A
Exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten.
Waar ligt de grens?Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: dhr. prof. dr. Mr. Loos Contactgegevens
Bas Heijne 6087434
B Inhoudsopgave
Titelblad ... A Inhoudsopgave ... B
Inleiding ... 1
Hoofdstuk 1: Afdeling 6.5.3. van het Burgerlijk Wetboek: de algemene voorwaardenregeling nader bekeken ... 3
§1.1: Algemene voorwaarden ... 3
§1.2: De inhoudstoetsing en de uitoefeningstoetsing ... 4
§1.3: De informatieplicht ... 4
§1.4: De gebruiker en de (grote) wederpartij ... 5
Hoofdstuk 2: Het exoneratiebeding gedefinieerd ... 6
Hoofdstuk 3: De inhouds- en uitoefeningstoetsing ... 7
§3.1: Voor de invoering van de wettelijke regeling ... 7
§3.2: De inhoudstoetsing ... 8
§3.3: De uitoefeningstoetsing ... 9
§3.4: De verhouding tussen de inhouds- en uitoefeningstoetsing ... 10
Hoofdstuk 4: Het recht over het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten ... 12
§4.1: Vooraf: de grootte van de wederpartij en de mate van gelijkwaardigheid tussen partijen ... 12
§4.2: De aard van de overeenkomst ... 14
§4.3: De overige inhoud van de overeenkomst ... 18
§4.4: De wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen ... 21
§4.5: De wederzijds kenbare belangen van partijen ... 23
§4.6: De overige omstandigheden van het geval ... 26
§4.7: Reflexwerking van de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW ... 29
Hoofdstuk 5: De conclusie ... 31
Literatuurlijst ... I Jurisprudentielijst ... II
1 Inleiding
In 2007 werd een opslag- en distributieovereenkomst gesloten tussen DHL Supply Chain (Netherlands) B.V. en een holdingvennootschap. Op die overeenkomst waren algemene
voorwaarden van toepassing verklaard, waarin een beding was opgenomen dat de aansprakelijkheid van DHL beperkte tot een bedrag van € 3,50 per verloren kilogram, tot een maximum van
€ 115.000,- per gebeurtenis. Dit behoudens gross negligence or wrongful act.1
DHL slaat spullen van de holdingvennootschap op in een loods, conform de overeenkomst en laat de loods vervolgens beveiligen door Securitas Beveliging B.V. Op een slechte dag wordt er voor ongeveer € 1.300.000,- aan spullen gestolen uit de loods, met een totaalgewicht van 8.065 kg. Klaarblijkelijk hadden de dieven toegang tot de loods, doordat zij de toegangscode van het beveiligingssysteem wisten.
De verzekeraar van de holdingvennootschap, Amlin Europe N.V., treedt door middel van
subrogatie in de rechten van de holdingvennootschap en spreekt DHL aan voor de geleden schade, omdat zij de spullen niet goed genoeg beveiligd zou hebben en daarmee dus wanprestatie pleegde. DHL beroept zich op het exoneratiebeding in de toepasselijke algemene voorwaarden, zodat zij slechts een fractie van de schade hoeft te vergoeden (€ 28.227,50 maximaal). Dit is uiteraard een klap voor Amlin, en de vraag rijst dan ook: mag dit zomaar?
Het Hof ’s-Hertogenbosch2 oordeelde in deze zaak dat DHL inderdaad een geldig beroep op de exoneratieclausule toekwam,3 zodat Amlin ‘met de gebakken peren’ bleef zitten.
Dit arrest is slechts een van de talloze voorbeelden die er bestaan, met betrekking tot procedures die worden gestart om een (beroep op) een exoneratieclausule in de algemene voorwaarden bij
handelsovereenkomsten aan te vechten.
Algemene voorwaarden zijn namelijk al lange tijd een bekend verschijnsel in ons rechtsstelsel.4 In die algemene voorwaarden wordt veelal ook een exoneratiebeding opgenomen, waarin de gebruiker van de algemene voorwaarden zijn aansprakelijkheid voor schade die de wederpartij oploopt
volledig uitsluit of beperkt.
Risicoverdeling is een belangrijk onderwerp voor bedrijfsmatig handelende partijen.5 Zoals ik hierboven al kort schetste, kan een exoneratiebeding grote gevolgen hebben voor een
contractspartner. Voor bedrijven is het van groot belang om duidelijkheid te hebben over de juridische grenzen die er worden gesteld aan het gebruik van exoneratiebedingen in de algemene
1 Vergelijkbaar met het criterium: bewust roekeloos of opzettelijk handelen.
2 Hof ‘s-Hertogensbosch 8 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2071 (Amlin Europe N.V./DHL Supply Chain (Netherlands) B.V.)
3 Rov. 4.10 – 4.13 van bovenvermelde uitspraak.
4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 458; van Wechem 2007, p. 1; Jongeneel 1991, p. 1. 5 Loos 2013, p. 205 en Duyvensz 2003, p. 3.
2 voorwaarden bij handelsovereenkomst.
Na nadere bestudering van de rechtspraak en de literatuur dienaangaande blijkt dat dit een complex leerstuk is, omdat het antwoord op de vraag of een (beroep op) een exoneratiebeding toelaatbaar is in sterke mate verweven is met de omstandigheden van het geval.6 Dit leidt tot rechtsonzekerheid.7 En dat leidde bij mij dan weer tot de behoefte om te onderzoeken hoe het recht in de praktijk omgaat met algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten. Waar worden nu eigenlijk de grenzen gesteld? De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat, luidt dan ook:
Welke grenzen stelt het Nederlandse recht aan het gebruik van exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten?
Onderzoeksmethode en opzet
Door middel van praktijkgericht onderzoek8 zal ik proberen een gestructureerd en helder antwoord te geven op bovenstaande onderzoeksvraag. Naast het gebruik van literatuur en, in mindere mate, de parlementaire geschiedenis omtrent boek 6 van het burgerlijk wetboek, zal ik vooral veel gebruik maken van jurisprudentie om een antwoord te formuleren op deze onderzoeksvraag.
Een systematische behandeling van het onderwerp lijkt mij daarbij de beste aanpak, zodat ik de volgende deelvragen heb gebruikt:
- Hoofdstuk 1: Hoe is het verschijnsel van algemene voorwaarden in ons Burgerlijk Wetboek geregeld?
- Hoofdstuk 2: Wat is een exoneratiebeding?
- Hoofdstuk 3: De inhoudstoetsing en de uitoefeningstoetsing nader bekeken, hoe verhouden deze toetsvormen zich tot elkaar?
- Hoofdstuk 4: Hoe worden deze toetsvormen in de praktijk toegepast? - Hoofdstuk 5: De conclusie
6 Getoetst wordt aan artikel 6:233 sub a BW en/of aan artikel 6:248 lid 2 BW.
7 Hijma 2010, p. 38, Loos 2013, p. 131 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 334. 8 Curry-Sumner e.a. 2010, p. 4-5.
3 Hoofdstuk 1
Afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek: de algemene voorwaardenregeling nader bekeken.
Inleiding
Deze scriptie gaat over exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden van B2B-overeenkomsten. Alvorens ik het probleem ga behandelen dat centraal staat in deze scriptie, wordt de wettelijke regeling omtrent de algemene voorwaarden nader bekeken.
§1.1: Algemene voorwaarden
Afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek vangt aan met artikel 6:231 BW, waar de begrippen worden gedefinieerd die centraal staan in de regeling. Algemene voorwaarden zijn, blijkens artikel 6:231 sub a BW, een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van kernbedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn
geformuleerd. Een beding kan worden gezien als een stukje van een contract dat niet van rechtswege op de overeenkomst van toepassing is.9
Dit beding moet bedoeld zijn om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Dit
zogenaamde bestemmingscriterium is later bij amendement toegevoegd.10 Hieraan is in ieder geval voldaan als de wederpartij stelt en bewijst11 dat het desbetreffende beding in vijf of meer
overeenkomsten is gebruikt door de gebruiker.12 In beginsel zou hier ook aan voldaan kunnen zijn als het beding bedoeld is om in meerdere overeenkomsten te worden gebruikt, maar dit feitelijk nog niet is gebeurd.13 Het gaat erom of de wederpartij ervan uitgaat of er, objectief bezien, vanuit mag gaan dat er sprake is van algemene voorwaarden.14
Soms onderhandelen partijen over de inhoud van algemene voorwaarden. Er is geen sprake meer van een algemene voorwaarde als deze onderhandelingen resulteren in een (significante) wijziging van het beding.15 Wanneer partijen onderhandelen over een beding en dit vervolgens wijzigen, wordt het een stukje 'contractsafspraak' dat specifiek is toegesneden op de overeenkomst in kwestie. Het desbetreffende beding voldoet dan niet meer aan het bestemmingscriterium.
Een kernbeding kan nooit een algemene voorwaarde zijn als dit duidelijk en begrijpelijk is
geformuleerd, aldus artikel 6:231 sub a BW. Een kernbeding is een beding dat zo essentieel is voor
9Loos 2013, p. 17, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 93-94 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 458
10
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 46 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 97. 11
Hijma 2010, p. 17.
12 Loos, 2013. p. 18, Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 465, Hijma 2010, p. 16, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 97 en Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1546 e.v.
13
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 465, Hijma 2010, p. 16-17 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 97.
14 Hijma 2010, p. 16 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 97. 15 Loos 2013, p. 19, Hijma 2010, p. 20-21.
4 de overeenkomst, dat zonder een dergelijk beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. Er moet objectief worden bepaald of er sprake is van een kernbeding en daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat dit begrip beperkt moet worden opgevat.16
Een exoneratieclausule kan nooit als een kernbeding worden aangemerkt. Dit blijkt uit de rechtspraak17 en het feit dat een exoneratieclausule op de grijze lijst voorkomt, waarmee de wetgever te kennen heeft gegeven dat dit nooit een kernbeding kan zijn.
§1.2: De inhoudstoetsing en de uitoefeningstoetsing
De inhoudstoets van artikel 6:233 sub a BW komt uitgebreid aan bod in hoofdstuk 3, tezamen met de uitoefeningstoets van artikel 6:248 lid 2 BW. Ik volsta hier met de verwijzing naar dat hoofdstuk. Hoe beide vormen van toetsing in de praktijk worden toegepast, komt naar voren in hoofdstuk 4.
§1.3: De informatieplicht
Een beding uit de algemene voorwaarden is vernietigbaar, als de gebruiker niet voldaan heeft aan zijn informatieplicht, aldus artikel 6:233 sub b BW.18 De hoofdregel hierbij is dat de gebruiker aan zijn informatieplicht heeft voldaan, als hij zijn algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld,19 tenzij terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (ex artikel 6:234 BW).20
Ook is terhandstelling niet nodig als de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend is, of geacht kan worden bekend te zijn, met de algemene voorwaarden in kwestie.21 Voor wat betreft dienstverrichters in de zin van de dienstenrichtlijn22 gelden, deels, afwijkende regels ten aanzien van de informatieplicht.23 Deze regels zijn neergelegd in artikel 6:230c BW jo. artikel 6:230b BW. De dienstverrichter in de zin van de genoemde richtlijn kan aan de
informatieplicht voldoen op de manieren weergegeven in artikel 6:230c BW.24 Gevolg hiervan is dat de dienstverrichter niet verplicht is om de algemene voorwaarden daadwerkelijk te verstrekken. De dienstverrichter voldoet al aan de informatieplicht als hij de algemene voorwaarden toegankelijk
16 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 100, Hijma 2010, p. 20, Loos 2013, p. 22. Zie ook: HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567 (Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide) rov. 3.4.2.
17 HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 (Consumentenbond – EnergieNed/Vewin). 18
Rinkes en Hendrikse in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 155, Jongeneel 1991, nr. 17, Loos 2013, p. 87, Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nrs. 475-477 en Hijma 2010, p. 55.
19 Rinkes en Hendrikse in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 158, Hijma 2010, p. 58-60, Loos 2013, p. 92 en 102-104, Jongeneel 1991, nr. 160 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014, nr. 476.
20
Rinkes en Hendrikse in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 159-160, Hijma 2010, p. 62, Loos 2013, p. 105, Jongeneel 1991, nr. 161 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014, nr. 476.
21 HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (Geurtzen/Kampstaal) rov. 3.4, HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 (VNP
Parkeersystemen/Havrij) rov. 3.5. Zie voor een recenter voorbeeld: Rechtbank Oost-Brabant 7 augustus 2013, S&S 2014, 117 (Morrison Express Netherlands/Ormalight) rov. 4.3. Zie ook: Hijma 2010, p. 60-61
22 Zie overweging 33 van Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt. 23 Hijma 2010, p. 57 en Loos 2013, p. 97.
5 maakt voor de wederpartij.25
§1.4: De gebruiker en de (grote) wederpartij
De gebruiker van de algemene voorwaarden is, blijkens artikel 6:231 sub b BW, degene die de algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt. Het is (meestal) degene die de algemene voorwaarden heeft opgesteld, of deze heeft laten opstellen door een derde,26 en ze vervolgens in de overeenkomst opneemt.27
Artikel 6:231 sub c BW omschrijft de wederpartij als degene die door ondertekening van een geschrift, of op andere wijze, de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard.
Een grote wederpartij heeft geen mogelijkheid om zich te beroepen op de vernietigingsgronden genoemd in artikel 6:233 BW en artikel 6:234 BW, aldus artikel 6:235 lid 1 BW. Het gaat daarbij om rechtspersonen in de zin van artikel 2:360 BW, die hun jaarrekening feitelijk28 en laatstelijk hebben gepubliceerd. Rechtspersonen kunnen vrijgesteld zijn van de plicht tot het publiceren van een jaarrekening, omdat ze tot een groep behoren overeenkomstig artikel 2:403 lid 1 BW.
Rechtspersonen die, blijkens een opgave uit het handelsregister, meer dan 50 werknemers hebben worden ook aangeduid als grote wederpartijen.29 Artikel 6:235 BW brengt met zich mee dat grote wederpartijen in de zin van dat artikel, veel minder bescherming toekomt dan andere wederpartijen. Een schending van de informatieplicht door de gebruiker, heeft in beginsel geen gevolgen, omdat geen beroep kan worden gedaan op artikel 6:233 sub b BW. In de literatuur wordt, mijns inziens terecht, betoogd dat dit een van de ongewenste gevolgen is die voortvloeit uit artikel 6:235 BW.30
25
Loos 2013, p. 100.
26 Bijvoorbeeld een advocaat. Dit is vaak het geval in handelsovereenkomsten.
27 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 107, Loos 2013, p. 23 en p. 28 en Hijma 2010, p. 19 en p. 21. 28 Loos 2013, p. 72, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 194 en Hijma 2010, p. 81, zie ook: Rb.
Arnhem 3 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO3968 rov. 3 en Rb. Arnhem 20 februari 2008, ECNLI:NL:RBARN:2008:BC5063.
29 De coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Als deze rechtspersonen een zo geringe omvang hebben dat zij zijn vrijgesteld van de
publicatieplicht overeenkomst artikel 2:396-398 BW, vallen zij niet onder genoemd criterium, tenzij ze de jaarrekening feitelijk toch laatstelijk hebben gepubliceerd. Ook banken in de zin van artikel 2:415 BW en betaalinstellingen in de zin van artikel 1:1 van de Wft. vallen onder artikel 2:360 BW. Evenals commanditaire vennootschappen of vennootschappen onder firma waarvan de volledig aansprakelijke vennoten
kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn en de stichting of de vereniging die een of meer ondernemingen in stand houden met een zekere omvang. Hijma 2010, p. 81, Jongeneel in Wessels, Jongeneel en Hendrikse 2010, p. 194 en Loos 2013, p. 71.
6 Hoofdstuk 2
Het exoneratiebeding gedefinieerd. Wat is een exoneratiebeding?
In de literatuur worden verschillende definities gebruikt om het exoneratiebeding te omschrijven.31 Duyvensz stelt dat in de literatuur een exoneratiebeding over het algemeen wordt omschreven als: 'het beding op grond waarvan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, ontstaan door een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad, wordt uitgesloten of beperkt.'32 De definitie die Duyvensz in zijn werk gebruikt zorgt ervoor dat de vele verschillende vormen die een
exoneratiebeding in de algemene voorwaarden in de praktijk aanneemt, daaronder gebracht kunnen worden.33
Om enkele praktijkvoorbeelden te noemen:
− 'Indien zich bij de uitvoering van een opdracht een gebeurtenis voordoet die tot aansprakelijkheid van De Brauw leidt, dan is die aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag dat onder de door De Brauw afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering in dat geval wordt uitgekeerd, te vermeerderen met het toepasselijke eigen risico.'34
− 'Niettegenstaande hetgeen elders in deze algemene voorwaarden ten aanzien van uitsluiting van
aansprakelijkheid is bepaald, is de bewaarnemer jegens de bewaargever of derden nimmer
aansprakelijk voor schade (…), tenzij de bewaargever aantoont dat die schade (…) veroorzaakt [is, BH] door, naar objectieve maatstaven gemeten opzet, grove schuld of grove nalatigheid van de bewaarnemer zelf, dan wel van zijn leidinggevende, dan wel van zijn leidinggevende
ondergeschikten.'35
Dit geeft weer dat exoneratiebedingen in de praktijk inderdaad veel verschillende vormen aannemen. Het resultaat is echter altijd hetzelfde: de gebruiker beperkt (of sluit) zijn aansprakelijkheid (uit) voor (bepaalde soorten) schade, die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming, en/of onrechtmatige daad in de uitoefening van een contractuele verplichting, ten opzichte van de wederpartij (of een derde). Ik zal de definitie van Duyvensz in deze scriptie ook aanhouden.
31
Duyvensz 2003, p. 8-9. 32
Duyvensz 2003, p. 8-9 en de aldaar vermelde literatuur. Zie ook De Graaf 2006, p. 1 en Hijma 2010, p. 49. 33 Duyvensz 2003, p. 9, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 314.
34 'Algemene voorwaarden' De Brauw Blackstone Westbroek 6 februari 2015, http://www.debrauw.com/wp-content/uploads/2013/07/Algemene-voorwaarden-april-2013.pdf
35 'Nekovri – Voorwaarden Algemene voorwaarden van de vereniging van Nederlandse koel- en vrieshuizen' De vereniging van Nederlandse koel- en vrieshuizen' 5 februari 2015,
7 Hoofdstuk 3:
De inhouds- en uitoefeningstoetsing. Inleiding:
Wanneer een exoneratiebeding uit de algemene voorwaarden van toepassing is geworden op de overeenkomst, kan dit voor de wederpartij serieuze consequenties hebben. Als de wederpartij schade lijdt binnen de contractuele verhouding, maar de gebruiker aansprakelijkheid voor deze schade uitsluit door middel van een exoneratiebeding, blijft de wederpartij in beginsel zitten met deze schade.De wederpartij heeft dan de mogelijkheid om de inhouds- of uitoefeningstoetsing van, respectievelijk, artikel 6:233 sub a BW en artikel 6:248 lid 2 BW in te roepen, om het
exoneratiebeding aan te vechten. Dit hoofdstuk omschrijft de inhouds- en uitoefeningstoetsing van respectievelijk artikel 6:233 sub a BW en artikel 6:248 lid 2 BW.
§3.1: Voor invoering van de wettelijke regeling
Algemene voorwaarden werden al lange tijd gebruikt voordat er een wettelijke regeling bestond die dit fenomeen regelde.36 Toentertijd werden ze vaak nog standaardbepalingen genoemd.
Exoneratiebedingen zijn ook al lange tijd een gebruikelijke bepaling in algemene voorwaarden. Voordat de wettelijke regeling aangaande algemene voorwaarden van kracht was, kon een
exoneratiebeding worden aangevochten door een beroep te doen op de beperkende werking van de goede trouw,37 strijd met de openbare orde en de goede zeden,38 de leer van het verrassende beding39 en de uitleg contra proferentem.40
36 Jongeneel 1991, p. 1.
37 Hijma 2010, p. 2, HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudovogelpest).
38 Hijma 2010, p. 2, HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudovogelpest of Van der Laan/Top). In deze zaak kocht Van der Laan een flink aantal hennen van Top. Het vervoer van de hennen gebeurde zonder dat er een verklaring door een dierenarts was afgegeven dat er geen verschijnselen van pseudovogelpest bij de gekochte hennen aanwezig waren. Deze verklaring was verplicht. Kort nadat de hennen zijn aangekomen bij het bedrijf van Van der Laan breekt er pseudovogelpest uit. De meerderheid van de kippen en hennen van Van der Laan sterven. Deze probeert zijn schade te verhalen op Top, maar die beroept zich op een exoneratiebeding in de voorwaarden van de gesloten overeenkomst. Dat beding bepaalt dat alle schade die wordt geleden in de uitoefening van het contract slechts vergoed wordt tot een bedrag gelijk aan de koopsom.
39 HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 (Holleman/De Klerk). De HR overweegt in ro. 3 het volgende: 'Dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die
voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.' Naar het oude recht was de wederpartij gebonden aan de algemene voorwaarden door
'acceptatie' van alle bedingen afzonderlijk. In Holleman/De Klerk werd dus geoordeeld dat gebondenheid voor de wederpartij niet gold voor bepaalde verrassende en bezwarende bedingen. Hijma 2010, p. 2. De leer van het verrassende beding in Holleman/De Klerk wordt inmiddels als achterhaald beschouwd in de meeste literatuur. Hijma 2010, p. 20, Jongeneel 1991, nr. 217, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 133-134 en Loos 2013, p. 67. Genuanceerd anders: Van Wechem 2007, p. 33.
40 Hijma 2010, p. 33-34, Loos 2013, p. 174-177. Deze regel houdt in dat een beding die in redelijkheid voor meer dan één uitleg vatbaar is, in het algemeen ten nadele van de gebruiker zal worden geïnterpreteerd. Voor
consumentenovereenkomsten is dit een wettelijke regel, zie artikel 6:238 lid 2 BW. Zie bijvoorbeeld: HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 (Pieterse/Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.) rov. 3.4, Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2012, RAV 2012, 80 (Loyalis/X) rov. 4.7.2 en 4.8.1. In handelsovereenkomsten is het nog
8 In twee arresten van de Hoge Raad is de aanzet gegeven tot de inhoudstoetsing zoals wij die nu kennen.41 In Saladin/HBU42 heeft de Hoge Raad de zogenaamde omstandighedencatalogus43 gevormd. Deze is verder uitgebreid in latere rechtspraak, waaronder het arrest Pseudovogelpest.44 In deze beide zaken stond de vraag centraal of het beroep op het desbetreffende exoneratiebeding in strijd was met de goede trouw (nu: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, de uitoefeningstoets dus). De Hoge Raad oordeelt dat het antwoord op deze vraag afhangt van de weging van een groot aantal omstandigheden van het geval, onder meer:45
− 'de zwaarte van de schuld aan de zijde van de verkoper, − de aard en de ernst van de voorzienbare schade, − de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, − de strekking van het beding
− het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de daardoor veroorzaakte schade.'
De elementen uit de inhoudstoetsing van artikel 6:233 sub a BW horen ook bij de
omstandighedencatalogus en zijn in voormelde arresten terug te zien.46 Dit is belangrijk om te onderkennen, omdat de inhoudstoetsing en de uitoefeningstoetsing dus deels in elkaar overlopen.47
§3.2: De inhoudstoetsing
Artikel 6:233 sub a BW bevat de inhoudstoetsing. 48 Op grond van het bepaalde in dat artikel kan een wederpartij een beding uit de algemene voorwaarde vernietigen als het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend voor die wederpartij is. Waar het de beoordeling van een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten betreft, lijkt de inhoudstoetsing een marginale
slechts een algemeen gezichtspunt. Zie bijvoorbeeld: Rb. Zutphen 17 juli 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ3020 (Fashionbox S.A./Vinginio B.V.) rov. 4.14.
41 Jongeneel 1991, p. 19.
42 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) Waar Saladin een overeenkomst sloot met de Hollandsche Bank Unie NV. Daarin werd bepaald dat de bank zou bemiddelen inzake een overeenkomst tussen Saladin en ene Savard. Saladin zou aandelen kopen in een bedrijf voor zes gulden, Savard zou deze een jaar later overkopen voor 7 gulden. De bank verzekerde Saladin ervan dat het hele gebeuren zonder risico was, maar nam toch een exoneratiebeding op in de overeenkomst die werd gesloten met Saladin. Uiteraard gaat het helemaal mis en probeert Saladin zijn schade te verhalen op de bank, die zich vervolgens beroept op de overeengekomen exoneratiebepaling.
43
Duyvensz 2003, p. 19.
44 HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudovogelpest). 45 Zie HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU). 46
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 322.
47 Zie ook: Rb. Amsterdam 11 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1195 (Tempo-Team Group B.V./Gedaagde) rov. 4.6.
9 rol te spelen.49 Daarbij is artikel 6:235 BW medebepalend.
Bij de inhoudstoetsing worden alleen de omstandigheden meegewogen die al bestonden ten tijde van het moment van contractsluiting. 50
Uit de bepaling blijkt dat het desbetreffende beding onredelijk bezwarend moet zijn voor de wederpartij.51 Een beding is bezwarend als het nadelig is voor de wederpartij.52 Het enkele feit dat een beding nadelig is, betekent nog niet dat dit beding ook meteen onredelijk bezwarend is. De term onredelijk houdt dus in dat het beding in een bepaalde mate bezwarend moet zijn, wil een beroep op artikel 6:233 sub a BW slagen.53
De Hoge Raad heeft in een arrest duidelijk gemaakt dat de inhoudstoetsing subjectief behoort te zijn.54 In dat arrest werd een arbitragebeding in de algemene voorwaarden bij een
opdrachtovereenkomst beoordeeld. Het hof oordeelde in hoger beroep dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is, in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Dit oordeel berustte onder meer op de motivatie dat een arbitragebeding het recht van een persoon op toegang tot een onafhankelijke overheidsrechter ontneemt, zoals neergelegd in, onder meer, artikel 17 van de Grondwet. In zekere zin kwam het oordeel van het hof er dus op neer dat een arbitragebeding in de algemene
voorwaarden van een overeenkomst altijd onredelijk bezwarend is.55 De Hoge Raad casseert vervolgens en stelt dat: '(…) de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel (…) steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst'
En: 'het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van
het geval (…)’56
§3.3: De uitoefeningstoets
Toetsing aan de goede trouw is vervangen door toetsing aan de beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 lid 2 BW. Professioneel handelende wederpartijen zullen voornamelijk afhankelijk zijn van het resultaat van de uitoefeningstoets. Een beroep op de
inhoudstoetsing lijkt, met inachtneming van het beginsel van de contractsvrijheid,57 slechts zelden te slagen in de praktijk.
49 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 320-321 en p. 378. 50 Loos 2013, p. 127, en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 482.
51 Hijma 2010, p. 25 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 128. 52
Loos 2013, p. 128 en Hijma 2010, p. 35. 53
Loos 2013, p. 128, Hijma 2010, p. 36 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 128.
54 HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2010:BW6135 (Van Marrum/B.V. Wolff) en Rb. Amsterdam 21 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2969 (Curatoren q.q./Ilge Subscription Management B.V.) rov. 7. Zie ook: Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 128 en Loos 2013, p. 130.
55 HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2010:BW6135 (van Marrum/B.V. Wolff) rov. 3.4. 56 HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2010:BW6135: (Van Marrum/B.V. Wolff) rov. 3.4. 57 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 319-321.
10 Bij de uitoefeningstoets wordt getoetst aan zowel de omstandigheden die bestonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, als de omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de
overeenkomst.58
De rechter houdt enkel rekening met de omstandigheden die door partijen zijn aangevoerd in het kader van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.59 De omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van een mislukt beroep op de inhoudstoetsing, zullen door de rechter ook worden
meegewogen in het kader van een beroep op de uitoefeningstoets.60 Het is verdedigbaar dat de rechter de uitoefeningstoets ambtshalve moet toepassen, als de rechter de benodigde gegevens bezit om dit te doen.61 Onduidelijk is echter wanneer dit het geval is. Mijns inziens zal daar niet snel sprake van zijn, omdat er, naar de stand van het huidige recht, simpelweg zeer veel omstandigheden zijn die een rol spelen bij de uitoefeningstoets. Waar er evident sprake is van aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt door bewust roekeloos/opzettelijk handelen van de exonerant of diens
leiddinggevend personeel, kan de rechter, mijns inziens, besluiten tot ambtshalve toepassing van de uitoefeningstoets.62
Een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW brengt met zich dat het gewraakte beding buiten toepassing moet blijven in die specifieke situatie.63 Dit houdt ook in dat in een andere casus weer opnieuw, aan de hand van die specifieke omstandigheden van het geval, beoordeeld moet worden of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.64
§3.4: De verhouding tussen de inhouds- en uitoefeningstoetsing
De wetgever had de bedoeling om artikel 6:233 sub a BW te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van artikel 6:248 lid 2 BW.65 In die visie derogeerde de inhoudstoetsing aan de
uitoefeningstoetsing.66 In de gevallen waar artikel 6:233 sub a BW niet van toepassing is, of een beding de toetsing aan dat artikel overleeft, kon een beroep worden gedaan op artikel 6:248 lid 2 BW.67 In het geval dat er sprake is van samenloop gold dus de regel: 'lex specialis derogat legi generali'.
58 Duyvensz 2003, p. 17 en Hijma 2010, p. 40.
59 Hof Amsterdam 18 augustus 2009, RCR 2010, 17 (Reaal Schadeverzekering N.V./Monarch Nederland B.V.). 60 Loos 2013, p. 138 en Hof Leeuwarden 23 maart 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BA1381 (X/Gemeente Heerenveen)
rov 21.
61 Hijma 2010, p. 40.
62 In lijn met de, hierna nog te behandelen, algemene regel dat een beroep op een exoneratiebeding (in beginsel) naar maatstaven van redelijkheid en onaanvaardbaar is, als er sprake is van opzettelijk/bewust roekeloos handelen van de exonerant of diens leidinggevend personeel. Zie het hierna nog te behandelen arrest HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 (Telfort B.V./Scaramea N.V.).
63 Loos 2013, p. 140 en Jongeneel in Wesses, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 147. 64 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 147 en De Graaf 2006, p. 17. 65
Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1580-1595 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 144-145. 66 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 (6-III), nr. 485, Loos 2013, p. 139, Hijma 2010, p. 27 en Jongeneel in Wessels,
Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 144.
11 Om een algemene voorwaarde te (laten) vernietigen moet een beroep op de vernietigbaarheid
worden gedaan, en dus op artikel 6:233 sub a BW.68 De wederpartij die zich direct beroept op artikel 6:248 lid 2 BW, terwijl artikel 6:233 sub a BW van toepassing is, zou, door vasthouden aan de visie van de wetgever, in een onwenselijke situatie terecht kunnen komen. In die zin dat, nu een beroep op artikel 6:233 sub a BW had moeten worden gedaan en dit niet is gebeurd, een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet zal slagen, tenzij omstandigheden die zich na het moment van
contractsluiting hebben voorgedaan een beroep op het (exoneratie)beding door de gebruiker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.69
De Hoge Raad heeft in een arrest uit 200270 deze visie losgelaten en in rov. 3.7 geoordeeld dat:
‘Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende
uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.'
Door de uitspraak van de Hoge Raad staat vast dat de wederpartij kan kiezen op welke bepaling zijn vordering wordt gebaseerd, artikel 6:233 sub a BW of artikel 6:248 lid 2 BW, wanneer beiden van toepassing zijn op de voorliggende casus.
68
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 145, Hijma 2010, p. 40 en Loos 2013, p. 139.
69 Hof 's-Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597 (Duikbedrijf Vriens B.V./Eco Bagger B.V.) rov 4.2.2, Loos 2013, p. 140 en Hijma 2010, p. 40.
12 Hoofdstuk 4:
Het recht over het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten.
Inleiding
De kern van deze scriptie bestaat uit een behandeling van de manier waarop het recht wordt toegepast op exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten. Uit dit hoofdstuk zal blijken dat de inhoudstoetsing in beginsel slechts beschikbaar is als de wederpartij een kleine wederpartij of consumentachtige is. Grote en middelgrote wederpartijen zijn doorgaans afhankelijk van het resultaat van de uitoefeningstoets. In handelsovereenkomsten staat de
contractsvrijheid voorop, zodat het niet vaak zal voorkomen dat er een geslaagd beroep op de inhoudstoetsing of uitoefeningstoetsing kan worden gedaan.71
In dit hoofdstuk zal ik proberen aan te tonen welk belang de verschillende omstandigheden uit artikel 6:233 sub a BW en de omstandighedencatalogus uit de uitoefeningstoets hebben, voor de manier waarop het recht over exoneratiebedingen in algemene voorwaarden bij
handelsovereenkomsten oordeelt. Zoals gezegd, lopen de omstandigheden van de inhoudstoetsing (deels) over in de toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW.
De verschillende omstandigheden worden systematisch en stapsgewijs behandeld aan de hand van relevante rechtspraak. Het doel hierbij is om algemene regels uit de rechtspraak af te leiden, die een antwoord op de onderzoeksvraag kunnen dragen.
§4.1: Vooraf: de grootte van de wederpartij en de mate van gelijkwaardigheid tussen partijen
De eerste vraag die van belang is voor het antwoord op de onderzoeksvraag, is die naar de grootte van de wederpartij. Dit is in grote mate bepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre het recht grenzen stelt aan het gebruik van exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden bij handelsovereenkomsten.72 Grote wederpartijen komt in ieder geval geen beroep toe op schending van de informatieplicht en de inhoudstoetsing ex artikel 6:235 lid 1 BW. Wederpartijen die niet groot zijn in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW, kunnen een beroep doen op de inhoudstoetsing. Het lijkt echter wenselijk om een onderscheid te maken naar grootte, tussen de leden van deze
‘restcategorie’ van wederpartijen.73
Jongeneel formuleert een zeer bruikbare lijst74, waarin hij de wederpartij categoriseert naar grootte. Ik vind het jammer dat Jongeneel niet expliciet aangeeft hoe de grootte van de wederpartij moet
71
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 319-321.
72 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 320-321 en p. 378. 73 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 320-321.
13 worden bepaald. Uiteraard kan aansluiting worden gezocht bij artikel 6:235 lid 1 BW, maar vanuit de wens om meer geobjectiveerde toetsvormen te formuleren, zoek ik eveneens aansluiting bij artikel 2:396 BW. Dit leidt tot de volgende categorisering:75
A. De grote wederpartij. B. De middelgrote wederpartij. C. De kleine wederpartij. D. De consumentachtigen. In tabelvorm: Criteriaa) Wederpartijen
Grote wederpartij Middelgrote wederpartij Kleine wederpartij
Consumentachtig
Aantal werknemersb), en/of ≥ 50 = 10 tot en met 49 < 10 0
Netto-omzet over het boekjaar76, en/of ≥ € 8.800.000 = € 1.750.000 tot € 8.800.000 > € 33.600 tot € 1.750.000 ≤ € 33.60077 De feitelijke publicatie van de
jaaropgavec)
Ja Nee Nee Nee
Tabel 4.1
a) Het gaat er bij deze toets om, of de wederpartij op het meetmoment aan ten minste twee van de drie genoemde criteria voldoet.78
Bij de inhoudstoetsing is het meetmoment het moment van contractsluiting, omdat de inhoudstoetsing slechts rekening houdt met de omstandigheden van het geval die bestonden op het moment van contractsluiting.79
Bij de uitoefeningstoets hoort het meetmoment,mijns inziens, te liggen op het moment dat de wederpartij zich in rechte beroept op artikel 6:248 lid 2 BW. Dit kan bij langlopende contracten tot gevolg hebben dat de wederpartij op het moment van contractsluiting een kleine wederpartij was, maar tijdens het beroep op de uitoefeningstoets tot een andere groep behoort, bijvoorbeeld doordat er sprake is geweest van een snelle groei.
De partij die daar belang bij heeft, zal omstandigheden moeten aanvoeren en deze – zo nodig – moeten bewijzen, welke ertoe leiden dat de wederpartij gecategoriseerd kan worden
75
Ontleend aan de lijst van Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 321. 76
Het boekjaar wordt gedefinieerd in artikel 2:10a BW.
77 Ik zoek hierbij aansluiting bij het gemiddeld besteedbaar inkomen over 2014 van het totaal aantal particuliere huishoudens. ‘Gemiddeld inkomen; particuliere huishoudens naar diverse kenmerken’ CBS Statline 24 mei 2015,
http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=70843ned&D1=a&D2=0-18&D3=0&D4=l&HD=080523-1711&HDR=G3,G2,T&STB=G1. 78 In lijn met 2:396 lid 1. BW.
14 volgens bovenstaand schema. Het is in het belang van een kleine wederpartij om feiten en omstandigheden te stellen, te onderbouwen en – zo nodig - te bewijzen waaruit blijkt dat deze wederpartij ook een kleine wederpartij is. De bescherming voor kleine wederpartijen strekt immers verder dan voor grote wederpartij. Andersom geldt dat de gebruiker er belang bij heeft om aan te tonen dat de wederpartij een grote wederpartij is.
Ik ben van mening dat een rechter, als deze voldoende gegevens ter beschikking heeft verkregen in de procedure en er een beroep op de uitoefeningstoets- of inhoudstoetsing is gedaab, ambtshalve moet toetsen tot welke categorie de wederpartij behoort, gezien het belang van de grootte van de wederpartij voor de uitkomst van de toetsing.
Het is niet noodzakelijk dat een rechtspersoon al enige tijd bestaat, anders dan het bepaalde in artikel 2:396 lid 1 BW, namelijk dat een rechtspersoon op twee opeenvolgende balansdata aan twee van de drie criteria moet voldoen. Dat criterium wordt dus losgelaten.
b) Hierbij gaat het om het aantal werknemers dat feitelijk, of krachtens een opgaaf uit handelsregister, werkzaam is bij de wederpartij.80
c) Geheel in lijn met artikel 6:235 lid 1 BW gaat het erom of de wederpartij zijn jaarrekening81 feitelijk heeft gepubliceerd. Het gaat er dus niet om of de wederpartij de verplichting had om de jaarrekening te publiceren.82 Rechtspersonen die hun jaarrekening hadden moeten
publiceren, maar dit niet hebben gedaan, voldoen dus niet aan het criterium van feitelijke publicatie van de jaarrekening. Rechtspersonen die hun jaarrekening hebben gepubliceerd, maar dit eigenlijk niet hoefden, voldoen dan weer wel aan dit criterium.
Het voor ons relevante verschil tussen de grote wederpartij en de middelgrote wederpartij, is dat deze laatste groep wel een beroep toekomt op artikel 6:233 sub a en b BW. Hoewel de middelgrote wederpartij ook een beroep kan doen op de inhoudstoetsing, zal dit beroep veelal niet slagen..83 In de praktijk wordt door de gebruiker vaak op de grootte van de wederpartij gewezen in het kader van een beroep artikel 6:235 lid 1 BW.84 Als de wederpartij zelf stelt klein te zijn, doet deze
wederpartij dit voornamelijk in het kader van een beroep op de reflexwerking van artikel 6:237 lid 1 sub f BW.85
80 Hijma 2010, p. 81.
81 Gedefinieerd in artikel 2:361 lid 1 BW. 82
Loos 2013, p. 72, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 194 en Hijma 2010, p. 81. 83
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 320-321.
84 Hof Arnhem 27 september 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AV2158 (Wever Totaal Transport B.V./Edon Groep B.V) rov. 2.4 onder c en Rb. Utrecht 30 mei 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BM0415 (KWETTERS EN ZN B.V./Profuse B.V.) rov. 2.59
85 Hof 's-Hertogenbosch 10 januari 2006, NJF 2006, 261 (Essent Retail Energy B.V./X) rov. 4.4.5 en Rb. Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6526 (Fysicas/KPN B.V.) rov. 4.7. De respectievelijke casusposities van deze uitspraken komen naar voren in §4.5 en §4.7.
15 §4.2: De aard van de overeenkomst
De literatuur
De aard van de overeenkomst is de eerste omstandigheid die van belang is bij de inhouds- en uitoefeningstoets. Het is niet gemakkelijk om vast te stellen wat de aard van de overeenkomst precies inhoudt.86 In de literatuur wordt hierbij vaak aangesloten bij de soort overeenkomst die er is gesloten. Er wordt dan een antwoord op de vraag gezocht wat de hoofdverbintenissen zijn van partijen en wat de wederpartij in redelijkheid daarvan mocht verwachten.87
Aangaande exoneratiebedingen wordt in de literatuur vaak gesteld dat een exoneratiebeding niet de hoofdverbintenis uit de overeenkomst voor de prestant opzij mag zetten, omdat de prikkel om zorgvuldig te presteren daarmee wordt weggenomen.88
Ter ondersteuning van deze opvatting wordt veelal het voorbeeld van de bewaarnemings- of opslagovereenkomst aangehaald.89 In artikel 7:600 BW wordt de bewaarnemingsovereenkomst omschreven als: ‘de overeenkomst waarbij de bewaarnemer zich verbindt tegenover de bewaargever om de
hem in bewaring toevertrouwde zaak te bewaren en terug te geven.’
De hoofdverplichting van de bewaarnemer is dat hij de zaak als een goed bewaarnemer moet bewaren en uiteindelijk moet teruggeven, aldus de artikelen 7:602 jo 7:600 BW. Een
exoneratiebeding in de algemene voorwaarden bij een dergelijke bewaarnemingsovereenkomst zet deze hoofdverplichting dan (mogelijk) opzij.
De rechtspraak
Wat er ook zij van de aangehaalde opvatting in de literatuur, uit de rechtspraak blijkt dat er geen algemene regel geldt welke stelt dat exoneratiebedingen die de hoofdverplichting uit een
overeenkomst opzij zetten, altijd onredelijk bezwarend zijn.90 Het geschil spitst zich doorgaans toe op andere omstandigheden dan de aard van de overeenkomst. Ik ben slechts een enkele zaak tegengekomen waarbij uitdrukkelijk werd geoordeeld dat een exoneratiebeding de
hoofdverplichting uit een overeenkomst niet opzij mag zetten.91 Daar was sprake van een
consument, niet van een bedrijfsmatig handelende wederpartij, zodat dit nauwelijks van belang is voor mijn onderwerp.
Waar het handelsovereenkomsten betreft, wordt in de rechtspraak aangenomen dat exonereren in de
86
Duyvensz 2003, p. 58-59, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 137 Loos 2013, p. 153 en De Graaf 2006, p. 83.
87 Loos 2013, p. 154 en De Graaf 2006, p. 85. 88
De Graaf 2006, p. 83 en Duyvensz 2003, p. 24.
89 De Graaf 2006, p. 83, Loos 2013, p. 154 en Duyvensz 2003, p. 103-112. 90 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 319.
16 algemene voorwaarden mogelijk is, ook als er sprake is van bewaarnemingsovereenkomsten.92 In handelszaken waarbij een beroep op het exoneratiebeding wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld, komt dit voornamelijk doordat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de exonerant of zijn leidinggevend personeel.93 Omdat dit een omstandigheid is die zich voor zal doen na het sluiten van de overeenkomst, kan deze omstandigheid slechts aan bod komen in het kader van uitoefeningstoets.94
• In 2009 deed de Rechtbank Dordrecht95
een uitspraak in een zaak waarbij een Nederlands vervoersbedrijf (Van der Vlist B.V.) scheepsonderdelen zou vervoeren voor een Deense onderneming (Global Ship Logistics AS, hierna: GSL). In het kader van de
vervoersovereenkomst werden de scheepsonderdelen opgeslagen in een loods van Van der Vlist. In 2007 werden de scheepsonderdelen gestolen, de toegangscode van de poort naar de loods was gebruikt, zodat er geen sporen van inbraak waren. Global AS stelt Van der Vlist aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit de diefstal. Van der Vlist beroept zich op zijn algemene bedrijfsvoorwaarden waarin een exoneratiebeding is opgenomen. De
rechtbank begint eerst met de vraag hoe GSL als wederpartij moet worden gecategoriseerd:
‘GSL moet beschouwd worden als een professionele partij in het (internationaal) handelsverkeer en
zij mag bekend worden verondersteld met de gebruikelijkheid van het hanteren van algemene voorwaarden bij overeenkomsten als onderhavige.’96 Er is in casu sprake van een grote of middelgrote wederpartij. De rechtbank stelt dat een beperking van de aansprakelijkheid van de bewaarnemer voor schade 'op zichzelf gezien toegelaten is.'97 Uiteindelijk wordt een beroep op het exoneratiebeding (de inhoudstoetsing speelt geen rol) op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht door de rechtbank. '(...), Van der Vlist [is, BH] ernstig tekort
geschoten in haar zorgplicht als bewaarnemer. Er is bij Van der Vlist voorts sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, derhalve van grove schuld aan het ontstaan van de schade.'98 Dit oordeel komt mede tot stand doordat er drie keer eerder is ingebroken terwijl er gebruik gemaakt werd van de toegangscode, én Van der Vlist naar aanleiding daarvan nauwelijks maatregelen heeft genomen.
92 Hof Arnhem 17 maart 1980 S&S 1982, 36 (Vriesveem Elst B.V./Nordstern) overweging 9. 93 Hierover later meer.
94
Hijma 2010, p. 40 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 316. 95
Rb. Dordrecht 1 april 2009, NJF 2009, 183 (Global Ships Logistics AS/Van der Vlist Speciaal- en Zwaar Transport B.V.).
96 Rov. 5.3 van voormelde uitspraak, zie ook: Hof Arnhem Leeuwarden (locatie: Leeuwarden) 17 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9644, rov. 5.4 en Hof Amsterdam 27 januari 2009, NJ 2009, 312 (Spector Nederland B.V./Fotoshop 2000 VOF) rov. 3.23.2.
97 Overweging 5.6 van voormelde uitspraak. 98 Overweging 5.9 van voormelde uitspraak.
17 • Bij een andere zaak uit 200999
werd een partij gasolie van de Morgan Stanley Capital Group Inc. (hierna: MSCG) afgeleverd voor opslag aan Vopak B.V. Toen het schip dat de gasolie vervoerde aankwam in de Rotterdamse haven, moest de olie overgepompt worden naar een tank. Daarbij werd gebruik gemaakt van leidingen die toebehoorden aan een onderneming van de Vopak groep. Tijdens het overpompen raakte de gasolie gecontamineerd en zo ontstond schade voor MSCG. Vopak wordt aansprakelijk gesteld en die beroept zich onder meer op artikel 57 lid 3 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Tankopslag in Nederland, waarin wordt bepaald dat aansprakelijkheid slechts wordt erkend indien er sprake is van opzet of grove schuld van de bewaarnemer zelf of diens leidinggevend
personeel. Er werd geen beroep gedaan op de inhoudstoetsing, bovendien heeft de rechtbank zich niet expliciet afgevraagd wat de grootte van de wederpartij was. De rechtbank stelt:
'mede gelet op de overige omstandigheden, leidt dit tot het oordeel dat de contaminatie en de schade die daarvan het gevolg was zijn veroorzaakt door grove — in laakbaarheid aan opzet grenzende — schuld van het opslagbedrijf zelf en van personeel van het opslagbedrijf dat was belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst en van de werkzaamheden.100 Dat betekent dat VOLN ook met toepassing van art. 57 van de algemene voorwaarden voor die schade aansprakelijk kan worden gehouden.'101
Als de inhoudstoetsing van toepassing is bij de beoordeling van de redelijkheid van een
exoneratiebeding in handelsovereenkomsten, én het exoneratiebeding is zo ruim geformuleerd dat ook aansprakelijkheid voor schade wordt uitgesloten, veroorzaakt door opzettelijk of bewust
roekeloos handelen van de exonerant of diens leiddingevend personeel, kan dit van belang zijn voor de inhoudstoetsing. Dit is immers een omstandigheid die al bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Een dergelijk exoneratiebeding is echter niet per definitie onredelijk bezwarend ex artikel 6:233 sub a BW.102
Uit de rechtspraak lijkt te volgen dat de aard van de overeenkomst in de beoordeling van (een beroep op) een exoneratiebeding bij de inhouds- of uitoefeningstoets, op zijn best, een marginale rol speelt.103
99 Rb. Rotterdam 11 februari 2009, S&S 2010, 30 (Morgan Stanley Inc./Vopak B.V.).
100 Dit wijkt af van het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest inzake Matatag/De Schelde. Hierin is namelijk bepaald dat een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als er sprake is van schade die voortvloeit uit opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de prestant of diens leidinggevend personeel. Een andere maatstaf dan wordt gebruikt in deze uitspraak van de rechtbank. HR 31 december 1993, BR 1994 p. 525 (Matatag/De Schelde) rov. 3.2.
101
Rb. Rotterdam 11 februari 2009, S&S 2010, 30 (Morgan Stanley Inc./Vopak B.V.) rov. 5.20.
102 Zo ook: HR 7 december 2001, JOR 2002/44 (Geeris/Van Beusekom) en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 316.
18 Dit leidt ertoe dat de prestant zich in beginsel ook kan exonereren voor schade die voortvloeit uit schending van de hoofdverplichting van een handelsovereenkomst.
Ik zie mij gesteund in deze opvatting door het Hof 's-Hertogenbosch. In een uitspraak uit 2004 oordeelde deze namelijk dat: 'een exoneratie doorgaans juist wordt opgenomen met betrekking tot de kern van de prestatie, en dus als zodanig dit geen valide verweer is tegen het inroepen van een exoneratieclausule door de wederpartij.'104
In de literatuur is voorts gesteld dat de aard van de overeenkomst onder meer de vraag behelst of er sprake is van een duurovereenkomst, in welke mate de wederpartij (relatief gezien) afhankelijk is van de prestatie van de gebruiker én de eventuele vertrouwensrelatie die bestaat tussen prestant en wederpartij.105 Het is lastig om te bepalen in welke mate, en op welke manier deze omstandigheden een rol spelen bij de toetsing van een (beroep op) een exoneratiebeding in handelsovereenkomsten, daar ik in de rechtspraak geen voorbeelden hiervan heb kunnen vinden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat waar een vertrouwensrelatie bestaat tussen een advocaat en een professionele wederpartij, de aard van de overeenkomst als omstandigheid zwaarder meeweegt dan bij overeenkomsten waarbij die vertrouwensrelatie in mindere mate bestaat, of juist geheel afwezig is.106
Evenwel lijkt mij de opvatting juist dat de aard van de overeenkomst meer behelst dan alleen de vraag welke hoofdverplichtingen er voortvloeien uit de soort overeenkomst die er is gesloten.
§4.3: De overige inhoud van de overeenkomst
De literatuur
In de memorie van toelichting wordt hieromtrent het volgende opgemerkt:
'(...) zo zal onder omstandigheden de hoogte van de prijs of een voor de wederpartij uitgesproken en
ongewoon gunstig beding, met name indien dit verband houdt met het bekritiseerde beding, het onredelijk bezwarende karakter van dit laatste kunnen wegnemen.'107
Concreet betekent dit dat een (ongewoon) lage prijs de onredelijkheid van een exoneratieclausule mogelijk compenseert, maar dan moet er ook een voldoende vaststaand causaal verband tussen het exoneratiebeding en de overeengekomen prijs bestaan.108 Het prijsargument wordt in de literatuur met de nodige scepsis begroet. Het is erg lastig om een (voldoende vaststaand) verband aan te tonen tussen de lage prijs en het desbetreffende exoneratiebeding.109
104
Hof 's-Hertogenbosch 9 maart 2004, NJF 2004, 469 (Kirpestein Machinery B.V./Koolen-Breda B.V.) rov. 4.5.7. 105
Loos 2013, p. 154-156 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 137. 106 Loos 2013, p. 154.
107 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1580. 108
Loos 2013, p. 160, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 137 en Hijma 2010, p. 38.
109 Loos 2013, p. 160, Jongeneel 1991, nr. 294 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 138. Zie ook: Hof Leeuwarden 12 mei 2004, NJF 2004, 518 (Erven Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide) rov. 9, 12, 13 en 16.
19 Ook een voor de wederpartij (buitengewoon) gunstig ander beding kan de onredelijke
bezwarendheid van een beding opheffen, als er sprake is van een voldoende vaststaand verband tussen het gunstige en het gewraakte beding.110
Voor de overige inhoud van de overeenkomst is het voorts tevens van belang of de overeenkomst meerdere onredelijk bezwarende bedingen bevat. De algemene voorwaarden zullen als geheel verdacht zijn, als de algemene voorwaarden worden gekenmerkt door veel onredelijk bezwarende bedingen.111
Ook wordt in de literatuur van belang geacht of de gebruiker zichzelf meer bevoegdheden toekent dan de wederpartij in de algemene voorwaarden.112 Het gaat in een dergelijke situatie om een mogelijk gebrek aan wederkerigheid. Waar een gebruiker zichzelf een bevoegdheid toekent, maar geen soortgelijke bepaling in de algemene voorwaarden voor de wederpartij opneemt, zal een beding sneller als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.113
Daarnaast is het van belang of de negatieve gevolgen van een beding worden beperkt voor de wederpartij.114
De rechtspraak
• Op 10 januari 2006 wijst het Hof 's-Hertogenbosch115
arrest in een zaak tussen Essent en een (klein) bedrijf dat handelt in natuurlijke en kunstmatige planten- en bloemen waarbij, onder meer, het prijsargument een (kleine) rol speelt. Geïntimeerde nam stroom af van PNEM, de rechtsvoorgangster van Essent, en zij wilde haar aansluiting laten verzwaren. Zij komt met PNEM een opdrachtovereenkomst overeen om dit te realiseren. Hierop worden de algemene voorwaarden van PNEM van toepassing verklaard. Daar is een exoneratiebeding in
opgenomen dat aansprakelijkheid van PNEM uitsluit voor bedrijfsschade welke voortvloeit uit de (onjuiste) uitvoering van de overeenkomst. Bij de uitvoering van de overeenkomst was Essent inmiddels PNEM in rechte opgevolgd onder algemene titel. Essent stuurde een monteur om de aansluiting te verzwaren, zoals afgesproken. De monteur maakt een fout bij het verwisselen van de elektriciteitskabels van de hoofdzekeringen, waardoor de
draairichting van de elektriciteit verandert. De apparatuur, die gevoelig was voor de draairichting van de elektriciteit, is na de werkzaamheden van de monteur niet
gecontroleerd. Door de veranderde draairichting van de elektriciteit, gaat de elektromotor
110 Loos 2013, p. 159, Hijma 2010, p. 38 en Jongeneel 1991, nr. 293.
111 Loos 2013, p. 156 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 138. 112
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 138. 113 Loos 2013, p. 158.
114 Loos 2013, p. 161.
20 die de beluchtingsramen aanstuurt ’s nachts draaien, zodat deze open komen te staan. De heftige regen van die avond waait naar binnen met aanzienlijke schade voor geïntimeerde tot gevolg. Nadat Essent aansprakelijk was gesteld door geïntimeerde, beroept zij zich op voormelde aansprakelijkheidsbeperking. Zoals gezegd oordeelt het hof eerst dat er sprake is van een kleine wederpartij.116 Het hof overweegt daarna onder meer als volgt: 'Het hof neemt
bij de beoordeling of het beding onredelijk bezwarend moet worden geacht in aanmerking de aard en inhoud van de overeenkomst (…) Aldus neemt het hof enerzijds onder meer in aanmerking: (…) dat het opnemen van de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden wordt gecompenseerd door de relatief lage prijs voor de aansluiting en levering van energie door Essent (…)'117 Na een
afweging van nog veel meer omstandigheden van het geval komt het hof tot de conclusie dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Het hof oordeelt eveneens dat het beroep op het exoneratiebeding de uitoefeningstoets van artikel 6:248 lid 2 BW doorstaat.
Exoneratiebedingen beperken vaak de negatieve gevolgen die daaraan verbonden zijn voor de wederpartij. Ook bij handelsovereenkomsten wordt een exoneratiebeding soms zo geformuleerd dat aansprakelijkheid 'slechts' wordt beperkt tot een bepaald bedrag of voor een bepaald soort schade. Dit is een omstandigheid die in het voordeel van de gebruiker spreekt.118
• In een arrest van de Hoge Raad uit 8 maart 1991119
komt naar voren dat de omvang van de exoneratie van belang kan zijn. In deze zaak kocht Van der Ende en Zoon (hierna: Van der Ende), een handelsonderneming in staalstraal- en schilderwerken, staalgrit van Staalgrit De Kleijn B.V (hierna: Staalgrit B.V.). Van der Ende gebruikte dit staalgrit om enkele
tankdaken van Chevron B.V. te stralen. De tankdaken van Chevron raken beschadigd, omdat het staalgrit dat Van der Ende gebruikt, ondeugdelijk is. Van der Ende herstelt dit en vordert schadevergoeding van Staalgrit B.V. Deze laatste beroept zich op artikel 6 en 7 van haar leveringsvoorwaarden (algemene voorwaarden) waarin aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor alle soorten schade. De Hoge Raad oordeelt: '(…)het beding [is BH] uiterst nadelig voor
Van der Ende, nu enerzijds elke aansprakelijkheid voor schade als hier aan de orde is wordt uitgesloten en anderzijds de schade veroorzaakt door ondeugdelijke samenstelling van het grit aanzienlijk kan zijn.'120 De Hoge Raad bekrachtigt hiermee de uitspraak van het hof, waarin al
116 Zie §4.1 en rov. 4.4.5 van voormeld arrest. 117 Overweging 4.4.5 van voormeld arrest. 118
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 315 e.v.
119 HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (De Kleijn/Van der Ende). Er werd in deze zaak geen beroep gedaan op artikel 6:233 sub a BW, maar op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. 120 HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (De Kleijn/Van der Ende) rov. 3.3 onder iii.
21 was bepaald dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
Mijns inziens wordt in de literatuur terecht betoogd, dat het nauwelijks valt te controleren of een prijsargument voldoende in verband staat met het nadelige beding, zodat deze lage prijs het nadeel van het onredelijk bezwarende beding wegneemt.121 Ook kan worden geconcludeerd dat het lastig is om aan te tonen dat de nadelige gevolgen voor de wederpartij die verbonden zijn aan een
exoneratiebeding, worden gecompenseerd door een, voor die wederpartij, (buitengewoon) gunstig beding. Geconcludeerd kan dan ook worden dat het prijsargument geen, of op zijn best slechts een marginale, rol behoort te spelen bij de beoordeling van exoneratiebedingen in de algemene
voorwaarden bij handelsovereenkomsten. Dit volgt mijns inziens ook uit het aangehaalde Essent-arrest. Daar werd immers gewezen op het prijsargument en speelde het een rol, maar was het
geenszins voldoende om te oordelen dat de exoneratiebepaling in casu onredelijk bezwarend was, of het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geoordeeld.
Ik heb in de rechtspraak geen voorbeelden kunnen vinden van uitspraken waarbij er sprake was van algemene voorwaarden die vol stonden met, voor de wederpartij, onredelijke bedingen, en dat dit vervolgens een omstandigheid was die leidde tot het oordeel dat het (beroep op het)
(exoneratie)beding onredelijk bezwarend was.
Voorts is moeilijk in te zien hoe de wederkerigheid een rol kan spelen bij exoneratiebedingen in handelsovereenkomsten. Daarmee bedoel ik te zeggen dat ik niet inzie hoe de gebruiker een beding in de algemene voorwaarden kan opnemen, waardoor de wederpartij een soortgelijke bevoegdheid krijgt als de gebruiker krijgt door het exoneratiebeding.
§4.4: De wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen
De literatuur
Hierbij moet vooral worden gedacht aan de vraag of de algemene voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld, dus door de gebruiker of diens belangenorganisatie, of dat ze tweezijdig zijn opgesteld. Dat wil zeggen: de algemene voorwaarden zijn vastgesteld in samenspraak tussen gebruikers of diens belangenorganisaties, en de wederpartij of belangenorganisaties die de wederpartij
vertegenwoordigen.122 In de literatuur wordt aangevoerd dat minder snel zal worden geoordeeld dat een (beroep op een) exoneratiebeding onredelijk is, als de algemene voorwaarden tweezijdig zijn
121 Loos 2013, p. 160, Jongeneel 1991, nr. 294 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 138. 122 Loos 2013, p. 162, Hijma 2010, p. 38, Jongeneel 1991, nr. 313 en Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse
22 vastgesteld.123
Voor deze omstandigheid kan het ook van belang zijn dat de wederpartij uitdrukkelijk heeft
ingestemd met de formulering en opneming van een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Er wordt wel gesteld dat er minder snel sprake zal zijn van een onredelijk (beroep op een)
exoneratiebeding, als de wederpartij uitdrukkelijk met dat exoneratiebeding heeft ingestemd.124
De rechtspraak
Voor wat betreft tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden wordt in de literatuur, mijns inziens, terecht opgemerkt dat dit nog niet betekent dat er geen sprake kan zijn van onredelijk bezwarende bedingen.125 Het feit dat de algemene voorwaarden, eventueel, eenzijdig zijn opgesteld en/of daarover niet is overlegd door de gebruiker en de wederpartij, betekent nog niet dat dit
doorslaggevend is voor de vraag of het (beroep op het) beding onredelijk is.126 In de rechtspraak komt dit ook naar voren, zie bijvoorbeeld de navolgende uitspraak127:
• De Groot B.V. (hierna: De Groot) heeft een visrokerij waarbij veel gebruik wordt gemaakt van rookkasten. Een bepaalde rookkast is in onderhoud bij Monarch B.V. (hierna:
Monarch). In het onderhoudscontract zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Door onzorgvuldig onderhoud van Monarch ontstaat een zodanig vervuilde gasbrander dat er een explosie plaatsvindt in de rookkast, en de Groot aanzienlijke schade oploopt. Reaal keert, als schadeverzekeraar van de Groot, de schade uit en stelt Monarch vervolgens aansprakelijk wegens gebrekkig onderhoud.
Monarch beroept zich op het exoneratiebeding. De rechtbank concludeert dat het beroep van Monarch op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Reaal heeft zich verder niet beroepen op de inhoudstoetsing, zodat in het oordeel van de rechtbank, mijns inziens onterecht, geen expliciete aandacht wordt
geschonken aan de grootte van de wederpartij. De rechtbank overweegt onder meer: 'Dat het
beding eenzijdig is opgesteld en dat daarover op voorhand geen overleg is geweest maakt op zichzelf niet dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.'128 En: '(...) De Groot [is BH] expliciet akkoord gegaan met het exoneratiebeding door het
servicecontract te ondertekenen. (...) Indien De Groot bezwaar zou hebben gehad tegen een
123 Duyvensz 2003, p. 20 en Jongeneel 1991, nr. 313. 124
Hijma 2010, p. 38. 125
Loos 2013, p. 162 en 163, Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 139. Zie voor een genuanceerd andersluidend oordeel in een consumentenzaak: Ktr. Maastricht 1 november 1995, PRG 1996, 4602 (Autocentrum De Jonghe/Luermans).
126
Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 139.
127 Rechtbank Amsterdam 7 november 2007, NJF 2008, 28 (Reaal Schadeverzekeringen N.V./Monarch Nederland B.V.)
23
exoneratie als genoemd, dan zou hij voor het ondertekenen van het servicecontract daarover hebben kunnen onderhandelen.'129
Geconcludeerd kan worden dat er niet veel gewicht wordt toegekend aan het feit dat algemene voorwaarden eenzijdig, dan wel tweezijdig, zijn opgesteld.
Voorts moet worden gesteld dat het wel van belang wordt geacht of de wederpartij (geacht kan worden) expliciet akkoord te zijn gegaan met het exoneratiebeding in de toepasselijke algemene voorwaarden. Waar de wederpartij in de mogelijkheid verkeert om te onderhandelen over de inhoud van de algemene voorwaarden en dit nalaat, zal de gebruiker eerder een beroep toekomen op het exoneratiebeding, of zal het exoneratiebeding minder snel onredelijk bezwarend zijn. Mijns inziens is dit niet helemaal in overeenstemming met de realiteit. Bij handelsovereenkomsten is het immers ook vaak zo dat algemene voorwaarden niet worden gelezen en dat er simpelweg wordt overgegaan tot contractsluiting.130 Ook wanneer deze op een servicecontract staan en dit servicecontract wordt ondertekend zoals bij de aangehaalde uitspraak. Het lijkt mij derhalve onwenselijk (in zekere zin oneerlijk) om teveel aandacht te schenken aan het feit dat een professioneel handelende wederpartij uitdrukkelijk heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Hier kan uiteraard tegenin worden gebracht dat het niet lezen van algemene voorwaarden, en het desondanks overgaan tot contractsluiting en uitdrukkelijke erkenning met de inhoud van de algemene
voorwaarden, een omstandigheid is die voor rekening en risico van de aldus handelende, professionele wederpartij moet komen. Dit tegenargument kan mijns inziens echter niet zwaar wegen bij de beoordeling van (een beroep op) algemene voorwaarden, nu algemene voorwaarden veelal niet worden gelezen en ook niet zijn gemaakt om te lezen.131
§4.5: De wederzijds kenbare belangen van partijen
De literatuur
In de literatuur wordt wel gesteld dat het belangrijkste element van de inhoudstoetsing de
belangenafweging is.132 Artikel 6:233 sub a BW spreekt van de wederzijds kenbare belangen. Het gaat daarbij om de objectief bepaalbare, gewone belangen die de gemiddelde contractspartij
heeft.133 Waar partijen, bij de contractsluiting op de hoogte zijn van elkaars belangen, bijvoorbeeld door de onderhandelingen voorafgaande aan het moment van contractsluiting, zullen zij ook
129 Rov. 5.9 van voormelde uitspraak. 130
Jongeneel 1991, nr. 169 en Duyvensz 2003, p. 41. 131 Jongeneel 1991, nr. 169 en Duyvensz 2003, p. 41.
132 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 140 en Loos 2013, p. 164. 133 Loos 2013, p. 165.
24 rekening moeten houden met deze voor hen, subjectief kenbare belangen.134 Jongeneel komt met een lijstje van belangen die bij deze omstandigheid van toepassing kunnen zijn.135 Voor de beoordeling van een exoneratiebeding zijn, mijns inziens, de volgende van belang voor de wederpartij:
• het behoud van wettelijke rechten voor de wederpartij. Hieronder valt onder meer het recht van de wederpartij op volledige schadevergoeding bij niet of niet juiste nakoming door de prestant;136
• correcte nakoming van de overeenkomst door de gebruiker. Een vergaand exoneratiebeding in de algemene voorwaarden bij de overeenkomst tast mogelijk de prikkel voor de prestant aan om correct na te komen.137
En aan de zijde van de gebruiker:
• standaardisering/rationalisatie van de contractsluiting. Dit verhoogt de rentabiliteit;138 • beperking, beheersbaarheid, voorzienbaarheid en verzekerbaarheid van risico's.139
Opgemerkt moet worden dat alle wederzijds kenbare belangen door de rechter moeten worden gewogen.140 Uiteraard hebben niet alle belangen daarbij hetzelfde gewicht.141
De rechtspraak
In de rechtspraak wordt veelal niet expliciet gesteld dat een specifiek belang van de gebruiker wordt afgewogen tegen een specifiek belang van de wederpartij.142
Voor wat betreft de beoordeling van de redelijkheid (van een beroep op) een exoneratiebeding, lijkt de belangenafweging zich toe te spitsen op het belang van de gebruiker bij het beheersbaar maken van de risico's, en het belang van de wederpartij op het behoud van wettelijke rechten en de
wetenschap van de risico's die het exoneratiebeding met zich meebrengt. In verband hiermee wordt dan gekeken naar de eventuele wanverhouding tussen de prijs die wordt betaald voor de prestatie
134 Loos 2013, p. 165.
135 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 140. Loos 2013, p. 166 en 167 geeft ook een lijst van typische belangen van beide partijen. Deze is mede ontleend aan de lijst van Jongeneel.
136
Loos 2013, p. 166. 137
De Graaf 2006, p. 88 en 89.
138 Jongeneel in Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 140. 139 Loos 2013, p. 166.
140
Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1434. 141 Loos 2013, p. 167.
142 Zie ook: Hof Amsterdam 27 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:198 rov. 3.6.2, waar alleen het criterium wordt genoemd.
