Het uitlenen van e-books door bibliotheken
vanuit een auteursrechtelijk perspectief
Scriptie
Masterscriptie Informatierecht Naam: Marissa Brinks
Studentnummer: 10655131 Begeleider: mr. dr. L. Guibault Datum: 30 juni 2015
1
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 ... 3 1.1 Inleiding ... 3 1.1.1 Aanleiding en probleemomschrijving ... 3 1.1.2 Centrale onderzoeksvraag ... 4 1.2 Opbouw ... 51.2.1 Deelvragen en methode van onderzoek ... 5
1.2.2 Relevantie ... 7
Hoofdstuk 2 ... 9
2.1 Het auteursrecht op boeken en e-books ... 9
2.1.1 Wat is het auteursrecht? ... 9
2.1.2 Uitoefening van het auteursrecht ...11
2.1.3 Uitputting ...12
2.2 Grenzen aan het auteursrecht ...13
2.2.1 Uitlenen en verhuren van boeken en e-books ...14
2.2.3 Problematiek voor bibliotheken ...16
2.3 Exploitatie van het auteursrecht ...20
2.3.1 Grensoverschrijdend gebruik ...21
2.3.2 Collectief rechtenbeheer ...22
2.3.3 Extended Collective Licensing ...23
Hoofdstuk 3 ...29 3.1 Toetsingskader ...29 1. Beleidstechnisch niveau ...29 Probleemomschrijving ...29 Probleemaanpak ...29 2. Juridisch niveau ...30
Verenigbaarheid met hoger recht ...30
Inpassing in bestaand recht ...33
3. Niveau van de rechtvaardigheid ...34
Beïnvloeding van verdienmodellen...35
3.2 Bevindingen toetsing ...37
Voordelen van Extended Collective Licensing ...38
Nadelen van Extended Collective Licensing ...38
Hoofdstuk 4 ...40
2
Literatuurlijst ...44
Rapporten en onderzoeken ...45
Rechtspraak ...47
3
Hoofdstuk 1
1.1 Inleiding
In de wereld van de e-books is momenteel veel te doen. Technologische ontwikkelingen brengen altijd nieuwe juridische vraagstukken met zich mee, zo ook e-books. Hoewel e-books auteursrechtelijk beschermde werken zijn, kunnen niet alle regels uit de Auteurswet één op één toegepast worden. Dit ligt met name aan het fundamentele verschil tussen e-books en ‘gewone’ boeken, zijnde de verschijningsvorm. Waar gewone boeken als materieel en tastbaar exemplaar verschijnen, is een book immaterieel en dus niet tastbaar. Slechts het medium waarop het e-book wordt opgeslagen is tastbaar. Dit heeft juridische gevolgen voor de manier waarop het publiek gebruik kan maken van e-books aangezien de Auteurswet en de daarin opgenomen regels en uitzonderingen zijn geschreven voor boeken die in tastbare vorm verschijnen. Het gevolg hiervan is dat de we ons voor nieuwe auteursrechtelijke vragen gesteld zien.
1.1.1 Aanleiding en probleemomschrijving
Sinds de introductie van e-books kunnen we boeken niet alleen van papier lezen, maar ook van een scherm. Dat betekent naast een verandering van de leeservaring ook een verandering in het aanbod van boeken. Waar we voor een papieren boek naar de boekwinkel gaan of een bezoekje brengen aan de bibliotheek, is dat voor e-books volledig anders. Het kopen en lenen van e-books geschiedt namelijk van afstand. Hierdoor bieden veel boekenwinkels tegenwoordig niet alleen een collectie papieren boeken aan, maar ook een online collectie e-books. Hetzelfde geldt voor bibliotheken. En juist bij het aanbieden van e-books blijken zij problemen te ondervinden.1 Waar
bibliotheken papieren boeken uit mogen lenen op grond van de leenrechtexceptie zijn zij bij het uitlenen van books aangewezen op de toestemming van de auteursrechthebbende om het e-book uit te mogen lenen.2 Reden hiervoor is dat er algemeen aangenomen wordt dat de
leenrechtexceptie slechts van toepassing is op ‘stoffelijke (fysieke) exemplaren van werken’.3
Gevolg hiervan is dat het uitlenen van e-books een immateriële openbaarmakingshandeling is die aan toestemming van de rechthebbende onderhevig is. Het verkrijgen van die toestemming van elke individuele auteursrechthebbende waarvan een e-book te leen aangeboden wordt is op zijn zachtst gezegd een uitdaging. Hierdoor bestaat nog slechts een klein deel van de collectie van bibliotheken uit e-books.4 Nu de vraag naar e-books echter blijft stijgen, zouden bibliotheken hun
1 Zie bijvoorbeeld EBLIDA, position paper, mei 2014, beschikbaar via <
http://www.eblida.org/e-read/the-right-to-e%E2%80%90read-position-paper-and-statement.html>.
2 Voor meer informatie over de leenrechtexceptie zie paragraaf 2.2.1.
3 Van der Noll 2012, p. 32-33; Dusollier 2014, p. 6; Triaille 2013, p. 323, 334-335.
4 De collectie e-books beschikbaar voor online uitleen via openbare biblotheken in het eerste kwartaal
e-4
digitale collecties graag uitbreiden.5 Daarbij staat de voor het uitlenen van e-books vereiste
toestemming van individuele auteursrechthebbenden bibliotheken in de weg. Vanuit het perspectief van de bibliotheken wordt dan ook betoogd dat het uitlenen van e-books door bibliotheken vereenvoudigd dient te worden.6 Daartegenover staat echter de angst van auteurs
en uitgevers dat de verkoop van e-books achteruit zal lopen wanneer lezers e-books eenvoudig en goedkoop via een bibliotheek kunnen lenen.7
1.1.2 Centrale onderzoeksvraag
Hoewel de belangen van bibliotheken enerzijds en van de auteurs en uitgevers anderzijds op het eerste gezicht lijnrecht tegenover elkaar lijken te staan, ben ik van mening dat het belangrijk is om in een tijd van steeds verdergaande digitalisering, de vraag om hulp van bibliotheken serieus te nemen. De markt voor e-books zal naar verwachting immers alleen maar groter worden. Onderzocht dient te worden of er daadwerkelijk sprake is van een probleem voor bibliotheken bij het opnemen van e-books in hun collectie en of dit probleem zodanig is dat wettelijk ingrijpen noodzakelijk en/of wenselijk is. De door de bibliotheken en verschillende auteurs voorgestelde oplossingen zoals een uitbreiding van de leenrechtexceptie ten behoeve van e-books of een introductie van het systeem van Extended Collective Licensing (ECL) dienen daarbij als leidraad voor het onderzoek.
ECL is een van oorsprong Scandinavisch model dat wordt gekenmerkt door een combinatie van vrijwillig collectief beheer en een wettelijke uitbreiding van het toepassingsbereik van de collectieve licentie tot rechthebbenden die niet bij de collectieve beheersorganisatie (cbo) zijn aangesloten. Dit betekent dat het mogelijk is om toestemming voor gebruik van een werk te verkrijgen door een licentie aan te gaan bij een cbo, ook indien de rechthebbende niet aangesloten is bij dit cbo. Een algemeen verbindendverklaring van de licentie maakt dit mogelijk. Niet aangesloten auteursrechthebbenden hebben daarbij aanspraak op vergoeding op gelijke voet als wel aangesloten rechthebbenden. Tevens behouden zij het recht op individuele vergoeding en kunnen zij zich doorgaans terugtrekken uit de ECL-overeenkomst, hetgeen ook wel aangeduid wordt als ‘opt out’ mogelijkheid.
Zo op het eerste gezicht vormt ECL een nogal verstrekkende ingreep in de autonomie van auteursrechthebbenden. Om een dergelijk ingrijpen te rechtvaardigen dient de voorgestelde
book te koop zijn. Dat betekent dat slechts 26% van de totaal beschikbare e-books via bibliotheken te leen zijn.
5 Zoals blijkt uit de cijfers van CB-logistics, een grote distributeur van bijna alle e-books in Nederland,
blijft de vraag en het aanbod van e-books in 2015 stijgen. Cijfers beschikbaar via< http://www.cb-logistics.nl/nieuws/titel/>.
6 EBLIDA position paper mei 2014, p. 5-6. 7 Triaille 2013, p. 341.
5
oplossing niet alleen voor de bibliotheek maar ook voor de auteursrechthebbenden een acceptabele wijziging teweeg te brengen.8 In deze scriptie staat het onderzoek naar deze vraag
centraal, waarbij slechts kort ingegaan wordt op het voorstel tot uitbreiding van de leenrechtexceptie. De nadruk ligt vooral op het voorgestelde ECL systeem. Over de leenrechtexceptie met betrekking tot e-books is namelijk al veel geschreven en bovendien zijn over de uitleg daarvan reeds prejudiciële vragen gesteld.9 ECL is daarentegen voor Nederland nog
nieuw en onbekend en vormt daardoor een interessant onderwerp van onderzoek. Ik heb daarom voor mijn onderzoek de volgende centrale onderzoeksvraag gehanteerd:
“Biedt het model van Extended Collective Licensing vanuit het perspectief van de auteursrechthebbenden een rechtvaardige manier om het uitlenen van e-books door bibliotheken te vereenvoudigen?”
1.2 Opbouw
In vier hoofdstukken werkt deze scriptie toe naar een beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Dit eerste hoofdstuk begint met een introductie en onderbouwing van de relevantie van de onderzoeksvraag en schetst de opbouw van het onderzoek. Het eerste hoofdstuk kan daardoor het tevens als leeswijzer fungeren. Het tweede hoofdstuk bevat vervolgens een uiteenzetting van het auteursrechtelijk kader met betrekking tot papieren boeken en e-books. Dit dient ter afbakening van het juridisch probleem, zodat aangegeven kan worden waar de auteursrechtelijke schoen momenteel wringt. In het tweede hoofdstuk wordt tevens het ECL-systeem besproken. Het derde hoofdstuk gaat vervolgens in op de kern van de onderzoeksvraag door aan de hand van een zelf ontworpen toetsingskader het ECL-systeem van alle kanten te belichten. De uitkomsten van deze toetsing dienen in het bijzonder ter invulling van de term ‘rechtvaardig’ uit de onderzoeksvraag, waarbij de proportionaliteit en subsidiariteit van het ECL-systeem aan de orde komen. Het vierde hoofdstuk sluit dit onderzoek af met een korte samenvatting van de onderzochte materie en een beschrijving van de bevindingen van de toetsing uit het derde hoofdstuk, hetgeen samen leidt tot de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag.
1.2.1 Deelvragen en methode van onderzoek
De volgende deelvragen en methoden van onderzoek zijn gehanteerd om de opbouw van het onderzoek van een duidelijke structuur te voorzien.
8 Onder auteursrechthebbenden worden in dit verband de auteur en uitgever bedoeld. Veelal zal de
auteur zijn exploitatierecht overgedragen hebben aan de uitgever, maar sinds de komt van het internet is ook een stijging waar te nemen van het aantal auteurs dat hun eigen werk uitgeeft.
6
1. Hoe is het auteursrecht op boeken en e-books geregeld?
In het tweede hoofdstuk wordt in de paragrafen 2.1 en 2.2 aan de hand van een literatuurstudie het auteursrecht in kaart gebracht en worden de basisprincipes en uitgangspunten van het auteursrecht behandeld, zowel vanuit Nederlands als Europees perspectief. Hiervoor heb ik geput uit wetgeving, boeken, wetenschappelijke artikelen, rapporten en nationale en internationale jurisprudentie. Vervolgens is de vertaalslag van dit theoretisch kader naar e-books gemaakt, waarbij besproken wordt op welke manier het auteursrecht van toepassing is op e-books en wat de relevante verschillen met papieren boeken zijn. Op die manier wordt in kaart gebracht op welke punten e-books ons in auteursrechtelijke zin momenteel voor uitdagingen stellen.
2. Wat is het ‘probleem’ voor bibliotheken?
Hierbij wordt besproken welke problemen bibliotheken ondervinden bij het opnemen van e-books in hun collecties en waarom dit al dan niet een probleem is dat (wettelijk) ingrijpen in de vorm van de introductie van het ECL-systeem rechtvaardigt. Beschrijving van de problematiek vindt plaats in paragraaf 2.2.3 aan de hand van wetenschappelijke artikelen, krantenberichten en andere recente publicaties met betrekking tot het uitlenen van e-books door bibliotheken.
3. Wat zijn de oplossingen voor het ‘probleem’?
Een inventarisatie van de beschikbare literatuur op het terrein van e-lending laat zien dat zowel de leenrechtexceptie als het systeem van ECL als mogelijke oplossingen worden voorgesteld voor de problemen die bibliotheken ervaren bij het opnemen van e-books in hun collecties. Zoals in de inleiding reeds aangekondigd richt ik mij in mijn onderzoek hoofdzakelijk op ECL-model. Om dit model in kaart te brengen heb ik een inventarisatie van de beschikbare nationale en internationale literatuur gemaakt, hetgeen wordt behandeld in paragraaf 2.3.3.
4. Hoe verhoudt het ECL-systeem zich tot de belangen van auteursrechthebbenden?
Aan de hand van een zelf opgesteld toetsingskader is het ECL-systeem beoordeeld, waarbij de gevolgen van de invoering vanuit het perspectief van de bibliotheek, de maatschappij en de auteursrechthebbenden beschreven worden. Met het oog op de centrale onderzoeksvraag weegt daarbij het perspectief van de auteursrechthebbende het zwaarst. Op grond van de uitkomst van deze toetsing kunnen gefundeerde conclusies getrokken worden over de noodzaak en wenselijkheid om al dan niet wettelijk in te grijpen in de manier waarop openbare bibliotheken e-books te leen aan kunnen bieden.
7 1.2.2 Relevantie
Zoals uit het voorgaande reeds blijkt stelt de opmars van e-books ons voor een aantal auteursrechtelijke vragen. Dit is echter slechts het begin. De markt voor e-books staat nog in haar kinderschoenen en zal meer en meer tot ontwikkeling komen. Wanneer we in het begin al tegen problemen aanlopen is het van belang de ernst van deze problemen te onderzoeken om te kunnen beoordelen of op grond van deze ontwikkelingen (wettelijk) ingrijpen vereist en gewenst is. Met deze situatie in het achterhoofd is het idee voor deze scriptie ontstaan. Hoe omgegaan moet worden met deze nieuwe uitdagingen die het gevolg zijn van de ontwikkeling van onze moderne informatiemaatschappij boeit mij. Het denken in oplossingen inspireert mij. Vandaar ook dat ik in deze scriptie onderzoek hoe de hulpvraag van de bibliotheken ten aanzien van de mogelijkheden om e-books uit te lenen beoordeeld moet te worden en in hoeverre in deze situatie verandering gebracht dient te worden door invoering van het Scandinavische ECL-model. Maatschappelijke relevantie
In maatschappelijke zin draagt deze scriptie bij aan een inventarisatie van de problemen die bibliotheken stellen te ondervinden bij het uitlenen van e-books en de consequenties daarvan voor bibliotheken en de maatschappij. Feit is dat de handelingen die met papieren boeken momenteel probleemloos verlopen en deel uitmaken van onze dagelijkse praktijk, voor e-books niet of nog nauwelijks mogelijk zijn. Zo is de kans klein dat het e-book dat je graag wilt lezen bij de bibliotheek te leen is en is het tweedehands verkopen van het e-book ook niet vanzelfsprekend. Door het in kaart brengen van de consequenties van de huidige praktijk bij het uitlenen van e-books kan beoordeeld worden of het in het algemeen belang is om de positie van bibliotheken te versterken en of (wettelijk) ingrijpen noodzakelijk en/of wenselijk is om te garanderen dat de bibliotheek haar maatschappelijke functie kan blijven vervullen.
Wetenschappelijke relevantie
In wetenschappelijke zin draagt deze scriptie bij aan het onderzoek naar de noodzakelijkheid en wenselijkheid van ECL als middel om e-lending te stimuleren. Met andere woorden, moeten we het houden bij individueel rechtenbeheer of moeten we toe naar een systeem van collectief rechtenbeheer zoals het geval is bij ECL?
Het ECL-systeem is een ondertussen reeds vaak beschreven remedie voor het probleem dat zich voordoet als het niet (goed) mogelijk is om gebruikers en individuele rechthebbenden bij elkaar te brengen voor het verkrijgen van toestemming voor het gebruik van bepaalde werken. Het verkrijgen van toestemming van auteursrechthebbenden is in wezen ook de kern van het probleem voor bibliotheken bij het uitlenen van e-books. Het toetsen aan een bestaand systeem als mogelijk oplossing brengt het grote voordeel met zich mee dat al ervaring met de toepassing
8
en uitwerking van het systeem bestaat. Alhoewel het ECL-model in de landen waar het wordt toegepast momenteel (nog) niet wordt gebruikt voor het uitlenen van e-books vormt het desalniettemin in theorie een mogelijke oplossing voor het hiervoor besproken probleem van bibliotheken bij het verkrijgen van toestemming van individuele rechthebbenden.
9
Hoofdstuk 2
Dit hoofdstuk beschrijft het juridisch kader van het onderzoek dat in deze scriptie centraal staat. Aan de orde komen de wettelijke regeling met betrekking tot het auteursrecht van zowel papieren boeken als e-books, de exploitatie van het auteursrecht en het ECL-systeem.
2.1 Het auteursrecht op boeken en e-books
In deze paragraaf volgt een bespreking van de auteursrechtelijke bescherming van papieren boeken en e-books waarbij zowel de overeenkomsten als de verschillen aan bod komen. Hierdoor blijkt duidelijk welke bijzondere positie e-books ten opzichte van reguliere boeken innemen en wat de gevolgen hiervan in de praktijk zijn. De basis is gelijk, de kwalificatie van een auteursrechtelijk beschermd werk vormt in die zin de gemeenschappelijke deler. Verschillen doen zich pas voor bij de handelingen die de auteursrechthebbende van boeken of e-books moet dulden met betrekking tot het gebruik van hun werk.
2.1.1 Wat is het auteursrecht?
Om het juridisch kader te schetsen is het van belang om te beginnen met de fundamentele vraag: wat is het auteursrecht? Het auteursrecht is het uitsluitende recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, om dit werk openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de wettelijk gestelde beperkingen.10 Het auteursrecht geeft de maker van een werk
op die manier een tijdelijk monopolie op de exploitatie van zijn werk, waarbij de exploitatie kan plaatsvinden door het openbaar maken en verveelvoudigen van zijn werk. In de praktijk betekent dit dat de auteur de vruchten van zijn creatieve arbeid kan plukken.11 De termen ‘openbaar
maken’ en ‘verveelvoudigen’ overkoepelen de lijst van mogelijke handelingen waarmee het werk geëxploiteerd kan worden. Het zijn ruime, flexibele begrippen, die bovendien technologieneutraal zijn. Dat betekent dat geen onderscheid gemaakt wordt naar de aard van de techniek (analoog of digitaal) en de middelen (drukpers, computers, mechanische of elektronisch apparatuur) met behulp waarvan de handelingen worden verricht.12 Beschermd wordt de
ontastbare (geestelijke) schepping of creatie, ook wel het corpus mysticum genoemd. Het corpus mechanicum, de gegevensdrager en dus gematerialiseerde versie van het werk, is niet beschermd.13 Daarom maakt het voor het auteursrecht niet uit of een boek in papieren vorm of
als e-book verschijnt. Beide werken zijn in principe auteursrechtelijk beschermd.
10 Artikel 1 Aw.
11 Van Lingen 2006, p. 15. 12 Gielen e.a. 2014, nr. 538. 13 Geerts 2013, p. 58.
10 Totstandkoming en duur van het auteursrecht
Voor de totstandkoming van het auteursrecht is in Nederland enkel de schepping van het werk voldoende.14 Er geldt bijvoorbeeld geen registratieplicht of een verplichting tot het opnemen van
een copyright notice © en ook het betalen van taksen is niet vereist.15 Dit komt omdat Nederland
aangesloten is bij de Berner Conventie (BC), waarin in artikel 5 lid 2 een formaliteitenverbod is opgenomen. Het enkele schrijven van een boek zal in de praktijk daarom doorgaans een auteursrechtelijk beschermd werk opleveren.16 Steeds wanneer in deze scriptie over een boek of
e-book gesproken wordt, wordt daarmee dan ook een werk in de zin van artikel 1 Aw bedoeld.17
De auteursrechtelijke beschermingsduur is gesteld op 70 jaar post mortem auctoris, dat wil zeggen 70 jaar na het overlijden van de auteur.18 Na deze periode belandt het werk in het publieke
domein en kan eenieder het werk exploiteren. Tot die tijd kan de auteursrechthebbende derden het gebruik van zijn werk ontzeggen wanneer zij niet instemmen met zijn voorwaarden, behoudens uiteraard de wettelijke beperkingen op grond waarvan de rechthebbende bepaald gebruik van zijn werk moet dulden. In die zin is het auteursrecht niet alleen een eigendomsrecht, maar ook een verbodsrecht aangezien je anderen kunt verbieden jouw werk openbaar te maken of te verveelvoudigen.19
Auteursrechthebbenden
De term auteursrechthebbende behoeft enige uitleg, aangezien in theorie verschillende personen aangemerkt kunnen worden als auteursrechthebbende. Zo is de maker van een werk in eerste instantie de auteursrechthebbende, maar ook diens rechtverkrijgende kan als rechthebbende worden aangemerkt.20 De rechtverkrijgende is diegene aan wie het exploitatierecht is
overgedragen. Maker en auteursrechthebbende zijn dan niet meer in één persoon verenigd. Deze situatie doet zich vaak voor in de literaire wereld, waarbij de maker zijn exploitatierechten doorgaans overdraagt aan de uitgever.21 In de digitale wereld komt het echter ook steeds meer
voor dat auteurs hun eigen werk uitgeven. Er zijn dus verschillende scenario’s waarbij verschillende personen als auteursrechthebbende aangemerkt kunnen worden. Steeds wanneer
14 Artikel 10 lid 1 Aw vereist enkel het tot uitdrukking brengen van het werk, waarbij de wijze of vorm
van het tot uitdrukking brengen niet van belang is, zo lang het werk waarneembaar is. Vastlegging is geen vereiste.
15 Gielen e.a. 2014, nr. 494.
16 Artikel 10 lid 1 Aw noemt in een niet-limitatieve lijst een aantal voorbeelden van werken van
letterkunde, wetenschap of kunst. Een boek is hierbij expliciet als voorbeeld genoemd.
17 De kwalificatie van een werk als auteursrechtelijk beschermd werk zal daarom buiten beschouwing
blijven.
18 Artikel 37 Aw.
19 Van Lingen 2006, p. 84. 20 Geerts 2013, p. 63.
21 De persoonlijkheidsrechten of morele rechten behoudt de maker, tenzij hij hiervan afstand doet, zie
artikel 25 Aw. Voor de mogelijkheid om afstand te doen van bepaalde morele rechten zie artikel 25 lid 3 Aw.
11
in deze scriptie gesproken wordt over de auteursrechthebbende of de rechthebbende, wordt daarmee degene bedoeld die de exploitatierechten op het werk bezit.
2.1.2 Uitoefening van het auteursrecht Verveelvoudigen
Verveelvoudigen van een werk is geregeld in artikel 13 Aw en betekent ten eerste het vervaardigen van een of meer stoffelijke exemplaren waarin het werk is vastgelegd.22 De inbreng
van de verveelvoudigt heeft auteursrechtelijk gezien geen betekenis: hij schept niets.23 In de
tweede plaats omvat de term verveelvoudigen eveneens de bewerking en nabootsing van het werk, waarbij gedacht kan worden aan de vertaling, verfilming of toneelbewerking. De eigen inbreng van de bewerker is een prestatie die op grond van artikel 10 lid 2 Aw als auteursrechtelijk werk beschermd is, maar tegelijkertijd is dit werk van de bewerker te zien als een verveelvoudiging van het origineel.24 Zo kan het dus voorkomen dat er door het samengaan van
artikel 10 lid 2 en artikel 13 Aw op een bewerking een dubbel auteursrecht rust. Onder verveelvoudiging wordt eveneens iedere bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als nieuw oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt verstaan. Zodra een bewerking als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt is er namelijk geen sprake meer van een verveelvoudiging van het origineel, zo bepaalt artikel 13 Aw.
Openbaar maken
Openbaar maken van een werk wordt in artikel 12 Aw omschreven en omvat het recht van de maker om het werk ‘op de een of andere manier aan het publiek ter beschikking te stellen’.25 Men
zou kunnen zeggen dat van openbaar maken sprake is wanneer een werk op zodanige wijze beschikbaar wordt gesteld dat het toegankelijk is voor het publiek.26 In artikel 4 lid 1 van de
Auteursrechtrichtlijn (Arl)27 is bepaald dat aan auteurs dient toe te komen ‘het uitsluitende recht
elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden’. Waarbij van distributie slechts sprake is wanneer er een eigendomsoverdracht plaatsvindt, aldus lid 2.28
22 Gielen e.a. 2014, nr. 539. Bij wijze van uitzondering wordt door art. 13 a Aw ‘de tijdelijke reproductie
die van voorbijgaande of incidentele aard is’ uitgezonderd.
23 Geerts 2013, p. 38. 24 Geerts 2013, p. 38.
25 HR 27 januari 1995, NJ 1995/669 (Bigot/Doucal). 26 Gielen e.a. 2014, nr. 549.
27 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de
harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10.
28 Voor eigendomsoverdracht bij distributie ‘anders dan door verkoop’ zie Hvj 17 april 2008, zaak
12 Verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken
Het voor de eerste maal verspreiden (‘in het verkeer brengen’) van exemplaren van dragers waarop een werk is vastgelegd of waarin het werk is belichaamd – zoals bijvoorbeeld papieren boeken – levert een openbaarmaking op en is dus voorbehouden aan de auteursrechthebbende.29
Elke verveelvoudiging van het werk is onderworpen aan het exclusieve recht tot openbaarmaking van de auteursrechthebbende. Het verder verspreiden van een exemplaar dat al eerder met toestemming van de auteursrechthebbende in het verkeer is gebracht levert in beginsel echter geen nieuwe openbaarmaking op.30 In dat geval is het openbaarmakingsrecht van de
auteursrechthebbende namelijk ‘uitgeput’. Uitzonderingen hierop vormen het uitleen- en verhuurrecht en de territoriale begrenzing van dit beginsel.31 Het verhuren of uitlenen van een
werk wordt ingevolge artikel 12 lid 1 sub 3 Aw ook aangemerkt als een openbaarmakingshandeling.32
2.1.3 Uitputting
Artikel 12b Aw bepaalt dat een exemplaar van het werk dat door of met toestemming van de auteursrechthebbende in een van de lidstaten van de EU of EER in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, geen inbreuk op het auteursrecht vormt. De Auteursrechtrichtlijn spreekt in dit verband van ‘de eerste verkoop of andere eigendomsovergang’.33 Enkele toestemming tot het raadplegen van een auteursrechtelijk
beschermd werk leidt daarom nog niet tot uitputting.34 Belangrijk is dat alleen het
openbaarmakingsrecht uitgeput kan zijn maar het verveelvoudigingsrecht nooit uitgeput raakt. Behoudens de wettelijke beperkingen kan een auteursrechthebbende zich dus steeds verzetten tegen het maken van een verveelvoudiging van het werk, terwijl hij de (verdere) verhandeling van zijn werken moet accepteren.35 Het belang van deze uitzondering is gelegen in het vrije
verkeer van goederen.36 Uitputting kan gezien worden als het aflopen van het recht na een
gebeurtenis waarvan kan worden aangenomen dat de rechthebbende voldoende aan zijn trekken is gekomen in het kader van de beloning voor zijn creatieve inspanningen.
Oorspronkelijk werd ervan uitgegaan dat de uitputtingsregel uitsluitend van toepassing is op de eerste verkoop van een fysiek exemplaar en niet op exemplaren van werken die digitaal op basis
29 Gielen e.a. 2014, nr. 550. 30 Gielen e.a. 2014, nr. 550. 31 Gielen e.a. 2014, nr. 550.
32 Hierop wordt in paragraaf 2.2.1 uitgebreid teruggekomen. 33 Zie artikel 4 lid 2 Arl.
34 Gielen e.a. 2014, nr. 618. 35 Geerts 2013, p. 40. 36 Van Eechoud 2009, p. 79.
13
van een licentie aan eindgebruikers ter beschikking worden gesteld.37 Door de uitspraak van het
Europese Hof van Justitie in het UsedSoft-arrest is echter niet zeker meer of bovenstaande interpretatie nog wel juist is.38 In dit arrest ging het om de uitleg van de gelijkluidende
uitputtingsregeling in de Softwarerichtlijn.39 Beslist is dat ook wanneer de rechthebbende een
eindgebruiker heeft toegestaan om tegen betaling een kopie van de software te downloaden en dit gepaard gaat met de verlening van een gebruikrecht (licentie) voor onbepaalde tijd, er sprake is van de ‘eerste verkoop’ van een ‘kopie’ in de zin van de Softwarerichtlijn. Dat betekent dat het distributierecht niet alleen voor materiele maar ook voor immateriële kopieën geldt.40 Het gevolg
daarvan is dat die immateriële kopie ook doorverkocht mag worden, op voorwaarde dat de eerste verkrijger zijn kopie onbruikbaar maakt.
Wat de consequenties hiervan voor de online verkoop van een op grond van de Arl beschermd werk zijn heeft het hof tot nu toe in het midden gelaten. Of deze uitspraak dus van invloed is op de uitputting van e-books is daarom nog onzeker. Hierover zijn inmiddels echter prejudiciële vragen gesteld door de rechtbank Den Haag.41 Aanleiding daarvoor was een proefprocedure
geïnitieerd door de Vereniging van Openbare Bibliotheken waarin de vraag aan de rechter is voorgelegd of er ruimte is om het uitlenen van e-books onder het leenrecht te laten vallen.
2.2 Grenzen aan het auteursrecht
Zoals eerder besproken is het auteursrecht een verbodsrecht, waardoor de auteur anderen kan verbieden gebruik te maken van zijn werk, behoudens de beperkingen die de wet stelt. Deze wettelijke beperkingen maken dat de auteursrechthebbende bepaald gebruik van zijn werk moet dulden. Redenen hiervoor zijn gelegen in een belangenafweging tussen het eigendomsrecht van de auteursrechthebbende en het algemeen belang. Specifiek in het belang van het onderwijs en de wetenschap en van een onbelemmerde informatieoverdracht dienen bepaalde handelingen ook zonder toestemming van de auteursrechthebbende mogelijk te zijn.42 Waarbij aan sommige
van deze beperkingen de voorwaarde gekoppeld is dat gebruik alleen is toegestaan wanneer de rechthebbende een billijke vergoeding voor het gebruik van zijn werk ontvangt.43 Alle
beperkingen van het auteursrecht dienen bovendien te voldoen aan de zogenaamde
37 Gielen e.a. 2015, nr. 618.
38 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle).
39 Artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2009/24/EG het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2006
betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (Softwarerichtlijn).
40 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), ro. 59.
41 Rb Den Haag 1 april 2015 IEPT20150401 (VOB v Stichting Leenrecht). 42 Zie artikel 15 e.v. Aw.
43 In deze scriptie worden slechts de voor het vraagstuk van e-books relevante uitzonderingen en
beperkingen besproken. Voor een uitgebreide bespreking van de exclusieve rechten en beperkingen van het auteursrecht zie Van Eechoud 2009, p. 67-130.
14
driestappentoets. Deze driestappentoets is terug te vinden in artikel 5 lid 5 Arl.44 Deze toets houdt
in dat beperkingen alleen toelaatbaar zijn als het gaat om (i) bepaalde bijzondere gevallen waarin (ii) geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitante van het werk en (iii) de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet op onredelijke wijze worden geschaad. De toetsing van het ECL-systeem op verenigbaarheid met de driestappentoets volgt in paragraaf 3.1. In onderstaande paragraaf worden eerst de huidige grenzen aan de uitoefening van het auteursrecht met betrekking tot boeken en e-books besproken.
2.2.1 Uitlenen en verhuren van boeken en e-books
Op grond van de Europese Richtlijn inzake verhuur en uitleen45 wordt het verhuren en openbaar
uitlenen van stoffelijke exemplaren van werken aangemerkt als een openbaarmaking.46 Hierdoor
is het uitlenen en verhuren dus in principe aan toestemming van de auteursrechthebbende onderhevig. Wat onder uitlenen en verhuren verstaan dient te worden is gedefinieerd in artikel 12 lid 2 en 3 Aw.
Als verhuur wordt aangemerkt het voor een beperkte tijd en tegen een direct of indirect economisch of commercieel voordeel voor gebruik ter beschikking stellen van een werk. Uitlenen lijkt daar op, met als verschil dat het uitlenen geen direct of indirect economisch of commercieel voordeel op mag leveren en het uitlenen dient te geschieden door voor het publiek toegankelijke instellingen.47 In beide gevallen gaat het echter om het tijdelijk ter beschikking stellen van een
exemplaar van het werk. Het ter beschikking stellen omvat niet het raadplegen van het werk ter plaatse. Vereist is dus dat het exemplaar buiten de macht van de verhuurder c.q. uitlener verplaatst wordt.48 Anders dan in het normale spraakgebruik, wordt het uitwisselen van werken
tussen particulieren niet als uitlening gekwalificeerd in de zin van artikel 12 lid 3 Aw.
Gevolg van het aanmerken van het uitlenen en verhuren als een openbaarmakingshandelingen is dat de wet de auteursrechthebbende daarmee in principe de bevoegdheid geeft om de verhuur en uitleen van de door hem of met zijn toestemming in het verkeer gebracht exemplaren te verbieden. Dat verbodsrecht wordt ten aanzien van het uitlenen van exemplaren in artikel 15c Aw echter omgezet in een vergoedingsaanspraak. Gevolg hiervan is dat het uitlenen geen inbreuk op het auteursrecht vormt indien een billijke vergoeding aan Stichting Leenrecht wordt betaald,
44 Maar ook in artikel 9 lid 2 Berner Conventie en artikel 13 TRIPs-Verdrag.
45 Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het
verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom werken (ter vervanging van Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992, PbEG 1992 L346/61).
46 Gielen e.a. 2014, nr. 553.
47 Een openbare bibliotheek kwalificeert bijvoorbeeld als een publiek toegankelijke instelling zonder
economisch of commercieel oogmerk.
15
met dien verstande dat onderwijs- en onderzoeksinstellingen en de Koninklijke Bibliotheek vrijgesteld zijn van de verplichting tot het betalen van een vergoeding. 49 Dit wordt ook wel de
leenrechtexceptie genoemd. Omdat het verbodsrecht van de auteursrechthebbende in feite is omgevormd tot een vergoedingsaanspraak spreekt men in dat kader ook wel van een wettelijke licentie.50
Toepasbaarheid op e-books
De zogenaamde leenrechtexceptie stelt bibliotheken dus in staat boeken zonder toestemming van de auteursrechthebbenden uit te lenen, zolang zij netjes de leenrechtvergoedingen betalen. En daar zit dan ook meteen de crux voor deze scriptie: voor het uitlenen van books – ook wel e-lending genoemd – is die toestemming momenteel (nog) wel nodig.
E-lending kan worden omschreven als het in digitale vorm door middel van een netwerk (internet of bibliotheeknetwerk) tijdelijk aan (bibliotheek)gebruikers beschikbaar stellen van e-books, door middel van downloading, streaming of vergelijkbare
transmissietechnieken.51 Doorgaans gaat het hierbij om e-books die direct als e-book
uitgegeven zijn, de zogenaamde digitaal geboren boeken. Een e-book kan echter ook ontstaan door het digitaliseren van een werk dat eerst in papierenvorm is verschenen.
Naar de vraag of de leenrechtexceptie ook van toepassing is op e-books is in opdracht van het ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap onderzoek gedaan. Conclusie van dit onderzoek is dat het leenrecht uit de Auteurswet alleen betrekking heeft op stoffelijke (fysieke) exemplaren van werken, dus niet op e-books.52 Een toetsing van de leenrechtexceptie aan de Europese
harmonisatie van het leenrecht leverde dezelfde conclusie op.53 Omdat bibliotheken geen
gebruik kunnen maken van de leenrechtexceptie wanneer het om e-books gaat, levert het op gelijke voet uitlenen van e-books en boeken – dus zonder aparte voorafgaande toestemming van de rechthebbende – wat betreft het uitlenen van e-books een ongeautoriseerde openbaarmakingshandeling op, en dus een inbreuk op het auteursrecht van de auteursrechthebbende.
Als gevolg hiervan is momenteel slechts een klein deel van de beschikbare e-books te leen via de bibliotheek. Bibliotheken zijn bang om hierdoor achter te blijven bij de technologische ontwikkelingen en niet meer aan de huidige vormen van lezen te kunnen voldoen wanneer zij
49 Artikel 15c en 15d Aw. 50 Van Lingen 2007, p. 144. 51 Van der Noll 2012, p. 2. 52 Van der Noll 2012, p. 32-33.
53 Van der Noll 2012, p. 37 met betrekking tot de Richtlijn verhuurrecht en uitleenrecht en p. 38 met
16
hun collectie uitleenbare e-books niet kunnen vergroten. Hierdoor zou volgens bibliotheken de laagdrempelige toegang tot literatuur die zij verzorgen op den duur beperkt worden.54 Steeds
meer boeken zullen in de toekomst naar verwachting enkel nog als e-books uitgegeven worden en geen papieren equivalent meer kennen.55 Bibliotheken zijn daarom van mening dat zij in de
online wereld dezelfde functies uit zouden moeten kunnen oefenen als in de analoge wereld. 2.2.3 Problematiek voor bibliotheken
Hoewel de taak van de bibliotheek in Nederland geen wettelijke omschrijving kent is algemeen geaccepteerd dat haar taak daarin bestaat om op een laagdrempelige manier toegang te verschaffen tot een pluriform informatieaanbod en zorg te dragen voor het behoud van ons cultureel erfgoed. Het garandeert een mogelijkheid tot toegang tot deze werken voor eenieder, ook de financieel minderbedeelden. De staatsecretaris van Onderwijs Cultuur en Wetenschap omschreef in zijn brief van 7 december 2011 de publieke taak van bibliotheken als “het publieksvriendelijk, gestructureerd en van context voorzien aanbieden van digitale vormen van informatie en cultuur met een toets op betrouwbaarheid, toegankelijkheid, onafhankelijkheid en pluriformiteit”.56
Omdat steeds meer boeken digitaal geboren boeken zullen zijn, is het van belang dat bibliotheken ook deze vorm van boeken te leen aan kunnen bieden. Een groot deel van de literatuur zal anders immers buiten het bereik van de bibliotheek vallen, waardoor zij niet meer volledig uitvoering kunnen geven aan haar taak. Bovendien hebben veel bibliotheken in hun statuten staan dat hun (veelal) met publiek geld gekochte collecties voor een breed publiek toegankelijk gemaakt dienen te worden, hetgeen in de huidige tijd impliceert dat zij hun collectie ook via internet beschikbaar moeten stellen.57
Vormen van e-books
Er bestaan twee soorten e-books. Ten eerste de digitaal geboren boeken. Dit zijn de werken die direct als e-books uitgegeven worden. Daarnaast bestaan echter ook gedigitaliseerde werken. In de praktijk worden gedigitaliseerde werken niet al e-books aangeduid, maar in het kader van deze scriptie vat ik beide werken onder dezelfde term omdat het voornamelijk gaat om de toestemming voor e-lending, hetgeen zowel mogelijk is voor e-books als voor gedigitaliseerde werken.
54 Triaille 2013, p. 338-339.
55 Triaille 2013, p. 339; Dusollier 2014, p. 10.
56 Kamerstukken II 2011-2012, 28 330, nr. 51, p. 4.Brief raadpleegbaar via:
< https://stichting.bibliotheek.nl/content/dam/landelijk/stichting/bestanden/documenten/kamerbrief-actualisering-bibliotheekwetgeving.pdf>
17 Digitaliseren van papieren boeken
Digitaliseren en online beschikbaar stellen van dat gedigitaliseerde werk zijn in de regel handelingen die aan toestemming van de auteursrechthebbende onderhevig zijn.58 Met
digitaliseren wordt het proces bedoeld waarbij analoge informatie, ongeacht de vorm, geconverteerd wordt naar digitale informatie/signalen met behulp van elektronische apparatuur, om deze informatie vervolgens op te kunnen slaan, te verwerken of te verzenden via digitale netwerken.59 Digitaliseren impliceert daarmee een verveelvoudiging van het werk, waardoor het
onder het exclusieve reproductierecht van de auteursrechthebbende valt, beschermd door artikel 2 Arl. Het online beschikbaar stellen van de gedigitaliseerde werken is op zijn beurt auteursrechtelijk gezien weer een openbaarmaking en dus onderdeel van het recht van mededeling aan het publiek.60 Omdat beide rechten exclusief voorbehouden zijn aan de
auteursrechthebbende is voor beide handelingen vooraf toestemming nodig. Een uitzondering geldt voor werken die niet of niet meer auteursrechtelijk beschermd zijn. Denk aan een werk dat geen auteursrechtelijke bescherming meer geniet omdat het auteursrecht verlopen is.61
Voor het digitaliseren op grond van preservatiedoeleinden bestaan voor bibliotheken en culturele erfgoedinstellingen specifieke regels waarop zij zich kunnen beroepen.62 Dit zijn echter
geen algemene uitzonderingen die digitaliseringen toestaan maar veelmeer specifieke regelingen die onder bepaalde voorwaarden bepaalde vormen van digitalisering toestaan. Zo geldt op grond van artikel 15h Aw een uitzondering voor het beschikbaars tellen aan het publiek door bibliotheken.63 Dit is echter beperkt tot het terrein van de bibliotheek zelf en moet voor
onderzoek of privéstudie zijn. De omvang hiervan is dus zeer beperkt, waardoor het online ter beschikking stellen van e-books aan lezers door bibliotheken er niet onder geschaard kan worden en hiervoor nog steeds toestemming vereist is. Bovendien kunnen private instellingen zich er niet op beroepen aangezien er geen direct of indirect economisch voordeel mee gemoeid mag zijn. Omdat het digitaliseren van materiaal echter een kostbare operatie is, kunnen bibliotheken dit vaak niet zelfstandig doorvoeren en zijn zij soms op samenwerking met private partijen aangewezen. In dat geval dient door de betrokkenheid van een private partij (die doorgaans een winstoogmerk zal hebben) voorafgaande toestemming van de auteursrechthebbende verkregen te worden.64
58 Hugenholtz e.a. 2014, p. 8. 59 Klass & Rupp 2014, nr. 16.07.
60 Zie ook de artikelen 8 WIPO Copyright Treaty en 11bis Berner Conventie. 61 Bescherming duurt tot 70 jaar na het overlijden van de auteursrechthebbende. 62 Artikel 5 lid 2 sub c Auteursrechtrichtlijn.
63 Dit is de nationale equivalent van het vereiste uit artikel 5 lid 3 sub n Arl. 64 Klass & Rupp 2014, nr. 16.68.
18
Grootschalige digitaliseringsprojecten zijn om twee redenen vaak erg tijdrovend en duur. Ten eerste omdat de te digitaliseren collecties vaak oude werken bevatten waarvan het lastig, zo niet onmogelijk is, te achterhalen is wie de rechthebbende is. Dergelijke werken, waarvan na uitgebreid, zorgvuldig onderzoek geen rechthebbende kan worden geïdentificeerd of opgespoord, worden ook wel aangeduid als ‘verweesde werken’.65 Voor verweesde werken
bestaat tegenwoordig de Richtlijn verweesde werken, die digitalisering van deze werken, en vooral ook de toestemming hiertoe, aanzienlijke vergemakkelijkt.66 Verweesde werken worden
in deze scriptie echter buiten beschouwing gelaten. Reden hiervoor is dat voor de beantwoording van de onderzoeksvraag getoetst wordt vanuit het belang van de auteursrechthebbende, terwijl die nou juist bij verweesde werken ontbreekt of niet te vinden blijkt.
Ten tweede zijn met het op individuele basis verkrijgen van toestemming voor het digitaliseren van de rechthebbenden die wel opgespoord kunnen worden eveneens enorme investeringen in tijd en geld gemoeid, die niet in verhouding staan tot de opbrengsten.67 Hierdoor is het praktisch
gezien niet mogelijk om van alle individuele rechthebbenden toestemming te verkrijgen.
Nu steeds meer mensen gebruik maken van digitale voorzieningen als hoofdbron van informatievoorziening, entertainment, educatie en voor onderzoeksdoeleinden, wordt toegang tot cultureel erfgoed (waaronder boeken) en het behoud van dit cultureel erfgoed in het digitale tijdperk steeds belangrijker.68 Om die reden zien bibliotheken en andere cultureel
erfgoedinstellingen zich genoodzaakt om hun collecties te digitaliseren. Niet alleen voor het behoud van de collecties, maar tevens om het cultureel erfgoed beschikbaar en toegankelijk te maken voor het publiek op een manier die recht doet aan de snel evoluerende digitale wereld.69
Daarnaast heeft het digitaliseren van werken ook een economische functie. Het kan namelijk de vrije circulatie van informatie, creativiteit en innovatie bevorderen.70
Samenvattend zit het knelpunt voor bibliotheken bij het uitlenen van gedigitaliseerde e-books er voornamelijk in dat de wettelijke regeling van artikel 15h Aw voor het beschikbaar stellen aan het publiek niet breed genoeg is voor e-lending doch slechts beperkt is tot het raadplegen van gedigitaliseerd werk op het terrein van de bibliotheek, voor onderzoek of privéstudie.
65 Artikel 2 en 3 Richtlijn verweesde werken.
66 Richtlijn 2012/28/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 inzake bepaalde
toegestane gebruikswijzen van verweesde werken.
67 Zie bijvoorbeeld Ringnalda 2011, onder 5 en Bossenbroek & Janssen 2008. 68 Klass & Rupp 2014, nr. 16.04.
69 Klass & Rupp 2014, nr. 16.04. 70 Klass & Rupp 2014, nr. 16.05.
19 Digitaal geboren boeken
Vergelijkbare problemen doen zich voor bij boeken die direct als e-book uitgegeven worden. Ook in dat geval is het opsporen van de rechthebbende en vervolgens onderhandelen over de gebruiksvoorwaarden een tijdrovende klus. Zoals reeds meermaals benadrukt zullen naar verwachting steeds meer boeken digitaal geboren boeken zijn, zonder papieren equivalent, hetgeen het belang van bibliotheken bij goede mogelijkheden tot e-lending onderschrijft. Alleen op die manier kunnen bibliotheken ook in de toekomst uitvoering geven aan hun publieke taak en op een laagdrempelige en goedkope manier toegang verschaffen tot literatuur voor alle lagen van de samenleving. Bibliotheken zijn bang om anders uiteindelijk museums voor boeken te worden.71
Alternatieve aanbieders van e-books
Omdat de markt voor e-books nog relatief jong is zal deze de komende jaren naar verwachting nog flink in ontwikkeling blijven. Nieuwe initiatieven en business modellen zullen dan ook gepresenteerd worden om in te spelen op de stijgende vraag naar e-books. Een van de nieuwste initiatieven die vanuit het oogpunt van deze scriptie interessant is, is ‘Bliyoo’. Dit is een platform van Bruna dat onlangs gelanceerd is. Het is vergelijkbaar met een dienst als Netflix of Spotify, maar dan voor digitaal lezen. Voor een vast bedrag per maand kun je digitaal onbeperkt boeken en/of tijdschriften lezen.72 De vraag is hoe groot het aanbod van de e-books in deze dienst is. Dit
zou namelijk een belangrijke indicator kunnen vormen voor de weging van het probleem dat bibliotheken zeggen te ervaren bij het opnemen van e-books in hun catalogus. Wanneer het een dienst als Bliyoo wel lukt om op grote schaal toestemming van auteursrechthebbenden te verkrijgen om digitaal e-books ter beschikking te stellen, kan dat een aanwijzing zijn dat het onderhandelen met individuele rechthebbenden niet zo problematisch is als bibliotheken het doen voorkomen en kan dit betekenen dat er geen directe reden bestaat om over te gaan op een systeem van collectief rechtenbeheer zoals ECL.
Inventarisatie leert dat het aanbod e-books via Bliyoo momenteel 3051 titels bevat.73 Het streven
is om dit aantal binnen een paar maanden te verhogen naar 10.000 titels. Hetgeen aardig is, maar niet van die omvang dat de conclusie getrokken kan worden dat Bliyoo beter dan bibliotheken in staat is om via onderhandelingen met auteursrechthebbenden een grote collectie e-books online
71 Zie bloh Y. Morris, The right to e-read, 12 maart 2014, <
http://shelffree.org.uk/2014/03/12/the-right-to-e-read/>.
72 Nu het platform aangeboden wordt door een private partij met winstoogmerk, zal deze dienst
gekwalificeerd dienen te worden als het ‘verhuren’ in plaats van ‘uitlenen’ van e-books.
20
aan te bieden. Ook Bliyoo slaagt er dus slechts in om een klein gedeelte van de inmiddels als e-book beschikbare titels aan te bieden op haar platform.74
2.3 Exploitatie van het auteursrecht
Gezien het karakter van het auteursrecht als verbodsrecht, beslist de auteursrechthebbende zelf, behoudens de beperkingen die bij de wet zijn gesteld, welk gebruik van zijn werk tegen welke vergoeding hij toestaat of niet.75 Om geld te verdienen aan zijn werk heeft de
auteursrechthebbende er belang bij dat zijn werk gebruikt wordt. Anders vindt er immers geen exploitatie van zijn werk plaats. De auteursrechthebbende en de gebruiker van het werk moeten daarvoor met elkaar onderhandelen over de voor het gebruik geldende voorwaarden en de hoogte van de te betalen vergoeding. Idealiter is de hoogte van die vergoeding het product van vrije onderhandelingen tussen rechthebbenden en gebruikers.76 In de praktijk onderhandelen
auteursrechthebbenden en gebruikers echter zelden direct met elkaar. Steeds vaker vinden de onderhandelingen plaats namens grote collectieven van rechthebbenden en gebruikers. Zowel van de kant van de auteursrechthebbenden als de kant van de gebruikers heeft men zich georganiseerd. De vertegenwoordiging van auteursrechthebbenden vindt daarbij plaats door cbo’s die op hun beurt vaak onderhandelen met inkoopcollectieven die grote groepen gebruikers vertegenwoordigen.77
Een gevolg van het auteursrecht als verbodsrecht is dat de auteursrechthebbende in de gaten moet houden of er partijen zijn die ongeoorloofde handelingen met zijn werk verrichten en daarmee een inbreuk maken op zijn exclusieve recht. Bij gebruik op kleine schaal is dit door een auteursrechthebbende zelf nog enigszins te doen. Vanaf het moment dat het gebruik van een werk toeneemt wordt dit echter steeds lastiger, zo niet onmogelijk. Vooral in het geval van massagebruik of grensoverschrijdend gebruik is het voor een rechthebbende zelf niet meer mogelijk om het gebruik van zijn werk te overzien. In dat geval kan het voor een auteursrechthebbende voordelig zijn om zich door een cbo te laten vertegenwoordigen omdat zij op grotere schaal in staat zijn het gebruik van werken te monitoren.
74 Uit cijfers van het CB-logistics blijkt dat in het eerste kwartaal van 2015 het totaal voor verkoop
beschikbare e-books 37.190 bedroeg. CB-logisics verzorgt de distributie van bijna alle e-books in
Nederland. Voor meer info en cijfers zie blog R. Snijders, ’E-books bij de bibliotheek: cijfers tot nu toe’, 13 juni 2015. Beschikbaar via < http://rsnijders.info/vakblog/2015/06/13/ebooks-bij-de-bibliotheek-2015-04/>.
75 Voor een bespreking van de voor deze scriptie relevante beperkingen zie paragraaf 2.2. Voor een
volledige bespreking van de beperkingen op het auteursrecht zie Van Eechoud 2009, p. 67-130.
76 Hugenholtz, Visser & Hins 2007, p. 1.
21 2.3.1 Grensoverschrijdend gebruik
Bij e-books speelt grensoverschrijdend gebruik een belangrijke rol. Een werk dat online ter beschikking wordt gesteld kan in theorie immers in alle landen ontvangen worden die toegang tot dat netwerk hebben. Hoewel in Europa verschillende harmonisatiepogingen in het auteursrecht ondernomen zijn, is het auteursrecht in de kern nog steeds een nationaal recht. Dit komt omdat het gebaseerd is op het territorialiteitsprincipe. Dat betekent dat de beschermingsomvang wordt bepaald aan de hand het territoir waarbinnen een werk wordt gebruikt en dat het recht enkel binnen dit territoir geëxploiteerd kan worden. Om een werk in verschillende landen te mogen gebruiken is toestemming voor gebruik op alle verschillende territoirs – alle afzonderlijke landen – nodig. De bescherming van het werk is daarom ook per land onderworpen aan de bescherming uit de nationale auteurswet van dat land. Hetgeen een belangrijke beperking van grensoverschrijdend gebruik met zich meebrengt.
Bij grensoverschrijdend online gebruik spelen de volgende twee regels eveneens een belangrijke rol. Ten eerste de regel van ‘lex loci protectiones’ die inhoudt dat de regels van het land waar bescherming gezocht wordt van toepassing zijn. Dit is afgeleid van artikel 5 BC waarin is bepaald dat de gevolgen van nationaal auteursrecht niet verder strekken dan het grondgebied van die lidstaat. In die zin is het auteursrecht dus steeds een bundel aan nationale rechten. Dit betekent dat voor online beschikbaarstelling van werken, hetgeen per definitie een grensoverschrijdend karakter heeft, de beoordeling van de toelaatbaarheid van deze beschikbaarstelling dient te gebeuren aan de hand van elk land waar het werk beschikbaar is gesteld.78 De tweede regel die
van toepassing is, is het land van ontvangst principe. Dit principe staat in nauw verband met de vorige regel. Het land van ontvangst principe houdt in dat het ter beschikking stellen van een werk online niet alleen een openbaarmaking is in het land waar de online openbaarmaking plaatsvindt, maar ook in alle andere landen waarin men toegang tot dit werk kan krijgen of waar het werk ontvangen kan worden. Dit betekent dat de combinatie van beide regels met zich meebrengt dat bij online beschikbaarstelling van een werk, toestemming verkregen dient te worden voor alle lidstaten waar een werk online te raadplegen is.79
Problematisch hieraan is dat er geen one-stop-shop is waarbij men toestemming voor alle lidstaten ineens kan verkrijgen. Een mogelijkheid tot het creëren van een dergelijke one-stop-shop is in theorie mogelijk via het collectief rechtenbeheer.
78 Axhamn & Guibault 2011 (1), p. 20. 79 Axhamn & Guibault 2011 (1), p. 21.
22 2.3.2 Collectief rechtenbeheer
Collectief rechtenbeheer speelt in het Europese auteursrecht een belangrijke en zelfs onmisbare rol ten aanzien van massagebruik.80 Het dient zowel de belangen van de auteursrechthebbenden
als van de gebruikers.81 Voor de rechthebbenden is het van toegevoegde waarde omdat het hun
onderhandelingspositie versterkt en vergroot. Wanneer zelfstandig onderhandeld dient te worden met gebruikers en gebruikersorganisaties heeft men immers een veel minder sterke onderhandelingspositie.82 Cbo’s zijn daarom vaak in staat een hogere vergoeding te bedingen dan
wanneer auteursrechthebbenden de onderhandelingen zelf zouden moeten aangaan.83 Daarnaast
dient het ook de belangen van de gebruiker. Wanneer een cbo een substantieel deel van een bepaald repertoire vertegenwoordigt betekent dit dat het een eenvoudige manier biedt om legitieme toegang tot auteursrechtelijk werk te verkrijgen. Zonder een dergelijk cbo moet met elke rechthebbende afzonderlijk onderhandeld worden, hetgeen meer tijd en geld kost dan het oplevert.
Collectief rechtenbeheer werkt daarom het beste wanneer het cbo een substantieel deel van de rechthebbenden binnen een bepaald repertoire vertegenwoordigt. Op die manier kunnen de rechten en belangen van rechthebbenden optimaal behartigd worden en kan het gebruikers de gewenste rechtszekerheid bieden met zijn licenties en fungeren als een soort one-stop-shop.84
Door het nationale karakter van auteursrechten is een cbo doorgaans echter werkzaam binnen één bepaald rechtsgebied. Een cbo kan daarom slechts fungeren als one-stop-shop voor nationaal gebruik. Om toch grensoverschrijdend gebruik van werken mogelijk te maken hebben cbo’s vaak reciprociteitsovereenkomsten met zusterorganisaties.85 Met deze overeenkomsten verschaffen
de cbo’s elkaar onderling een mandaat om het repertoire van de zusterorganisatie in hun land te vertegenwoordigen. Een groot web aan onderlinge reciprociteitsovereenkomsten kan er voor zorgen dat rechthebbenden voor het gebruik van hun werken in het buitenland beschermd zijn onder het nationale recht van dat land en het creëert tegelijkertijd een one-stop-shop voor gebruikers van een internationaal repertoire. Dergelijke reciprociteitsovereenkomsten zijn daarom cruciaal ter facilitering van de internationale verspreiding van auteursrechtelijk beschermde werken.86 Om internationale coöperatie tussen cbo’s te stimuleren zijn er vaak
parapluorganisaties die de samenwerking coördineren.87
80 Schierholz 2010, nr. 12.0.1. 81 Schierholz 2010, nr. 12.0.8.
82 Enkele uitzonderingen daargelaten, zoals bijvoorbeeld auteurs van bestsellers tot op bepaalde hoogte. 83 Schierholz 2010, nr. 12.0.9.
84 Schierholz 2010, nr. 12.0.15. 85 Schierholz 2010, nr. 12.0.16. 86 Schierholz 2010, nr. 12.0.16. 87 Schierholz 2010, nr. 12.0.18.
23
Het grote voordeel van een goed ontwikkeld collectief rechtenbeheer is dus de mogelijkheid om blanket licencens te verstrekken voor het complete repertoire van werken wereldwijd.88 Vaak
zijn er echter redenen waarom een cbo niet over deze volledige bevoegdheid beschikt. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn omdat niet voor elk land een zusterorganisatie bestaat, of omdat niet genoeg rechthebbenden de exploitatie van hun werk aan een cbo hebben toevertrouwd. Dit heeft consequenties voor de gebruikers. Hoe lager het niveau van representatie van een cbo, hoe minder werken in hun collectie onder de licentie zullen vallen en hoe groter het risico voor licentienemers op aansprakelijkheid wegens auteursrechtinbreuk zal zijn.89 Een mogelijkheid om
dergelijke lacunes in het mandaat van cbo’s te dichten is het systeem van Extended Collective Licences.90
2.3.3 Extended Collective Licensing
Extended Collective Licensing is van oorsprong een Scandinavisch model en vindt zijn oorsprong in het Zweedse arbeidsrecht. Inmiddels bevatten echter ook de Deense, Noorse en Finse wetten voorbeelden van ECL regelingen, waardoor ECL vaak als ‘Scandinavisch model’ wordt aangeduid. De rechtsfiguur is geïnspireerd op, en verwant aan, het instrument van de algemeen verbindendverklaring van collectieve arbeidsovereenkomsten (cao).91 Net als een algemeen
verbindend verklaarde cao is ook een collectieve licentieovereenkomst met ECL-effect bindend voor iedereen die tot een bepaalde categorie behoort waarbinnen de overeenkomst geldt: dus niet alleen voor de leden of aangeslotenen van een cbo, maar ook voor de ‘outsiders’ die tot dezelfde categorie behoren.92
Outsiders
Er bestaand drie soorten ‘outsiders’. Ten eerste zijn dat de niet bij een cbo aangesloten rechthebbenden. Dit zijn derden met dezelfde nationaliteit als het cbo. Daarnaast zijn er de buitenlandse rechthebbenden. De laatste categorie ‘outsiders’ bestaat ten slotte uit de rechthebbenden op verweesde werken.93 Contracteren met deze drie categorieën outsiders is
lastig en in het geval van verweesde werken zelfs onmogelijk. Gevolg hiervan is dat voor het gebruik van deze werken niet of slechts tegen hoge kosten toestemming verkregen kan worden. Wanneer de werken zonder toestemming gebruikt worden is dat in strijd met het exclusieve karakter van het auteursrecht en loopt de gebruiker het risico aansprakelijk gesteld te worden
88 Ficsor 2006, p. 47. 89 Hugenholtz e.a. 2014, p. 16-17. 90 Ficsor 2006, p. 47. 91 Hugenholtz e.a. 2014, p. 20-21. 92 Hugenholtz e.a. 2014, p. 21.
24
voor auteursrechtinbreuk. Het ECL-model biedt een oplossing voor dit probleem door gebruik van de werken van deze outsiders op een legale manier mogelijk te maken.
Kenmerken Extended Collective Licencing
De kern van het ECL-model bestaat uit een licentie die vrijelijk onderhandeld is tussen een cbo en een gebruiker met betrekking tot de inhoud en de voorwaarden van het gebruik van een werk. Vervolgens wordt deze overeenkomst bij wet van toepassing verklaard op alle rechthebbenden binnen dezelfde categorie die geen onderdeel uitmaken van deze overeenkomst. Dit is het ‘verruimde’ effect van de licentie waarnaar de term ‘Extended’ in de definitie ‘Extended Collective Licensing’ verwijst. Als het ware bestaat een ECL-overeenkomst dus uit drie elementen. Ten eerste een overeenkomst die gebaseerd is op vrijwillige onderhandelingen. Ten tweede het verruimde effect waardoor de licentie eveneens van toepassing is op derden die niet betrokken waren bij de onderhandelingen. Ten derde een wettelijke voorziening die dit ‘verruimde’ effect tot stand brengt.94
Dit klinkt in eerste instantie als een erg vergaande inmenging in de partijautonomie, maar dat hoeft niet zo te zijn. Ter bescherming van de belangen van de niet bij een cbo aangesloten rechthebbenden die op grond van de ECL-overeenkomst vertegenwoordigd worden bestaat namelijk doorgaans de mogelijkheid om zich te onttrekken aan de ECL-overeenkomst.95 Een
dergelijke terugtrekking wordt over het algemeen aangeduid als ‘opt-out’. De rechthebbende verklaart daarmee dat het cbo de rechthebbende bij de exploitatie van zijn werk niet mag vertegenwoordigen. Rechthebbenden behouden op die manier hun individuele vergoedingsaanspraak, al moet de rechthebbende daarvoor wel aan kunnen tonen dat zijn werk daadwerkelijk gebruikt is, hetgeen vaak een lastige opgave blijkt te zijn.96 Doorgaans dient een
dergelijke aanspraak binnen een termijn van drie jaar na afloop van het jaar waarin het gebruik plaatsvond gedaan te worden.
Historie Extended Collective Licensing
Het ECL-model heeft in het begin van de jaren ’60 zijn intrede in het Scandinavische auteursrecht gedaan. Aanleiding waren problemen met het collectief licentiëren van werken voor omroepuitzendingen.97 In het begin werden licenties met vrijwaringsclausules afgegeven door
cbo’s, maar dit bracht grote financiële risico’s met zich mee. De licenties waren namelijk niet gebaseerd op een volledig mandaat aangezien (lang) niet alle (buitenlandse) rechthebbenden –
94 Stamatoudi & Torremans 2014, nr. 21.41. 95 Stamatoudi & Torremans 2014, nr. 21.41.
96 Ficsor 2006, p. 48; Axhamn & Guibault 2011 (1), p. 36. 97 Hugenholtz e.a. 2014, p, 21.
25
rechtstreeks of door reciprociteitsovereenkomsten – vertegenwoordigd waren.98 Hoewel men
dus een licentie had afgenomen bleef de dreiging van verbodsacties door ‘outsiders’ bestaan. Om de gebruikers toch enige vorm van rechtszekerheid te bieden werden vrijwaringsclausules opgenomen, hetgeen grote financiële risico’s voor het cbo met zich meebracht, terwijl de licentienemers eigenlijk nog steeds geen rechtszekerheid hadden over de door hen gebruikte werken.99 Door de invoering van het ECL-systeem kwam echter een einde aan de lacunes in het
mandaat van cbo’s omdat de wettelijke basis van het ECL-systeem deze lacunes van rechtswege dichte.100 Sindsdien is het systeem steeds verder uitgebreid naar andere terreinen waar
problemen met de reikwijdte van een mandaat zich voordeden.101 Op die manier hebben
Scandinavische landen op het gebied van collectief rechtenbeheer en ECL-overeenkomsten al een lange traditie.102
Toch kan niet gesproken worden van hét Scandinavische ECL-model. Op bepaalde punten lopen de verschillende Scandinavische ECL-systemen namelijk uiteen. Een belangrijk verschil is het al dan niet bestaan van een algemene ECL-regeling. De meeste ECL-regelingen zijn van toepassing binnen een specifieke categorie en dus slechts van toepassing voor specifieke werken. Een algemene ECL-regeling kan daarentegen als vangnet dienen voor de gevallen waarin een gebruiker een overeenkomst aan wil gaan, maar de wet niet expliciet voorziet in een ECL-bepaling op dat terrein.103 Dit voorkomt dat elke keer wanneer er behoefte bestaat aan een ECL
overeenkomst de wetgever in moet grijpen en een nieuwe sectorspecifieke bepaling in het leven moet roepen.
Representativiteit van het collectief beheersorgaan
Voor een goed functionerend ECL-systeem gelden een aantal uitganspunten en randvoorwaarden.104 Zo is het bijvoorbeeld van cruciaal belang dat er een representatief cbo
bestaat dat de rechthebbenden van het soort werken vertegenwoordigt dat men wil gebruiken. Het cbo onderhandelt namelijk in het ECL-systeem namens alle rechthebbenden binnen een bepaalde categorie. Enkel een representatief cbo kan een ECL-overeenkomst afsluiten die voldoende redelijk is om dwingend aan de outsiders opgelegd te worden.105 Dit
representativiteitsvereiste dient daarom ook ter bescherming van de belangen van de
98 Axhamn & Guibault 2011 (1), p. 25-26. 99 Hugenholtz e.a. 2014, p. 21.
100 Hugenholtz e.a. 2014, p. 21.
101 Terreinen waarop mandaatsproblemen zich voordeden zijn onder andere reprografie, educatief
gebruik, kabeldistributie inmiddels ook massadigitalisering door erfgoedinstellingen.
102 Hugenholtz e.a. 2014, p. 20.
103 Denemarken kent een dergelijke algemene ECL-bepaling in artikel 50 lid 2 van de Deense Auteurswet
en ook in Noorwegen wordt hieraan gewerkt.
104 Ongeacht of het om een algemeen of specifiek ECL-systeem gaat.
26
outsiders.106 Landen die reeds gebruik maken van ECL hebben in hun wetten daarom bepalingen
opgenomen met betrekking tot de vaststelling van die representativiteit. Deze regels met betrekking tot het vaststellen hiervan verschillen per land.107 In de meeste landen geldt de eis dat
het cbo een substantieel deel van de rechthebbenden van werken uit dat land dient te vertegenwoordigen.108 In Denemarken is de representativiteitseis in artikel 50 van de Deense
Auteurswet omschreven waarbij vereist is dat een cbo een substantieel aantal auteurs van een bepaald type werk dat gebruikt wordt in Denemarken vertegenwoordigt. Een vergelijkbaar criterium tref je aan in de Noorse109 en Finse Auteurswet, terwijl in Zweden en IJsland het
criterium geldt dat het cbo een substantieel aantal van de nationale rechthebbenden moet vertegenwoordigen.110
Hoeveel nodig is om van een substantieel aantal te kunnen spreken is in geen van de landen expliciet gespecificeerd. Bij wet kan de voorwaarde gesteld worden dat een cbo eerst goedkeuring van bijvoorbeeld de minister of een ministerie dient te verkrijgen alvorens deze bevoegd is om een licentieovereenkomst met verruimd effect af te sluiten. De goedkeurende instantie draagt dan zorg voor de beoordeling van voldoende representativiteit. Het goedkeuringsbeleid kan echter ook weer per land verschillen. Zo kan in Denemarken doorgaans slechts één cbo voor een bepaald terrein toestemming krijgen.111 In Noorwegen en Finland is het daarentegen mogelijk dat er op
hetzelfde terrein meerdere cbo’s voldoende representatief zijn waardoor de cbo’s goedkeuring krijgen wanneer zij samenwerken.112
Transparantie
Omdat men door de invoering van het ECL-systeem niet meer voorafgaand toestemming van de individuele rechthebbende hoeft te verkrijgen, maar dit regelt via een cbo waaraan men vervolgens een licentievergoeding betaalt, verwordt het auteursrecht in feite tot een vergoedingsrecht in plaats van een verbodsrecht. Rechtvaardiging hiervoor wordt gevonden in het publieke belang dat wordt gediend met brede toegang tot collecties van erfgoedinstellingen en bibliotheken.113 De hoogte van de vergoeding wordt overgelaten aan de vrije
onderhandelingen tussen partijen. Wettelijk is alleen bepaald dat het repartitieregelement van het cbo ook van toepassing is op de niet-aangesloten outsiders.114 Van belang is dat een cbo
106 Hugenholtz e.a. 2014, p. 17. 107 Koskinen-Olsson 2006, p. 268. 108 Koskinen-Olsson 2006, p. 268. 109 Artikel 38a Noorse Auteurswet. 110 Koskinen-Olsson 2006, p. 268. 111 Hugenholtz e.a. 2014, p. 22. 112 Hugenholtz e.a. 2014, p. 40. 113 Beunen 2010, p. 45. 114 Hugenholtz e.a. 2014, p. 71.
