengekomen prijs voor een vergelijkbare transactie tussen twee niet-gelieerde partijen (de ondernemer uitgezonderd). Deze methode wordt zelden toegepast omdat het lastig is om ongelieerde transacties te vinden die voldoende vergelijkbaar zijn. De jurisprudentie van de afgelopen jaren over de onzakelijke geldlening bewijst dat een CUP moeilijk te vinden is. 105
4.3.2 De RPM
Het uitgangspunt bij de RPM is de verkoopprijs waartegen de ondernemer (de verkoper) de goederen verkoopt aan de ongelieerde derde (de markt), nadat deze ondernemer dit product heeft gekocht van een gelieerde partij. Vervolgens wordt de verkoopprijs gereduceerd met een bedrag (brutomarge). Wat overblijft is de verrekenprijs tussen de ondernemer en de gelieerde partij. Bij deze methode dient de brutomarge als vergelijkingsmateriaal. Indien de brutomarge afwijkt van hetgeen gebruikelijk is tussen onafhankelijke partijen wordt deze aangepast zodat
103
OECD 2010, par. 2.13.
104 Van Egdom 2011, p. 77. 105
Zie bijvoorbeeld HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, waarin geen CUP kan worden gevonden. transfer pricing-methoden
traditionele transactiemethoden transactionele winstmethoden de comparable uncontrolled
price method (CUP)
de transactional net margin method (TNMM)
de resale price method (RPM)
de profit split method (PSM) de Cost plus method (Cost+)
28 alsnog een arm’s-length prijs kan worden bepaald. De toepassing van de RPM is uitermate
geschikt bij verkoopondernemingen waarbij de verkoop de “least complex” functie in de waardeketen is.
4.3.3 Cost +
De derde traditionele transactiemethode betreft de Cost +. Het principe bij de Cost + is
gebaseerd op de kosten die de ondernemer heeft gemaakt voor geleverde goederen en diensten aan een gelieerde koper. Aan deze kosten wordt een winstopslag toegevoegd .De prijs die dan ontstaat is de verrekenprijs tussen de gelieerde partijen. Bij deze methode dient de winstopslag als vergelijkingsmateriaal. Ook hier geldt dat fiscaal een aanpassing zal plaatsvinden als de winstopslag niet overeenstemt met wat gebruikelijk is tussen derden. De Cost + is met name toepasbaar bij productiebedrijven waarbij de productie de “least complex” functie is in de waardeketen.
4.3.4 TNMM
De TNMM is een transactionele winstmethode. Zij vergelijkt de operationele jaarwinst die een ondernemer realiseert in een gelieerde transactie met de operationele jaarwinst van
onafhankelijke derden (onder vergelijkbare omstandigheden). Hierbij wordt de operationele winst afgezet tegen een geschikte basis (bijvoorbeeld, kosten, omzet, activa). Dit resulteert in een bepaalde verhouding. Deze verhouding wordt ook wel een profit level indicator (PLI) genoemd en wordt vaak gebruikt als maatstaf bij een vergelijkbaarheidsanalyse.106 Volgens Vollebregt neemt men vaak toevlucht tot de TNMM omdat controle van de verrekenprijs door middel van vergelijking met prijzen van vergelijkbare transacties tussen derden veelal niet mogelijk is wegens het ontbreken van gegevens over zulke prijzen.107
4.3.5 PSM
De tweede transactionele winstmethode betreft de PSM. De PSM richt zich op de behaalde winst van de gelieerde vennootschappen met de door hen aangegane concerntransacties. De PSM wordt stapsgewijs uitgevoerd. Eerst wordt de bij de transactie behaalde totale winst of het totale verlies van de bij de transactie betrokken gelieerde ondernemingen bepaald. De allocatie van deze winst wordt vervolgens op grond van een contributienanalyse en/of een
restwinstanalyse nader uitgewerkt.108 Bij de contributieanalyse wordt op basis van de feiten en omstandigheden de relatieve waarde vastgesteld van de bijdrage die ieder van de gelieerde ondernemingen levert aan de concerntransactie(s).109 Bij de restwinstanalyse wordt eerst aan elk van de gelieerde vennootschappen een basisrendement toegekend die de vennootschap zou moeten ontvangen als beloning voor de uitgevoerde routineactiviteiten. Daarna wordt de 106 Van Egdom 2011, p. 89. 107 Vollebregt 2002, par. 5. 108 OECD 2010 , par. 2.118-2.123. 109
29 overgebleven winst of het overgebleven verlies toegedeeld aan de gelieerde vennootschappen
aan de hand van een allocatiesleutel die wordt bepaald op basis van een contributie-analyse. Deze tweede verdeling ziet op de verdeling in verband met bijdrage van de partijen aan de complexe functies.110 De PSM vindt vooral toepassing als de concerntransacties zodanig met elkaar verweven zijn dat ze niet los van elkaar beoordeeld kunnen worden.111
In het onderstaande voorbeeld wordt aangegeven op welk niveau van de winst- en verliesrekening welke methode wordt gebruikt: 112
Omzet 100 CUP
Inkoopwaarde 80
Brutomarge 20 RPM/Cost+ Operationele kosten 10
Netto marge 10 TNMM/PSM Buitengewone baten/lasten en rente 5
Resultaat 5
4.4 Eenzijdige analyse en tweezijdige analyse
Bij transacties tussen gelieerde partijen moet worden bepaald voor welke prijs een vergelijkbare onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de activa over te dragen: een eenzijdige analyse. De analyse is tweezijdig als in beschouwing wordt genomen of er ook een vergelijkbare onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om de activa te verkrijgen tegen deze prijs. Bij de CUP en de PSM is sprake van deze tweezijdige analyse. De RPM, Cost+ en de TNMM worden vaak gebruikt om de routine beloning voor de tested party (least complex entity) vast te stellen. Dit betreft dus een eenzijdige analyse. De OESO raadt het gebruik van eenzijdige transfer pricing methoden af bij overdracht van (rechten op de) immateriële activa.113 Daarom kunnen transfer pricing methoden zoals de RPM, Cost+ en TNMM zeer beperkt worden gebruikt om verrekenprijzen te bepalen in transacties van immateriële activa.
4.5 Andere waarderingsmethoden
Om een transfer price methode te kunnen toepassen speelt het vinden van betrouwbare, vergelijkbare transacties een belangrijke rol. In de meeste gevallen is het echter lastig om betrouwbare vergelijkbare transacties te vinden. Vaak hebben immateriële activa een uniek karakter of zijn ze van zo’n cruciaal belang dat ze alleen binnen concern worden overgedragen. Verder zijn er ook verschillen per land. Bijvoorbeeld het rechtskader voor de bescherming van
110
Van Egdom 2011, p. 97.
111
Heijenrath & Van Meeuwen, 2006, par. 4.1.1.
112 Van Egdom 2011, p. 74. 113
