De aard en juridische kenmerken van co-assurantie
met een rechtsvergelijkend onderzoek naar co-assurantie: common law versus civil law
Student: Jessica Roos (10003282)
Begeleiders: prof. mr. J.G.J. Rinkes & prof. mr. M.L. Hendrikse Universiteit van Amsterdam
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van mijn masteropleiding Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In deze scriptie zullen de aard en juridische kenmerken van co-assurantie worden besproken. Tevens worden in een rechtsvergelijkend onderzoek de verschillen en overeenkomsten van de civil law traditie en de common law traditie beschreven.
Mijn dank gaat uit naar mijn begeleiders die tijdens het schrijfproces mijn concepten van feedback hebben voorzien en mijn vragen hebben beantwoord. Ook wil ik graag de VNAB bedanken voor hun bijdrage. Door de interviews die zij hebben opgezet kreeg ik de kans om behalve de theorie te bestuderen, ook een kijkje in de praktijk te nemen.
Behalve een afronding van mijn opleiding vormt deze scriptie tevens het startpunt van mijn proefschrift over co-assurantie. Ik kijk er naar uit om hiermee te beginnen en de komende jaren mee bezig te zijn.
Jessica Roos Oktober 2014
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Wat is co-assurantie ... 5
1.1. Inleiding ... 5
1.2. Geschiedenis ... 5
1.3. Definitie ... 7
1.4. VNAB ... 8
1.5. Lloyd’s ... 8
Hoofdstuk 2: De rol en positie van de makelaar ... 9
2.1. Inleiding ... 9
2.2. Centrale rol van de makelaar ... 10
2.3. Regeling Betalingsverkeer Co-assurantie ... 12
2.4. Rechtsvergelijking met de common law ... 16
Hoofdstuk 3: Voorwaarden en uitleg van de verzekering ter beurze ... 17
3.1. Inleiding ... 17
3.2. De voorwaarden ... 17
3.3. Uitleg van een overeenkomst ... 18
3.4. Rechtsvergelijking met common law ... 21
Hoofdstuk 4: Verplichtingen van de verzekeringnemer ... 24
4.1. Inleiding ... 24
4.2. De vereisten van de mededelingsplicht ... 24
4.3. Nieuwe of gewijzigde overeenkomst ... 27
4.4. Oversluiting ... 30
4.5. Bewijzen van schending van de mededelingsplicht ... 31
4.6. Rechtsgevolgen van verzwijging/schending mededelingsplicht ... 31
4.7. Mededelingsplicht van de mee te verzekeren derde ... 32
4.8. De bereddingsplicht ... 33
4.9. Rechtsvergelijking met common law ... 34
Hoofdstuk 5: De verzekeraar ... 36
5.1. Inleiding ... 36
5.2. Zorgplicht ... 37
5.3. Solvency II ... 39
Hoofdstuk 6: De vaststelling van schade ... 40
6.1. Inleiding ... 40
6.2. De schade-expert ... 41
6.3. Het schaderapport ... 42
Hoofdstuk 7: De afhandeling van de schade ... 43
7.1. Inleiding ... 43
7.2. Meldingsplicht verzekerde bij verwezenlijking van het risico ... 44
7.4. Informatieplicht ... 46
7.5. Onderlinge schade afhandeling door verzekeraars ... 49
Hoofdstuk 8: Conclusie ... 51
8.1. Inleiding ... 51
8.2. De positie van de makelaar ... 51
8.3. Voorwaarden en uitleg ... 52
8.4. Verplichtingen van de verzekeringnemer ... 52
8.5. Verplichtingen van de verzekeraar ... 54
8.6. De vaststelling van de schade ... 54
8.7. Afhandeling van de schade ... 55
8.8. Tot slot ... 56
5
Hoofdstuk 1: Wat is co-assurantie
1.1. Inleiding
Vliegtuigen, containerschepen, olieplatforms, treinen, bouwconstructies, industriële processen, het WK en de Olympische Spelen. Wat deze onderwerpen met elkaar gemeen hebben? Verzekeringen.
Als er geen verzekeringen voor gesloten zijn stijgt een vliegtuig niet op, wordt een olieplatform niet in gebruik genomen en zal een evenement als het WK niet plaatsvinden. Niet iets waar men dagelijks bij stil staat, maar zonder verzekeringen zou onze wereld er heel anders uit zien: er wordt niet gevlogen, er varen geen schepen, industriële processen vinden niet plaats en er komt geen Olympische Spelen.
Zonder dat we het ons beseffen spelen verzekeringen dus een grote rol in ons leven. Verzekeringen die dit soort grote risico’s dekken worden gesloten door middel van co-assurantie. Simpelweg omdat dit soort risico’s te groot zijn om gedragen te worden door één enkele verzekeraar. Bij co-assurantie wordt één risico dus verdeeld onder meerdere verzekeraars, waardoor het risico gespreid wordt. Op deze wijze kan bijvoorbeeld een nieuwe Boeing Dreamliner, ter waarde van bijna $ 297.500.000,-1 toch worden verzekerd.
Co-assurantie is een vrij onbekend begrip voor mensen buiten de verzekeringswereld. Toch is het een belangrijke tak van verzekeren, gezien de grote risico’s die erin omgaan. In dit onderzoek zal het Nederlands juridisch kader met betrekking tot co-assurantie worden beschreven. Tevens zal er een rechtsvergelijkende studie worden gedaan. Hierin wordt het juridisch kader uit afd. 7.17 BW (Verzekering) vergeleken met de common law (zie hoofdstukken 2, 3 en 4). Eerst zal kort worden beschreven hoe co-assurantie is ontstaan en hoe het begrip gedefinieerd kan worden.
1.2. Geschiedenis
De eerste vormen van verzekeren (een maritieme verzekering) werden al genoemd in de codex Hammurabi (rond 1780 voor Christus in Mesopotamië). Dit was een vorm van bodemerij. Bodemerij is een combinatie van financiering en verzekering. Door middel van een geldlening konden tijdens een zeereis eventuele reparaties aan het schip worden gedaan. Naast financiering was bodemerij ook een vorm van verzekering omdat bij het vergaan van het schip de lening zou vervallen. Men hoefde de geldschieters dan niet terug te betalen2.
1 http://www.boeing.com/boeing/commercial/prices/ 2 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2.
3 Van Velzen 2011, p. 3-4.
4 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2.
5 Wikipedia 12 augustus 2014: http://nl.wikipedia.org/wiki/Gouden_Eeuw_(Nederland)#Handel_en_nijverheid 6 Het woord beurs is waarschijnlijk afgeleid van het Latijnse woord ‘bursa’, dat geldbuidel betekent.
7 Van Velzen 2011, p. 5-6.
8 Zie http://www.vnab.nl/page/246/over-vnab/historie/het-ontstaan-van-de-assurantiebeurzen. 9 Zie hoofdstuk 2 voor meer informatie over de makelaar.
10 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 4. 2 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2.
In het begin van de 16e eeuw ontstond partenrederij. Dit was een voorloper van co-assurantie. Deze vorm van verzekeren maakte het mogelijk dat beleggers slechts een deel (een part) van een risico overnamen. Deze parten konden zeer klein of juist groter zijn. Zo kon een risico verdeeld worden onder zowel kleine als grote beleggers. De parten waren op de beurs verhandelbaar. Partenrederij heeft tot de 19e eeuw bestaan3. Toen waren vooral zee-casco en transport- en goederenverzekeringen veel voorkomende verzekeringsvormen4.
In Nederland is co-assurantie de oudste vorm van verzekeren die we kennen. Deze vorm van verzekeren bestaat al sinds de 16e eeuw. Verzekeringen werden gesloten door assuradeurs. Dit waren met name rijke kooplieden of particulieren. Zij konden op deze manier hun geld beleggen.
Rond de 16e eeuw begon de Nederlandse handel te groeien. De VOC werd bijvoorbeeld opgericht in 1602 en zou de grootste handelsonderneming van de 17e eeuw worden5. Door het groeien van de handel groeiden ook de risico’s. Zo ontstond er steeds meer behoefte aan verzekeringen bij kopers en verkopers. Zij investeerden immers veel geld in goederen.
De handel, met name via zeevervoer, was zeer gevaarlijk en daarom een risicovolle manier van beleggen. Assuradeurs waren dan ook niet bereid om met hun gehele vermogen garant te staan voor zulke grote risico’s. Om die reden werden deze risico’s gespreid over meerdere assuradeurs. Iedere assuradeur accepteerde slechts een beperkt deel van het risico.
Er waren dus meerdere assuradeuren nodig om tot een volledige dekking van dit soort risico’s te komen. Deze assuradeuren werden met name gevonden op centrale plekken waar handel werd gedreven, namelijk op beurzen. In de 16e eeuw waren deze handelsbeurzen6 vooral in Italië gevestigd. Dat was toen het centrum van de Europese handel. Hier werd niet alleen in verzekeringen gehandeld, maar vooral ook in goederen, zoals voedingsmiddelen en specerijen.
Later nam de economische betekenis van Italië af. Brugge werd toen het nieuwe handelscentrum en vervolgens Antwerpen. Daarna werd Amsterdam het centrum van de wereldhandel en begon ook Rotterdam zich als havenplaats te ontwikkelen. In Rotterdam ontstond toen het Rotterdamse beursgebouw met de Rotterdamse Assurantie Beurs (in 1598) en niet veel later volgde het Amsterdamse beursgebouw, de Amsterdamse Assurantie Beurs (in 1611). Echter, al in 1585 was Amsterdam het centrum van de zeeverzekering. Er was toen enkel nog geen beursgebouw7.
In de 17e en 18e eeuw kwamen er behalve particulieren, ook compagnieën die de rol van assuradeur op zich namen. Toen ontstond ook de specialisatie van assurantie makelaar.
3 Van Velzen 2011, p. 3-4.
4 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2.
5 Wikipedia 12 augustus 2014: http://nl.wikipedia.org/wiki/Gouden_Eeuw_(Nederland)#Handel_en_nijverheid 6 Het woord beurs is waarschijnlijk afgeleid van het Latijnse woord ‘bursa’, dat geldbuidel betekent.
Tot de 19e eeuw werden op deze beurzen enkel schepen en hun lading verzekerd. Pas in de tweede helft van de 19e eeuw kwamen er andere verzekeringen bij, zoals brandverzekeringen. Pas veel later ontstonden er varia verzekeringen8.
1.3. Definitie
Zoals uit bovenstaande blijkt is co-assurantie niet hetzelfde als – bijvoorbeeld - een reisverzekering of een inboedelverzekering voor particulieren. Dit soort particuliere verzekeringen worden voornamelijk gesloten buiten de beurs, waarbij één verzekeraar betrokken is bij één risico. Deze verzekeringen worden in verzekeringsjargon ook wel ‘provinciale verzekeringen’ genoemd, omdat zij zijn gesloten in de ‘provincie’. Dit is dus geen geografische aanduiding, maar slechts een term om aan te duiden dat de verzekering niet op de beurs is gesloten.
Bij co-assurantie gaat het om verzekeringen die wel op de beurs zijn gesloten, door tussenkomst van een makelaar9. Dit zijn verzekeringen waarbij meerdere verzekeraars bij één enkele polis zijn betrokken, dat betekent dat er meerdere verzekeraars op één risico intekenen. Dit gebeurt met name bij grote risico’s, die anders niet te verzekeren zijn omdat het risico of het te verzekeren bedrag te groot is om door één verzekeraar te worden gedragen. Een vliegtuig of een containerschip dat meer dan € 100 miljoen kost, is hier een goed voorbeeld van. Wanneer één verzekeraar alleen voor dit soort uitkeringen zou opdraaien, zou hij daarna waarschijnlijk nog maar weinig andere uitkeringen kunnen doen. Daarom worden deze grote risico’s verdeeld, zodat verschillende verzekeraars ieder hun eigen deel van het risico dragen. Co-assurantie kan dus omschreven worden als horizontale risicospreiding doordat meerdere verzekeraars op aandelen van één te verzekeren risico intekenen. Dit kan voordelen hebben zowel voor verzekeraars als verzekeringnemers.
Soeteman10 noemt vier voordelen van co-assurantie. Ten eerste stelt hij dat de competitie optimaal wordt bevorderd door assurantie. Zoals gezegd worden verzekeringen in de co-assurantiemarkt gesloten door tussenkomst van een makelaar. Deze makelaar moet dus op zoek naar verzekeraars waar hij risico’s onder kan brengen. De makelaar concurreert weer met andere makelaars (in binnen- en buitenland). Dit leidt tot lagere premies en/of betere verzekeringsvoorwaarden.
Een ander voordeel van co-assurantie dat door Soeteman wordt genoemd, is het feit dat een verzekeringnemer niet afhankelijk is van één verzekeraar die het risico draagt, omdat het risico verspreid is over meerdere verzekeraars. Hierdoor wordt de onderhandelingsruimte vergroot. Een derde voordeel is dat verzekeraars ieder voor zich minder afhankelijk zijn van herverzekeraars waardoor de premies lager kunnen blijven. Tot slot heeft de makelaar een optimale rol bij co-assurantie omdat hij primair de belangen van de klant moet behartigen, maar ook oog moet hebben voor de belangen van de verzekeraars.
8 Zie http://www.vnab.nl/page/246/over-vnab/historie/het-ontstaan-van-de-assurantiebeurzen. 9 Zie hoofdstuk 2 voor meer informatie over de makelaar.
1.4. VNAB
De Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs (hierna: VNAB) is een professionele belangenorganisatie voor makelaars en verzekeraars. Zij bestaat sinds 1986 in haar huidige vorm. Daarvoor waren er echter al verschillende organisaties die zich met co-assurantie bezig hielden. Bijvoorbeeld de Assurantie Boekings Centrale (hierna: ABC) in Rotterdam, opgericht in 1964. ABC verwerkte de premie- en schadeboekingen tussen agenten en de verzekeraars die zij vertegenwoordigden. Een andere organisatie was het Amsterdamse Beurs Boekings Bureau (hierna: BBB), opgericht in 1966. Het BBB verwerkte boekingen tussen makelaars en gevolmachtigd agenten. In de loop der jaren werden deze systemen meer samengevoegd en vulden zij elkaar aan. Hieruit ontstond uiteindelijk de VNAB. Zij is de brancheorganisatie voor de grootzakelijke verzekeringsmarkt en behartigt primair de belangen van makelaars en verzekeraars die actief zijn in de co-assurantiemarkt. De VNAB is een samenwerkingsverband tussen makelaars en verzekeraars en biedt hen onder andere de mogelijkheid om administratieve handelingen te verwerken. Dit wordt gedaan via het elektronisch Assurantie Beurs Systeem (hierna: e-ABS). Het e-ABS is een digitaal handelsplatform waarmee de VNAB omvangrijke transacties tussen verzekeraars en makelaars faciliteert.
De VNAB blijft zich ook nu nog ontwikkelen. De afgelopen jaren heeft zij zich van een dienende naar een meer initiërende belangenorganisatie ontwikkeld, die de markt overziet. Zo geeft zij ook juridisch advies (bijvoorbeeld door het ontwikkelen van polismodellen), faciliteert zij opleidingen en kennisontwikkeling en biedt het e-ABS11.
De VNAB wil richting 2018 de toonaangevende marktplaats van de Nederlandse co-assurantiemarkt zijn en ook de positie van de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt versterken en uitbouwen12. Om hiertoe bij te dragen wordt ook gekeken of er een fysieke ontmoetingsplaats kan worden ontworpen. Dit zou onderhandelingen en kennisborging ten goede komen13. Deze ontmoetingsplaats zal echter niet als fysieke beursvloer gaan dienen.
1.5. Lloyd’s
Lloyd’s is een specialistische verzekeringsmarkt, onderworpen aan de wettelijke regelingen voor verzekeringsmarkten (zowel europees – Solvency II – als nationaal)14. Zij is gevestigd in Londen. Lloyd’s is geen verzekeraar maar een fysieke beurs (een soort marktplaats) waar leden van de verzekeringsmarkt gezamenlijk, in syndicaten, risico’s verzekeren.
Oorspronkelijk is Lloyd’s begonnen als een maritieme verzekeraar. In het koffiehuis van Edward Lloyd werden vanaf 1688 maritieme verzekeringen gesloten. Tegenwoordig wordt er bij Lloyd’s veel meer verzekerd, zoals bijvoorbeeld olieplatforms, vrachtschepen, vliegtuigen
11 Zie http://www.vnab.nl/page/249/over-vnab/historie/de-vereniging-nederlandse-assurantie-beurs.
12 De Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt behoort qua structuur en professionaliteit tot de top drie van de wereld.
13 Zie de visie van de VNAB: http://www.vnab.nl/files/vnab-2018/.
14 Zie http://www.lloyds.com, alwaar ook zijn opgenomen Lloyd’s Acts (1871-‐1982) en de bijbehorende bye-‐laws.
en het (nieuwe) World Trade Center, maar ook evenementen zoals Wimbledon en de Oscar uitreiking.
Lloyd’s biedt een fysieke beursvloer waar de makelaars met de verzekeraars onderhandelen om de risico’s van klanten te dekken. Lloyd’s bestaat uit 91 syndicaten. Syndicaatsleden nemen de risico’s over van de verzekeringnemers, tegen betaling van een premie. Verzekeringnemers kunnen zich door tussenkomst van een broker (een makelaar) laten verzekeren bij Lloyd’s.
Als er een risico moet worden gedekt bij Lloyd’s zal degene aan wie het risico toebehoort een makelaar benaderen. De makelaar zal vervolgens een gevolmachtigde van Lloyd’s benaderen, die dekking mag verlenen uit naam van een verzekeringssyndicaat. Syndicaten van Lloyd’s nemen dan het risico van de verzekerde over. Syndicaten bestaan uit de leden van Lloyd’s. Zij verstrekken het kapitaal. Deze leden kunnen zowel grote verzekeringsmaatschappijen, (beursgenoteerde) bedrijven of individuen zijn15. Acceptanten zijn in dienst van de managing agents. Dit zijn de bedrijven die de syndicaten besturen.
Het kan ook zo zijn dat er geen gevolmachtigde wordt aangesproken. Dit is het geval wanneer de makelaar zelf geaccrediteerd is om zaken te doen bij Lloyd’s. De makelaar zal dan bij Lloyd’s op de marktvloer acceptanten ontmoeten. Deze beoordelen het risico en beslissen over de voorwaarden en premies die zij kunnen aanbieden.
Hoofdstuk 2: De rol en positie van de makelaar
2.1. Inleiding
In de co-assurantiebranche is het gebruikelijk dat verzekeraars en verzekerden die een overeenkomst wensen te sluiten, niet rechtstreeks met elkaar onderhandelen. Tussen de twee partijen staat de makelaar in assurantiën16. De makelaar behartigt hoofdzakelijk de belangen van de verzekerde. Echter, hij houdt ook de belangen van de verzekeraar in de gaten. De makelaar heeft dus een zeer centrale rol en functioneert eigenlijk als regisseur in de overeenkomst tussen verzekeraar en verzekerde, maar bemiddelt ook tussen hen. Dit zorgt ervoor dat de makelaar een zeer divers takenpakket moet uitvoeren. Hij biedt verzekeringen (en zijn diensten) aan en haalt zo opdrachten binnen. Vervolgens doet hij een voorstel aan de klant en stelt concept-polisvoorwaarden op. Daarna gaat hij onderhandelen met potentiële leidende verzekeraars. Hierna kan het risico worden ondergebracht. Als het risico is ondergebracht of geplaatst, stopt de taak van de makelaar echter niet. Hij blijft ook dan bij de overeenkomst betrokken. Zo verleent hij zijn diensten gedurende het hele contract,
15Lloyd’s van A tot Z: http://www.lloyds.com/history/.
16 Tot 2001 was de titel ‘Makelaar in Assurantiën’ beschermd. Sindsdien kan iedereen zich (assurantie)makelaar noemen. Ter vervanging hiervan is de titel Registermakelaar in de Assurantiën (RMiA) in het leven geroepen. Om deze titel te mogen voeren moet aan bepaalde opleidingseisen zijn voldaan.
bijvoorbeeld bij wijzigingen in het risico, uitkeringen, schadebehandeling of door het inzetten van een expert.
De makelaar komt bij de uitoefening van zijn centrale rol verschillende spanningsvelden tegen. Deze zullen hieronder besproken worden. Tot slot zal er een vergelijking met de common law plaatsvinden.
2.2. Centrale rol van de makelaar
De makelaar staat midden in de relatie tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer. Anders dan bij provinciale verzekeringen is uitgangspunt in het co-assurantie bedrijf dat de verzekeringnemer geen premie verschuldigd is aan de verzekeraars, maar aan de makelaar. Dit is een logische oplossing omdat er bij één verzekeringsovereenkomst vaak sprake is van meerdere verzekeraars. Als die allen afzonderlijk de premie gaan innen bij de verzekeringnemer, en in geval van schade elk afzonderlijk vergoedingen uitkeren, ontstaat er een onoverzichtelijk geheel.
In het co-assurantie bedrijf is het daarom gebruikelijk dat de makelaar schuldeiser van de premie is, niet de verzekeraar (art. 4:104 lid 1 Wft). De makelaar heeft dus een vorderingsrecht op de verzekeringnemer voor de betaling van de premie en de kosten van de verzekering, hij is schuldeiser van de verzekeringnemer. Op zijn beurt, neemt de makelaar tegenover de verzekeraars een eigen schuld op zich met betrekking tot de premiebetaling. De makelaar is de premie van de verzekeringsnemer verschuldigd aan de verschillende verzekeraars die op het risico hebben ingetekend (ex art. 7:936 lid 1 BW17). Om dit overzichtelijk te houden bestaat er vaak een rekening-courant verhouding tussen de makelaar en verzekeraars. Zo hoeft de makelaar niet elke geïncasseerde premie afzonderlijk aan de verzekeraar over te maken. Ook de door de verzekeraar verschuldigde schadevergoedingen worden door de makelaar in de rekening-courant geboekt. De makelaar is dus leidend in deze rekening-courant verhoudingen18.
De verzekeraars hebben geen premievordering op de verzekeringsnemer, maar op de makelaar. Omdat de makelaar premieplichtig is jegens de verzekeraars loopt hij het risico van premiewanbetaling indien de verzekeringnemer nalaat te betalen; het delcredererisico.
Hiertegenover staat echter, dat de makelaar verrekeningsmogelijkheden heeft die gelijk staan aan die van de verzekeraar in de provinciale markt. Dit volgt uit art. 7:936 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat de verzekeraar die een uitkering verschuldigd is aan de verzekeringsnemer ex art. 7:936 lid 2 BW, ongeacht rechten van derden, is gehouden om daarvan aan de tussenpersoon zoveel af te dragen als deze ingevolge het in lid 1 bepaalde van de verzekeringnemer heeft te vorderen. Bij een schadebetaling gedaan door de verzekeraar aan de makelaar, is de
17 Deze bepaling is van dwingend recht, zie art. 7:943 lid 1 BW. 18 Van Velzen 2011, p. 313.
verzekeraar van haar plicht tot schade uitkering gekweten op het moment dat de uitkering is ontvangen door de rechthebbende of door de makelaar zal zijn verrekend19.
Art. 7:936 lid 6 voegt nog aan lid 2 toe dat wanneer de makelaar de uitkering namens de tot uitkering gerechtigde in ontvangst neemt, hij bevoegd is deze te verrekenen met de premie en de kosten die hij nog van de verzekeringnemer te vorderen heeft. Als een verzekeraar dus een schade uitkering verplicht is, kan de makelaar hier eerst zijn premievordering op de verzekeringnemer mee voldoen, om vervolgens het eventuele meerdere van de vergoeding aan de uitkeringsgerechtigde uit te keren.
Bovenstaande zou teniet worden gedaan wanneer de uitkeringsgerechtigde de verzekeraar zou kunnen verzoeken om rechtstreeks uitbetaling te doen, in plaats van via de makelaar. Om dit tegen te gaan bepaalt art. 7:936 lid 3 dat de verzekeraar die voornemens is om schade rechtstreeks te vergoeden, eerst de makelaar verzoekt om binnen tien dagen op te geven of er nog openstaande posten zijn en voor welk bedrag. Indien de makelaar daaraan gevolg geeft, draagt de verzekeraar voor zoveel mogelijk het opgegeven bedrag aan hem af. Hierbij hoeft de verzekeraar niet te controleren of het door de makelaar opgegeven bedrag juist is. Heeft de verzekeraar de makelaar verzocht, maar heeft de makelaar binnen de gestelde termijn niets opgegeven, dan staat het de verzekeraar vrij aan de ander de nog verschuldigde uitkering te doen.
Onder bepaalde voorwaarden kan de makelaar premievorderingen verrekenen met schadevergoedingen uit een andere verzekering van de verzekeringnemer. Het moet dan wel gaan om andere verzekeringen bij dezelfde verzekeraar. Ook is vereist dat het om dezelfde verzekeringnemer en makelaar gaat, en om schadevergoedingen waartoe de verzekeringnemer zelf gerechtigd is. Er kan dus niet verrekend worden met een schadevergoeding die een derde gerechtigde toekomt.
Bij verzekeringen in co-assurantie zal het echter weinig voorkomen dat telkens dezelfde verzekeraar is betrokken. Dit kan de verhaalsmogelijkheden van de makelaar op grond van art. 7:936 BW dan ook frustreren. Wanneer er niet volgens art. 7:936 BW kan worden verrekend, biedt art. 7:937 BW daarom een extra verrekeningsmogelijkheid. In dit artikel is bepaald dat de verzekeraar die een uitkering doet aan de makelaar, van zijn betalingsverplichting jegens de uitkeringsgerechtigde is gekweten. Als de makelaar deze uitkering niet aan de verzekerde heeft doorbetaald, kan deze de verzekeraar alsnog aanspreken, tenzij hij door de betaling aan de makelaar gebaat is. Wanneer er nog premievorderingen open stonden van een andere verzekering, is de verzekerde erbij gebaat als deze worden (af)betaald door ze te verrekenen met de uitkering. Doordat de verzekerde gebaat is kan de verzekeraar niet meer voor deze uitkering worden aangesproken. Zo kan de makelaar dus alsnog zijn openstaande vorderingen innen.
Wel zijn er enkele beperkingen te noemen aan de verrekeningsmogelijkheden die de makelaar ter beschikking staan. Op grond van art. 7:936 lid 4 sub a mag de makelaar niet verrekenen bij verzekeringen aan toonder of order. De polis is bij dit soort verzekeringen het bewijs van het
19 Zie Nederlandse Beursvoorwaarden voor uitgebreide gevarenverzekering (NBUG 2006), art. 14.3.1. Dit volgt ook uit art. 7:937 BW.
verzekerde belang en maakt de bezitter van die polis uitkeringsgerechtigde. Als bij openstaande premievorderingen de uitkering zou kunnen worden verrekend zou er van deze verzekering nog weinig overblijven. Wel is er een uitzondering op deze beperking in het geval de verzekeringsnemer zelf de uitkeringsgerechtigde is. In dat geval mag de makelaar wel weer verrekenen. Ingevolge art. 7:936 lid 4 sub b BW mag de makelaar ook niet verrekenen bij uitkeringen die plaatsvinden op grond van een verplichte aansprakelijkheidsverzekering (bijv. een WAM-verzekering). Dit zou immers het vorderingsrecht van 7:954 lid 1 BW frustreren.
Verdere beperkingen op de verrekeningsmogelijkheden van de makelaar vloeien voort uit art. 7:936 lid 5. De makelaar mag een openstaande premievordering niet verrekenen met een uitkering uit een andere verzekering, als er op die uitkering een pandrecht of voorrecht rust (zie sub a) 20 . Ditzelfde geldt voor een uitkering uit een onverplichte aansprakelijkheidsverzekering (sub b). De wetgever stelt daarmee het belang van de benadeelde boven dat van de makelaar. Echter, een openstaande premievordering voor de onverplichte aansprakelijkheidsverzekering zelf kan weer wel worden verrekend met de uitkering. De benadeelde behoudt dan wel een vordering op de verzekerde.
2.3. Regeling Betalingsverkeer Co-assurantie
Zoals eerder aangegeven heeft de makelaar bij co-assurantie een leidende rol. Hij is degene die premies en schade uitkeringen boekt in de rekening-courant verhouding tussen hem en de verzekeraars. Dit wordt gedaan met behulp van het e-ABS Clearingsysteem van de VNAB. Dit is de centrale wijze waarop premies en uitkeringen worden verwerkt. Afspraken over wanneer en op welke wijze boekingen worden verricht zijn vastgelegd in een aparte regeling: de regeling “Betalingsverkeer Co-assurantie” (hierna: regeling BVC). Deze regeling dient om meer duidelijkheid en efficiëntie te bewerkstelligen in het betalingsverkeer tussen de verzekeringnemer, makelaar, gevolmachtigde en verzekeraar21. Ook hieruit volgt de centrale rol van de makelaar. De regeling bindt de verzekeringnemer niet. Zij is slechts bindend voor alle leden en administratief-deelnemers van de VNAB22.
Het simpele uitgangspunt dat een verzekeringnemer premie betaalt en de verzekeraar uitkeringen doet gaat, zoals eerder opgemerkt, niet op voor co-assurantie. Betalingen lopen over meerdere schijven. Behalve een makelaar kan er soms sprake zijn van gevolmachtigde agenten die risico’s namens de verzekeraar (de volmachtgever) beoordelen en accepteren. Vaak bestaat daarnaast nog een rekening-courant verhouding met de klant, zeker wanneer dit grote bedrijven zijn, zoals in co-assurantie veelal het geval is. De betalingen kunnen daarom over verschillende rekening-courant verhoudingen lopen. Doordat er meerdere schakels zijn waarover een betaling loopt, is er ook een grotere kans dat de betaling de ontvanger niet bereikt. Dit kan door een fout maar bijvoorbeeld ook door het faillissement van een verzekeraar.
20 Zoals bedoeld in art. 3:229 respectievelijk 3:283 BW. 21 Zie art. 1 lid 1 Regeling BVC.
Om deze processen te beheersen zijn regels opgesteld die zijn neergelegd in de Regeling BVC. Hierin is ook bepaald wie de financiële risico’s draagt in het geval van insolventie van een der partijen als vermeld in art. 1 lid 1 BVC (zie art. 1 lid 6 BVC). Deze regeling sluit aan bij (en overlapt deels met) de art. 6:140 BW (rekening-courant verhouding), art. 7:936 en art. 7:937 BW over premiebetaling en uitkeringen in het verzekeringsrecht23. Dat is een logisch gevolg van art. 7:943 lid 1 BW, waarin bepaald is dat art. 7:936 BW van dwingend recht is, en van art. 7:937 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer mag worden afgeweken (ex art. 7:943 lid 2 BW).
Ex art. 2 lid 5 BVC ontstaan per de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst, de wederzijdse verplichtingen van partijen, waaronder de betaling van de premie. Ingevolge art. 2 lid 6 BVC is op dat moment niet van belang of de premie al exact bekend is. De premie is per ingangsdatum van de overeenkomst verschuldigd, maar nog niet opeisbaar. De premie wordt pas opeisbaar wanneer de gebruikelijk toegestane betalingsdatum (doorgaans 30 dagen) is verstreken. Na het verstrijken van deze respijttermijn is de premie opeisbaar geworden (art. 2 lid 7 BVC). Ingevolge art. 3 lid 1 BVC stelt de makelaar de definitieve nota op. Als deze echter niet definitief kan worden opgemaakt binnen drie maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst, stuurt hij een voorlopige nota naar de verzekeringnemer en maakt hij een voorlopige boeking ten gunste van de verzekeraar (art. 3 lid 2 BVC). Ook deze voorlopige nota is door de verzekeringnemer verschuldigd en heeft een krediettermijn, binnen welke deze moet worden voldaan. Wanneer deze termijn is verstreken verandert de status van de nota van verschuldigd in opeisbaar. Dit houdt in dat de verzekeringnemer de nota binnen de gestelde termijn moet voldoen.
De makelaar loopt een delcredererisico vanaf het moment dat de premie verschuldigd is. De makelaar neemt de betaling van de premie immers als eigen schuld jegens de verzekeraars op zich (art. 6 lid 2 sub 1 BVC). Hij maakt daartoe een boeking ten gunste van de verzekeraar. Vanaf dat moment verstrekt de makelaar dus krediet aan de verzekeringnemer. Ingevolge art. 3 lid 5 BVC mag de makelaar in geval van mogelijke insolventie van de verzekeringnemer het krediet met onmiddellijke ingang opzeggen. Ook mag de makelaar, na overleg met bovenstaande verzekeraar, de verzekeringsovereenkomst royeren.
Art. 3 lid 10 BVC bepaalt dat wanneer er niet is betaald als gevolg van surseance van betaling of faillissement van de verzekeringnemer, de makelaar de door hem betaalde premie binnen drie maanden na opeisbaarheid mag terugboeken. De polis wordt dan met terugwerkende kracht geroyeerd. Dit mag echter alleen indien de rechten van de verzekeringnemer hierdoor niet worden aangetast. Als er zich een schade heeft voorgedaan zal de polis dus niet met terugwerkende kracht kunnen worden geroyeerd en kan de makelaar ook de premie niet terugboeken. Verzekeraars zullen dat immers niet toestaan. Bovendien zal de makelaar dit zelf ook niet willen, omdat hij de hem nog verschuldigde premie kan verrekenen met de uitkering als gevolg van de geleden schade.
Art. 4 BVC regelt de financiële afwikkeling van betalingsverplichtingen. Dit artikel bestaat uit twee delen. Het eerste deel (lid 1) gaat over de betalingen van de verzekeringnemer aan de
makelaar. Zoals eerder gezegd is de verzekeringnemer niet gebonden aan de BVC, omdat hij hier geen partij bij is. Dit lid geeft dan ook slechts een overzicht.
Het tweede lid van art. 4 BVC regelt de betalingen van de makelaar aan de verzekeraar. Deze betaling loopt via de rekening-courant verhouding tussen de makelaar en verzekeraar. In dit artikel wordt omschreven dat betaling of verrekening binnen vier weken na afloop van een kwartaal plaatsvindt. De verzekeraar ontvangt hiertoe van de makelaar een overzicht. In de praktijk worden deze overzichten automatisch via het e-ABS systeem gegenereerd24. De betaling aan de verzekeraar dient plaats te vinden in de valuta van premie- en schadebetaling. Dit is van belang omdat er ook buitenlandse partijen (zowel verzekeraars als verzekeringnemers) actief zijn op de Nederlandse co-assurantiemarkt.
Ingevolge art. 5 lid 3 BVC moet de administratieve afwikkeling tussen verzekeraar en makelaar binnen 3 jaar zijn gerealiseerd. Deze termijn gaat lopen vanaf het moment dat de periode waarvoor de premie verschuldigd was is afgelopen. Correcties en andere verrekeningen dienen ook binnen deze termijn te zijn uitgevoerd.
Art. 6 BVC bevat de ‘Premie- en schadebetalingsclausule VNAB’. In art. 3 lid 8 BVC wordt aanbevolen om deze clausule op te nemen in de polis. Dit is echter niet verplicht en daarom zal deze clausule dus niet in elke polis voorkomen. Als deze niet in de polis is opgenomen, is een verzekeringnemer er ook niet aan gebonden. Van Velzen merkt bovendien op dat zelfs als de clausule wel is opgenomen, verzekeringnemers niet aan iedere bepaling uit de clausule gebonden kunnen zijn. Enkele van de bepalingen uit de clausule lijken naar zijn mening in strijd met dwingend recht25.
Uitgangspunt van de genoemde bepaling is dat de makelaar de betaling van de premie als een eigen schuld op zich neemt jegens de verzekeraar. Deze betaling van de verschuldigde premie zal plaatsvinden door creditering van de verzekeraar in de rekening-courant verhouding. De verzekerde zal op moment van creditering gekweten zijn jegens de verzekeraar (art. 2 lid 1 van de clausule). Ingevolge art. 2 lid 2 van de clausule is de verzekerde gehouden om de premie aan de makelaar te voldoen. Indien er sprake is van een tweede tussenpersoon, bepaalt dit artikel dat wanneer de verzekeringnemer aan de tweede tussenpersoon heeft betaald, hij pas tegenover de makelaar is gekweten wanneer de tweede tussenpersoon de premie aan de makelaar heeft voldaan. Dit zou betekenen dat de tweede tussenpersoon niet namens de makelaar de premie incasseert. Dat zou strijdig zijn met art. 4:104 Wft en art. 4:101 sub c Wft. In deze artikelen is bepaald dat de bemiddelaar (de makelaar) zich bij de verzekering tegenover de verzekeraar tot betaling van premie en kosten als eigen schuld heeft verbonden, en zorg draagt voor het incasso van de premies voor de verzekeraar. Ex art. 4:101 sub c Wft is het in art. 4:104 Wft bepaalde van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bemiddelaar (makelaar) en een onderbemiddelaar (tweede tussenpersoon). Uit deze bepalingen vloeit daarom voort dat de verzekeringnemer zijn premiebetalingsplicht aan de makelaar heeft voldaan, wanneer hij aan de tweede tussenpersoon heeft betaald26.
Wanneer de makelaar niet het risico wil lopen dat de tweede tussenpersoon hem niet zal betalen, moet hij zelf voor het incasso van de premies zorgdragen.
24 Van Velzen 2011, p. 320. 25 Van Velzen 2011, p. 322.
Art. 2 lid 3 van de clausule stelt vast dat de verzekering slechts van kracht is voor de termijn waarvoor de premie aan de makelaar is betaald en voor de termijnen waarvoor de makelaar krediet heeft verleend aan de verzekeringnemer. Dit krediet wordt verondersteld te zijn verleend, tenzij dit krediet schriftelijk aan de verzekeringnemer is opgezegd.
Uit lid 4 volgt dat de makelaar onherroepelijk door de verzekerde is gemachtigd om de verzekeraar tussentijds uit haar verplichtingen op basis van de verzekeringsovereenkomst te ontslaan, indien de verzekerde (of tweede tussenpersoon) nalaat de premie aan de makelaar te voldoen. Wel moet de makelaar hieraan voorafgaand de verzekeringnemer schriftelijk in kennis stellen van zijn voornemen. Over premierestitutie wordt in deze clausule niets geregeld.
Art. 2 lid 5 van de clausule regelt de situatie indien de verzekeringnemer in staat van faillissement of surseance van betaling geraakt. In die situatie eindigt het krediet zoals onder art. 2 lid 3 onmiddellijk en zijn de verzekeraars ontslagen van hun verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst als genoemd in lid 4 van het artikel. Deze gevolgen treden in bij het uitspreken van de surseance van betaling of faillissement, zonder dat een ingebrekestelling nodig is. De bewindvoerder of curator kan de dekking uit de verzekeringsovereenkomst doen herleven indien en voor zover hij de totaal verschuldigde premie heeft betaald. Dit moet echter gebeuren binnen een maand na het uitspreken van de surseance of het faillissement, of, indien dit later is, tot 14 dagen nadat de makelaar hem over het vervallen van het krediet, het ontslag van de verzekeraars van hun verplichtingen en van de bevoegdheid tot het eventueel doen herleven van de dekking in kennis heeft gesteld. Dit geldt ook ten aanzien van na de datum van faillissement of surseance voorgevallen schade.
Artikel 3 van de clausule gaat over de schade uitkeringen en premierestituties. De makelaar zal ingevolge lid 1 van dit artikel de verzekeraar(s) in rekening-courant belasten voor schade uitkeringen en premierestituties aan de gerechtigde. De verzekeraar is daarvan gekweten indien de uitkering door de rechthebbende zal zijn ontvangen. Ook is de verzekeraar gekweten als de uitkering met de rechthebbende is verrekend in overeenstemming met de wet (bijv. ex art. 7:936 BW) dan wel een tussen hem en de makelaar bestaande regeling. Als de makelaar (of tweede tussenpersoon) echter in gebreke blijft, kan de uitkeringsgerechtigde alsnog de verzekeraar aanspreken. De verzekeraar kan dan op zijn beurt de betaalde uitkering terugvorderen van de makelaar. Indien de makelaar de uitkering aan de tweede tussenpersoon heeft doorbetaald maar deze in gebreke blijft voor doorbetaling zorg te dragen, is de makelaar gerechtigd de uitkering van de tweede tussenpersoon terug te vorderen, indien hij door de verzekeraar dan wel rechthebbende wordt aangesproken tot (rechtstreekse) betaling.
Artikel 3 lid 2 van de clausule bepaalt ten slotte dat de makelaar de uitkeringen en premierestituties aan de rechthebbende zal afdragen. Echter, hij is hierbij niet gehouden tot meer dan betaling van hetgeen resteert na verrekening met al dan niet opeisbare doch reeds vaststaande vorderingen op de verzekerde uit hoofde van welke verzekering dan ook. Dit geldt overigens niet voor verzekeringen gesteld aan order of toonder, tenzij de verzekeringnemer is gerechtigd tot de uitkering of bij verplichte aansprakelijkheidsverzekeringen.
Ingeval van uitkeringen waarop een pandrecht rust (ex art. 3:229 BW, dus een voorrecht zoals in art. 3:283 BW), alsook in geval van onverplichte aansprakelijkheidsverzekering, zal niet verder worden verrekend dan tot hetgeen de verzekeringnemer is verschuldigd ter zake van de
verzekering waarop de uitkering wordt gedaan. Zo wordt voorkomen dat aan de restrictie van art. 7:936 lid 5 BW wordt ontkomen27.
Achter deze bepalingen is in de Regeling BVC nog een schematisch overzicht van de financiële risico’s opgenomen. Dit dient ter verduidelijking in het geval een van de partijen failleert28.
2.4. Rechtsvergelijking met de common law
In zijn proefschrift schrijft Leerink29 dat hij in de door hem onderzochte rechtsstelsels geen regeling heeft kunnen vinden gelijk aan art. 7:936 BW over betaling door tussenpersonen. Wel wijst hij op de Marine Insurance Act (MIA). In § 53 (1) MIA30 is bepaald dat, net als in Nederland, de makelaar verantwoordelijk is voor het innen van de premie bij de verzekeringnemer. Als de verzekeringnemer de premie aan de makelaar heeft betaald, heeft dit als betaald aan de verzekeraar te gelden. Wanneer de verzekeringnemer heeft betaald aan de makelaar kan de verzekeraar zich dus niet op een schorsing van de dekking beroepen omdat de betaling aan de makelaar gezien moet worden als het voldoen van de premie aan de verzekeraar. Dit geldt ook als de makelaar de premie nog niet aan de verzekeraar heeft betaald31. Bovenstaande bepalingen uit de common law komen overeen met de bepalingen zoals wij die kennen uit afdeling 7.17 BW.
De achterstallige premie kan de verzekeraar niet bij de verzekeringnemer innen, maar ook niet verrekenen met een uitkering. Datzelfde is zo in Nederland. Omdat de makelaar een eigen schuld jegens de verzekeraar heeft, kan de verzekeraar geen premie van de verzekeringnemer vorderen. De makelaar kan daarentegen wel de uitkering verrekenen met zijn premievordering op de verzekeringnemer.
In § 53 (2) MIA32 wordt bepaald dat de makelaar bepaalde maatregelen kan treffen door de polis onder zich te houden indien de verzekeringnemer de premie niet betaalt. In een dergelijk geval kan de makelaar de uitkering of premierestitutie van de verzekeraar verrekenen tot het bedrag van zijn premievordering. Dit doet denken aan de bepaling in art. 7:936 lid 2 BW. Leerink wijst in zijn proefschrift op het gebruik bij Lloyd’s dat de verzekeringsuitkering aan de makelaar plaatsvindt, via een rekening-courant verhouding. Een betaling van de
27 Van Velzen 2011, p. 325. 28 Van Velzen 2011, p. 319 – 326. 29 Leerink 2011, p. 239.
30 § 53 (1) MIA: Unless otherwise agreed, where a marine policy is effected on behalf of the assured by a broker, the broker is directly responsible to the insurer for the premium, and the insurer is directly responsible to the assured for the amount which may be payable in respect of losses, or in respect of returnable premium.
31 § 54 MIA: Where a marine policy effected on behalf of the assured by a broker acknowledges the receipt of the premium, such acknowledgement is, in the absence of fraud, conclusive as between the insurer and assured, but not as between the insurer and broker.
32 § 53 (2) MIA: Unless otherwise agreed, the broker has, against the assured, a lien upon the policy for the amount of the premium and his charges in respect of effecting the policy; and, where he has dealt with the person who employs him as a principal, he has also a lien on the policy in respect of any balance on any insurance account which may be due to him from such person, unless when the debt was incurred he had reason to believe that such person was only an agent.
verzekeraar aan de gemachtigde makelaar werkt dan bevrijdend. Hiervoor is overigens wel instemming van de verzekeringnemer nodig. Indien deze geen toestemming heeft gegeven of niet bekend is met zodanig gebruik zal de verzekeraar zich hier niet op kunnen beroepen. Daartoe moet de verzekeringnemer wel kunnen aantonen dat hij niet bekend was/is met het gebruik33. Deze bepalingen en de gebruiken bij Lloyd’s komen in grote mate overeen met de manier van uitkeren in Nederland, zoals beschreven in § 2.2. Ingevolge art. 7:937 BW is de verzekeraar ook gekweten van zijn uitkeringsverplichting jegens de uitkeringsgerechtigde indien hij deze aan de makelaar doet (de uitkeringsgerechtigde door de betaling gebaat zal zijn). Dit stemt bovendien overeen met bijvoorbeeld de Regeling BVC. Dit is logisch omdat deze regeling weer gebaseerd is op het Nederlandse BW (met name art. 7:936 en 7:937 BW, zie § 2.2).
Hoofdstuk 3: Voorwaarden en uitleg van de verzekering ter beurze
3.1. Inleiding
De voorwaarden van een verzekeringsovereenkomst staan vermeld in de polis. Deze polis vormt volgens art. 7:932 lid 1 BW het bewijs van het bestaan van de verzekeringsovereenkomst, inclusief de voorwaarden daarvan.
Zoals eerder beschreven geldt als uitgangspunt in het co-assurantiebedrijf, anders dan in de provinciale markt, dat de makelaar een risico aanbiedt ter verzekering34. Hij treedt hierbij op als vertegenwoordiger van de verzekeringsnemer, Het is dan ook in beginsel de makelaar die (eventueel in overleg met de verzekeraar) de voorwaarden van de overeenkomst stelt. Het is echter niet, zoals in de provinciale markt, de verzekeraar die in beginsel de voorwaarden stelt. Er is dus sprake van een aanbod van de verzekeringnemer jegens verzekeraars, via de makelaar. De verzekeraar kan de voorwaarden daarom opvatten in overeenstemming met art. 3:35 BW, dat wil zeggen overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen.
3.2. De voorwaarden
In een verzekeringsovereenkomst wordt gebruik gemaakt van voorwaarden. Doordat de makelaar namens de verzekeringsnemer deze voorwaarden van de verzekering opstelt, is de verzekeringsnemer ‘gebruiker’ (art. 6:231 sub b BW) van die voorwaarden. De verzekeraar is in deze situatie de ‘wederpartij’ (art. 6:231 sub c BW).
33 Leerink 2011, p. 240. 34 Tolman 2011, p. 152.
Ondanks dat de makelaar (vaak namens de verzekeringsnemer) de voorwaarden opstelt, wordt er bij beursverzekeringen ook veel gebruik gemaakt van model beurs- en makelaarspolissen. Beurspolissen zijn modelpolissen met specifieke clausules die door overleg tussen zowel makelaars als verzekeraars tot stand zijn gekomen. Het doel ervan is dat snel en efficiënt overeenstemming kan worden bereikt over aangeboden risico’s en gewenste dekking daarvan. De beurspolis beoogt om de inhoud voor alle partijen zo eenduidig mogelijk vast te leggen35. Deze beurspolissen worden opgesteld door de VNAB. Het is niet verplicht om deze beurspolissen te gebruiken.
Vanwege dit vrijblijvende karakter gebeurt het ook dat verzekeraars hun eigen voorwaarden hebben, of dat makelaars hun eigen voorwaarden hebben opgesteld die zij gebruiken bij het afsluiten van contracten. Ook kan het zijn dat zij hun eigen voorwaarden in de modelpolissen van de VNAB verwerken. Dit zijn allen makelaarspolissen. Ondanks dat makelaars hun eigen voorwaarden hierin verwerken of opstellen, zal dit vaak in samenspraak gaan met verzekeraars voor het document definitief wordt. De makelaar kan zijn eigen polismodel hebben opgesteld vanwege verschillende redenen, bijvoorbeeld uit marketingtechnisch oogpunt, maar ook vanwege de specifieke doelgroep die een makelaar bedient. Bovendien kan een makelaar zijn eigen polismodel sneller aanpassen dan wanneer dit via overleg met andere makelaars en de VNAB moet. Ook zijn er voor sommige risico’s geen beursmodellen beschikbaar omdat de risico’s bijvoorbeeld te specifiek of afhankelijk van de verzekeringsnemer zijn.
3.3. Uitleg van een overeenkomst
Bij de uitleg van een overeenkomst en bijbehorende algemene voorwaarden lijkt een verschil te bestaan tussen de beurspolissen en makelaarspolissen. Bij beurspolissen, de modellen die door de VNAB zijn opgesteld, geldt de tekst van die polis, ongeacht wat specifieke partijen er mee bedoeld hebben. Primair gaat het om wat partijen van de model clausuletekst mogen verwachten. Bij een makelaarspolis is dit niet het geval, een voorwaarde moet dan worden uitgelegd36. Dit kan op verschillende manieren gebeuren.
Over de uitleg van overeenkomsten en hun voorwaarden bestaat enige discussie.
In beginsel geldt de bepaling van art. 3:35 BW waarin is vastgelegd dat een wederpartij de verklaring of gedraging van een ander mag opvatten in de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen. Het gaat hierbij dus niet enkel om de letterlijke interpretatie van een tekst. Behalve deze bepaling bestaan er geen specifieke wettelijke bepalingen over uitleg. In de praktijk is het daarom vooral ‘rechters’-recht, dat is ontwikkeld in de jurisprudentie37. Belangrijke voorbeelden hiervan uit de jurisprudentie zullen hieronder besproken worden.
Leidend bij het uitleggen van overeenkomsten en voorwaarden is de Haviltex-norm, waarin is verwoord dat het niet zozeer aankomt op de letterlijke, taalkundige betekenis van een bepaling, maar dat het gaat om de strekking en de zin die partijen aan een bepaling hebben
35 Tolman 2011, p. 158.
36 Tolman 2011, p. 168 en Wessels ea. 2010. 37 Tolman 2011, p. 169.
willen geven38. Volgend op dit arrest zijn er nog vele arresten geweest over uitleg. Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen een subjectieve en objectieve uitleg39. De Hoge Raad legt in het arrest DSM/Fox echter uit dat de Haviltex-norm ruimte biedt voor beide vormen van uitleg en dat deze elkaar kunnen aanvullen en niet uitsluiten.
In het arrest DSM/Fox overweegt de Hoge Raad echter ook dat een objectieve uitleg het meest voor de hand ligt bij contracten die gebruik maken van standaard- of beursvoorwaarden. Bij dit soort contracten kan de wederpartij van de gebruiker immers geen (of weinig) invloed uitoefenen op de totstandkoming van de voorwaarden, zodat deze moet kunnen afgaan op de taalkundige (objectieve) uitleg en niet op wat de opsteller er eigenlijk mee bedoeld heeft (subjectieve uitleg)40.
Dit wordt bevestigd in het arrest Chubb/Dagenstaed41 waarin door de Hoge Raad wordt vastgelegd dat een objectieve uitleg bij beursvoorwaarden voor de hand ligt. Volgens de Hoge Raad in dit arrest wordt over dergelijke voorwaarden die onderdeel zijn van een beurspolis niet onderhandeld. Daarom moet de betekenis van de polis bepaald worden door objectieve factoren. Op dit arrest is veel kritiek geweest. Anders hierover denkt bijvoorbeeld Soeteman, die van mening is dat het opstellen van polisbewoordingen veelal maatwerk is en dat hierover wel degelijk onderhandeld pleegt te worden42. Wansink schrijft hierover dat het alleszins gebruikelijk is om over de inhoud van nieuwe beurs- en makelaarsvoorwaarden te onderhandelen43. Hieraan zou de conclusie kunnen worden verbonden dat een objectieve uitleg dan niet het meest voor de hand liggend hoeft te zijn. Wansink trekt dan ook de conclusie dat partijen in de gegeven omstandigheden beter gebruik kunnen maken van de subjectieve uitlegmethode, waarbij partijen mogen afgaan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Wansink merkt daarbij op dat ieder dit vanuit zijn eigen professionele kennis doet, dus de verzekeraar uit eigen hoofde en de makelaar in opdracht van de verzekeringnemer die de verzekering wil afsluiten. Hierbij wordt de kennis van de makelaar toegerekend aan de verzekerde.
Ook Tolman44 nuanceert het standpunt van de Hoge Raad in dit arrest. Hij merkt op dat over de algemene voorwaarden niet onderhandeld zal zijn, maar dat er over speciale of bijzondere
38 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (DSM/Fox; m.nt. C.J.H. Brunner): ‘Het komt bij de uitleg van een schriftelijk contract niet zozeer aan op de letterlijke betekenis van de tekst maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’.
39 Bij de objectieve uitleg is de taalkundige betekenis van een bepaling meer van belang, terwijl bij subjectieve uitleg de zin en strekking doorslaggevend zijn.
40 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (DSM/Fox; m.nt. C.J.H. Brunner), r.o. 4.5: ‘In praktisch opzicht is de
taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van belang’.
41 HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, ECLI:NL:PHR:2008:BC2793, r.o. 3.4.2.: ‘Het gaat hier om de uitleg van polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting’. Dit werd nogmaals herhaald in r.o. 5.4, Rb. Rotterdam 1 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2097.
42 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 23.
43 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/366. 44 Tolman 2011, p. 172.
clausules die een verzekeraar of makelaar wil opnemen wel degelijk onderhandeld zal worden. Ook voor dit soort clausules bestaan volgens hem modellen, maar over het opnemen van deze modellen in de overeenkomst zal dan onderhandeld zijn, zodat niet gezegd kan worden dat over beursvoorwaarden niet onderhandeld pleegt te worden. Bovendien is bij de totstandkoming van deze beurs- of makelaarsvoorwaarden wel degelijk hierover onderhandeld. Op grond hiervan stellen Soeteman, Wansink en Tolman dat de algemene aanname van de Hoge Raad, dat over beursvoorwaarden niet onderhandeld pleegt te worden, niet juist is. Moet er dan nog steeds objectief worden uitgelegd? Of zou een subjectieve of contra proferentem uitleg (in de zin van art. 6:238 BW) beter passen? Volgens bovengenoemde auteurs zou een subjectieve uitleg beter passen.
Ook AG Spier pleit voor toepassing van deze subjectieve uitleg. Het doel van deze modellen blijft om gebruikt te worden in veel overeenkomsten en dan een uniforme betekenis te hebben, zodat zij eenvoudig en snel kunnen worden toegepast. Wel moet men hierbij in gedachten houden dat bepaalde begrippen een eigen betekenis kunnen hebben in een bepaalde markt of industrie. De verzekeringsbeurs is zo’n aparte markt, een specialistische omgeving waarbij bepaald jargon of een speciale betekenis van een begrip zich kan ontwikkelen. Hiervoor is een subjectieve uitleg wenselijk. Dit wordt bevestigd door AG Spier in een recent arrest45, waarin hij stelt dat een beurspolis door tussenkomst van een makelaar wordt gesloten en dat hierbij overleg plaats vindt. In zulke gevallen past een subjectieve uitleg beter dan een objectieve uitleg. Ook Spier keert zich dus tegen de door de Hoge Raad voorgestane objectieve uitleg zoals verwoord in het Chubb/Dagenstaed arrest. De Hoge Raad lijkt hier vóór het Chubb/Dagenstaed arrest nog in mee te gaan en verklaart dat de Haviltex-norm dan aangevuld wordt met een subjectieve uitleg zodat zulke specialistische begrippen of vakjargon niet enkel objectief uitgelegd hoeven te worden46. In Chubb/Dagenstaed stelt zij echter de objectieve uitleg voorop. Ondanks alle kritiek wordt dit standpunt van de Hoge Raad gevolgd in lagere rechtspraak47.
45 HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0046 (art. 81 RO). ‘Met betrekking tot 'beurspolissen' zal moeten worden aangenomen dat deze door tussenkomst van een professionele makelaar 'ter beurze' worden gesloten. Wansink c.s. menen dat in die gevallen, waarin gemeenlijk bij het gebruik van nieuwe condities overleg plaatsvindt tussen makelaars en beursassuradeuren, een uitleg die dichter aansluit bij de Haviltex-norm en waarin primair aansluiting wordt gezocht bij ter beurze geldende gebruiken en opvattingen, meer in de rede ligt dan de toepassing van de meer objectieve cao-norm. Met betrekking tot de overweging van de Hoge Raad in het Chubb/Dagenstaed-arrest dat over de voorwaarden van een beurspolis niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden, is dan ook wel kritiek geleverd’.
46 HR 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717, (Royal Sun Alliance/Polygram, m.nt. M.M. Mendel): ‘In geval als het onderhavige, waarin aan de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaat – namelijk over het begrip ‘accident’ in art. 1.1 van de daarvan opgemaakte polis -, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.”
47 Hof Amsterdam 25 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:566 (Chubb/Interflow), r.o. 3.2: ‘Welk recht op verzekeringsuitkering Interflow c.s. geldend kunnen maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van een verzekering die door bemiddeling van een assurantiemakelaar tot stand is gekomen met een beursverzekeraar. […]. De tekst van de polis is door de makelaar opgesteld en op zijn briefpapier afgedrukt en de keuze voor de toepasselijke voorwaarden is door de makelaar gemaakt (een
zogenaamde makelaarspolis). Over de exacte tekst van de voorwaarden van een makelaarspolis wordt in de praktijk in het algemeen niet uitvoerig onderhandeld. Daarom geldt bij een makelaarspolis als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt kan
Weer anders hierover denken Hendrikse en Rinkes48. Zij zijn van mening dat tussen makelaars en verzekeraars vaak geen overleg over de voorwaarden van de polis plaatsvindt maar dat er vooral onderhandelingen zijn over de premie en het percentage waarvoor een verzekeraar wil tekenen. Zij zien de makelaarspolis daarom als een toetredingscontract dat wordt ingebracht door de makelaar die handelt namens de verzekeringsnemer. Het is aan de makelaar om de voorwaarden duidelijk en begrijpelijk op te stellen. Als hierover uitleggeschillen ontstaan moet dit in het nadeel van de makelaar (en verzekeringsnemer) worden uitgelegd. Zij staan dan ook een contra proferentem uitleg voor, in het voordeel van de verzekeraars in het geval van een makelaarspolis. Als grondslag hiervoor noemen Hendrikse en Rinkes de culpa in contrahendo. Degene die een onduidelijke of dubbelzinnige voorwaarde opstelt gaat in de fout bij het opstellen van een contract. Een interpretatie van deze voorwaarde in zijn nadeel kan deze fout herstellen. Dit zou weer meer in de richting van een objectieve uitleg zoals in Chubb/Dagenstaed wijzen. Hierbij zou toepassing van de contra proferentem uitleg (ex art. 6:238 lid 2 BW) een goede aanvulling kunnen zijn. De makelaar heeft de eindredactie over de polisvoorwaarden (zowel met als zonder overleg tussen makelaar en verzekeraar). Als uit die voorwaarden uitleggeschillen voortvloeien, ligt het in de rede om te kijken naar wat uiteindelijk in de polis is opgeschreven en bij onduidelijkheid daarover, dit uit te leggen in het nadeel van de opsteller. Over het algemeen dus de makelaar, namens de verzekeringnemer.
Uit bovenstaande blijkt enige onenigheid over uitleg van de overeenkomst. Art. 3:35 BW geldt als startpunt maar verdere wettelijke bepalingen over de vraag hoe de uitleg precies moet worden ingevuld ontbreken. De meningen hierover lopen dan ook uiteen. In de rechtspraak wordt een objectieve interpretatie voorgestaan, terwijl Soeteman, Wansink, Tolman en Spier juist een subjectieve interpretatie bepleiten. Nog een andere mening zijn Hendrikse en Rinkes toegedaan. Zij staan een contra proferentem uitleg voor.
3.4. Rechtsvergelijking met common law
Ook in het Engelse recht bestaan twee verschillende interpretatiemogelijkheden om voorwaarden van een overeenkomst uit te leggen, namelijk een objectieve en een subjectieve. Deze twee mogelijkheden vormen een dichotomie. De objectieve manier van uitleggen legt de nadruk op de uiterlijke kenmerken van de overeenkomsten, namelijk de voorwaarden die zijn te lezen in het contract. Dit is vooral omdat het vertrouwen in het economische en sociale verkeer beschermd moet worden. Als men niet kan uitgaan van wat er in een contract staat zal men voorzichtiger worden. Dat zal het economische verkeer niet ten goede komen.
bijvoorbeeld uitzondering lijden als partijen op concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Verder is de verzekering gesloten dor een assurantiemakelaar met een beursverzekeraar op de assurantiebeurs, zodat bij de uitleg ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken’. Zie ook Rb. Amsterdam 8 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:491.
De subjectieve manier van uitleggen legt de nadruk op de wil en autonomie van partijen. De intentie van partijen is hier doorslaggevend.
In Engeland sluiten deze vormen van uitleg elkaar uit. In Nederland echter, heeft de Hoge Raad gesteld dat deze vormen elkaar aanvullen49.
Grofweg kan er het volgende onderscheid worden gemaakt tussen civil law en common law. Continentaal Europa, voornamelijk landen met een civil law traditie, onderschrijft de subjectieve uitleg. Engeland, als common law land, onderschrijft de objectieve uitleg (in de Verenigde Staten wordt er een combinatie van beide manieren gebruikt). Echter, steeds meer lijken deze twee methodes te convergeren50.
Vroeger had het Engelse recht de ‘parole evidence rule’. Deze regel bepaalde dat wanneer men de betekenis van een woord wilde achterhalen, alleen de context van dat woord mocht worden geïnterpreteerd. Dit hield in dat alleen het contract zelf gebruikt mocht worden om de betekenis te achterhalen. Andere documenten, zoals brieven en e-mails, die niet tot het contract behoorden mochten niet in de interpretatie worden meegenomen.
Zoals gezegd convergeren de objectieve en subjectieve interpretatiemethodes. Tegenwoordig kijkt het Engelse recht dan ook tevens naar de achtergrond van contracten gekeken. Hiermee kan de bedoeling die partijen bij het opstellen in gedachten hadden, makkelijker worden achterhaald51. Het Engelse recht, dat vroeger alleen de objectieve interpretatiemethode gebruikte, combineert dit nu met de subjectieve interpretatiemethode, zoals gebruikt in de civil law traditie. Wel moet worden opgemerkt dat Engelse rechters terughoudend zijn in het
49 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (DSM/Fox; m.nt. C.J.H. Brunner). 50 Brand 2011, p. 97.
51 My Lords, I will say at once that I prefer the approach of the learned judge […].The principles may be summarised as follows:
(1) Interpretation is the ascertainment of the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract.
(2) The background was famously referred to by Lord Wilberforce as the "matrix of fact,"[…]. Subject to the requirement that it should have been reasonably available to the parties and to the exception to be
mentioned next, it includes absolutely anything which would have affected the way in which the language of the document would have been understood by a reasonable man.
(3) The law excludes from the admissible background the previous negotiations of the parties and their declarations of subjective intent. They are admissible only in an action for rectification. The law makes this distinction for reasons of practical policy and, in this respect only, legal interpretation differs from the way we would interpret utterances in ordinary life. The boundaries of this exception are in some respects unclear. But this is not the occasion on which to explore them.
(4) The meaning which a document (or any other utterance) would convey to a reasonable man is not the same thing as the meaning of its words. The meaning of words is a matter of dictionaries and grammars; the meaning of the document is what the parties using those words against the relevant background would
reasonably have been understood to mean. The background may not merely enable the reasonable man to choose between the possible meanings of words which are ambiguous but even (as occasionally happens in ordinary life) to conclude that the parties must, for whatever reason, have used the wrong words or syntax.
(5) The "rule" that words should be given their "natural and ordinary meaning" reflects the common sense proposition that we do not easily accept that people have made linguistic mistakes, particularly in formal documents. On the other hand, if one would nevertheless conclude from the background that something must have gone wrong with the language, the law does not require judges to attribute to the parties an intention which they plainly could not have had.
