1
De enkele-feitconstructie in de Algemene wet gelijke behandeling
In hoeverre verschuift de grondrechtenbalans tussen de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel door de wetswijziging van de Algemene wet gelijke behandeling?
Lisa Penthum Juli 2015
2 De enkele-feitconstructie in de Algemene wet gelijke behandeling
In hoeverre verschuift de grondrechtenbalans tussen de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel door de wetswijziging van de Algemene wet gelijke behandeling?
Naam: Lisa Penthum
Studentnummer: 10072632 Inleverdatum: 27 juli 2015
3
Inhoud
1. Inleiding 5
2. Geschiedenis en algemene beschouwing 6
2.1 Godsdienstvrijheid 6
2.2 Gelijke behandeling en homoseksualiteit 8
2.3 Grondwet 1983 9
2.4 Verhouding vrijheid van godsdienst en gelijkheidsbeginsel 12
3. Algemene wet gelijke behandeling 14
3.1 Ideeën vóór Awgb 14
3.2 Wetsvoorstel Algemene wet gelijke behandeling 15
3.3 Memorie van Toelichting 17
3.4 Kritiek uit literatuur 19
3.5 Behandeling in Tweede Kamer 20
3.6 Grondrechtenbalans 22
4. Invloed Kaderrichtlijn 24
4.1 Kaderrichtlijn en Europese Commissie 24
4
4.3 Raad van State 26
4.4 Grondrechtenbalans 28
5. Ontwikkeling van het herformuleerde artikel 5 Awgb 31
5.1 Initiatiefwetsvoorstel 31
5.2 Kritiek en nuancering 32
5.3 Jurisprudentie 34
5.4 Behandeling in Tweede Kamer 35
5.5 Verhouding oude en nieuwe art. 5 Awgb 38
5.6 Wetswijziging: noodzaak of principekwestie? 40
6. Conclusie 42
5
1. Inleiding
In 2010 is een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekte de ‘enkele-feitconstructie’ uit de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) te halen. In een wet die bescherming moet bieden tegen discriminatie, was deze constructie bedoeld om bepaalde vormen van onderscheid juist wel toe te staan. De enkele-feitconstructie kenmerkt zich door zijn schimmigheid. Al sinds de invoering ervan is het omstreden, hoewel er in de praktijk bijna nooit een beroep op is gedaan. Het zou een ongerechtvaardigde inbreuk maken op het gelijkheidsbeginsel. De formulering is zo vaag, dat niet duidelijk is wat ermee wordt bedoeld. Na enkele aanpassingen, stemde de meerderheid van de Tweede Kamer in 2014 in met het wetsvoorstel waarmee de enkele-feitconstructie uit de wet zou verdwijnen. De enkele-enkele-feitconstructie was in drie wetsartikelen te vinden, in deze scriptie ligt de focus op art. 5 lid 2 Awgb. In het bijzonder gaat het daarbij om de grondrechtenbotsing van het non-discriminatiebeginsel met betrekking tot homoseksuele leraren enerzijds en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs van christelijke scholen anderzijds. Met de enkele-feitconstructie werd er enige ruimte geboden om onderscheid te maken op grond van de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van godsdienst, ten nadele van het gelijkheidsbeginsel. De vraag is of de wetswijziging een nieuwe balans zal aanbrengen.
De probleemstelling luidt: in hoeverre verschuift de grondrechtenbalans tussen de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel door de wetswijziging van de Algemene wet gelijke behandeling?
Om deze vraag te beantwoorden, wordt eerst een algemene beschouwing gegeven van de geschiedenis en ontwikkeling van de vrijheid van godsdienst en onderwijs en van het non-discriminatiebeginsel en hoe deze grondrechten zich tot elkaar verhouden. Vervolgens komt de enkele-feitconstructie aan bod, waarbij wordt gekeken naar hoe deze constructie tot stand is gekomen en wat voor kritiek er was. Daarna wordt ingegaan op de invloed van de Kaderrichtlijn. Verschillende organen hebben zich uitgelaten over de betekenis die de richtlijn heeft voor de enkele-feitconstructie. Als laatste wordt de ontwikkeling tot het huidige wetsvoorstel besproken. Op grond van het voorgaande, ga ik een antwoord geven op de vraag in hoeverre de grondrechtenbalans tussen de vrijheid van godsdienst en het beginsel van non-discriminatie verschuift door de wetswijziging van de Algemene wet gelijke behandeling.
6
2. Geschiedenis en algemene beschouwing
De vrijheid van godsdienst is een van de eerste gecodificeerde grondrechten. Het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot de rechten van homoseksuelen is relatief jong. Deze twee grondrechten kunnen met elkaar botsen, zoals ook gebeurt bij de enkele-feitconstructie. Hier volgt een korte geschiedenis van de godsdienstvrijheid en een korte geschiedenis van de rechten van homoseksuelen, daarna hoe deze grondrechten zich tot elkaar verhouden en tot slot wat de plaats is van deze grondrechten in de nieuwe grondwet van 1983.
2.1 Godsdienstvrijheid
Godsdienst speelt van oudsher een belangrijke rol in de samenleving. De vrijheid van godsdienst is het oudste Nederlandse grondrecht.1 De eerste vorm van codificatie van de vrijheid van godsdienst is te vinden in de Unie van Utrecht (1579), zij het op zeer beperkte wijze.2 De Unie van Utrecht was een overeenkomst tussen een aantal gewesten waarvan een deel later de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden zou vormen. In deze overeenkomst stond dat eenieder vrijgelaten diende te worden in zijn persoonlijke overtuiging en dat vervolging vanwege geloof was uitgesloten.3 Door deze mate van tolerantie, hadden mensen van andere geloven dan de heersende gereformeerde kerk, het relatief goed in Nederland. Relatief goed, dat betekent dat zij nog steeds niet zo heel veel vrijheid hadden.4 De godsdienstvrijheid in de Unie van Utrecht was dan ook geen afdwingbaar grondrecht en ook zag het niet op het belijden van het geloof in het openbaar.5
Uit de Republiek der Zeven Nederlanden ontstond de Bataafse Republiek. Hierbij kwam de Staatsregeling (1798) tot stand, die ook wel wordt beschouwd als de eerste Nederlandse Grondwet.6 In art. 19 van het onderdeel ‘Burgerlijke en Staatkundige Grondregels’ werd de vrijheid van godsdienst erkend. Elke burger had de vrijheid om God te dienen naar de overtuiging van zijn hart en de maatschappij verleende aan allen gelijke zekerheid en bescherming, zolang de openbare orde niet werd gestoord.7 Dit betekende een gelijkstelling van alle godsdiensten.
1 Bovend’Eert 2009.
2 Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 30. 3 Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 30. 4
Van Ooijen 2008, p. 29.
5 Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 30. 6 Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 30.
7 Staatsregeling (1798), www.denederlandsegrondwet.nl, (zoek: Versies grondwet > Alle versies vanaf 1798 >
7 Bij de grote grondwetsherziening van 1848 is de vrijheid van godsdienst sterk verruimd. Waar voorheen alleen bestaande godsdiensten bescherming genoten, gold dat vanaf dat moment ook voor nieuwe religies.8 Bij deze herziening deed ook de onderwijsvrijheid zijn intrede.9 Dit hield in dat men vrij was om scholen op te richten, behoudens overheidstoezicht. Hiermee ontstond voor particulieren de mogelijkheid om christelijke scholen op te richten, zolang ze maar aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldeden. Deze scholen werden niet door de overheid bekostigd, zoals wel het geval was bij openbare scholen.10
In deze tijd was er in Nederland ook sprake van verzuiling. De samenleving kon verdeeld worden in een aantal groepen, die op een bepaalde manier afgeschermd van elkaar leefden en op verschillende terreinen hun eigen organisaties hadden. Twee van die zuilen waren de protestants-christelijke en de rooms-katholieke en een van de terreinen waar deze zuilen eigen organisaties hadden, was in het onderwijs. Op deze scholen werd onderwijs gegeven op grond van hun eigen godsdienstige visie. Omdat deze scholen niet op dezelfde manier bekostigd werden als openbare scholen, kwamen deze zuilen op politiek gebied samen om tot meer gelijkheid in het onderwijs te komen.11
Dit lukte uiteindelijk: in 1917 werd een voor het bijzonder onderwijs belangrijke grondwetswijziging doorgevoerd.12 De gelijke bekostiging van openbaar en bijzonder onderwijs werd in de Grondwet opgenomen. Na een jarenlange schoolstrijd, konden bijzondere scholen in dezelfde mate als openbare scholen aanspraak maken op overheidsfinanciering. Ook werd de vrijheid van richting opgenomen. Dit houdt verband met het tot uitdrukking brengen van een levensbeschouwelijke of religieuze visie in het onderwijs.13 Met deze grondwetswijziging konden bijzondere scholen dus een gelijke aanspraak maken op overheidsfinanciering en tegelijkertijd werd het behoud van de christelijke visie een grondwettelijk beschermd belang. Hiermee ontstond er in de praktijk meer ruimte voor de godsdienstvrijheid, de uitoefening hiervan via het onderwijs werd nu immers bekostigd door de overheid.
8 Van Ooijen 2008, p. 30. 9
Rietveld-van Wingerden, Sturm & Miedema 2003, p. 101.
10 Rietveld-van Wingerden, Sturm & Miedema 2003, p. 102. 1. 11 Rietveld-van Wingerden, Sturm & Miedema 2003, p. 102. 1. 12 Zoontjens 2003, p. 60.
8
2.2 Gelijke behandeling en homoseksualiteit
Homorechten kwamen pas veel later tot stand dan de godsdienstvrijheid. Nadat homoseksualiteit eeuwenlang niet strafbaar was geweest, ontstond in de dertiende eeuw de criminalisering van homoseksuele handelingen, toen enkele theologen de katholieke leer systematisch beschreven.14 In die tijd was het Bijbelverhaal van Sodom en Gomorra belangrijk om plegers van homoseksuele handelingen te veroordelen.15 Dit verhaal gaat over de steden Sodom en Gomorra, die werden verwoest door het losbandige gedrag van hun inwoners. Dit waren ‘tegennatuurlijke’ contacten, waaronder ook homoseksualiteit viel. Deze gedragingen waren een zonde en werden sodomie genoemd.
De strafbaarheid van homoseksualiteit werd in Nederland opgeheven in 1811.16 Het strafrechtelijke gedeelte van de Code Napoléon werd in dat jaar ingevoerd. Het geheel van destijds geldende wetten, waaronder de Sodomiewet, werd hierdoor vervangen. De Sodomiewet was ingegeven door een christelijke moraal en verbood ‘afwijkende’ vormen van seksualiteit. De Code Napoléon daarentegen was gebaseerd op een scheiding van kerk en staat, waardoor homoseksualiteit ineens niet meer als illegaal bestempeld werd.
Toch ging het vanaf daar niet alleen maar vooruit met homorechten. Precies 100 jaar na de afschaffing van de strafbaarheid van homoseksualiteit, in 1911, werd de Zedelijkheidswet ingevoerd, als onderdeel van het Wetboek van Strafrecht. Daarin kwam art. 248-bis Sr voor. Dit artikel stelde seksuele contacten van een meerderjarige met een minderjarige van hetzelfde geslacht strafbaar. Meerderjarigheid gold destijds vanaf 21 jaar, het gevolg was dus dat contacten van mannen van boven de 21 met mannen onder de 21 niet mochten. Voor heteroseksuelen lag dit anders. Contacten van een meerderjarige met een minderjarige waren toegestaan, wanneer de minderjarige de leeftijd van 16 jaar bereikt had. Het gevolg hiervan was een nadelige behandeling van homoseksuelen ten opzichte van heteroseksuelen. De strekking van het artikel was om jongeren van 16 tot en met 20 jaar te behoeden tegen homoseksuele verleidingen. Voor heteroseksuele verleidingen was dit blijkbaar niet nodig.
Dit veranderde in 1971, toen art. 248-bis Sr werd ingetrokken. Uit de Kamerstukken blijkt dat de veranderde opvattingen over homoseksualiteit een belangrijke factor waren. Het invoeren
14 Noordam 1995, p. 18. 15 Noordam 1995, p. 25. 16
9 van art. 248-bis Sr in 1911 had te maken met de toentertijd heersende christelijke moraal.17 Seksualiteit was uitsluitend bedoeld om binnen het huwelijk kinderen te verwekken. Homoseksualiteit werd een ‘crimen nefandum’ genoemd, een goddeloos of godvergeten misdrijf. Daarnaast speelde mee dat homoseksualiteit als een ziekte werd beschouwd. In de tijd van de afschaffing van het artikel was de publieke opinie zeer veranderd. Seksualiteit die niet gericht was op voortplanting werd niet langer zonder meer als onethisch gezien.18 Uit enquêtes bleek ook dat de meerderheid homoseksuele handelingen niet per se meer afkeurenswaardig vond dan heteroseksuele handelingen.19 Bovendien werd het artikel van verschillende kanten als discriminatoir aangemerkt.20 Ook dacht men niet meer dat jongeren tussen de 16 en 21 jaar door verleiding homoseksueel gemaakt konden worden.21 Vanaf het moment van intrekking was er geen onderscheid meer tussen heteroseksuelen en homoseksuelen in de zedenwetgeving.
Dit was een stap richting meer gelijkheid, maar het betekende nog niet dat homoseksuelen ook daadwerkelijk op een gelijke manier werden behandeld als heteroseksuelen. Gelijkheid voor de strafwet is nog lang niet hetzelfde als de grondrechtelijke bescherming van het gelijkheidsbeginsel.
2.3 Grondwet 1983
In 1983 vond er een algehele herziening van de Grondwet plaats. Er werd voor het eerst een algemeen discriminatieverbod opgenomen in art. 1 van de Grondwet.22 De eerste zin van art. 1 Grondwet gebiedt een gelijke behandeling van gelijke gevallen. De tweede zin verbiedt discriminatie op een aantal expliciet genoemde gronden, alsook ‘op welke grond dan ook’. Dit duidt op een niet-limitatieve opsomming. Godsdienst is een van de expliciet genoemde gronden van het discriminatieverbod. Dit geeft aan dat godsdienst een belangrijke plaats inneemt in de Grondwet. Wel is het zo dat homoseksuele gerichtheid onder de overige gronden van het discriminatieverbod valt, zoals duidelijk is gemaakt bij de bespreking in de Tweede Kamer.23 Maar een meer specifieke beschermingsgrond voor homoseksuelen was er toen nog niet.
17 Kamerstukken II 1969/70, 10347, 4, p. 7. 18 Kamerstukken II 1969/70, 10347, 4, p. 8. 19 Kamerstukken II 1969/70, 10347, 3, p. 3. 4. 20 Kamerstukken II 1969/70, 10347, 3, p. 3. 21 Kamerstukken II 1969/70, 10347, 3, p. 15. 4. 22 Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 31.
23
10 Naast een discriminatieverbod met betrekking tot godsdienst is ook de vrijheid van godsdienst in art. 6 van de nieuwe Grondwet opgenomen. Dit was bij deze grondwetsherziening nog altijd een van de belangrijkste grondrechten. Naar de letter van de wet werden de beperkingsmogelijkheden wel iets groter.24 De strekking van ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’, is ruimer dan het voormalige ‘behoudens de bescherming der maatschappij en harer leden tegen de overtreding der strafwet’.
Godsdienst is dus nadrukkelijk in de Grondwet opgenomen, niet alleen als vrijheidsrecht, maar dus ook als grond van het non-discriminatiebeginsel. Een discriminatieverbod op grond van seksuele gerichtheid is slechts op een niet-expliciete manier opgenomen in art. 1 van de Grondwet.
Grondrechten waren vóór deze herziening vooral bedoeld om de burgers te beschermen tegen de overheid.25 Het idee dat grondrechten daarnaast ook een horizontale werking zouden hebben, was nog in opkomst. Bij de parlementaire behandeling werd terughoudend gereageerd op vragen over de kwestie.26 Klassieke grondrechten krijgen in het geval van een horizontale werking een andere betekenis. Bij de gebruikelijke verticale werking zijn grondrechten aan de staat gericht. Het draait om het individu dat beschermd moet worden tegen het ingrijpen van de almachtige overheid.27 Grondrechten zijn dan onthoudingsplichten van de overheid. Burgers krijgen bepaalde vrijheden, de overheid moet zich onthouden van inbreuken op deze vrijheden. Wanneer deze grondrechten een horizontale werking krijgen, betekent dat dat grondrechten ook werking krijgen tussen private partijen.28 Zij dienen zich dan ook te onthouden van handelingen waarmee een inbreuk gemaakt kan worden op de grondrechten van anderen. Deze inbreuken kunnen heel makkelijk worden gemaakt, want iemand kan door zijn eigen vrijheden uit te oefenen een inbreuk maken op de vrijheden van een ander. Bij het gelijkheidsbeginsel dient de overheid zich te onthouden van handelingen waarmee een inbreuk wordt gemaakt op dit recht. Bij een horizontale werking moeten ook burgers zich onthouden van handelingen waarmee een inbreuk wordt gemaakt op het
24 Van der Hoeven 1983, p. 13. 25 Van der Hoeven 1983, p. 5.
26 Nehmelman & Noorlander 2013, p. 114. 27 Nehmelman & Noorlander 2013, p. 1. 28 De Vos 2010, p. 65.
11 gelijkheidsbeginsel. Maar iemand die een inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel, kan zelf tegelijkertijd handelen in het kader van bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst.
Ten tijde van de grondwetsherziening van 1983 was dit idee nog niet geheel ingeburgerd. Later werd vóór de horizontale werking beargumenteerd dat als de klassieke grondrechten inderdaad onvervreemdbare rechten zijn, deze niet alleen door de overheid naar burgers toe gerespecteerd zouden moeten worden, maar dat dit ook tussen particulieren moet worden gerealiseerd.29 Dit past in een tendens waarin de overheid steeds meer verplichtingen krijgt om het welzijn van de burgers te bevorderen en te zorgen dat ze hun grondrechten effectief kunnen uitoefenen.
Een horizontale werking van grondrechten betekent dat de grondrechten van twee partijen met elkaar in botsing kunnen komen. De grondrechtelijke aanspraken moeten dan tegen elkaar worden afgewogen. Tussen de verschillende grondrechten bestaat echter geen hiërarchie. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval welk grondrecht in een bepaald geval prevaleert. Van het non-discriminatiebeginsel werd al snel erkend dat het een horizontale werking had, en dat beperkingen van de vrijheid van godsdienst in de nieuwe Grondwet zijn toegestaan, zeker wanneer het non-discriminatiebeginsel in het geding is.30 Maar geen van beide heeft een voorrangspositie en bij een botsing is niet eenduidig te zeggen welke van de twee zou moeten prevaleren.
De eerdergenoemde ruimere beperkingsmogelijkheden van de vrijheid van godsdienst met betrekking tot het nadrukkelijk in de nieuwe Grondwet aanwezige gelijkheidsbeginsel baarden zorgen in christelijke kringen. Het Wetenschappelijk Instituut van de ChristenUnie schreef dat er een absolute gelding van het individualistisch geïnterpreteerde gelijkheidsbeginsel wordt geponeerd en dat de keerzijde daarvan is dat bij een botsing met een ander grondrecht, zoals de vrijheid van godsdienst, zal blijken dat aan dit laatste grondrecht minder waarde wordt gehecht.31 De grotere waardering voor het gelijkheidsbeginsel zou samenhangen met de verminderde waardering voor de christelijke levensovertuiging. De meerderheid bepaalt hoe het gelijkheidsbeginsel wordt ingevuld, dus bij een verminderde waardering voor de christelijke levensovertuiging, zal de relevantie van
29 Groen van Prinsterer Stichting 1985, p. 19. 30 Van der Hoeven 1983, p. 19.
12 een beroep op de vrijheid van godsdienst ook afnemen.32 De vrees is dat er te veel gewicht wordt toegekend aan het gelijkheidsbeginsel.
2.4 Verhouding vrijheid van godsdienst en gelijkheidsbeginsel
De grondrechtenbotsing waar de ChristenUnie naar verwijst komt in de praktijk ook voor. Een bekend voorbeeld van deze grondrechtenbotsing is de SGP-zaak.33 Krachtens de statuten van deze christelijke partij waren vrouwen uitgesloten van het passief kiesrecht, omdat zij een andere roeping zouden hebben dan mannen. Dit standpunt viel niet bij iedereen in goede aarde, omdat het in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Bij een dergelijke botsing moet er worden afgewogen wat prevaleert: het recht van een christelijke partij om op grond van hun godsdienstige overtuiging onderscheid te maken of het recht van vrouwen op een gelijke behandeling. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat de inbreuk die de SGP maakt op het gelijkheidsbeginsel, niet wordt gerechtvaardigd doordat haar opvattingen direct wortelen in haar godsdienstige overtuiging.
In hetzelfde kader kan homoseksualiteit worden geplaatst. Vanuit veel christelijke stromingen wordt homoseksualiteit niet als gelijkwaardig aan heteroseksualiteit beschouwd. Het kan voorkomen dat iemand vanuit een godsdienstige overtuiging onderscheid maakt naar homoseksuele gerichtheid, waarmee hij dus een inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel. In deze scriptie staat de positie van homoseksuele docenten op christelijke scholen centraal. Bepaalde scholen met een christelijke grondslag zullen homoseksuele docenten willen weren, omdat zij vinden dat hun gerichtheid niet strookt met de grondslag van de school. Maar daarmee wordt er een inbreuk gemaakt op het gelijkheidsbeginsel. Een wettelijke grond voor het recht op een gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid is er niet altijd geweest. Homoseksualiteit werd steeds meer geaccepteerd, maar er was nog steeds geen sprake van een gelijke behandeling. Hiervoor waren nog een aantal wetswijzigingen nodig.
De invoering van het nieuwe art. 1 Grondwet in 1983 was weliswaar een eerste stap in de richting van de gelijke behandeling van homoseksuelen. Toch was dit nog niet genoeg wat betreft de gelijkebehandelingswetgeving. Er was een groeiende overtuiging dat het niet juist zou zijn om de algemene normering van het artikel op slechts enkele discriminatiegronden toe
32 Groen van Prinsterer Stichting 1985, p. 66. 33
13 te spitsen.34 Daarom was de tijd aangebroken voor een wet die art. 1 Grondwet verder zou uitwerken.
14
3. Algemene wet gelijke behandeling
De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) is in 1994 in werking getreden. De enkele-feitconstructie die hier van belang is, is niet zonder slag of stoot in de wet terechtgekomen. Er hangt een zweem van schimmigheid over deze constructie heen. Vanaf het moment van het indienen van het wetsvoorstel tot het moment van inwerkingtreden ervan, waren er vragen en werd niet duidelijk wat er precies werd bedoeld met dit onderdeel van de wet. Het gaat om de balans tussen enerzijds het gelijkheidsbeginsel en anderzijds de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs en in hoeverre deze laatste twee het gelijkheidsbeginsel mogen inperken. Om beter zicht te krijgen op de ontwikkeling, wordt de discussie rondom het invoeren van de Awgb in dit hoofdstuk besproken. Eerst is de periode vóór de Awgb aan de orde, daarna het wetsvoorstel Awgb en de bijbehorende memorie van toelichting, vervolgens wordt een aantal opmerkingen uit de literatuur besproken, daarna volgt de behandeling in de Tweede Kamer en als laatste wordt nog een blik geworpen op de periode ná de invoering van de Awgb.
3.1 Ideeën vóór Awgb
Tot het moment van het wetsvoorstel in 1991 was er wel wetgeving die discriminatie op grond van ras en geslacht verbood, maar nog geen specifieke wetgeving die discriminatie wegens seksuele voorkeur verbood.35 Er was alleen art. 1 Grondwet, waarin homoseksualiteit niet uitdrukkelijk werd genoemd als grond. De normstellingen van nationaal en internationaal recht waren destijds bovendien niet voldoende uitgewerkt om er succesvol beroep op te doen.36 Dit bevestigde de noodzaak van een wet die specifiek gericht is op gelijke behandeling.
Er werd ook al snel nagedacht over hoe een dergelijke wet eruit kon zien. Een voorbeeld is het rapport Grondrechtenafweging en de Wet Gelijke Behandeling van de Interfacultaire Werkgroep Homostudies Rijksuniversiteit Utrecht. Hierin wordt een model beschreven waarin het gelijkheidsbeginsel kan worden afgewogen tegen een aantal vrijheidsrechten. Het probleem van een gelijkebehandelingswet is de grondrechtenbotsing. Regels ter bescherming van het gelijkheidsbeginsel, kunnen bepaalde activiteiten in het kader van de vrijheden van godsdienst en onderwijs onwettig maken.37 Vrijheidsrechten zijn echter niet absoluut en
35 Mattijsen 1991, p. 59. 36 Mattijsen 1991, p. 61. 37
15 mogen bij wet beperkt worden ter bescherming van de fundamentele rechten van anderen. Bescherming tegen discriminatie is een fundamenteel recht, de conclusie is dat vrijheidsrechten mogen worden beperkt ter bescherming tegen discriminatie. Over het relatieve belang van diverse vrijheden zijn geen algemene regels te geven, omdat binnen een bepaald vrijheidsrecht de ene handeling essentiëler zal worden geacht dan de andere handeling.38 Daarom is er een afwegingsmodel opgesteld met als variabelen: de mate waarin de benadeelde afhankelijk is van degene die discrimineert, de mate waarin de vrijheid om te discrimineren als essentieel wordt ervaren en de aard van het overheidsoptreden.39 Op grond van dit model wordt de situatie van een homoseksuele docent op een christelijke school omschreven.40 Of onderscheid is toegestaan, wordt gewogen aan de hand van hoe essentieel het is voor de school om onderscheid te kunnen maken en hoe afhankelijk de docent is van die specifieke school. De balans tussen deze twee waarden bepaalt op welke manier de overheid mag optreden. Bij een kleinere afhankelijkheid wordt onderscheid toegestaan, bij een grotere afhankelijkheid ligt een verbod op onderscheid juist in de rede.41 De toepassing hiervan kan ertoe leiden dat onderscheid op grond van homoseksualiteit is toegestaan, namelijk wanneer het voor de school heel essentieel is dat ze dit onderscheid mogen maken en dat de docent niet heel erg afhankelijk is van de specifieke school. In dit model hebben de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs dus nog relatief veel ruimte ten opzichte van het gelijkheidsbeginsel.
In de jaren daarna zijn meerdere wetsvoorstellen gedaan voor een Wet gelijke behandeling.42 In 1985 was er een concept-initiatiefwetsvoorstel en in 1987 en 1988 werd een wetsvoorstel ingediend. De laatste werd op grond van het regeerakkoord ingetrokken, omdat de hierna te behandelen Algemene wet gelijke behandeling ingediend zou worden.
3.2 Wetsvoorstel Algemene wet gelijke behandeling
In vergaderjaar 1990-1991 werd in de Tweede Kamer het wetsvoorstel ingediend voor de huidige Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Het voorstel strekte ertoe algemene regels te geven ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of
38
Waaldijk & Tieleman 1984, p. 15.
39 Waaldijk & Tieleman 1984, p. 21-22. 40 Waaldijk & Tieleman 1984, p. 35. 41 Waaldijk & Tieleman 1984, p. 31. 42
16 burgerlijke staat.43 De Awgb is een niet-uitputtend bedoelde uitwerking van het algemene discriminatieverbod van art. 1 Grondwet.44 Met het voorstel wilde de regering de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel van art. 1 Grondwet vastleggen.45 Hiermee wordt ook vastgelegd hoe bepaalde grondrechtenbotsingen afgewogen moeten worden. Het belang van een wettelijke regeling als de Awgb is dat het kan worden ingezet om achterstelling tegen te gaan.46
Het eerste artikel van de Awgb definieert direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan de bovengenoemde gronden, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Het verbod van de Awgb geldt niet in het geval van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. Ook zijn kerkgenootschappen en het geestelijk ambt uitgesloten van de werking van de Awgb. De Awgb werkt op verschillende terreinen van het maatschappelijk leven, waaronder arbeid en het vrije beroep, het aanbieden van goederen of diensten en overeenkomsten ter zake, werkgevers- of werknemersorganisaties en nog een aantal andere terreinen. Met de wet werd ook de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) in het leven geroepen. De CGB is bij de Awgb ingesteld om toe te zien op de naleving van gelijkebehandelingswetgeving en het bevorderen van de juiste uitleg hiervan.
Art. 5 Awgb is de centrale bepaling op het terrein van de arbeid. De roemruchte enkele-feitconstructie waar het hier om draait, staat in het tweede lid, onderdeel c. De tekst van dit onderdeel, zoals geformuleerd in het eerste wetsvoorstel, is afgezien van de toevoeging van het persoonskenmerk ‘nationaliteit’, ongewijzigd in de wet terechtgekomen. Toch is er veel discussie over geweest. Het ging daarbij om de onduidelijkheid van de betekenis van deze constructie en of een van de conflicterende grondrechten niet te veel in het voordeel is. Zo vinden christelijke partijen dat scholen vrijheid moeten krijgen om onderscheid te maken, anderen vinden juist dat er meer aandacht moet zijn voor de gelijke rechten van homoseksuelen. 43 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 1. 44 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 2. 45 Kamerstukken II 1990/91, 22014, B, p. 2. 46 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 2.
17 Art. 5 Awgb
1. Onderscheid is verboden bij: (…)
2. Het eerste lid laat onverlet: a. (…)
b. (…)
c. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.
(…)
3.3 Memorie van Toelichting
Art. 5 lid 1 Awgb geeft een reeks aan arbeidsomstandigheden waarbij het verboden is onderscheid te maken. Lid 2 geeft voor drie gevallen een uitzondering, waarbij het gaat om de vrijheid eisen te stellen die voortvloeien uit de identiteit van de organisatie.47 Onderdeel a gaat over instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag en onderdeel b gaat over instellingen op politieke grondslag. Van belang is hier onderdeel c. De enkele-feitconstructie geeft een uitzonderingsmogelijkheid voor instellingen van bijzonder onderwijs, bijvoorbeeld voor christelijke scholen. In tegenstelling tot onderdelen a en b, waar wordt gesproken van eisen die nodig zijn voor de vervulling van een functie, gaat het bij onderdeel c om eisen die nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling.48 Deze formulering van onderdeel c betekent dat instellingen van bijzonder onderwijs vanwege hun bijzondere aard verdergaande eisen mogen stellen aan hun personeel. Tot zover is het een goedbedoeld wetsartikel. De regering wil discriminatie uitbannen, maar het wil niet dat het discriminatieverbod alles-overstemmend is. Instellingen van bijzonder onderwijs moeten wel de ruimte krijgen om hun grondslag te verwezenlijken, wat ook precies de bedoeling is van de onderwijsvrijheid.
Het begint opmerkelijk te worden bij het volgende deel van de tekst. Bij het stellen van eisen, moet er namelijk op gelet worden dat dit niet mag leiden tot onderscheid op grond van het
47 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 17. 48
18
enkele feit van de genoemde persoonskenmerken. Deze kenmerken kunnen en mogen nooit
fungeren als een zelfstandige reden voor het maken van onderscheid. Christelijke scholen mogen geen onderscheid maken tussen hetero- en homoseksuele werknemers, puur en alleen vanwege deze seksuele gerichtheid. Dit is een redelijk vereiste. De genoemde persoonskenmerken zijn geen goede redenen om onderscheid te maken, ze staan los van iemands functioneren. Maar de formulering van ‘het enkele feit’ suggereert dat er meer is dan alleen het enkele feit.
Bij de uitleg hiervan werd het inderdaad iets ingewikkelder, want er kunnen bijkomende
omstandigheden zijn die relevant zijn voor het functioneren binnen bijvoorbeeld een
christelijke school.49 Bij dergelijke instellingen van bijzonder onderwijs worden kennis, normen en waarden overgedragen overeenkomstig de godsdienstige grondslag van de school.50 Van werknemers mag verwacht worden dat zij op een positieve wijze gestalte geven aan de verwezenlijking van die grondslag.51 De eisen die deze scholen mogen stellen aan hun personeel kunnen daarom ook zien op omstandigheden die niet direct uit de functievervulling binnen de school voortvloeien, maar die daarvoor wel van belang zijn.52 Dit betekent volgens de Memorie van Toelichting dat bijvoorbeeld een christelijke school een docent niet mag weigeren op grond van het voor het functioneren irrelevante enkele feit van homoseksualiteit, maar een docent mag wél worden geweigerd als voor de functie nodig is dat hij, ook blijkens zijn gedragingen, de seksuele moraal die hoort bij de grondslag van de school onderschrijft.
Uit deze wollige omschrijving van bijkomende omstandigheden wordt niet direct duidelijk wat ermee wordt bedoeld. Iemand mag niet ontslagen worden, omdat hij homoseksueel is, maar wel als hij blijkens zijn gedragingen de seksuele moraal van de school niet onderschrijft. Het lijkt alsof men met de enkele-feitconstructie tegemoet wil komen aan christelijke scholen, maar tegelijkertijd niet té veel ruimte wil geven. Er wordt naar een middenweg gezocht, maar wat die middenweg inhoudt, is onduidelijk. Het is onhandig dat er slechts een beknopte uitleg wordt gegeven over de bijkomende omstandigheden. Het laat namelijk de mogelijkheid om onderscheid alsnog te rechtvaardigen en gaat in tegen de bedoeling van de Awgb, namelijk om een gelijke behandeling te bevorderen. Iets meer uitleg over de gevallen waarin wel 49 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 7. 50 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 7-8. 51 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 18. 52 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 8.
19 onderscheid mag worden gemaakt, is dan wel geboden. Te verwachten was dan ook dat er vragen gesteld zouden worden over dit onderdeel.
3.4 Kritiek uit literatuur
In de literatuur bleef de enkele-feitconstructie inderdaad niet onopgemerkt. Een van de vragen was wat de enkele-feitconstructie nu eigenlijk toevoegt.53 Het werd begrepen als een manier om indirect onderscheid toe te staan, want er mag geen direct onderscheid worden gemaakt, maar er mag wel een met direct onderscheid parallel lopend criterium worden aangelegd. Maar in art. 2 lid 1 van het wetsvoorstel was al een bepaling opgenomen waarin stond dat het verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. Dus waarom dan toch de feitconstructie? Als met de enkele-feitconstructie is bedoeld om meer onderscheidingen toe te staan dan objectief gerechtvaardigd is, is dat in strijd met verdragen. Wanneer dit niet bedoeld is, dan kan de enkele-feitconstructie net zo goed uit de wet verdwijnen, want dan zou toepassing van art. 2 lid 1 Awgb voldoende moeten zijn.
De vraag die hier eigenlijk wordt gesteld, is of onderscheid op grond van bijkomende omstandigheden te vergelijken is met indirect onderscheid of dat het een ruimere bevoegdheid is, die wellicht meer neigt naar direct onderscheid en in strijd is met verdragen. Op dit punt in de tijd is er nog geen duidelijke uitleg gegeven over de bijkomende omstandigheden. Wat bekend is, is dat iemand niet ontslagen mag worden, omdat hij homoseksueel is, maar wel als hij blijkens zijn gedragingen die seksuele moraal van de school niet onderschrijft. De vergelijking met indirect onderscheid is niet onbegrijpelijk, maar zou van een docent die een homoseksuele relatie heeft, niet gezegd kunnen worden dat uit zijn gedragingen blijkt dat hij de grondslag van de christelijke school waar hij werkt, niet onderschrijft? Op deze manier lijkt het alsof er met de enkele-feitconstructie een verkapte mogelijkheid wordt geboden om
direct onderscheid te maken. Met de tot dan toe gegeven uitleg zou het dus beide kanten op
kunnen gaan. Onderscheid op grond van bijkomende omstandigheden leidt niet per se naar indirect onderscheid, het kan ook leiden tot het verdergaande directe onderscheid.
Daarnaast waren er vragen over het onderscheid tussen het enkele feit en bijkomende omstandigheden. De enkele-feitconstructie zou onrealistisch zijn, vanwege onduidelijkheid
53
20 over dit onderscheid.54 In een rapport van de Raad van State stond bijvoorbeeld dat dat de leef- en woonsituatie tot de bijkomende omstandigheden behoren en dat onder het enkele feit alle omstandigheden vallen die inherent zijn aan een persoonlijk kenmerk. Gesteld wordt dat een leef- en woonsituatie die overeenkomt met de gerichtheid, daaraan inherent is en daarmee dus juist geen bijkomende omstandigheid, maar onderdeel van het enkele feit.55 De verschillende opvattingen hierover illustreren dat de Memorie van Toelichting op dit punt wellicht tekortschiet. Van veel andere voorbeelden die te bedenken zijn, zou later blijken dat die niet onder bijkomende omstandigheden vallen, omdat die rechtstreeks voortvloeien uit de geaardheid.
Daarentegen waren er ook auteurs die het terecht vonden als met bijkomende omstandigheden werd bedoeld dat een ontslag, gebaseerd op de grondslag van de instelling, vanwege een homoseksuele relatie, wat erg dicht tegen direct onderscheid aan ligt, geoorloofd kan zijn. Wanneer dit niet mogelijk zou zijn, is dat in strijd met de onderwijsvrijheid.56 Dit is mijns inziens geen sterk argument, want de hele discussie gaat juist over welk van de grondrechten zwaarder moet wegen. Tegenover dit argument kan heel eenvoudig gesteld worden dat het ontslag wegens een homoseksuele relatie in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
3.5 Behandeling in Tweede Kamer
Niet alleen in de literatuur, ook bij de behandeling van de Awgb in de Tweede Kamer struikelde men over de enkele-feitconstructie. De bijkomende omstandigheden zouden aan instellingen van bijzonder onderwijs de mogelijkheid geven om homoseksuelen te discrimineren, terwijl homoseksualiteit juist nooit een gerechtvaardigde discriminatiegrond kan vormen.57 De indieners van de wet zijn van mening dat bijzonder onderwijs bepaalde eisen mag stellen aan personeel, maar dit mag inderdaad niet leiden tot onderscheid op grond van ‘het enkele feit’.58 Homoseksualiteit als zodanig kan niet fungeren als voldoende rechtvaardigingsgrond. Wanneer een instelling eisen stelt, moeten deze nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag. Toch zijn de Kamerleden niet overtuigd van de enkele-feitconstructie. Er wordt uitgelegd dat het enkele feit niet alleen om het ‘zijn’ gaat, maar ook
54 Mattijsen 1991, p. 72. 55 Mulder 1991, p. 61. 56 Vermeulen 1991, p. 24. 57 Handelingen II 1992/93, 46, p. 19-20. 58 Handelingen II 1992/93, 46, p. 40.
21 om de gedragingen.59 Er is in het voorstel gekozen voor ‘gerichtheid’, omdat dit niet alleen gevoelens en voorkeuren omvat, maar ook concrete uitingen.60 Het moet gaan om gedrag dat wordt beschouwd als een uitvloeisel van deze gerichtheid. Bevestigd wordt, zoals in de literatuur, dat de leef- en woonsituatie een uitvloeisel is, geen bijkomende omstandigheid. Onder het enkele feit ten aanzien van seksuele gerichtheid moet worden verstaan het geheel van gevoelens, uitingen en relaties, daaronder valt ook het samenwonen.61 Bij seksuele gerichtheid gaat het om het complex van gedragingen, wat aan heteroseksuelen wordt toegestaan aan uitingen, gedrag en relaties, wordt ook aan homoseksuelen toegestaan.62 Het enkele feit van homoseksualiteit is dus een breed begrip. Een school mag in ieder geval geen onderscheid maken op grond van homoseksuele liefdesuitingen, als het ook niet verboden is voor heteroseksuelen om zich zo te uiten.
Wat valt er dan wel onder bijkomende omstandigheden en waar is de enkele-feitconstructie voor nodig? Volgens de minister is de grens tussen het enkele feit en de bijkomende omstandigheden afhankelijk van de omstandigheden van het geval.63 Die grens kan niet op voorhand worden aangegeven. Pas in een concrete situatie is het mogelijk om aan te geven of een door een school gestelde eis, onderscheid op grond van het enkele feit is of dat het een bijkomende omstandigheid is. Kamerleden vinden dat ze helderheid moeten krijgen over wat de bijkomende omstandigheden kunnen zijn, maar de minister is het daar niet mee eens, omdat er gekke situaties kunnen worden bedacht en de meest voor de hand liggende kunnen worden vergeten.64 Wat wel duidelijk is, is dat bijkomende omstandigheden zich voordoen
naast het enkele feit en dat die gedragingen afbreuk doen aan het functioneren van een docent
op een school met een bepaalde grondslag.65 Bovendien zijn het geen gedragingen die als uitvloeisel van de seksuele gerichtheid te beschouwen zijn.
Een ander aspect was het gedrag buiten school, voor zover dit relevant is voor de identiteit.66 Volgens de minister blijft de persoonlijke levenssfeer buiten beschouwing, maar er is wel een grijs gebied, waarover de commissie van beroep en de rechter kunnen oordelen. Het is dus niet uitgesloten dat gedragingen in de privésfeer van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid 59 Handelingen II 1992/93, 46, p. 41. 60 Handelingen II 1992/93, 46, p. 52. 61 Handelingen II 1992/93, 46, p. 64. 62 Handelingen II 1992/93, 46, p. 65. 63 Handelingen II 1992/93, 47, p. 34. 64 Handelingen II 1992/93, 47, p. 35. 65 Handelingen II 1992/93, 47, p. 42. 66 Handelingen II 1992/93, 47, p. 53.
22 om onderscheid te maken. Ook hier wordt de casuïstiek vermeden, maar gedragingen binnenshuis vallen overduidelijk onder de persoonlijke levenssfeer.
Ondanks de discussies over de onduidelijkheid wordt de enkele-feitconstructie uiteindelijk toch in de wet opgenomen. De Awgb is op 1 september 1994 in werking getreden.
3.6 Grondrechtenbalans
Duidelijk is geworden dat bij de enkele-feitconstructie twee belangen tegenover elkaar staan. Enerzijds vinden de voorstanders dat instellingen van bijzonder onderwijs de ruimte moeten krijgen om bepaalde eisen te stellen aan hun personeel om de grondslag van de instelling te verwezenlijken. Anderzijds vinden de tegenstanders dat de enkele-feitconstructie de mogelijkheid biedt mensen te discrimineren op grond van seksuele gerichtheid.
Met het invoeren van de Awgb is een verschuiving te zien in het voordeel van het gelijkheidsbeginsel. De situatie vóór de Awgb was namelijk dat er geen specifieke wetgeving was die zag op gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid. Het hoorde wel bij art. 1 Grondwet, maar de algemene normstellingen van gelijke behandeling waren niet duidelijk genoeg uitgewerkt om er succesvol beroep op te doen. Met de Awgb werd er wel een uitgewerkte normstelling gepresenteerd. Het betekende een ruimere bescherming, niet alleen op grond van seksuele gerichtheid, maar ook op een aantal andere gronden. Daarmee wordt duidelijk dat het belang van een gelijke behandeling zwaarder is gaan wegen.
Tegelijkertijd ging het belang van gelijke behandeling niet zo ver, dat het helemaal niet meer mogelijk was voor instellingen van bijzonder onderwijs om onderscheid te maken. Zij krijgen met de enkele-feitconstructie een beperkte mogelijkheid tot het stellen van eisen waarmee onderscheid wordt gemaakt. Dit kan alleen op grond van bijkomende omstandigheden en wanneer deze eisen noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling. Er zitten dus wel enige voorbehouden aan deze uitzonderingsmogelijkheid.
In de grondrechtenbalans is de gelijke behandeling van grotere betekenis geworden, maar de vrijheid van godsdienst en onderwijs blijven met de enkele-feitconstructie ook enig gewicht in de schaal leggen. Op welke manier dat zou kunnen gebeuren, is echter niet duidelijk. Uit de parlementaire behandeling is niet gebleken wat er onder bijkomende omstandigheden kan vallen. Het geheel aan gevoelens, uitingen en relaties, waaronder ook samenwonen valt, hoort
23 bij het enkele feit. De mogelijkheid van onderscheid bestaat dus wel, maar het is nog steeds niet duidelijk geworden op welke gronden dat zou kunnen zijn. Alle mogelijkheden die aan de orde zijn geweest, vallen er in ieder geval niet onder. Zo bezien hebben vrijheid van godsdienst en vrijheid van onderwijs weinig gewicht ten opzichte van het gelijkheidsbeginsel.
Toch was er veel ontevredenheid over het bestaan van de enkele-feitconstructie. In de jaren na de Awgb zou dan ook blijken dat de enkele-feitconstructie niet houdbaar was.
24
4. Invloed Kaderrichtlijn
In 2000 werd er een nieuwe richtlijn van de Europese Unie ter bevordering van gelijke behandeling vastgesteld. Richtlijnen moeten door de lidstaten worden omgezet in nationale regelgeving. Verschillende organen lieten zich uit over de implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving en de betekenis die de richtlijn heeft voor de Awgb. De inhoud van deze adviezen en rapporten wordt hier doorgenomen, waarbij wordt gekeken naar wat de organen onjuist vonden aan de omzetting, tot welke grondrechtenbalans ze komen en wat de betekenis hun interpretatie zou kunnen hebben voor de praktijk.
4.1 Kaderrichtlijn en Europese Commissie
In 2000 werd Kaderrichtlijn 2000/78/EG vastgesteld door de Europese Unie. Deze richtlijn stelt een algemeen kader in voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.67 De richtlijn staat toe dat onder strikte voorwaarden bepaalde vormen van onderscheid niet aan te merken zijn als discriminatie. Art. 4 van de richtlijn is van belang voor de enkele-feitconstructie.
Op grond van art. 4 lid 2 van de richtlijn kunnen lidstaten bepalen dat het maken van onderscheid door organisaties met een godsdienstige grondslag, voor wat betreft de beroepsactiviteiten, geen discriminatie vormt, indien dit onderscheid is gebaseerd op godsdienst en vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend de godsdienst of overtuiging een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de organisatie. Dit verschil in behandeling mag geen op een andere grond gebaseerde discriminatie rechtvaardigen.
In 2007 was er ophef over de Scholengids van het Parool waarin de bijdrage van een christelijke basisschool inhield dat homoseksualiteit niet strookt met de uitgangspunten van de school en dat gedragingen en uitlatingen die hiermee in strijd zijn kunnen leiden tot het beëindigen van de arbeidsrelatie.68 In een artikel hierover wordt geschreven dat als scholen met een dergelijke grondslag daar een door docenten te ondertekenen verklaring aan toevoegen, dat een instrument is om via bijkomende omstandigheden te ontkomen aan een effectieve toepassing van de Awgb. De enkele-feitconstructie biedt aldus een legitimatie voor discriminatie. Het zou voor scholen voldoende moeten zijn wanneer iemand lid is van de
67 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke
behandeling in arbeid en beroep.
68
25 desbetreffende kerk. De enkele-feitconstructie met bijkomende omstandigheden is in strijd is met het Europese recht en daarom moet worden geschrapt.
De Europese Commissie bracht op 31 januari 2008 op grond van art. 258 VWEU een met redenen omkleed advies uit aan Nederland. In een eerder verstuurde ingebrekestelling werden een aantal problemen aan de orde gesteld, die naar de mening van de Europese Commissie nog steeds niet waren opgelost.69 De Europese Commissie vindt dat art. 5 lid 2 Awgb te ruim is geformuleerd, terwijl een strikte interpretatie van uitzonderingen op het discriminatieverbod juist geboden is.70 Er wordt niet duidelijk gemaakt dat aan de dubbele test van de richtlijn moet worden voldaan. Het gaat dan om het legitieme doel en dat het vereiste evenredig is aan dat doel. De enkele-feitconstructie wordt niet expliciet benoemd, maar het is wel aannemelijk dat de Europese Commissie hierop doelt. De enkele-feitconstructie laat namelijk ruimte voor bijzondere scholen om eisen te stellen, zolang die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Hieruit blijkt niet van de dubbele test.
4.2 Commissie Gelijke Behandeling
Nadat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) kennis genomen had van de inbreukprocedure tegen Nederland, kwam het ambtshalve met een advies aan de Nederlandse regering. In reactie op het oordeel van de Europese Commissie, geeft de CGB aan op welke punten de Nederlandse wetgeving zou moeten worden gewijzigd om in overeenstemming te komen met de Europese wetgeving. De CGB is het eens met het oordeel van de Europese Commissie dat art. 5 lid 2 Awgb niet voldoet aan de vereisten van de richtlijn.71 Echter noemt de CGB niet het ontbreken van de dubbele test als reden, maar het ruimere toepassingsgebied van de Awgb. De uitzondering van de richtlijn geldt alleen ‘indien dit onderscheid is gebaseerd op godsdienst’ en mag geen discriminatie op andere gronden rechtvaardigen. Volgens de CGB betekent dit dat alleen onderscheid op grond van de godsdienst van degene die ‘gediscrimineerd’ wordt tot de mogelijkheden behoort. De uitzondering van de Awgb heeft een ruimer toepassingsgebied en kan op veel meer verschillende gronden ingeroepen worden, zoals politieke gezindheid en seksuele gerichtheid. Ook op een andere manier is de Awgb te ruim geformuleerd. De zinsnede ‘het enkele feit’ laat ruimte voor bijkomende
69 Europese Commissie 2008, p. 2. 70 Europese Commissie 2008, p. 6. 71
26 omstandigheden waardoor onderscheid op bepaalde gronden alsnog wordt gerechtvaardigd. De uitzonderingsbepaling van art. 5 lid 2 Awgb verdient volgens de CGB herformulering.
4.3 Raad van State
De regering heeft eind 2008 aan de Raad van State gevraagd of er mogelijkheden zijn om de artikelen van de Awgb waarin de enkele-feitconstructie voorkomt, zodanig aan te passen aan de richtlijn dat de enkele-feitconstructie wordt geschrapt, terwijl de in de Awgb neergelegde balans tussen grondrechten behouden blijft.72 Het gaat dan met name over de balans tussen het gelijkheidsbeginsel enerzijds en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs anderzijds.
Na een vergelijking van de kernelementen van art. 5 lid 2 Awgb met de kernelementen van art. 4 lid 2 Kaderrichtlijn, komt de Raad tot een bevestigend antwoord op de vraag van de regering.73 De kernelementen uit de Awgb worden materieel volledig gedekt door de kernelementen uit de richtlijn. Implementatie van art. 4 lid 2 van de richtlijn in een nieuw onderdeel van art. 5 Awgb laat volgens de Raad de grondrechtenbalans van de Awgb volledig intact. Voorwaarde is dat alle kernelementen van art. 4 richtlijn worden toegevoegd aan het nieuwe onderdeel.
De regering wilde tevens weten hoe een eventuele aanpassing van de Awgb zou kunnen geschieden.74 Voor het intact laten van de grondrechtenbalans, is het een voorwaarde dat alle kernelementen van art. 4 lid 2 van de richtlijn een plaats hebben in het nieuwe onderdeel. De Raad komt met twee varianten, waarvan qua tekst de een op art. 4 van de richtlijn lijkt en de ander op art. 5 Awgb.
Beide varianten geven bijzondere onderwijsinstellingen de vrijheid om eisen te stellen ter verwezenlijking van de grondslag. Deze bevoegdheid gaat niet zo ver dat alle vormen van onderscheid toegestaan zijn. Een verschil in behandeling is pas gerechtvaardigd als de gestelde eisen vanwege de aard van de onderscheiden specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend, een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling en de houding van goede trouw
72 Kamerstukken II 2009/10, 28481, 7, p. 2. 73 Kamerstukken II 2009/10, 28481, 7, p. 17. 74
27 en loyaliteit die nodig zijn voor de verwezenlijking daarvan. De Raad schrapt dus net als de CGB de enkele-feitconstructie.
Waar het advies van de Raad verschilt van het advies van de CGB, is dat de voorgestelde herformuleringen juist meer ruimte lijken te geven aan bijzondere onderwijsinstellingen dan in de Awgb. Volgens de Raad hebben instellingen op godsdienstige grondslag het recht expliciete loyaliteit te vragen van hun medewerkers. 75 Het mogen verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit is volgens de Raad een kernelement van het tweede lid van art. 4 van de richtlijn. De Raad vindt dat eisen op basis van godsdienst en levensovertuiging verder gaan dan rechtstreeks op de functie betrokken beroepsvereisten, ook andere gedragselementen dan die in het functionele verband kunnen ertoe bijdragen dat geen sprake is van de gevraagde loyaliteit. Dit lijkt een ruimere formulering dan ‘bijkomende omstandigheden’, waarvan overigens nog steeds niet duidelijk is wat ermee wordt bedoeld.
In de christelijke geloofsgemeenschap werd het advies positief ontvangen, het COC was kritisch, en vanuit de wetenschap was er twijfel over de deugdelijkheid ervan.76 Het advies zou een zoektocht zijn naar het behoud van ruimte voor christelijke scholen om homoseksuele docenten te ontslaan, in plaats van een poging de Nederlandse wetgeving ‘Europaproof’ te maken.77 Er worden geen aanbevelingen gedaan zodat homoseksuele docenten meer bescherming krijgen, maar andersom. Er worden twee voorstellen gedaan waarin christelijke scholen juist wel ruimte behouden om onderscheid te maken naar seksuele gerichtheid. Er wordt zelfs meer ruimte gegeven, namelijk wanneer docenten niet loyaal zijn aan de grondslag.78
Het negatieve commentaar op het advies van de Raad van State kan wel enigszins genuanceerd worden, want de conclusies van de Raad kunnen ook te maken hebben met de vraagstelling van de regering. Die wilde immers weten hoe de richtlijn kon worden geïmplementeerd met behoud van de grondrechtenbalans uit de Awgb. Het is dan ook niet vreemd dat de Raad met een advies komt waarin het voor scholen mogelijk blijft om onderscheid te maken.
75 Kamerstukken II 2009/10, 28481, 7, p. 10. 76 Gerards, Den Houdijker & Senden 2009. 77 Hendriks & Terlouw 2009, p. 2.
78
28
4.4 Grondrechtenbalans
De Europese Commissie, de CGB en de Raad van State laten iets opmerkelijks zien. Alle drie concluderen ze op grond van de richtlijn dat de enkele-feitconstructie niet voldoet. Maar ze hebben hier allemaal een andere argumentatie voor en bovendien leidt dit tot verschillende consequenties voor christelijke scholen.
De Europese Commissie vindt dat niet duidelijk is dat aan de dubbele test van de richtlijn moet worden voldaan en de CGB vindt dat de Awgb onderscheid op meer gronden toestaat dan de richtlijn. Ze vinden allebei dat in een situatie waarin een christelijke school op grond van bijkomende omstandigheden onderscheid kan maken naar seksuele gerichtheid, de bevoegdheid te ruim is en dus dat de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs te veel ruimte krijgen en dat er meer gewicht moet worden toegekend aan het gelijkheidsbeginsel.
De Europese Commissie benadrukt dat als scholen onderscheid maken door bepaalde eisen te stellen aan hun personeel, deze eisen een legitiem doel moeten hebben en dat deze eisen evenredig moeten zijn aan het legitieme doel. Eisen waarmee onderscheid wordt gemaakt naar seksuele gerichtheid, zullen in het geval van een christelijke school het verwezenlijken van de grondslag als legitiem doel hebben. Maar of deze eisen ook evenredig zijn, is nog maar de vraag, want als bepaalde gedragingen die buiten de functievervulling vallen, niet zijn toegestaan, wordt er een vergaande inbreuk gemaakt op het privéleven van de docent. Voor een onderwijzer is het belangrijk dat hij de grondslag van de school kan uitdragen, maar het hoeft voor de kwaliteit van onderwijs niet van belang te zijn dat hij dit tot in zijn persoonlijke leven aan toe onderschrijft. Een homoseksuele docent kan lid zijn van een protestants-christelijke kerk en de grondslag daarvan uitdragen naar de leerlingen, ook als hij buiten zijn werk, in de privésfeer, deze grondslag niet op alle punten volgt. Het is daarom niet evenredig om de grondslag van de school tot in de privésfeer te moeten onderschrijven. De uitleg van de Europese Commissie van hoe de richtlijn geïnterpreteerd zou moeten worden, is een uitleg waar dus eigenlijk geen ruimte is voor christelijke scholen om onderscheid te maken op grond van seksuele gerichtheid, omdat het moeten onderschrijven van de grondslag tot in de privésfeer geen evenredige eis is.
In de interpretatie van de CGB mag er alleen onderscheid gemaakt worden tussen mensen als dat op grond van hun geloof is. De toepassing hiervan betekent dat bijvoorbeeld een
29 christelijk school mag eisen van docenten dat ze lid zijn van de protestants-christelijke kerk. Verder dan dit mag het onderscheid niet gaan. Onderscheid op andere gronden is nooit toegestaan. Dit is een redelijke uitleg van de grondrechtenbalans. Een school met een godsdienstige grondslag heeft als doel om deze grondslag uit te dragen en te onderwijzen. Dat een bijzondere onderwijsinstelling van haar onderwijzers verlangt dat ze lid zijn van de kerk waar hun grondslag op is gebaseerd, is geen onredelijk vereiste. De onderwijzers zijn de mensen die de grondslag van de school zullen uitdragen naar de leerlingen. En ouders kiezen voor die school, vanwege de grondslag.
De Raad van State kiest daarentegen voor een balans met veel ruimte voor de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs, wellicht zelfs meer dan in de Awgb, omdat het de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag in de nieuwe formuleringen van de Awgb heeft opgenomen. Het mogen verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit kan op allerlei manier worden ingevuld. Het is goed voor te stellen dat er via de weg van een houding van goede trouw en loyaliteit allerlei situaties zijn waarin onderscheid kan worden gemaakt. Een homoseksuele docent die aan de functievereisten voldoet, zou dan toch ontslagen kunnen worden. Stel dat hij in een bepaalde stad woont en werkt en zich tegelijkertijd in zijn vrije tijd inzet voor homorechten. Hij is bijvoorbeeld in de stad aanwezig bij een demonstratie voor homorechten. Voor een school met een christelijke grondslag kan dat een reden zijn om aan te nemen dat iemand niet een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de school toont. Zo zijn er nog heel veel situaties te bedenken.
Verschillende resultaten, gebaseerd op een interpretatie van dezelfde richtlijn. Wat hieruit kan worden afgeleid, is dat niet geheel duidelijk is wat voor grondrechtenbalans er uit de richtlijn hoort voort te vloeien. De Europese Commissie kiest in het advies weliswaar voor meer ruimte voor het gelijkheidsbeginsel, maar tegelijkertijd heeft de Raad van State ook gelijk als het zegt dat scholen een houding van goede trouw en loyaliteit mogen verlangen van hun werknemers, dat staat immers in de richtlijn. Van een houding van goede trouw en loyaliteit is niet op voorhand duidelijk wat ermee wordt bedoeld. De uitleg die de Raad van State eraan geeft is niet onaannemelijk, maar heeft een heel ander eindresultaat dan de grondrechtenbalans die de Europese Commissie aanneemt.
Het meest waarschijnlijke is dat het advies van de Europese Commissie het beste laat zien wat met betrekking tot de richtlijn de juiste balans is tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid
30 van godsdienst. Het is immers het orgaan dat toeziet op de naleving van de Europese regelgeving. Het laatste woord is in dezen overigens wel voor het Hof van Justitie. Gezien het gewicht van de stem van de Europese Commissie is het niet aannemelijk dat de invulling die de Raad van State heeft gegeven aan de richtlijn, met het tegengestelde resultaat, een juiste manier van implementeren zou zijn.
De grondrechtenbalans waar op gedoeld wordt met de richtlijn, is dus een balans waarin er weinig tot geen ruimte is voor christelijke scholen om onderscheid te maken naar seksuele gerichtheid, maar waar het gelijkheidsbeginsel wel kan floreren.
31
5. Ontwikkeling van het herformuleerde artikel 5 Awgb
Nu duidelijker was welke grondrechtenbalans er uit de richtlijn hoort voort te vloeien, was het tijd om dit ook daadwerkelijk zo om te zetten in de Nederlandse wetgeving. Het zal dan moeten gaan om een wetsvoorstel waarin er meer ruimte komt voor gelijke behandeling en minder ruimte voor scholen om onderscheid te maken op grond van homoseksuele gerichtheid.
5.1 Initiatiefwetsvoorstel
In 2010 werd door Van der Ham c.s. een initiatiefwetsvoorstel ingediend in verband met het annuleren van de enkele-feitconstructie in een aantal artikelleden in de Awgb.79 Het voorstel houdt in dat de zinsnede ‘het enkele feit van’ komt te vervallen.80
De indieners vinden dat er een maatschappelijke noodzaak is voor een wetswijziging.81 Deze noodzaak bestaat erin dat mensen overvraagd worden, wanneer zij tot in hun privéleven de grondslag van de instelling moeten onderschrijven. Daarnaast vinden de indieners dat de wet ook in praktische zin problemen oplevert. Iemand kan onderscheid maken op grond van zijn geloofsrichting, maar binnen geloofsgemeenschappen zijn afwijkende standpunten en discussies mogelijk. Het is door deze verschillen moeilijk om te bepalen wat binnen een stroming wel en niet geoorloofd is en wanneer er sprake is van dusdanige bijkomende omstandigheden, dat iemand de grondslag van de school niet meer op geloofwaardige wijze kan uitdragen. Hierdoor is de enkele-feitconstructie minder gaan voldoen.
Daarnaast is er volgens de indieners ook een juridische noodzaak.82 Het lijkt alsof de enkele-feitconstructie, waarmee kan worden afgeweken van het verbod van onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid, ruimer is dan op grond van de richtlijn is toegestaan. Ook het advies van de Raad van State komt aan bod, maar de indieners kunnen zich niet vinden in het advies waarin de grondrechtenbalans van de Awgb behouden blijft. Een ander juridisch punt is dat uit een uitspraak van de CGB met betrekking tot hoofddoekjes gebleken is dat ‘bijkomende omstandigheden’ te vaag is om als wettelijke maatstaf te dienen.83 Het
79 Kamerstukken II 2009/10, 32476, 3. 80 Kamerstukken II 2009/10, 32476, 2. 81 Kamerstukken II 2009/10, 32476, 3, p. 5-6. 82 Kamerstukken II 2009/10, 32476, 3. P. 7-8. 83 Kamerstukken II 2009/10, 32476, 3, p. 9.
32 voorgaande leidt ertoe dat een wetswijziging geboden is. Het schrappen van de zinsnede ‘het enkele feit van’ moet leiden tot een balans met meer gewicht voor het gelijkheidsbeginsel.
5.2 Kritiek en nuancering
Bij de maatschappelijke noodzaak om de wet te wijzigen kunnen wel enige vraagtekens worden gezet. Een van de argumenten is dat men overvraagd zou worden met de enkele-feitconstructie, maar is dat wel echt zo? Uit de toelichting van de Awgb blijkt dat de persoonlijke levenssfeer over het algemeen buiten de werkingssfeer van de enkele-feitconstructie valt, hoewel er wel een grijs gebied is. Ook is tot nu toe niet gebleken wat bijkomende omstandigheden kunnen zijn. Van gedragingen uit de privésfeer is dus ook niet vastgesteld dat ze daaronder vallen. Het lijkt er dan meer op dat het eventueel mogelijk is dat het privéleven van belang is bij de enkele-feitconstructie, maar dat het niet zover gaat dat men hierdoor wordt overvraagd.
Verder is de enkele-feitconstructie met betrekking tot de homoseksuele docent op een christelijke school in de jurisprudentie van geringe betekenis gebleken. Er is slechts één rechterlijke uitspraak bekend. Het is goed denkbaar dat de situatie dat een homoseksuele docent dolgraag op een strengchristelijke school wil werken, waarvan de grondslag is gestoeld op een geloof dat zijn geaardheid afkeurt, niet vaak voorkomt.
De bovenstaande kritieken kunnen wel enigszins genuanceerd worden. De onduidelijkheid over de persoonlijke levenssfeer en het gegeven dat het in de jurisprudentie een minieme rol heeft gespeeld, betekenen niet dat de enkele-feitconstructie ‘achter de schermen’ geen invloed heeft gehad. Ter illustratie: er is bijvoorbeeld een christelijke basisschool, die het de onderwijzers niet toestaat zich aan te sluiten bij verenigingen met een homoseksuele grondslag. Van een docent van die school wordt zijn lidmaatschap ontdekt en hij wordt ontslagen. Omdat de school dit aanmerkt als een bijkomende omstandigheid, gaat de docent niet in beroep. Een andere mogelijkheid is dat een christelijke school niet een dergelijke regel heeft, maar een docent zich toch gedwongen voelt om bijvoorbeeld te verzwijgen dat hij in zijn vrije tijd actief is bij het COC, omdat hij bang is dat de school het zal aanmerken als een bijkomende omstandigheid op grond waarvan ontslag gerechtvaardigd kan zijn. In beide gevallen gaan de docenten niet in beroep, maar heeft de enkele-feitconstructie wel invloed op gedragingen in de privésfeer. En omdat ze niet in beroep gaan, kan de rechter niet
33 uitkristalliseren waar in deze gevallen de grens tussen het enkele feit en bijkomende omstandigheden ligt en lijkt het net of de situatie ‘in de praktijk’ niet zo’n grote rol speelt.
Ook de juridische noodzaak om de wet te wijzigen staat niet voor iedereen vast. De indieners noemen de richtlijn als reden, maar tegenstanders zijn niet overtuigd dat de enkele-feitconstructie in strijd is met de richtlijn. Art. 2 lid 5 van de richtlijn verzekert namelijk expliciet de eerbiediging van de nationale bepalingen omtrent de bescherming van de rechten en vrijheden van derden.84 De aanstellingsvrijheid van het bijzonder onderwijs in art. 23 Grondwet valt daaronder en zou dus door de richtlijn geëerbiedigd moeten worden. Een ander argument tegen de juridische noodzaak is dat het schrappen van de enkele-feitconstructie in strijd is met de vrijheid van onderwijs in art. 23 Grondwet.85 Het lijkt wellicht afkeurenswaardig om een homoseksuele docent af te wijzen op grond van bijkomende omstandigheden, maar in 1917 is met art. 23 Grondwet nu eenmaal gekozen voor het systeem van gelijke bekostiging van bijzonder onderwijs, met behoud van de religieuze identiteit van de school, dat in 1994 met de Awgb genuanceerd is uitgewerkt.86 Het feit dat scholen met deze wetswijziging minder ruimte krijgen om homoseksuele docenten te weren, levert dan strijd op met art. 23 Grondwet. De argumenten zijn dus dat het wetsvoorstel een inbreuk maakt op art. 23 Grondwet en dat de richtlijn art. 23 Grondwet expliciet beschermt. Zo bezien is het wetsvoorstel in strijd met de richtlijn. Als bovendien het advies van de Raad van State wordt gevolgd, kan worden gezegd dat de grondrechtenbalans van de enkele-feitconstructie reeds overeenkomt met de grondrechtenbalans van de richtlijn. Er zou dan ook geen juridische noodzaak zijn om de wet te wijzigen.
Ook dit kan genuanceerd worden. Waar hierboven voornamelijk wordt gepleit voor het belang van de vrijheid van onderwijs, staat daartegenover het gelijkheidsbeginsel, wat evengoed een rechtens te beschermen belang is. Iemands seksuele voorkeur is in beginsel niet relevant voor zijn geschiktheid om les te kunnen geven. Het maken van onderscheid levert om die reden een vermoeden van discriminatie op.87 De onderwijsvrijheid rechtvaardigt niet dat met publieke middelen bekostigde onderwijsinstellingen even geschikte leerkrachten als tweederangsburgers behandelen.88 De overheid moet toezien op de naleving van het
84 Vleugel 2014, p. 247. 85 Nehmelman 2011, p. 252. 86 Nehmelman 2011, p. 253. 87 Hendriks 2011, p. 432. 88 Hendriks 2011, p. 432
34 discriminatieverbod, al is het maar om zich niet indirect mede schuldig te maken aan discriminatie.89 In het licht van de richtlijn, waar meer gewicht wordt toegekend aan het gelijkheidsbeginsel, weegt dit argument zwaarder dan het argument dat het schrappen van de enkele-feitconstructie een inbreuk is op de onderwijsvrijheid. Tegen het advies van de Raad van State is bovendien in te brengen dat de Europese Commissie vond dat art. 5 Awgb te ruim was geformuleerd. Er is dus te veel ruimte voor christelijke scholen om onderscheid te maken naar seksuele gerichtheid. Het argument met betrekking tot art. 2 lid 5 van de richtlijn gaat niet op. Ook is duidelijk dat er in Nederland en andere westerse landen steeds meer ruimte komt voor gelijke behandeling en gelijke rechten. Het is in dat opzicht niet aannemelijk dat het wetsvoorstel in strijd is met de richtlijn. Aannemelijker is dat de richtlijn noopt tot een aanpassing van de Awgb. Er is dus wel degelijk een juridische noodzaak.
5.3 Jurisprudentie
Het unieke moment dat er door een homoseksuele docent een beroep is gedaan op de enkele-feitconstructie was in 2011.90 Het ging om een leerkracht op een gereformeerde school, die zelf bij de ouders bekend maakte dat hij en zijn echtgenote uit elkaar waren en dat hij een liefdesrelatie was begonnen met een man. Na een gesprek werd door de overkoepelende vereniging van de school aangegeven dat zij niet zagen hoe de leerkracht, gezien de door hem gemaakte keuzes, bij deze school nog voor de klas kon staan. Hierop werd hij geschorst, maar daar was hij het niet mee eens. Uiteindelijk verzoekt de school om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de leerkracht vanwege zijn gedragingen niet meer geloofwaardig was als identiteitsdrager van de school.
De kantonrechter oordeelde dat instellingen van bijzonder onderwijs de vrijheid hebben om eisen te stellen aan de vervulling van een functie die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Bij bijkomende omstandigheden gaat het om de opstelling van een leerkracht en om gedragingen die afbreuk doen aan het functioneren van een leerkracht op een school met een bepaalde opvatting. Volgens de eisen van goed werkgeverschap, had de school in gesprek moeten gaan over de vraag of hij onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten en of hij als geloofwaardig identiteitsdrager voor de klas zou kunnen blijven staan. De school had daarentegen op voorhand aangenomen dat het vertrek onvermijdelijk was. Van bijkomende omstandigheden
89 Hendriks 2011, p. 433. 90
35 die een onderscheid rechtvaardigen, was volgens de kantonrechter geen sprake. Het op voorhand en zonder goed overleg in twijfel trekken van de geschiktheid van de leerkracht vanwege het enkele feit van zijn homoseksuele gerichtheid en het samenwonen met een man is in strijd met de Awgb.
Het is interessant dat na jarenlange discussies over homoseksuele docenten op christelijke scholen, er eindelijk eens door iemand een ontslag werd aangevochten. Wat wel opvalt, is dat deze uitspraak betrekkelijk weinig nut heeft voor de rechtsvorming met betrekking tot het meest spraakmakende onderdeel, de bijkomende omstandigheden. Er worden geen bijkomende omstandigheden aangenomen, terwijl het juist interessant zou zijn om eindelijk te weten te komen wat er dan wél onder valt. Na al die jaren is dit nog steeds een onduidelijk punt. Het gaat in ieder geval om de opstelling van de docent en gedragingen die afbreuk doen aan het functioneren op een bepaalde school. Het zelf aan de ouders bekend maken van de homoseksuele gerichtheid is dus geen bijkomende omstandigheid waarmee afbreuk wordt gedaan aan het functioneren. Het is steeds meer de vraag of bijkomende omstandigheden eigenlijk wel bestaan. Zo nee, dan zou op grond daarvan wellicht juist weer gezegd kunnen worden dat het toch geen noodzakelijkheid is om de wet te wijzigen. Het is immers nog steeds niet duidelijk geworden op welke gronden en dan wel onderscheid kan worden gemaakt.
5.4 Behandeling in Tweede Kamer
Na het indienen van het initiatiefwetsvoorstel was het even stil rondom de enkele-feitconstructie, tot in mei 2013 het advies van de Raad van State werd gepubliceerd.91 De Raad ziet het wetsvoorstel als een verschuiving van de grondrechtenbalans ten gunste van het discriminatieverbod en als een nadere beperking van de mogelijkheden tot het maken van uitzonderingen.92 Een van de doelen van indieners is dat niet meer gevraagd kan worden van werknemers dat ze de grondslag van de school tot in hun privéleven onderschrijven, maar de Raad vindt dat slechts het schrappen van ‘het enkele feit van’ leidt tot inconsistenties tussen de tekst van de wet en de toelichting.93 Het gegeven dat de enkele-feitconstructie doorsijpelt in het privéleven komt voornamelijk doordat in het artikel staat dat bijzondere scholen eisen mogen stellen die nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag. Voor het verwezenlijken van de bijzondere aard van deze scholen kunnen verdergaande eisen gesteld
91 Kamerstukken II 2012/13, 32476, 5. 92 Kamerstukken II 2012/13, 32476, 5, p. 1-2. 93
