Urgenda in Dworkins Rechtsstaat-Klimaat
Een Dworkiniaans perspectief op de toepassing van beginselen door de
Hoge Raad in de Urgenda-zaak
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Student: M.J. (Mick) Makker
Studentnummer: 10202838
E-mailadres: mick.makker@gmail.com Begeleider: Dr. L.E. (Laura) Burgers LLM Aantal woorden: 12.987
Abstract:
Het doel van het onderzoek is een normatieve toetsing van de Urgenda-uitspraak van de Hoge Raad. Als normatief kader heb ik gebruik gemaakt van de theorieën over rechtspraak van Ronald Dworkin, uitTaking rights seriously.Dworkin was een van de meest toonaangevende juristen van de afgelopen eeuw en zijn unieke kijk op rechtsvinding, met name rechterlijke discretie, maakt zijn theorie zo geschikt als normatief kader.
Het onderzoek heeft derhalve een extern perspectief, aangezien het Nederlandse recht aan de hand van de rechtsfilosofische maatstaven van Ronald Dworkin wordt beoordeeld. De uitkomst van dit onderzoek moet leiden tot een prescriptief oordeel over rechterlijk optreden in rechtszaken zoals Urgenda.
Het onderzoek draait om de toepassing van beginselen en beleidsoverwegingen door de Hoge Raad en met name de toepassing en invulling van het common ground-beginsel. Zodoende dienen een uitwerking van Dworkins theorie en de Urgenda-uitspraak vooraf te gaan aan een conclusie over hoe deze twee verenigbaar zijn.
Dworkin onderstreept in zijn theorie het verschil tussen beleidsoverwegingen en beginselen. Beleidsoverwegingen zijn gericht op het bereiken van maatschappelijke doelen, zoals economische vooruitgang. Een beginsel daarentegen dient geen doel, maar weegt mee vanwege de intrinsieke morele waarde die het vertegenwoordigt.
De rechter dient zich niet te bemoeien met beleidsoverwegingen, dat is aan de volksvertegenwoordiging. Beginselen daarentegen vormen het belangrijkste instrument voor de rechter om moeilijke zaken te beslissen. Beginselen kunnen zelfs legitimeren dat een rechter afwijkt van regels (die door de wetgever zijn vastgelegd). Bij het veranderen van regels dient de rechter wel oog te hebben voor andere beginselen die pleiten voor het behoud van de ´status quo´, zoals suprematie van de wetgever, rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel.
In de Urgenda-zaak forceert de rechter op grond van beginselen de Staat om zijn koers te wijzigen. Deze gang van zaken is zeer vergelijkbaar met het veranderen van een regel, aangezien de Hoge Raad in zijn uitspraak breekt met de wil van de wetgever en dezelfde ‘status quo’-beginselen in het geding komen. Om te kijken of deze breuk met de wetgever door de beugel kan moet het beginsel dat aan de verplichting voor de Staat ten grondslag ligt worden afgewogen tegen de ‘status quo’-beginselen. Het common ground-beginsel speelde hierbij een belangrijke rol. Op basis van dit beginsel verklaart de Hoge Raad dat bepaalde reductiedoelstellingen bindend zijn voor de Staat ondanks dat hij zich hier nooit aan heeft gebonden. Het Common ground-beginsel stamt uit EHRM-rechtspraak en stelt dat een norm bindend kan worden als daarover voldoende consensus is binnen de lidstaten van het EVRM, ook als deze binding door een staat nooit expliciet is aangegaan.
De Hoge Raad heeft zich vrijwel uitsluitend beperkt tot het toepassen van beginselen. Slechts een argument in het arrest duidt op een beleidsoverweging; de oplopende kosten van uitstel van klimaatmaatregelen. Aangezien dit niet doorslaggevend was voor de uitspraak is het verwaarloosbaar. De afweging van het common ground-beginsel tegen de status-quo beginselen loopt mis bij de rechtszekerheid. Aangezien de overheid zich nooit heeft willen binden en nu vanwege common ground toch gebonden is, had er meer aandacht mogen worden besteed aan de invloed die dit heeft op de rechtszekerheid die komt kijken bij
ongewilde binding. Het arrest houdt stand in Dworkins ideale rechtstaat-klimaat, maar bevat in de argumentatie wel imperfecties.
Inhoudsopgave
Inleiding 4
Hoofdstuk 1: De rol van de rechter volgens Dworkin 7
1.1 Rechtspositivisme 7
1.2 Regels en beginselen 7
1.3 Rechterlijke discretie in het positivisme 8
1.4 Het veranderen van regels 8
1.5 Erkenningsregel voor beginselen 9
1.6 Institutioneel draagvlak 9
1.7 Verhouding rechter wetgever 10
1.8 Rechterlijk activisme 10
1.9 Rights thesis 11
1.10 Abstract of institutioneel 11
1.11 Schaakwedstrijd 12
1.12 Hercules 12
1.13 Rechtsstaat versus democratie 12
Hoofdstuk 2: Urgenda 15
2.1 Rechtbank 15
2.2 Het Hof 16
2.3 De Hoge Raad 16
2.3.1 Beginselen ter interpretatie van het EVRM 18
2.3.2 Mondiale aard van klimaatverandering 18
2.3.3 Concrete verplichtingen 19 2.3.4 De cijfers 19 2.3.5 Nederland 20 2.3.6 Het tijdpad 21 2.3.7 Democratie en rechtsstaat 21 2.3.8 Discussie na Urgenda 21
Hoofdstuk 3: Urgenda in het licht van Dworkin 23
3.1 Beginselen en beleidsoverwegingen door de Hoge Raad 23
3.1.1 Tussen regels en beginselen 23
3.1.2 Tussen beginselen en beleid 24
3.1.3 Tussenconclusie 26
3.2 Common ground-beginsel 26
3.2.1 Dworkin, Hercules en de (uit)werking van een beginsel 27
3.2.2 Internationale dimensie van common ground 27
3.2.3 Rechters die regels veranderen 28
3.2.4 Status quo 29
3.2.5 Precedentwerking 29
3.2.6 Rechtszekerheid 30
3.2.7 Suprematie van de wetgever 30
4. Conclusie 32
5. Bibliografie 34
Inleiding
Vlak voor de jaarwisseling van 2019/2020 bezegelde de Hoge Raad definitief het lot van de Urgenda-zaak. Hierin werd Urgenda voor de derde keer op rij in het gelijk gesteld en de Nederlandse Staat gedwongen om meer actie te ondernemen om klimaatverandering tegen te gaan. In veel opzichten was dit een spraakmakende zaak. Het klimaatprobleem is een zeer actueel en nieuwswaardig onderwerp waar veel over gediscussieerd wordt in het publieke debat. De realiteit van menselijke invloed op de opwarming van de aarde wordt niet veel betwist, zo ook niet door de Nederlandse regering. Veel discussie is er wel over de mate van de te treffen maatregelen. De overheid wil klimaatbeleid langs de lijnen der geleidelijkheid invoeren en wil met het oog op de (economische) keerzijde van klimaatbeleid nog geen verregaande maatregelen. Klimaatactivisten vrezen dat het beleid onvoldoende is om het tij te keren. Hierop werd de Nederlandse Staat door Urgenda aansprakelijk gesteld, hetgeen door de Hoge Raad is bekrachtigd.1
Buiten de actualiteit van het onderwerp klimaatverandering is deze zaak buitengewoon interessant vanwege de juridische implicaties. De rechter verplicht de staat tot actie. De regering heeft aangevoerd dat zij het democratisch mandaat heeft en gaat over overheidsbeleid, waaronder klimaatbeleid. De rechter heeft dit verweer verworpen en op grond van EVRM-rechten de wetgever overruled. Dit heeft een stevig debat aangewakkerd over de rol van de rechter in rechtszaken zoals de Urgenda-zaak. Zo leidde het zelfs tot instelling van de parlementaire werkgroep dikastrocratie. Het is in het licht van deze ontwikkelingen dus interessant om te bezien of de rechter bevoegd zou moeten zijn om de overheid te dwingen haar beleid aan te passen. Of is zij haar rol te buiten gegaan door op de stoel van de wetgever plaats te nemen?
Met name zal ik inzoomen op het gebruik van het common ground-beginsel. Op basis van dit beginsel concludeert de Hoge Raad dat er een dermate grote consensus is over de te nemen klimaatmaatregelen, dat de Staat verplicht is om een uitstootreductie van 25% in 2020 te bewerkstelligen, ondanks dat de Staat deze verplichting bewust niet is aangegaan.
Bij de normatieve evaluatie van de rol van de rechter in de Urgenda-rechtspraak, ga ik uit van de theorieën over rechterlijk optreden uit het boek ‘Taking rights seriously’ van Ronald Dworkin.2 Het onderzoek heeft derhalve een extern perspectief, aangezien het Nederlandse
recht aan de hand van de rechtsfilosofische maatstaven van Ronald Dworkin zal worden beoordeeld. De uitkomst van dit onderzoek moet leiden tot een prescriptief oordeel over rechterlijk optreden in rechtszaken zoals Urgenda.
Het voorgaande brengt de volgende hoofdvraag tot stand: Heeft de Hoge Raad in de Urgenda-zaak zich beperkt tot het toetsen van rechten en beginselen op een wijze die Dworkin legitiem acht, met name wat betreft het ‘common ground’-beginsel, of heeft hij ontoelaatbare (beleids)overwegingen gemaakt?
1HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006.
Ronald Dworkin (1931-2013) was een van de meest toonaangevende rechtswetenschappers van de vorige eeuw. Hij heeft zich veel bezig gehouden met rechterlijke interpretatiebevoegdheid. De rol van de rechter en met name de mate van diens bevoegdheid komen in Dworkins ‘Taking rights seriously’ uitvoerig aan bod. Juist omdat het in de Urgenda-zaak ook gaat om de vraag of de rechter bevoegd is dergelijke uitspraken te doen is Dworkins theorie nuttig. Dworkin spitst zich voornamelijk toe op het vlak van constitutioneel gekleurde rechtspraak binnen het privaatrecht. Daar waar grondbeginselen met elkaar botsen zoals in het onderhavige geval. In tegenstelling tot zijn rechtspositivistische voorganger H.L.A. Hart (1907-1992), stelt Dworkin dat er ook in moeilijke gevallen geen rechterlijke discretie bestaat. De rechter dient dan terug te grijpen op beginselen. Juist omdat Dworkin ervan uitgaat dat er geen sprake is van rechterlijke discretie is zijn theorie zo geschikt om naar de Urgenda-zaak te kijken, omdat hierin de rechter een te verregaande discretie wordt verweten. Bovendien heeft Dworkin ook oog voor de manier waarop rechters zelf aankijken tegen hun ambt en met name tegen de manier waarop zij dienen om te gaan met het rechtspreken in moeilijke gevallen.
Volgens Dworkin zal de rechter in moeilijke, onduidelijke gevallen niet naar zijn eigen voorkeur beslissen, maar terugvallen op beginselen in plaats van regels. Sterker nog, Dworkin meent dat de rechter hiertoe verplicht is wanneer regels onvoldoende houvast bieden. Onderzocht dient te worden of dat hier is gebeurd, aan de hand van Dworkins beschrijving van beginselen.
Om de hoofdvraag te beantwoorden moet derhalve worden onderzocht hoe de theorieën van Dworkin precies in elkaar steken en hoe de Urgenda-rechtspraak precies in elkaar steekt. Vervolgens dienen deze gegevens met elkaar vergeleken te worden. Zodoende vormt ‘Taking
Rights Seriously’van Ronald Dworkin het theoretisch kader dat dient ter beantwoording van de (normatieve) hoofdvraag. Dat brengt mij tot twee beschrijvende deelvragen en een normatieve deelvraag waarin Urgenda (uit hoofdstuk 2) wordt getoetst aan Dworkins theorie (hoofdstuk 1). Zodoende komen de deelvragen er als volgt uit te zien:
- Wat is Ronald Dworkins opvatting over de rol van de rechter en de mate van diens bevoegdheden in verhouding tot de wetgever? (beschrijvend)
- Hoe heeft de Hoge Raad de Urgenda-uitspraak gemotiveerd? (Beschrijvend)
- Is de Urgenda-uitspraak voor zover deze betrekking heeft op beginselen, met name het common ground-beginsel, compatibel met het gedachtengoed van Dworkin? (Normatief)
Hoofdstuk 1: De rol van de rechter volgens Dworkin 1.1 Rechtspositivisme
In zijn werk bestrijdt Dworkin de rechtspositivistische rechtsopvatting. Rechtspositivisten gaan ervan uit dat het recht slechts bestaat uit de regels die door een daartoe bevoegde instantie zijn voorgeschreven. Deze regels dienen niet op inhoud, maar op afkomst te worden beoordeeld. Er dient een duidelijke test te zijn om te beoordelen of een regel tot het recht behoort.
Wanneer een geval niet onder een (positivistische) rechtsregel geschaard kan worden dient dit te worden beslist door het uitoefenen van discretie. De rechter is in dat geval genoodzaakt buiten het recht te treden om een nieuwe regel te formuleren of een oude aan te vullen.3
Voor Dworkin is van groot belang hoe rechters zelf tegen hun werk aankijken. Wanneer rechters geconfronteerd worden met moeilijke gevallen beschouwen zij zichzelf niet vrij om een uitkomst te kiezen. Rechters bestrijden het probleem door te kijken aan welke juridische standaarden ze in casu wel en niet gebonden zijn en welk gewicht ze dienen toe te kennen daaraan. Rechters achten zich gebonden aan het recht, ook in moeilijke gevallen.
Een erkenningsregel dient voor positivisten om geldige rechtsregels te identificeren en te onderscheiden van niet rechtsgeldige regels, zoals morele regels of bepaalde gewoontes. Alleen voor de erkenningsregel geldt dat de bindende kracht rust op diens acceptatie. Voor andere regels geldt immers of deze voldoen aan de voorwaarden van de erkenningsregel. Centraal in Dworkins kritiek op het rechtspositivisme staat dat als juristen ingewikkelde zaken behandelen - zij het grensgevallen of onbekende nieuwigheden - zij gebruik maken van juridische standaarden zoals beginselen en beleidsoverwegingen om tot een oordeel te komen.
Van belang is het onderscheid tussen beginselen en beleidsoverwegingen.
Beleidsoverwegingen zijn gericht op het bereiken van maatschappelijke doelen, zoals economische of politieke vooruitgang. Een beginsel daarentegen dient niet te worden meegewogen omdat het maatschappelijk wenselijke doelen nastreeft, maar veeleer omdat het gerechtigheid, billijkheid of andere morele belangen waarborgt.4
1.2 Regels en beginselen
Regels enerzijds en beginselen en beleidsoverwegingen anderzijds dienen van elkaar te worden onderscheiden. Regels gelden in een alles-of-niets hoedanigheid. Als een regel van
3 Dworkin 1977, p.33. 4Dworkin 1977, p. 39.
toepassing is, geldt de uitkomst die de regel verlangt. Als deze niet van toepassing is dan dient de regel buiten beschouwing te blijven. Derhalve geldt dat wanneer meerdere regels met elkaar botsen er een dient te worden toegepast en de rest niet.
Beginselen daarentegen wijzen in een bepaalde richting. Beginselen leggen een gewicht in de schaal dat de beslissing de ene of de andere kant kan doen uitvallen. Beginselen kunnen dus ook heel goed naast elkaar van toepassing zijn. Het meest zwaarwegende beginsel geeft dan de doorslag, maar zijn tegenhanger weegt even goed mee.
Dworkin erkent dat in veel gevallen het onderscheid tussen een regel en een beginsel moeilijk kan zijn.5 Ook kan het zijn dat bepaalde woorden erop duiden dat de toepassing van een regel
berust op een achterliggend beginsel. Woorden zoals ‘onredelijk’ maken de regel waarin het wordt gebruikt bijvoorbeeld meer tot een beginsel. Dworkin stelt dat in moeilijke rechtszaken beginselen een essentiële rol spelen in het bekrachtigen van bepaalde rechten en plichten.
1.3 Rechterlijke discretie in het positivisme
Dworkin adresseert de notie van rechterlijke discretie die geldt in positivistische kringen; dat daar waar er geen harde regel van toepassing is in een rechtszaak, de rechter genoodzaakt is om discretie uit te oefenen. Dworkin stelt hierbij aan de kaak de vorm van discretie die suggereert dat een rechter niet enkel moet oordelen over het toepassen van rechtsregels die hem zijn voorgeschreven, maar de variant die verklaart dat hij in sommige kwesties niet eens is gebonden aan rechtsregels. Het betreft hier dus niet vaagheid of complexiteit van rechtsregels en standaarden, of wie uiteindelijk beslist hoe ze dienen te worden toegepast. Dat zijn twee andere vormen van discretie die Dworkin kenmerkt als discretie in de zwakke zin van het woord. In de sterke zin daarentegen gaat discretie over de reikwijdte van de rechtsregels. Waarop zijn deze van toepassing? Met als gevolg voor rechtspositivisten dat wanneer deze niet van toepassing zijn de rechter simpelweg discretie heeft bij het nemen van zijn beslissing, ongestuurd en ongehinderd door rechtsregels, aangezien deze immers niet toepasbaar zijn op de complexe, of nog onbekende casus. De rechter kan dan wel bekritiseerd worden ondanks zijn discretie, maar hem kan geen ongehoorzaamheid aan de wet(gever) worden verweten.6
Dworkin stelt, in tegenstelling tot rechtspositivisten, dat rechters, met name in dergelijke moeilijke zaken, wel degelijk aan het recht gebonden zijn. Namelijk door middel van beginselen. In de logische aard van een beginsel zit niets dat verhindert dat deze bindend kunnen zijn voor rechters. Beginselen duiden in een bepaalde richting. Ze wegen mee voor of tegen een bepaalde uitkomst. Wanneer een rechter twee beginselen tegen elkaar afweegt staat het hem niet vrij te kiezen. Hij moet het zwaarst wegende beginsel laten prevaleren.
5 Dworkin 1977, p. 44. 6 Dworkin 1977, p. 50.
1.4 Het veranderen van regels
Dworkin behandelt tevens wanneer het een rechter is toegestaan een bestaande regel te veranderen. Het is noodzakelijk, doch niet afdoende, dat met de verandering een bepaald beginsel gediend is. Maar de rechter mag deze beginselen niet naar willekeur toepassen en ook niet bij elk beginsel is een dergelijke verandering te verantwoorden. De rechter dient daarom ook de juridische standaarden in ogenschouw te nemen die pleiten tegen het veranderen van regels. Deze juridische standaarden betreffen voornamelijk beginselen zoals de suprematie van de wetgever, precedentwerking (en daaraan onderliggend het gelijk behandelen van gelijke gevallen) en rechtszekerheid. Deze beginselen wegen zwaar mee voor het behoud van de status quo van het recht en tussen de machten.
Echter meent Dworkin dat ze dat niet per definitie afdwingen. Het zal aankomen op een adequate afweging van deze beginselen. Een geliefd voorbeeld van Dworkin is dat van de zaak Riggs v. Palmer, die voor een rechtbank in New York kwam. 7Het betrof een kleinzoon
die door zijn grootvader als erfgenaam was aangemerkt en vervolgens zijn grootvader van het leven beroofde. Het erfrecht bevatte geen regel die verhinderde dat de moordenaar van de erflater de erfenis in ontvangst zou nemen. Toch concludeerde de rechtbank dat de kleinzoon vanwege het vermoorden van zijn grootvader niet langer voor diens erfenis in aanmerking kwam. De rechtbank baseerde deze uitspraak op het beginsel dat een mens niet mag profiteren van zijn eigen misdaad.
In bovengenoemde casus brak de rechter met het destijds geldende erfrecht in New York. De bepalingen van het erfrecht wezen immers de kleinzoon aan als erfgenaam van hetgeen zijn grootvader hem naliet. Ondanks dat het erven door de kleinzoon in kwestie in overeenstemming was met bovengenoemde ‘status quo-beginselen’ vond de rechtbank het dermate onrechtvaardig dat de kleinzoon van zijn eigen moord zou profiteren dat hij brak zich genoodzaakt zag af te wijken van het erfrecht.
1.5 Erkenningsregel voor beginselen
De oorsprong van beginselen zoals die in de zaak Riggs ligt niet in beslissingen van de wetgever, maar in een een gevoel van geschiktheid ( appropriateness) dat zich met de tijd ontwikkelt binnen de rechterlijke macht en in de maatschappij. Dworkin onderkent dat het van belang kan zijn, bij het erkennen van rechtsbeginselen, om te rade te gaan in jurisprudentie en wetgeving waaruit een dergelijke opvatting blijkt (institutional support). Het is echter niet mogelijk om een formule te ontwikkelen die aangeeft of een beginsel wel of niet bestaat, laat staan diens gewicht berekent. Een beginsel wordt vastgesteld door een heel scala aan verschuivende, zich ontwikkelende en met elkaar interacterende standaarden te beschouwen. Zodoende is een erkenningsregel zoals de positivisten vereisen niet haalbaar.8
Beginselen hangen aan elkaar vast in een complex web. Ze worden ondersteund door wetgeving en andere rechtsbronnen die ze (al dan niet impliciet) erkennen, maar de connectie is niet zodanig. Dworkin concludeert dat als beginselen tot het recht behoren, we een
7 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889). 8 Dworkin 1977, p. 57.
basispremisse van rechtspositivisme moeten verwerpen, namelijk dat het recht kan worden onderscheiden van van andere regels door middel van een erkenningsregel.
1.6 Institutioneel draagvlak
Dworkin wordt tegengeworpen dat institutioneel draagvlak als erkenningsregel kan worden gebruikt.9 Dat wil zeggen dat alle voorgaande rechterlijke uitspraken en bestaande wetten
bijdragen aan de verificatie van beginselen en het beoordelen welk gewicht ze in de schaal leggen. Dworkin gaat hier deels in mee. Hij bevestigt dat institutioneel draagvlak een belangrijke graadmeter kan zijn voor beginselen, doch niet de enige. Beginselen worden ook beoordeeld op de morele en politieke merites en tradities die deze vertegenwoordigen. De test is dus ook normatief. Zo beargumenteert Dworkin dat wanneer twee juristen tegengestelde beginselen vertegenwoordigen in debat, niet alleen institutioneel draagvlak ter sprake zal komen, maar zeker ook morele argumenten ten dienste van de rechtsbeginselen.
1.7 Verhouding rechter wetgever
Dworkin vervolgt zijn weg door een hardnekkige en cruciale opvatting te adresseren. 10 De
meeste theorieën over de rechtspraak gaan uit van een ondergeschiktheid van de rechter aan de wetgevende macht. Volgens deze opvatting volgt de ideale rechter trouw de wetgever en vormt geen nieuw recht. Wanneer een nieuwe zaak zich voordoet waar de wetgever zich nog niet over heeft uitgelaten en de rechter zich gedwongen ziet nieuw recht te creëren dient de rechter zich te verplaatsen in wat de wetgever wenselijk zou achten. Volgens Dworkin worden rechters zodoende een soort ondergeschikte mede-wetgevers. Een rol die de rechter helemaal niet zou moeten hebben.
Een cruciaal onderscheid tussen de rechtsprekende macht en de wetgevende macht dat over het hoofd wordt gezien is het eerder genoemde onderscheid tussen beleid en beginselen. De wetgever heeft traditioneel meer oog voor beleidsoverwegingen terwijl de rechter traditioneel meer oog heeft voor beginselen. Dworkin is ervan overtuigd dat rechterlijke uitspraken vooral moeten voortvloeien uit beginselen.
1.8 Rechterlijk activisme
Er zijn twee bezwaren tegen rechterlijk activisme die pleiten voor een onderwerping van de rechterlijke macht aan de wetgever. De eerste is het feit dat een gemeenschap dient te worden geregeerd door een democratisch orgaan dat verantwoording aflegt aan het volk (althans, de meerderheid). Het tweede bezwaar luidt dat als een rechter nieuw recht schept de verliezende partij nadeel ondervindt op basis van recht dat pas na zijn uitspraak rechtens is.
Dworkin ziet deze argumenten als ondersteuning van de populaire opvatting dat rechtspraak zo onorigineel mogelijk dient te zijn. Hij merkt op dat de beide argumenten grotere bezwaren
9Dworkin 1977 p.85. 10Dworkin 1977, p.50
vormen tegen rechterlijke beslissingen op basis van beleidsoverwegingen dan op basis van beginselen. Op het eerste bezwaar zouden vrijwel geen uitzonderingen te bedenken zijn met betrekking tot rechterlijke uitspraken die zich baseren op beleidsoverwegingen. Beleidsoverwegingen dienen te berusten op inspraak van het volk. Het feit dat een rechter niet afhankelijk is van kiezers, of met lobbyisten en belangengroepen in contact staat maakt hem daarentegen geschikter voor het beoordelen van rechten. Wanneer rechten op gespannen voet staan met het belang van de meerderheid zal de gekozen wetgever immers een minder onafhankelijk oordeel vellen.
Ook het tweede argument tegen rechterlijk activisme kan geen effect sorteren wat betreft beginselen. Wanneer iemand een recht heeft en de (door de rechter) gedupeerde wederpartij een daaruit voortvloeiende plicht, zal deze altijd beter voorspelbaar zijn wanneer deze bij recht is vastgesteld. Indien dit voorafgaand aan de uitspraak nog niet het geval was kunnen zich twee scenario’s voordoen. In het eerste scenario was het recht al duidelijk te herkennen, ondanks dat het nog niet als zodanig was erkend. In dat geval had de wederpartij beter moeten weten. In het tweede geval, wanneer de eisende partij zich op een wat meer dubieus recht beroept zal de rechter de wederpartij meer moeten ‘verrassen’ indien hij het recht toekent. Als de zaak voor de eiser toch sterker blijkt, alles afgewogen, dan had de eiser toch meer recht om te mogen verwachten dat zijn recht erkend zou worden.11
1.9 Rights thesis
Rechters maken bij het inschatten van rechten aan de hand van beginselen gebruik van een historische en een morele component. De historische component duidt op de wetgeving en jurisprudentie ter hande, de morele component op het maatschappelijke gevoel voor gerechtigheid. Vaak zijn geschiedenis en gerechtigheid in het recht vergelijkbaar, maar soms botsen ze en moet de rechter hierin een afweging maken.12
Dworkin ziet een rol weggelegd voor de ‘ rights thesis’ (rechten-stelling). De rights thesis veronderstelt dat rechterlijke uitspraken reeds bestaande rechten bekrachtigen. Institutionele rechtsgeschiedenis moet hierbij als ingrediënt worden gezien dat rechters gebruiken om rechten vast te stellen. Ook wanneer er geen bestaande regel een rechtszaak kan afdoen, dan nog kan een partij het recht hebben de zaak te winnen.
Daarnaast zijn rechters net als andere gezagsdragers gebonden aan politieke verantwoordelijkheid. Politieke verantwoordelijkheid suggereert dat beslissingen binnen de heersende politieke doctrine dienen te vallen en dat op zichzelf rechtvaardige uitspraken niet goed te verantwoorden zijn wanneer deze niet consistent zijn met de algemeen heersende politieke theorie.
Deze vereiste consistentie is wat betreft beleid minder sterk. Door het verstrekken van subsidies aan bijvoorbeeld een bouwbedrijf als economische stimulus, zijn andere bouwbedrijven 5 jaar later in hoogconjunctuur niet ineens gerechtigd ook een subsidie op te eisen. Wat betreft beginselen ligt dat anders. Het feit dat een doel, zoals economische vooruitgang is bereikt kan daar geen reden zijn tot het niet verstrekken van dezelfde rechten
11Dworkin 1977, p.110.
aan mensen. Neem bijvoorbeeld het homohuwelijk. Als we veronderstellen dat de eerste golf homohuwelijken sinds de legalisering precies de juiste emancipatie teweeg heeft gebracht, dan nog is dat geen reden om het recht in de toekomst aan anderen te ontzeggen. Het recht steunt namelijk niet op het maatschappelijke doel dat ermee gepaard gaat zoals dat voor beleidsmaatregelen geldt, doch veeleer op moreel-inhoudelijke overwegingen.
Dworkin's uitleg van institutionele rechten leidt hem tot de constatering dat rechters soms morele afwegingen dienen te maken over juridisch afdwingbare rechten. Dit conflicteert met het feit dat de meerderheid verondersteld wordt gerechtigd te zijn deze morele afwegingen te maken.
1.10 Abstract of institutioneel
Of een bepaald politiek doel een recht of een beleidsdoel is, hangt af van de plaats en functie binnen de politieke stroming. Een doel kan binnen de ene politieke theorie een beleidsdoel zijn en binnen de andere een recht. De theorie die een rechter toepast in zijn oordeel zal verschillende soorten rechten kennen. Dworkin onderscheidt abstracte rechten en institutionele rechten. Abstracte rechten bieden een rechtvaardigingsgrond voor politieke beslissingen. Institutionele rechten bieden een rechtvaardigingsgrond voor specifieke beslissingen van een specifiek orgaan. Abstracte rechten dienen ook nog te worden onderscheiden van concrete rechten. Concrete rechten, in tegenstelling tot abstracte rechten, bieden een nauwkeuriger definitie van het recht en de reikwijdte ervan. Dit behelst ook het gewicht dat het recht heeft ten opzichte van andere rechten in specifieke gevallen.
1.11 Schaakwedstrijd
Volgens de rights thesis worden lastige gerechtelijke beslissingen genomen op grond van beginselen en niet beleid. In hun afweging bekrachtigen zij het bestaan van concrete rechten, of wijzen deze van de hand.
Dworkin vergelijkt de rol van de rechter met die van een scheidsrechter bij een schaakwedstrijd. Hij doet dit om aan te tonen hoe belangrijk context is. Schaken is een intellectueel spel. Derhalve dient een scheidsrechter in een schaakwedstrijd bij toepassing van de regels oog te hebben voor de intellectuele aard van het spel. Dus bij bepaalde psychologische oorlogsvoering, waar de regels onduidelijk over zijn, zoals constant glimlachen naar je tegenstander, dient de scheidsrechter te beoordelen of het past binnen de aard van het spel. Zo ook dient een rechter het karakter van het recht in ogenschouw te nemen bij het oplossen van moeilijke zaken. De partijen hebben recht op een interpretatie die het meest in lijn is met het karakter van het spel, of het recht. De (scheids)rechter dient de entiteit als geheel te bestuderen en niet alleen de regels in kwestie.
1.12 Hercules
Een rechter dient voor zijn zaak een theorie te ontwikkelen van wat het doel achter de wetgeving is en wat juridische beginselen van hem verlangen. Het geheel van relevante
overwegingen vormt een soort web waarin hij zijn beslissing kan vinden. Dit kan buitengewoon ingewikkeld zijn, maar om het nut te illustreren heeft Dworkin een denkbeeldige superrechter in het leven geroepen genaamd Hercules. Hercules acht zichzelf gebonden aan de wet en aan precedenten.
Wanneer Hercules zich genoodzaakt ziet te kiezen tussen twee theorieën in het beoordelen van botsende grondrechten, dan zal hij die theorie moeten laten prevaleren die het beste past binnen het (grond)rechtelijke schema in zijn geheel.13
Hercules is dus genoodzaakt een grondrechtelijk overzicht te creëren in de vorm van een ingewikkeld web van beginselen en beleid. Dit doet hij aan de hand van politieke filosofie en institutionele details.
1.13 Rechtsstaat versus democratie
Eerder kwam al aan bod dat rechterlijke originaliteit tegenstrijdig is aan het mandaat van de democratisch verkozen volksvertegenwoordiging, die beter geschikt zou zijn om deze ‘originele’ beslissingen te nemen. Dworkin wierp tegen dat dat niet geldt voor beslissingen aan de hand van beginselen. Het bezwaar hiertegen bestaat dat Hercules of een andere rechter de morele beginselen zal vaststellen aan de hand van zijn eigen overtuigingen.
Er wordt dus aangevoerd dat het problematisch is dat een rechter op zijn eigen overtuiging afgaat. Wat nu als een rechter besluit niet op zijn eigen overtuiging af te gaan, maar op die van een ander, de meerderheid van het volk bijvoorbeeld, of de overtuigingen van de meerderheid van de rechtsgeleerden. Ook in dit geval maakt de rechter een afweging op basis van zijn eigen overtuigingen. Hij volgt namelijk zijn overtuiging dat het beter is om af te gaan op de mening van anderen om dit geval te beslechten. Ergens in het proces is het dus onontkomelijk dat de rechter op zijn eigen oordeel moet terugvallen. Uiteraard gaat Hercules ook niet uit van de optie waarin hij op basis van zijn eigen overtuigingen een inhoudelijk oordeel velt. Maar Hercules accepteert wel de logica dat hij op een bepaald punt, op basis van zijn eigen kennis, zelf een inschatting zal moeten maken van wat het recht van hem verlangt. Het kan natuurlijk voorkomen dat Hercules’ oordeel uitvalt in tegengestelde richting van de meest voorkomende (morele) opvatting in de samenleving. In een dergelijk geval, waarin Hercules bijvoorbeeld onvoldoende rechtvaardigingsgronden kan vinden om een bepaalde populaire interpretatie van de grondwet te rechtvaardigen, zal hij een impopulaire beslissing moeten nemen. Nu hij tegen deze populaire opvatting ingaat duwt hij niet zijn eigen wil door ten koste van de wil van het volk. Veeleer oordeelt hij dat de moraal van het volk in casu inconsistent is. De grondrechtelijke moraal is niet in overeenstemming met de moraal van het volk in dit specifieke geval. Dworkin stelt dat er, in geval van inconsistentie in de wil van het volk, geen twijfel bestaat over welke kant de afweging uit dient te vallen. Individuen hebben immers het recht op een consistente naleving van beginselen waarop de maatschappij en haar instituties is gestoeld.
Hercules’ werkwijze zorgt dat hij nooit hoeft te kiezen tussen zijn eigen morele opvattingen en die van de gemeenschap. Hij beschouwt een bepaald begrip van de gemeenschappelijke
moraal als bepalend in zijn zaak. Dit begrip van de gemeenschappelijke moraal is de politiek populaire moraal, gestoeld op de wet en het recht.14
Wanneer Hercules zitting neemt in een zaak waar het recht op abortus ter discussie staat en verondersteld wordt dat de menselijke waardigheid aan een oordeel hieromtrent ten grondslag ligt dan zal Hercules zijn eigen begrip van menselijke waardigheid moeten raadplegen. De zaak komt uiteindelijk neer op een politiek besluit omtrent abortus, die in verschillende culturen verschillend zou uitvallen. Hercules heeft zelf misschien weinig op met de menselijke waardigheid. Echter zal hij wel in staat zijn om te beoordelen of het concept van menselijke waardigheid, zoals dat begrepen dient te worden in deze context, van toepassing is in de zaak over abortus.
Van belang is dat hij een goed begrip vormt van het beginsel van menselijke waardigheid. Aangezien hij zelf weinig op heeft met het concept kan hij te rade gaan bij hoe het wordt aangewend door diegenen waarvoor het wel een belangrijk idee is. Als het begrip bijvoorbeeld al eerder is behandeld in constitutionele rechtspraak dan zal Hercules daar te rade gaan. Hij zal zo goed mogelijk zijn best doen om de aantrekkingskracht van het beginsel te bevatten, zoals die bestaat bij diegenen die ertoe zijn aangetrokken, het begrip van het beginsel moet deze aantrekkingskracht aan hem verklaren.
Hercules moet eerst kijken in welke concrete zaken het beginsel standhoudt en onder welke voorwaarden en omstandigheden. Zijn tweede stap is zich verdiepen in de meer algemene en brede denkwijze van degenen die het concept zo waarderen en vanuit die ogen naar de zaken kijken.
Tegenstanders zullen wellicht aandringen op het feit dat Hercules niet zijn eigen oordeel moet vellen over wat de institutionele moraal van hem vergt, maar te rade moet gaan bij de meerderheid van de samenleving, over wat het inhoudt. Dworkin heeft twee bezwaren. Ten eerste, hoe kan Hercules achterhalen wat de meerderheid precies als de institutionele moraal beschouwt? Het feit dat de gemiddelde burger tegen abortus is betekent niet dat hij of zij heeft overwogen of het concept van menselijke waardigheid, gestoeld op de grondwet en de verlangde consistente toepassing daarvan, zijn mening ondersteunen.
Maar zelfs als Hercules ervan uitgaat dat de gewone man deze afweging adequaat heeft gemaakt, dan nog zou hij niet afgaan op diens oordeel. Een mindere rechter zou wellicht denken dat wanneer het recht erg vaag is, de procespartijen in het geheel geen institutioneel recht hebben en zijn oordeel, welke dat ook is een stukje nieuwe rechtspraak is. Aangezien geen uitspraak de partijen iets ontneemt waar zij recht op hebben, kan hij zich prima als vertegenwoordiger van de meerderheid opstellen. Hercules daarentegen weet dat als hij verkeerd beslist, wat goed mogelijk is wanneer hij vertrouwt op de mening van de gemiddelde burger, hij de procespartijen niet zou doen toekomen waartoe zij gerechtigd zijn. Geen enkele rechter zou voor de oplossing van een makkelijk juridisch vraagstuk te rade gaan bij de wil van het volk. Aangezien Hercules ervan overtuigd is dat procespartijen ook in lastige zaken rechten hebben en er ook dan een juiste (ofwel beste) uitspraak is, zal hij ook deze zaken niet onderwerpen aan de wil van het volk.
Hoofdstuk 2: Urgenda
Op 20 december 2019 deed de Hoge Raad uitspraak in de Urgenda-zaak. 15Daarmee werd de
strijd na lang procederen definitief beslecht in het voordeel van Urgenda. Sterker nog, voor de derde keer op rij stelde de rechter Urgenda in het gelijk. De rechtbank en het hof kwamen immers tot eenzelfde oordeel.
2.1 Rechtbank
Aangezien Urgenda geen slachtoffer is zoals artikel 34 EVRM vergt ziet de rechtbank geen inbreuk op een subjectief recht en omdat het Kyoto protocol en het ‘no harm’-beginsel alleen verplichtingen ten aanzien van andere staten meebrengen zou van strijd met een wettelijke plicht ook geen sprake zijn, aldus de rechtbank.16 Wel is er mogelijk een onrechtmatig
handelen, als kan worden aangenomen dat de Staat zijn zorgplicht schendt. Om te beoordelen of dit in casu het geval is loopt de rechtbank de kelderluikcriteria af. 17Op de Staat rust de
verplichting om mitigatiemaatregelen te treffen, vanwege de waarschijnlijkheid dat klimaatverandering zonder maatregelen doorzet en de ernst van de gevolgen. De relatief beperkte uitstoot van Nederland ten opzichte van het mondiale geheel doet niet af aan deze verplichting. Het uitstellen van mitigatiemaatregelen acht de rechtbank onverantwoord, aangezien het niet in overeenstemming is met de door de wetenschap uitgezette lijn. De rechtbank ziet dit als ontoereikend en onaanvaardbaar. Daarnaast is een reductie van 25% tot 40% geen onevenredig zware last voor Nederland. Onder dat niveau voldoet de Staat niet aan zijn zorgplicht. Overigens erkent de Staat zelf ook dat een verhoging tot de mogelijkheden behoort. De beleidsvrijheid die de Staat geniet, weerhoudt de rechtbank ervan de Staat te bevelen om meer dan 25% reductie te realiseren. Dit betreft dan ook de absolute ondergrens waaraan de Staat moet voldoen. Diezelfde beleidsvrijheid brengt met zich mee dat de Staat zelf mag beslissen op welke wijze de 25%-norm bereikt dient te worden. De machtenscheiding verhindert de rechtbank verdergaande verplichtingen te stellen, maar staat niet in de weg aan bovengenoemde verplichtingen.
Interessant aan de uitspraak van de rechtbank is dat zij aanneemt dat Urgenda geen rechtstreeks beroep kan doen op artikel 2 en 8 EVRM, aangezien zij geen direct slachtoffer is
15HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006.
16Rb. Den Haag, 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda). 17 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079.
in de zin van artikel 34 EVRM. Toch betrekt de rechtbank deze artikelen bij haar oordeel door een ‘reflexwerking’ toe te passen. Dit houdt in dat open normen uit het BW worden ingevuld aan de hand van deze niet-bindende internationale rechtsbeginselen. De rechtbank wil de nationale norm in overeenstemming met volkenrechtelijke verplichtingen uitleggen.
2.2 Het Hof
In tegenstelling tot de rechtbank acht het hof een rechtstreeks beroep op artikel 2 en 8 EVRM wel degelijk mogelijk.18 De door de rechtbank gevonden reflexwerking wordt zodoende
buiten toepassing gelaten. Het hof stelt dat Urgenda zich kan beroepen op artikel 3:305a BW dat collectieve acties door belangenorganisaties mogelijk maakt. Aangezien ingezetenen van Nederland zich kunnen beroepen op rechtstreekse werking van artikel 2 en 8 EVRM kan Urgenda dat via deze weg ook.
Artikel 2 EVRM schept een positieve verplichting voor de Staat om het leven van individuen onder zijn rechtsmacht te beschermen. Artikel 8 verplicht de staat tot bescherming van het recht op een woning en privéleven. Het hof stelt dat deze plicht op de Staat rust in al zijn hoedanigheden. Bij publiek en privaat handelen van de overheid dat een inbreuk op deze rechten kan maken. In ieder geval geldt het in geval van industriële activiteiten die naar hun aard gevaarlijk zijn. De overheid is verplicht preventieve maatregelen te nemen indien er een reëel en onmiddellijk gevaar is, waarvan zij op de hoogte is. Dat sprake is van een reëel en onmiddellijk gevaar staat vast aangezien het door geen van beide partijen betwist wordt. Van belang is dat het hof de doelstellingen van de Staat voor 2030 (49% reductie) en 2050 (95% reductie) wel voldoende acht. Echter niet voldoende om de gevaarlijke situatie weg te nemen die dreigt te ontstaan wanneer niet wordt voldaan aan de 25% reductie norm in 2020. Het hof weegt niet alleen de risico’s die hierdoor ontstaan mee, maar eveneens de maatschappelijke kosten die hoger zullen zijn naarmate later wordt ingegrepen. De Staat erkent ook dat dit het geval zal zijn.
Waar de rechtbank de open normen uit het Nederlandse privaatrecht vormgaf aan de hand van publiekrechtelijke regels en beginselen, doet het hof het net anders. Het hof maakt gebruik van wetenschappelijke bronnen, beleidsvoornemens en niet-bindende multilaterale afspraken om artikel 2 en 8 EVRM invulling te geven. Dit roept bij sommigen vraagtekens op in hoeverre het hof afwijkt van de methode van de rechtbank.19
18Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591.
19 L.F.M. Besselink, ‘De constitutioneel meer legitieme manier van toetsing. Urgenda voor het Hof
2.3 De Hoge Raad
Voor invulling van de relatief open - doch bindende - normen van artikel 2 en 8 EVRM, wordt door het parket bij de Hoge Raad een methode gehanteerd die het EHRM ook hanteert, namelijk: de common ground-methode.20 Bij deze methode gaat de rechter te rade bij een
groot scala aan rechtsbronnen, van soft law tot hard law om te zien of er gemeenschappelijke consensus bestaat en de open norm in te kleuren aan de hand van de geconstateerde consensus.21
De Staat voert in hoger beroep aan dat het gevaar dat klimaatverandering met zich meebrengt onvoldoende specifiek is om een verplichting op grond van artikel 1, 2 en 8 EVRM mee te brengen. Eveneens zouden de mondiale aard, omvang en oorzaak van het geval in de weg staan aan EVRM bescherming. Datzelfde geldt voor het feit dat het om het milieu gaat, dat niet onder de bescherming van het EVRM valt.
Voor toepassing van artikel 2 EVRM is van belang dat er een “ real and immediate risk” ontstaat waartegen de overheid bescherming moet bieden. De Hoge Raad ziet dit als een “reëel en direct gevaar”. Niet van belang is dat het gevaar onmiddellijk intreedt. Een gevaar dat op lange termijn ontstaat kan evenzeer onder de bescherming van artikel 2 vallen. Wel moet het de betrokkenen rechtstreeks bedreigen om te kwalificeren als een gevaar in de zin van artikel 2.
Artikel 8 EVRM beschermt ingezetenen onder andere tegen milieuschade door de overheid te verplichten passende maatregelen te nemen ter voorkoming van de verwezenlijking van “een risico op ernstige milieuverontreiniging die het welzijn van mensen kan aantasten.”
Gezien de grote mate van overlap tussen de gevaren die artikel 2 en 8 EVRM dekken, ziet het EHRM verplichtingen die uit de een voortvloeien tevens van toepassing op de ander. De Hoge Raad maakt daarom verder geen onderscheid meer tussen beide verplichtingen.
De Hoge Raad vervolgt met het aanhalen van een paar arresten van het EHRM waaruit blijkt dat de bescherming van artikel 2 en 8 EVRM niet alleen van toepassing is op individuele personen, maar geldt voor de samenleving in zijn geheel. 22Dit is mijns inziens een belangrijk
element, gezien de aard van het gevaar van klimaatverandering, dat immers ook het individuele niveau overstijgt.
Eveneens van belang is dat de Hoge Raad in dit kader het voorzorgsbeginsel aanhaalt. Hieruit vloeit voort dat Staten preventief maatregelen dienen te nemen ter voorkoming van een gevaar, ook indien het intreden van dit gevaar onzeker is. In dit kader haalt de Hoge Raad rechtspraak aan van het EHRM over artikel 8 EVRM. 23Staten worden zodoende verplicht tot
het nemen van maatregelen en hebben in deze gevallen geen ‘margin of appreciation’. Wel mogen zij zelf de maatregelen kiezen, zolang deze echter “redelijk en geschikt” zijn.
De rechter mag het overheidsbeleid ter voorkoming van het gevaar beoordelen op zijn tijdigheid, consistentie en of de overheid ‘due diligence’ betracht. Er mag echter geen
20 Conclusie Parket 13 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:887, § 2.72.
21 Tevens interessant in het kader van de common-ground methode: EHRM 11-07-2002, 28957/95,
m.nt. P. van Dijk (Christine Goodwin/Verenigd Koninkrijk).
22Ten aanzien van artikel 2 EVRM bijvoorbeeld EHRM 12 januari 2012, nr. 36146/05 (Gorovenky en
Bugara/Oekraïne), rov. 32. Ten aanzien van art. 8 EVRM onder meer EHRM 26 juli 2011, nr. 9718/03 (Stoicescu/Roemenië), rov. 59.
“onevenredige last” op de schouders van de overheid komen te liggen en eveneens kan er nooit een resultaatsverplichting ontstaan. Dat wil zeggen dat wanneer de overheid zich voldoende heeft ingespannen ter voorkoming van het gevaar, doch dit toch niet genoeg blijkt te zijn dit de Staat niet kan worden aangerekend.
2.3.1 Beginselen ter interpretatie van het EVRM
De Hoge Raad stipt een aantal beginselen aan die van belang zijn bij het bepalen welke betekenis moet worden gegeven aan de tekst van het EVRM.
Het effectiviteitsbeginsel ziet toe op de uitleg van bepalingen uit het EHRM. Deze uitleg dient praktisch en effectief te zijn.
Verder is het van belang om het EVRM niet in een vacuüm te plaatsen, maar te beschouwen met inachtneming van internationaalrechtelijke regels en beginselen.
De Hoge Raad ziet een grote rol weggelegd voor de ‘common ground-methode’. Volgens het EHRM dient de rechter bij zijn interpretatie te beoordelen welke consensus er bestaat onder de lidstaten op het onderwerp dat ter discussie staat. Uit internationaal recht en het handelen van lidstaten van de Raad van Europa kan de Hoge Raad concluderen welke gedeelde opvattingen er zijn. Met name rechtsoverweging 86 uit het arrest Demir en Baykara/Turkije is relevant voor de situatie van het Urgenda-arrest.24 Het Hof stelt daarin het volgende:
“In this context, it is not necessary for the respondent State to have ratified the entire collection of instruments that are applicable in respect of the precise subject matter of the case concerned. It will be sufficient for the Court that the relevant international instruments denote a continuous evolution in the norms and principles applied in international law or in the domestic law of the majority of member States of the Council of Europe and show, in a precise area, that there is common ground in modern societies (…).”
Hieruit volgt dat het niet doorslaggevend is dat Nederland zich nooit (strikt genomen) heeft gebonden aan een reductieverplichting van 25% in 2020.
2.3.2 Mondiale aard van klimaatverandering
De Hoge Raad vervolgt zijn weg door te beoordelen of de mondiale aard van het klimaatprobleem in de weg staat van een beroep op artikel 2 en 8 EVRM. De Hoge Raad begint hierbij met de constatering dat op basis van de voorgaande overwegingen (die van r.o. 5.2.1 tot 5.3.4) geen twijfel mogelijk is, dat als het probleem louter een Nederlandse aangelegenheid was geweest, er sprake zou zijn van staatsaansprakelijkheid. Er is immers sprake van een “real and immediate risk” dat een ernstige bedreiging voor het leven in Nederland vormt. Het feit dat een stijgende zeespiegel zich pas op lange termijn verwezenlijkt en geen specifieke ingezetenen bedreigt doet daar niet aan af.
Het mondiale karakter van de klimaatverandering en het feit dat de Nederlandse uitstoot vanuit dat perspectief slechts een druppel op een gloeiende plaat is, acht de Staat reden genoeg om niet verplicht te zijn maatregelen te treffen. Ook heeft het EHRM nog geen uitspraak gedaan in klimaatzaken, die een vrij unieke aard hebben. Daarom overweegt de
Hoge Raad een ‘advisory opinion’ te vragen aan het Hof, echter ziet hij daar toch vanaf. De urgentie van de zaak heeft daarbij een rol gespeeld. De Hoge Raad is bovendien van mening de vraag niet te hoeven stellen, aangezien het antwoord voldoende duidelijk is.
De Hoge Raad beantwoordt de kwestie door te stellen dat een staat in gevallen als het onderhavige, waarin mondiale actie vereist is om het tij te keren, verplicht is om “het zijne te doen”. Van belang is daarbij het ‘no harm-beginsel’; Landen mogen elkaar geen schade toebrengen. Landen zouden hierdoor individueel aanspreekbaar zijn in gevallen van collectieve schadeveroorzaking. Hieruit leidt de Hoge Raad een deelverantwoordelijkheid af, op grond waarvan landen ook aanspreekbaar zijn.
2.3.3 Concrete verplichtingen
De Hoge Raad heeft dus geconcludeerd dat de Nederlandse Staat verplicht is ‘het zijne’ te doen om klimaatverandering te voorkomen. Echter blijft de vraag bestaan welke concrete verplichting dit precies met zich meebrengt. De Hoge Raad vangt deze overweging aan met de constatering dat dit in beginsel aan de Staat zelf is. Van staten mag dan ook worden verwacht dat zij gezamenlijke afspraken maken over hoe het klimaatprobleem het beste kan worden ingeperkt. Op internationale conferenties is dit ook gedaan. Er zijn afspraken gemaakt over het te volgen pad, deze afspraken zijn echter niet bindend.
Dergelijke afspraken worden door de regering gemaakt en door het parlement goedgekeurd. Uiteraard is de regering bevoegd om ook verdergaande maatregelen te nemen. De beoordeling van het te leveren aandeel van Nederland is in beginsel aan de regering en het parlement. Echter kan de rechter wel beoordelen of Nederland voldoet aan een “evidente ondergrens.” Wanneer de Staat helemaal niets doet bijvoorbeeld, dan kan de rechter duidelijk een schending van artikel 2 en 8 EVRM constateren.
In dat kader vervolgt de Hoge Raad; ook wanneer sprake is van “zodanig duidelijke opvattingen, afspraken en/of consensus in internationaal verband” wat betreft de verdeling van maatregelen, is het mogelijk dat de rechter constateert wat de de ondergrens is van wat als “fair share” kan worden aangemerkt, een en ander mede gelet op de staat van de klimaatwetenschap. Hierbij is de maatstaf van de common ground-methode van groot belang voor de rechterlijke oordeelsvorming. Regels die op zichzelf niet bindend zijn kunnen in deze context alsnog een rol van betekenis spelen.
Wel stelt de Hoge Raad dat hem terughoudendheid past bij het vaststellen van een minimumverplichting voor de Staat. Alleen in evidente gevallen zou een rechter de Staat een dergelijke verplichting mogen opleggen op grond van niet-bindende verdragen.
2.3.4 De cijfers
De Staat heeft zich in niet bindende internationale overeenkomsten het doel gesteld een reductie van 25-40% te realiseren in 2020 ten opzichte van de uitstoot van 1990. Aangezien de doelstelling op zichzelf niet bindend is onderzoekt de Hoge Raad of deze op grond van het bovengenoemde common ground-beginsel alsnog verplichtingen oplevert voor de Staat. De Hoge Raad ziet zich daardoor ten eerste genoodzaakt te onderzoeken in hoeverre er internationaal draagvlak bestaat voor deze verplichting.
De 25-40% norm is een tussenstap die stamt uit een IPCC (Intergovernmental Panel on Climate Change) doelstelling uit 2007. Deze houdt in de Annex I-landen (de meest welvarende en draagkrachtige landen) een bijdrage leveren die leidt tot een maximale concentratie van broeikasgassen in de lucht van 450 ppm (parts per million). In dit scenario zal de verwachte opwarming van de aarde beperkt blijven tot 2 graden. Tussendoelen betreffen een reductie van 49% in 2030 en 80% tot 95% in 2050. Dit scenario is geschreven met het vermoeden dat deze grens het kritische tipping point nipt zou voorkomen. Een punt waarop het klimaat abrupt en ingrijpend zou kunnen veranderen.
Zowel in het Bali Action Plan 2007 als op de klimaatconferentie van Cancun 2010 en
Durban 2011 zijn deze scenario's op basis van consensus onderschreven en werden annex-I landen in de preambule opgeroepen de 25%-40% reductie in 2020 te bewerkstelligen. In Doha 2012 is ook aangedrongen op een streven naar 25-40% reductie.
Ook binnen de Europese Unie is aangedrongen op een dergelijke reductie. De Commissie, de Raad en het Parlement van de EU hebben allen gehamerd op een reductie van 30% in 2020. De EU heeft zichzelf verplicht een reductie van 20% te realiseren in 2020 en zal naar verwachting uitkomen rond de 26-27%.
Na de totstandkoming van de 25-40% norm in 2020 is de consensus binnen de klimaatwetenschap verschoven. Een temperatuurstijging van 2 graden Celsius wereldwijd, wordt gezien als een te groot risico en een streven naar 1,5 graad is een wenselijker maximum, dit betekent een maximaal ppm van van 430. Dit streven is bevestigd in het klimaatakkoord van Parijs uit 2015.
Van belang voor het tijdpad zijn de emissions gap en het carbon budget. Het carbon budget
is de totale ruimte, wereldwijd, om nog broeikasgassen uit te stoten alvorens de maximale
parts per million is bereikt. Elk jaar dat er gewacht wordt met het treffen van (zware) maatregelen reduceert dit budget drastisch en verhoogt de noodzaak van extreme maatregelen in de toekomst. De emissions gap is het verschil tussen het emissieniveau dat men voor ogen heeft op een bepaald tijdstip en de werkelijke omvang van de emissies. Het VN-milieuprogramma (UNEP) stelt dat wanneer de emissions gap in 2030 niet is ingelopen, het vrijwel onmogelijk wordt om de tweegradendoelstelling alsnog te bewerkstelligen. Dit duidt op de noodzaak van snel handelen.
Uit bovenstaande concludeert de Hoge Raad een grote mate van overeenstemming in de internationale gemeenschap. Dermate veel dat er sprake is van common ground.
2.3.5 Nederland
De Hoge Raad gaat mee met de Nederlandse overheid, die aanvoert dat de reductiedoelstelling van 25-40% geldt voor de Annex-I landen als groep en niet voor individuele landen van die groep. Echter vatten zowel het VN-klimaatverdrag als het verdrag van Parijs de verantwoordelijkheid op als een individuele verantwoordelijkheid van de staten. Het enkele feit dat de Staat in EU-verband verplicht is tot een minder verregaande uitstoot en dat de enige verplichting is waaraan de Staat zich direct heeft gebonden neemt niet weg dat op grond van bovengenoemde common ground-beginsel ook een verplichting kan ontstaan.
De Hoge Raad onderstreept de overwegingen van het hof waarin wordt gesteld dat het onlogisch is dat Nederland minder verregaande maatregelen zou mogen treffen. Nederland heeft immers een zeer hoge uitstoot per hoofd van de bevolking.
De Nederlandse overheid heeft verder aangevoerd dat zij derdewereldlanden financieel ondersteunt om maatregelen te treffen om (de gevolgen van) klimaatverandering te verhinderen. Echter heeft de Staat dit niet concreet gemaakt, waardoor deze eventuele cijfers niet bij de reductie van Nederland kunnen worden betrokken.
2.3.6 Het tijdpad
De Staat voert aan dat een reductie van 25-40% in 2020 niet nodig is, omdat zij de volgende tussendoelstellingen wel gewoon voornemens is te halen, door na 2020 versneld af te bouwen. De Staat acht daarom een reductie van 20%, zoals in EU-verband is afgesproken afdoende voor 2020.
De Hoge Raad plaatst hier de volgende kanttekeningen bij. Ten eerste leidt elke uitstoot die plaatsvindt tot een vermindering van het carbon budget. Dat betekent dat uitstoot die nu achter ligt op schema de uitstoot-mogelijkheid in de toekomst nog verder beperkt dan dat deze al is beperkt. De maatregelen in de toekomst zullen derhalve ingrijpender en kostbaarder worden.
Ten tweede begint de wetenschappelijke opvatting steeds meer te duiden richting de tekortkoming van de huidige doelstellingen. Er zijn verdergaande maatregelen vereist op korte termijn. De Staat heeft voor de lange termijn wettelijke doelstellingen vastgelegd van 49% reductie in 2030 en 95% in 2050.
Uit het voorgaande leidt de Hoge Raad af dat er ernstige twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of Nederland op deze wijze de totale uitstoot in de komende decennia wel voldoende beperkt. De Staat heeft in zijn verweer deze twijfel onvoldoende weggenomen. 2.3.7 Democratie en rechtsstaat
De Staat voert aan dat er een ontoelaatbaar bevel tot wetgeving is gegeven door het hof. De Hoge Raad overweegt dat het een fundamenteel aspect van de rechtsstaat betreft dat iedereen op zijn verplichtingen kan worden aangesproken en kan worden gedwongen deze na te leven. Zo ook de overheid. Onder andere om die reden bepaalt onze Grondwet dat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van alle schuldvorderingen indien er geen toegang tot een andere rechter mogelijk is.25
2.3.8 Discussie na Urgenda
Nadat de Hoge Raad het lot van de Urgenda-zaak definitief beslechtte is er behoorlijk wat stof opgewaaid. Vele auteurs hebben zich lovend of kritisch uitgelaten over het arrest. Dupont stelt het inherent open karakter van internationaal recht aan de kaak en vraagt zich af of het zich daarom wel voldoende leent als geldig component in een motivering. Ook aangezien internationaal recht weinig democratische legitimiteit kent.26 Dit argument is
25Zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, rov. 3.5.2, Kamerstukken II, 1979/80, 16
162, nr. 3, p. 6 en 10, en Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 83-84.
relevant aangezien het invullen van een open norm door middel van open normen veel ‘discretie’ aan de rechter laat (in theorie). Dworkin zal daar ongetwijfeld anders tegenaan kijken, aangezien ook relatief open normen rechterlijke beslissingen afdwingen.
Geerten Boogaard vraagt zich af of de rechter zich überhaupt dient te buigen over de afweging van algemene belangen.27 Boogaard heeft wellicht beleidsoverwegingen in
gedachten, zoals ook Dworkin deze niet voor de rechter ziet weggelegd.
Fundamenteel-rechtelijke belangen zijn echter bij uitstek geschikt om door de rechter getoetst te worden. Ook als deze fundamentele rechten van meer ‘algemene aard’ zijn.
Besselink stelt evenals van Gestel28 de common ground-methode aan de kaak. Hij heeft
twijfels bij de invulling van open normen door middel van internationale soft law.29 Het common ground-beginsel zelf is echter geen soft law, maar een door het EHRM erkende methode, waarin veelvuldig soft law gebruikt wordt ter constatering van de consensus. Het gebruik van de soft law is dus gestoeld op hard law. De internationale dimensie van de common ground-beginsel zelf komt ter discussie in hoofdstuk 3.
Vanuit het oogpunt van Dworkin is interessant dat Leijten betoogt dat er een recht op rechtvaardiging lijkt te worden ingeroepen. Hiermee bedoelt zij dat de rechter geen ontoelaatbare schending van de trias politica begaat zolang die controleert of de Staat zijn acties voldoende kan rechtvaardigen. Vanuit dit standpunt is het dus meer aan de Staat om te verantwoorden dat hij in het licht van de fundamentele rechten die op het spel staan het juiste doet. Door de bal bij de Staat te leggen laat de rechter zien dat hij niet op de stoel van de wetgever wil zitten.30
Nolkaemper en Burgers merken op dat het onderscheid tussen juridisch bindende internationale overeenkomsten en niet-bindende rechtsbronnen niet absoluut maar relatief kan zijn.31 Ook zij vinden verplichting van 25%-norm een behoorlijke stap, aangezien zo’n
specifiek getal als common ground wordt aangemerkt. Het zijn de jarenlange resoluties geweest die zij doorslaggevend achten voor de beslissing van de Hoge Raad. Daarbij wordt ook opgemerkt dat hier vier decennia terug nog heel anders over werd gedacht. Er heeft dus een aanzienlijke verschuiving plaatsgevonden op dit vlak. Het feit dat hierover vroeger anders werd nagedacht zou voor Dworkin geen belemmering vormen. Wetteksten met fundamentele rechten zijn vaak juist open geformuleerd zodat deze eigentijds kunnen worden ingevuld, met ruimte voor een ontwikkelende moraal.
27Boogaard, AA 2020, afl. 10, p. 862-863 28Van Gestel, AV&S 2020/11. Afl. 2. 29Besselink, NJB 2018/2154, afl. 41, p. 3081. 30 Leijten, O&A 2020/3
Hoofdstuk 3: Urgenda in het licht van Dworkin
3.1 Beginselen en beleidsoverwegingen door de Hoge Raad 3.1.1 Tussen regels en beginselen
In de Urgenda-rechtszaak draait het hoofdzakelijk om de interpretatie van artikel 2 en 8 EVRM, respectievelijk het recht op leven en het recht op eerbiediging van de leefomgeving. Is hier sprake van regels of beginselen? Beginselen in deze context zijn beginselen zoals Dworkin deze in de ruimste zin van het woord bedoelt, dus inclusief beleidsdoelen en andere relatief open normen. De artikelen zijn evident gestoeld op beginselen. Het beginsel van het recht op leven en het beginsel van het recht op eerbiediging van de persoonlijke leefomgeving en het gezinsleven. Cruciaal bij beoordeling of sprake is van een regel of een beginsel is dat regels worden toegepast in een alles of niets hoedanigheid. Bijvoorbeeld: het recht op leven uit artikel 2 is van toepassing, dus dan treedt het rechtsgevolg dat het artikel schetst in werking. Tevens zijn in dat geval andere regels die een onverenigbare uitkomst hebben dan in hun geheel niet van toepassing.
Het recht op leven is vrijwel absoluut, slechts in geval van doodstraffen mag de overheid erop een inbreuk maken. Dat duidt op het eerste gezicht misschien op een regel. Maar beginselen kunnen net zo goed absoluut zijn, zo meent Dworkin. Daarnaast is de verplichting uit artikel 2 EVRM die in deze casus speelt de positieve verplichting om mensen voor levensgevaarlijke situaties te behoeden. Het recht om voor levensgevaarlijke situaties behoed te blijven is allerminst absoluut. Dat zou immers betekenen dat elk gevaar dat mogelijk uitgebannen kan worden moet worden uitgebannen. Het recht op bescherming van het leven wordt daarom in onze samenleving altijd afgewogen tegen andere rechten, zoals het recht op vrijheid. De vrijheid om auto te rijden, ondanks kans op fatale botsingen, de vrijheid om een beperkt aantal gasten te ontvangen tijdens de coronapandemie, ondanks het risico op besmetting, het zijn allemaal afwegingen waarbij absolute bescherming tegen een bepaald gevaar het verliest van een bepaalde mate van vrijheid. Autorijden is toegestaan, maar niet zonder gordel, ondanks dat dit alsnog een potentieel levensgevaarlijke situatie oplevert en dit levensgevaar ook daadwerkelijk intreedt voor vele honderden Nederlanders ieder jaar.
Het recht op bescherming van het leven en eveneens bescherming van de persoonlijke levenssfeer dient dus te worden afgewogen tegen andere rechten. Tevens duiden de
uitkomsten op het feit dat er sprake is van een beginsel. Want wat gebeurt er als artikel 2 en 8 van toepassing zijn? Dan is er een verplichting voor de Staat om te handelen. Maar wat houdt dit handelen in? Welke maatregelen dienen te worden getroffen?
De artikelen waar het arrest om draait hebben dus meer weg van beginselen dan van regels.
3.1.2 Tussen beginselen en beleid
Dworkin verwerpt de erkenningsregel en het rechtspositivisme in zijn geheel omdat hij veronderstelt dat beginselen tot het recht behoren. Ook ongeschreven beginselen die niet gecodificeerd zijn. Dit betekent dat de beginselen uit het EVRM dienen te worden afgewogen tegen andere beginselen die in een andere richting wijzen, bijvoorbeeld beginselen zoals de scheiding der machten en eventueel de suprematie van de wetgever. Dworkin veronderstelt dat er geen sluitende erkenningsregel kan worden geformuleerd om te beoordelen welke beginselen wel en niet relevant zijn binnen een rechtsorde. Institutioneel draagvlak kan dus ook niet dienen als erkenningsregel voor beginselen. Beginselen dienen immers ook op hun morele en inhoudelijk merites te worden beoordeeld en op de tradities die ze vertegenwoordigen in de maatschappij. Advocaten tegenover elkaar zullen op dat aspect van een beginsel ook zeker een beroep doen in de rechtszaal, niet enkel op het institutionele draagvlak dat blijkt uit rechtsbronnen.
Een belangrijk onderscheid in de rights thesis is dat tussen beginselen en beleidsoverwegingen, het onderscheid is met name van belang in kwesties waar de rechter (een te verregaande mate van) rechterlijk activisme wordt verweten. De bezwaren die daartegen worden ingebracht, zoals in bovenstaande theorie van Dworkin uiteengezet, betreffen het gebrek aan democratische legitimiteit bij de totstandkoming van het oordeel en het feit dat rechtsvinding leidt tot onvoorspelbaarheid. Dworkin illustreert dat beide bezwaren inzake beleidsoverwegingen een sterk argument vormen tegen rechterlijke originaliteit. In het geval van beginselen is rechterlijk activisme echter minder onwenselijk en kan zelfs een sterke zaak worden gemaakt om aan te tonen dat de rechter geschikter is dan de wetgever. Dworkin concludeert op basis van deze overwegingen dat de rechter zich bij het beoordelen van moeilijke rechtszaken vooral dient te beperken tot het toetsen van beginselen en niet van beleidsoverwegingen.
In de Urgenda-zaak heeft de Hoge Raad zeer uitgebreid recht gesproken en vele verschillende elementen bij zijn uitspraak betrokken. De Hoge Raad stipt in het kader van artikel 2 en 8 EVRM het voorzorgsbeginsel aan. Staten dienen op grond van dit beginsel preventief maatregelen te nemen ter voorkoming van een gevaar, ook in geval van wetenschappelijke onzekerheid ten aanzien van het intreden van het gevaar. Tevens wordt het effectiviteitsbeginsel toegepast, hetgeen verlangt dat de (om met Dworkin te spreken) abstracte rechten ook daadwerkelijk institutionele rechten worden en zodoende concreet toepasbaar zijn. Dit betekent dat in geval van een gevaar dat zich voordoet de burger wel zijn
toevlucht moet kunnen vinden bij de rechter zonder stuk te lopen op semantische juridische hindernissen.
De Hoge Raad neemt deze beginselen mee in de afweging of de overheid verplicht is verdergaande maatregelen te treffen. Wat dat betreft lopen de overwegingen van de Hoge Raad behoorlijk volgens het boekje. De concrete vraag die bij de Hoge Raad voorligt luidt echter of de Staat in 2020 kan volstaan met een reductie van 20% of dat er meer van de Staat verlangd moet worden. Om hierop een antwoord te kunnen geven moet de Hoge Raad in kaart brengen in hoeverre het recht op leven en het recht op eerbiediging van de leefomgeving in het geding zijn bij een gebrek aan deze reductie. Daartoe overweegt de Hoge Raad in r.o. 7.4.3 en 7.4.4 het volgende.
“Iedere uitstoot van broeikasgassen leidt tot een afname van het nog beschikbare carbon budget (zie ook hiervoor in 4.6). Ieder uitstel van de vermindering van de uitstoot betekent dus dat de vermindering van de uitstoot in de toekomst steeds omvangrijker zal moeten zijn om het uitstel zowel in tijd als in omvang te kunnen goedmaken. Dat betekent dat bij ieder uitstel van de vermindering van de uitstoot, de later te nemen reductiemaatregelen in beginsel in toenemende mate ingrijpender en kostbaarder moeten worden om het beoogde resultaat te bereiken, en ook riskanter zullen zijn. Het UNEP heeft hiervoor al gewaarschuwd in zijn jaarrapport 2013 (zie hiervoor in 2.1 onder (22)).
Na AR4 is het inzicht ontstaan dat om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, op korte termijn juist nog grotere reducties van de uitstoot van broeikasgassen noodzakelijk zijn, en dat deze noodzaak ook steeds dringender wordt, zowel vóór 2020 als in de daarop aansluitende periode tot 2030 (zie ook hiervoor in 7.2.8-7.2.9).”
Deze rechtsoverwegingen beschouwen het gevaar dat voortvloeit uit het niet behalen van korte termijndoelen, maar wel voornemens zijn een inhaalslag te maken in het volgende decennium. De Hoge Raad haalt hierbij het UNEP rapport aan, dit wordt als volgt geciteerd: “Sinds 2010 rapporteert het hiervoor onder (10) genoemde UNEP jaarlijks over verschillen
tussen het gewenste emissieniveau en de door de verdragsstaten toegezegde reductiedoelstellingen: de zogenoemde ‘emissions gap’. In het jaarrapport 2013 van het UNEP is voor de derde keer op rij geconstateerd dat de door de verdragsstaten gedane toezeggingen tekortschieten en dat de uitstoot van broeikasgassen stijgt in plaats van daalt. Verder constateert het UNEP dat de emissiedoelstellingen van de gezamenlijke Annex I-landen tekortschieten voor het behalen van de reductie van 25-40% in 2020 die in het hiervoor onder (11) genoemde AR4 wordt genoemd. Het UNEP maakt de gevolgtrekking dat het steeds minder waarschijnlijk wordt dat de emissies in 2020 laag genoeg zullen zijn om de tweegradendoelstelling tegen de laagst mogelijke kosten te realiseren. Alhoewel met latere acties tot reductie uiteindelijk mogelijk dezelfde temperatuurdoelen te bereiken zijn, zullen zij volgens het UNEP moeilijker, kostbaarder en riskanter zijn.
In het jaarrapport 2017 van het UNEP is vermeld dat een verhoogde reductie vóór 2020 (“enhanced pre-2020 mitigation action”) in het licht van het Akkoord van Parijs urgenter is dan ooit. Het UNEP merkt op dat indien de geconstateerde ‘emissions gap’ tegen 2030 niet is
