UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Het periodiek verrekenbeding
Wat zou een geschikt alternatief zijn voor het periodiek verrekenbeding, gelet op de afwikkelingsproblematiek die het niet uitvoeren van het beding in het leven roept?
Masterscriptie Privaatrecht, Privaatrechtelijke rechtspraktijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Naam : Mitzy Goede
Studentnummer : 6410731 / 10152687
Begeleider : dr. M.R. Kremer / prof. dr. B.E. Reinhartz Datum : Juni 2015
1 | P a g e
Afkortingenlijst
AVB Amsterdams verrekenbeding
BW Burgerlijk Wetboek
WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
MvT Memorie van Toelichting
EB Echtscheidingsbulletin (Tijdschrift voor scheidingsrecht) DGA Directeur-grootaandeelhouder
2 | P a g e Inhoudsopgave Afkortingenlijst ... 1 1. Inleiding ... 3 1.1 Aanleiding ... 3 1.2 Probleemstelling ... 4 1.3 Doelstelling ... 4
1.4 Centrale vraag en deelvragen ... 5
1.5 Reikwijdte ... 5
1.6 Leeswijzer ... 5
2. Periodiek verrekenbeding ... 6
2.1 De geschiedenis van het periodiek verrekenbeding ... 6
2.2 Huidige wettelijke regeling ... 9
2.3 Verplichting tot verrekening ... 10
3. Knelpunten van het periodiek verrekenbeding ... 12
3.1 Verrekenen van onverteerde inkomsten ... 12
3.2 Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding ... 17
3.3 De betaalde rente in de verrekening ... 21
4. Alternatieven voor het periodiek verrekenbeding ... 27
4.1 Facultatief verrekenbeding ... 27
4.2 Wettelijk deelgenootschap ... 33
4.2.1 De nadelen van het wettelijk deelgenootschap ... 35
4.3 Nieuwe verrekenstelsels van Verstappen ... 39
5. Aanbevelingen ... 44 5.1 Uitvoerige considerans ... 45 5.2 Inkomstenbegrip en huishoudkosten ... 45 5.3 Boete of omzetting ... 46 5.4 Voorlichting ... 47 Conclusie... 48 Literatuurlijst... 50 Parlementaire stukken ... 53 Jurisprudentieregister ... 54
3 | P a g e
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Het periodiek verrekenbeding staat onder vuur. Verstappen omschrijft het periodiek verrekenbeding als ‘‘fopspeen’’, Gräler als ‘‘ondingen’’ en Schols als een ‘‘wolf in
schaapskleren’’.1 Het is daarom de hoogste tijd om dit veelbesproken onderwerp eens onder de loep te nemen.
Over het opnemen van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden wordt al gesproken sinds het begin van de twintigste eeuw. Volgens De Bruijn is dit voor een groot deel te danken aan de sterke invloed die de feministen hadden op de ontwikkeling van het
huwelijksvermogensrecht.2 Toentertijd werkten vrouwen over het algemeen binnenshuis met als gevolg dat zij geen inkomsten verwierven.3 Door de inspanning van de vrouw binnenshuis was het voor de man mogelijk om deel te nemen aan het economisch verkeer, terwijl de vrouw niet meedeelde in de vermogensopbouw van haar man.4 Een verrekenbeding zou er voor moeten zorgen dat de vrouw die zelf geen inkomen genereerde, door haar tijd
onbezoldigd te besteden, wel kon meedelen in de vermogensopbouw van haar man.
Een verrekenbeding is een beding in de huwelijkse voorwaarden waarin echtgenoten afspreken dat zij anders met elkaar zullen afrekenen dan goederenrechtelijk uit hun huwelijkse voorwaarden voortvloeit. Wanneer echtgenoten niet in gemeenschap van
goederen huwen, maar wel willen delen in hetgeen zij tezamen gedurende het huwelijk bijeen brengen, kan dit worden bewerkstelligd met een periodiek of finaal verrekenbeding.5
Een periodiek verrekenbeding houdt kortgezegd in dat echtgenoten ieder jaar hun onverteerde inkomsten bij helfte verrekenen. Op het eerste gezicht lijkt er niets mis met een dergelijk beding. Inmiddels is echter gebleken dat weinig echtgenoten daadwerkelijk op jaarlijkse basis verrekenen. Als gevolg ontstaan er bij het einde van het huwelijk alsnog
1
Verstappen 2007, p. 830-834; Gräler 2001, p. 286-289; Schols 2010, p. 754-759.
2 De Bruijn 1959, p. 595. 3 Zonnenberg 2012, p. 39. 4
De Bruijn e.a. 1999, p. 438.
5
4 | P a g e afrekeningsproblemen.6
Een verrekenbeding lijkt mij in de praktijk nog steeds aantrekkelijk, mits dit goed en duidelijk geregeld wordt. Vandaar dat ik in deze scriptie onderzoek doe naar een aantal knelpunten van het periodiek verrekenbeding en een aantal alternatieven presenteer. 1.2 Probleemstelling
Deze scriptie zal voornamelijk gaan over de knelpunten van het periodiek verrekenbeding. Niet alleen de inconsequente toepassing van echtlieden, maar ook de onduidelijkheid omtrent de wettelijke regels zorgen voor verwarring. De wetgever heeft geprobeerd een flexibele regeling op te stellen in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad.7 Het begrip ‘inkomen’ wordt in de wet niet gedefinieerd. Echtgenoten dienen zelf een duidelijke
omschrijving in de huwelijkse voorwaarden op te nemen, om problemen bij de afwikkeling van het beding te voorkomen. Ook de rechtspraktijk worstelt met de huidige Wet regels verrekenbedingen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit uiteenlopende jurisprudentie en soms ook tegenstrijdige uitspraken over het periodiek verrekenbeding. Zelfs de Hoge Raad heeft niet altijd duidelijkheid kunnen brengen.8 Door het onduidelijke juridische kader is in zekere mate rechtsonzekerheid ontstaan over de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding.9
1.3 Doelstelling
Uit de praktijk blijkt dat er behoefte is aan een alternatief voor het periodiek verrekenbeding. Een alternatief dat wel de voordelen van het periodiek verrekenbeding heeft, maar niet de nadelen. Het doel van dit onderzoek is het oplossen van de knelpunten van het periodiek verrekenbeding door het vinden van alternatieven. Daarnaast hoop ik aanbevelingen te kunnen doen ter verbetering van het verrekenbeding.
6 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 320. 7
Van Mourik & Verstappen 2014, p. 317.
8 Zonnenberg 2012, p. 3. 9 Ibid, p. 3.
5 | P a g e 1.4 Centrale vraag en deelvragen
De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt als volgt:
Wat zou een geschikt alternatief zijn voor het periodiek verrekenbeding, gelet op de afwikkelingsproblematiek die het niet uitvoeren van het beding in het leven roept? Om tot een antwoord op de vraag te komen wordt in drie hoofdstukken antwoord gegeven op de volgende deelvragen:
1. Wat was het oorspronkelijke doel van het periodiek verrekenbeding en wat houdt de huidige wettelijke regeling in?
2. Welke knelpunten heeft het periodiek verrekenbeding?
3. Wat zijn de alternatieven voor het periodiek verrekenbeding en welke voor- en nadelen hebben deze alternatieven?
1.5 Reikwijdte
Het onderzoek in deze scriptie is beperkt tot het periodiek verrekenbeding. Het finaal verrekenbeding wordt zoveel mogelijk buiten beschouwing gelaten. Daarnaast zal het onderzoek zich beperken tot echtgenoten met een inkomen uit arbeid. Echtgenoten met een onderneming worden, gezien de grote omvang en complexiteit van het onderwerp, zoveel mogelijk buiten beschouwing gelaten. Hoewel er mogelijk meer alternatieven voor het periodiek verrekenbeding zijn, beperkt dit onderzoek zich tot drie alternatieven. Omdat de vrouw jarenlang de zwakkere partij was in het huwelijk, ga ik er voor het gemak vanuit dat de vrouw de economisch zwakkere partij is en dat het een huwelijk tussen een man en een vrouw betreft. In de praktijk kan dat natuurlijk anders zijn.
1.6 Leeswijzer
In hoofdstuk 2 wordt het periodiek verrekenbeding besproken. Het doel van het beding, de huidige regeling en de verrekenplicht worden in dit hoofdstuk uiteengezet. In hoofdstuk 3 wordt het verrekenen van onverteerde inkomsten aan de orde gesteld. Daarna wordt toegelicht welke problemen het niet-uitvoeren van het periodiek verrekenbeding met zich meebrengt. Vervolgens wordt besproken in hoeverre de betaalde rente in de verrekening moet worden betrokken. Hierna worden in hoofdstuk 4 alternatieven voor het periodiek
6 | P a g e
2. Periodiek verrekenbeding
Uit de praktijk blijkt dat het periodiek verrekenbeding vaak niet wordt nageleefd. Het merendeel van de echtgenoten gaat niet over tot jaarlijks verrekenen van de onverteerde inkomsten. Toch was er aanvankelijk een goede reden om het periodiek verrekenbeding in te voeren. In dit hoofdstuk wordt de achtergrond van het periodiek verrekenbeding besproken. Hoe is het periodiek verrekenbeding ontstaan en wat was het oorspronkelijke doel van dit beding? Daarnaast wordt de huidige wettelijke regeling besproken. Tevens wordt besproken waar de verplichting tot verrekening uit voortvloeit.
2.1 De geschiedenis van het periodiek verrekenbeding
In 1927 schreven A.G. Lubbers en J.C. van Oven verschillende preadviezen over een alternatief stelsel, dat naast de algehele gemeenschap van goederen kon gelden. Lubbers werkte deze preadviezen in 1935 verder uit. Dit werd het Amsterdams Verrekenbeding (hierna: AVB) genoemd. Inmiddels wordt naar dit systeem verwezen als het ‘oud Amsterdams model’. Latere wijzigingen leidden tot een ‘nieuw Amsterdams model’. Het oud Amsterdams model had vijf uitgangspunten:
1. Gescheiden vermogens. Goederen die ten huwelijk zijn aangebracht blijven privé, evenals de goederen die krachtens erfrecht en schenking verkregen waren. Daarnaast bleven de door zaaksvervanging verkregen goederen privé.
2. Afrekening vindt plaats aan het einde van het huwelijk.
3. De goederen waarvan niet kan worden bewezen of zij behoren tot het privévermogen van een van de echtgenoten, worden gelijkelijk verdeeld.
4. Vermogensvermeerdering die ontstaat, doordat een of beide echtgenoten meer verdient dan opmaakt, leidt tot verdeling.10
10 Merkwaardig is dat Lubbers in zijn tekst het woord ‘verdelen’ gebruikt. In de literatuur worden de woorden
‘verdelen’ en ‘verrekenen’ vaker ten onrechte door elkaar gebruikt. In het preadvies van Lubbers stond de scheiding van vermogens centraal. De goederen die ten huwelijk waren aangebracht bleven privé, alsmede goederen verkregen krachtens erfrecht en schenking. Terecht stelde hij dat aan het eind van het huwelijk moest worden afgerekend; er waren immers privégoederen aanwezig. Goederen waarvan niet bewezen kon worden dat ze tot het privévermogen van de één of van de ander behoorden, werden gezien als gemeenschappelijk goed en moesten verdeeld worden. Daarna concludeert Lubbers iets opvallends. Hij stelt namelijk dat de onverteerde inkomsten niet verrekend moeten worden, maar verdeeld. Men kan alleen verdelen als het gemeenschappelijke goederen zijn. Zou hij daarmee bedoelen dat hij onverteerde inkomsten ziet als gemeenschappelijk? Dit is niet aannemelijk, omdat hij daarna stelt dat ieder van de echtgenoten eigenaar is van de eigen overgespaarde inkomsten. Daarmee zou aangenomen kunnen worden dat hij de onverteerde inkomsten ziet als privévermogen.
7 | P a g e Het opnemen van een verrekenvordering zou voor 1957 niet doeltreffend geweest zijn, vanwege de handelingsonbekwaamheid van de vrouw. De vrouw zou door de
verrekenvordering wel een eigen vermogen krijgen, maar de man zou het bestuur over haar vermogen houden.11 Van Oven pleitte in zijn preadvies van 1927 al voor de
handelingsbekwaamheid van de vrouw. Toen Van Oven in 1956 Minister van Justitie werd, kon hij zijn plan doorvoeren, waardoor op 1 januari 1957 vrouwen die gehuwd waren in gemeenschap van goederen, handelingsbekwaam werden.12
Vanaf 1959 nam het AVB geleidelijk in populariteit toe door een artikel van P.W. van der Ploeg.13 In dit artikel werd het zogenaamde ‘nieuw Amsterdams model’ beschreven, dat was gebaseerd op het ‘oud Amsterdams model’. In het nieuwe model werd toegevoegd dat de echtgenoten aan het einde van elk kalenderjaar bij helfte zullen verrekenen, hetgeen van hun inkomen (na het voldoen van de kosten van huishouding) onverteerd is gebleven.14
Van der Ploeg introduceerde in dit artikel voor het eerst het periodiek verrekenbeding. Hij vond dat een periodiek verrekenbeding moest worden opgenomen in de huwelijkse
voorwaarden, omdat de vermogensgroei van de man mogelijk gemaakt werd door gezamenlijke inspanning van beide echtelieden. De vrouw verrichtte arbeid in het
huishouden, waardoor de man mee kon doen aan het economisch verkeer en betaalde arbeid kon verrichten. Het zou volgens Van der Ploeg om die reden niet rechtvaardig zijn als de vrouw verstoken zou blijven van vermogensvooruitgang. Zij had volgens hem recht op de helft van hetgeen onverteerd was gebleven.15
Van der Ploeg realiseerde zich dat echtgenoten niet jaarlijks met elkaar zouden gaan verrekenen. De mogelijkheid om periodiek te verrekenen vond hij echter al voldoende. Op die manier kon de vrouw haar deel tijdens het huwelijk al ontvangen en veiligstellen voor eventuele schuldeisers.16
Van 1940 tot 1975 was de koude uitsluiting het meest voorkomende beding in de huwelijkse voorwaarden. De koude uitsluiting kwam in 1940 in maar liefst 72,8% van de huwelijkse Privévermogen kan niet worden verdeeld, dit zal altijd verrekend moeten worden. Ten onrechte zijn deze woorden dus door elkaar gehaald.
11
Zonnenberg 2012, p. 39.
12
Handelingen II 1955/56, 72, p. 2587.
13 Van der Ploeg 1959, p. 241.
14 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 296. 15
Ibid, p. 241.
16
8 | P a g e voorwaarden voor en in 1970 in 61,2% van alle huwelijkse voorwaarden.17 Ondanks de populariteit van de koude uitsluiting was er ook al langere tijd kritiek op het beding. De koude uitsluiting had rampzalige effecten voor de echtgenote die geen betaalde arbeid buitenshuis verrichte. Destijds was dit huwelijksgoederenregime populair, omdat dit stelsel beide echtgenoten vermogensrechtelijk de meeste zelfstandigheid bood. Andere belangrijke redenen om de koude uitsluiting op te nemen in de huwelijkse voorwaarden waren de bescherming van het familievermogen en de bescherming van de vrouw tegen een eventueel faillissement van de onderneming van de man. In de praktijk bleek dat de koude uitsluiting voor de vrouw helemaal niet zo positief was als in eerste instantie werd vermoed. Bij een echtscheiding bleef zij namelijk met lege handen achter, terwijl zij meestal niet de
mogelijkheid had gehad om een eigen vermogen op te bouwen. 18 De feministen vonden dat de wetgever de uitsluiting van elke gemeenschap van goederen moest aanvullen met een verplichte winstverrekening bij het einde van het huwelijk. Ook de vrouw zou dan aan het einde van het huwelijk winst af moeten staan aan de man. Dit was voor de feministen geen probleem, omdat in het gros van de gevallen de man de meeste winst maakte gedurende het huwelijk.19
In de jaren zeventig begon ook de notariële praktijk te zoeken naar regelingen die deze onrechtvaardigheden zouden opheffen, zodat de vrouw door het niet-verteren van inkomsten mee kon delen in de vermogenstoename van de man. Aan het stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen werd met het oog daarop een verrekenbeding
toegevoegd.20 Hier kwam het Amsterdams verrekenbeding uit voort.21
Het Amsterdams verrekenbeding werd door het notariaat steeds meer toegepast.22 Het percentage huwelijkse voorwaarden met daarin een verrekenbeding opgenomen steeg van 14,5% in 1970 tot 72,7% in 1996.23 Terwijl het wettelijk deelgenootschap dat tot 2002 in de wet was opgenomen steeds minder werd toegepast.24 In 1957 stond het wettelijk
deelgenootschap nog in 5,6% van alle huwelijkse voorwaarden, dit daalde naar 4,6% in 1970 en 0,7% in 1996. Mede vanwege de nadelen die verbonden waren aan het gebruik ervan,
17 Van Mourik 1998, p. 117.
18 Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, par. 4. 19 De Bruijn, Soons & Kleijn 1972, p. 592. 20
Van Mourik & Verstappen 2014, p. 292.
21 Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, par. 4. 22 Schonewille 2011, p. 111. 23 Van Mourik 1998, p. 117. 24 Art. 1:132-1:145 BW (oud).
9 | P a g e werd het wettelijk deelgenootschap steeds minder gebruikt. Als gevolg hiervan heeft het deelgenootschap met ingang van 1 september 2002 plaats moeten maken voor de Wet regels verrekenbedingen.25
Met het AVB werd geprobeerd een tweeledig doel te bereiken. Allereerst moesten beide echtgenoten tijdens het huwelijk in gelijke mate profiteren van de vermogensopbouw uit het inkomen van de beide echtgenoten, ook al verdient een van de echtgenoten aanmerkelijk minder dan de ander. Daarnaast zou dit moeten leiden tot een meer onafhankelijke positie van de minder verdienende partner.
2.2 Huidige wettelijke regeling
Sinds 1 september 2002 is het verrekenbeding geregeld in afdeling 2 van boek 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De regeling is alleen van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer obligatoire verplichtingen tot verrekening van inkomsten of vermogen inhouden, anders dan de verrekening van de kosten van huishouding.26 De meeste bepalingen van afdeling 2 betreffen regelend recht. Zij gelden, tenzij bij huwelijkse voorwaarden daarvan uitdrukkelijk of door de aard der bedingen is afgeweken.27 Er zijn echter ook bepalingen die wel van dwingend recht zijn.28
Het periodiek verrekenbeding draagt een aantal kernelementen in zich:
Uit artikel 133 lid 1 blijkt dat het object van de verrekening wordt gevormd door inkomsten. De omvang van de inkomsten kan worden gespecificeerd in de huwelijkse voorwaarden.29
Het te verrekenen bedrag moet bestaan uit hetgeen dat onverteerd is. Met andere woorden, het bedrag dat niet aan het huishouden is besteed.30
Op grond van artikel 135 BW geschiedt de verrekening in beginsel bij helfte.31
De periode waarop de verrekening betrekking heeft is in beginsel een kalenderjaar.32
25 Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152. 26
De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 323; Art. 1:132 lid 1 BW.
27 Art. 1:132 lid 2 BW.
28 Artikelen 1:138 lid 2, 139 lid 1 en 2, 140 lid 1 en 2, 141 lid 6 en 143 lid 1 en 3 BW. 29 Van Mourik 2009, p. 134.
30 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 296.
31 In Van Mourik & Verstappen 2014, p. 296 wordt abusievelijk het woord ‘verdelen’ gebruikt in plaats van
‘verrekenen’. 1:136 lid 2 jo 1:141 lid 3 stelt dat alle vermogensbestanddelen in beginsel verrekend dienen te worden. Van verdelen wordt alleen gesproken als het gemeenschappelijke goederen betreft.
10 | P a g e Met het periodiek verrekenbeding wordt jaarlijks de mogelijkheid gecreëerd om vermogen van een van de echtgenoten over te hevelen naar de ander ter voldoening aan een rechtsplicht. Het periodiek verrekenen van inkomsten heeft in ieder geval vier belangrijke voordelen. Allereerst levert het een versterking op van de vermogenspositie van de echtgenote die geen of weinig inkomen heeft. De echtgenote deelt in gelijke mate mee in de onverteerde
inkomsten. Als tweede kunnen echtgenoten jaarlijks hun vermogen naar elkaar overhevelen zonder dat er van een schenking gesproken moet worden. Als derde zorgt het beding ervoor dat geld of goederen onder het zelfstandige bestuur van de echtgenote komen.33 Hierdoor is de echtgenote minder afhankelijk van de echtgenoot.34 Tot slot stelt de echtgenoot met de periodieke verrekening indirect een deel van zijn vermogensgroei veilig, doordat het deel dat is verrekend met zijn vrouw door zijn toekomstige schuldeisers niet meer kan worden
uitgewonnen.35
Hierna wordt verder ingegaan op de verplichting tot verrekening die op de echtelieden rust, indien zij een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen. 2.3 Verplichting tot verrekening
Indien echtelieden een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen, zijn zij verplicht tot verrekenen, zoals is vastgelegd in artikel 1:133 BW. Deze verplichting vloeit voort uit de overeenkomst van de huwelijkse voorwaarden, waarin een verrekenbeding is opgenomen.
Artikel 1:133 lid 1 BW bepaalt dat de verplichting tot verrekening wederkerig is. Dat wil zeggen dat op echtgenoten de verplichting tot verrekening rust. In beginsel zijn echtgenoten vrij om van deze wederkerigheid af te wijken.36
Uit de verplichting tot verrekening vloeit voort dat degene onder wiens bestuur het grootste deel van de overgespaarde inkomsten staat, een bedrag in geld aan de ander moet doen toekomen.37 Om vast te stellen hoeveel tussen de echtgenoten verrekend dient te worden, moet eerst het te verrekenen inkomen worden vastgesteld. De inkomsten die niet zijn uitgegeven, maar zijn bespaard, zullen tot het te verrekenen vermogen gaan behoren. Indien
33
Art. 1:90 lid 1 BW.
34 Van Mourik 2009, p. 135.
35 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 297. 36
De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 324.
37
11 | P a g e een goed geheel is gefinancierd met overgespaarde inkomsten, dan dient de waarde van het goed ook tussen de echtgenoten verrekend te worden.38
Het is ook mogelijk dat een goed deels is gefinancierd uit overgespaarde inkomsten en deels uit het privévermogen van een van de echtgenoten. Zo’n goed wordt dan op grond van art. 1:136 lid 1 BW tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het deel van het te verrekenen vermogen dat is aangewend bij de verkrijging, gedeeld door de totale tegenprestatie.39
In art. 1:137 lid 1 BW wordt aangegeven dat de verplichting tot verrekening in beginsel in geld geschiedt. Indien op grond van een verrekenbeding over en weer opeisbare vorderingen ontstaan, worden beide vorderingen op grond van art. 1:137 lid 2 BW van rechtswege met elkaar verrekend tot aan hun gemeenschappelijke beloop.40
Op grond van artikel 1:138 lid 1 BW kan de verrekenplicht worden beëindigd als een van de echtgenoten op lichtvaardige wijze schulden maakt. Daarnaast kan de plicht worden
beëindigd indien een van de echtgenoten zijn goederen verspilt of weigert de in het voorgestelde art. 1:138 lid 2 bedoelde verplichte opgave omtrent zijn te verrekenen inkomsten of vermogen te verstrekken.41 De eis hiervoor is wel dat het een wederzijdse opheffing betreft. Een verzoek tot opheffing van alleen de eigen verplichting tot verrekening is niet mogelijk.42
In beginsel dient de verrekenschuld te worden voldaan binnen een redelijke termijn na de vaststelling van haar omvang. De schuldenaar dient een redelijke termijn te worden gegund waarbinnen hij de financiering kan regelen. Hierover kunnen afspraken gemaakt worden in de huwelijkse voorwaarden. In art. 1:140 BW is een betalingsregeling vastgelegd voor de echtgenoot of echtgenote die wegens gewichtige redenen niet in staat is het per saldo verschuldigde bedrag direct in geld te voldoen.43
38 Art. 1:136 lid 1 BW. 39
Vgl. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, 3, p.11.
40 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 341. 41 Art. 1:139 lid 1 BW.
42
Schonewille 2011, p. 122.
43
12 | P a g e
3. Knelpunten van het periodiek verrekenbeding
Uit de praktijk is gebleken dat er een aantal knelpunten aan het periodiek verrekenbeding hangen. Hierna worden een drietal knelpunten van het periodiek verrekenbeding besproken. Allereerst de moeilijkheden die bij het verrekenen van onverteerde inkomsten komen kijken. Als tweede worden de gevolgen van het niet uitvoeren van het periodiek verrekenbeding besproken en tot slot de onduidelijkheid omtrent de betaalde rente en in hoeverre deze in de verrekening moet worden betrokken.
3.1 Verrekenen van onverteerde inkomsten
Het eerste knelpunt van het periodiek verrekenbeding is het verrekenen van onverteerde inkomsten. Als echtgenoten aan het eind van het kalenderjaar overgaan tot verrekenen van de onverteerde inkomsten, dan zullen zij de omvang van de vordering moeten vaststellen. Het is dan de vraag wat tot het te verrekenen inkomen en vermogen behoort. Een periodiek
verrekenbeding, zoals het AVB, ziet doorgaans op de verrekening van bespaarde inkomsten. Maar er kan ook sprake zijn van verrekening als bijvoorbeeld duurzame goederen zijn aangeschaft die geheel of gedeeltelijk betaald zijn met geleend geld.44
Het begrip ‘inkomen’ behelst in beginsel een terugkerende inkomstenbron, zodat echtgenoten ook daadwerkelijk periodiek iets met elkaar te verrekenen hebben. Maar het begrip
‘inkomen’ kan ook betrekking hebben op baten die zelden voorkomen, zoals inkomsten die verworven zijn door deelname aan een loterij. Wat onder het begrip ‘inkomen’ wordt verstaan, wordt door de echtgenoten afgesproken in de huwelijkse voorwaarden. Het is verstandig om dit begrip in de huwelijkse voorwaarden nauwkeurig te omschrijven. In het arrest Burhoven/De Kroon werd bijvoorbeeld aangenomen dat ook het inkomen uit vermogen onder de te verrekenen inkomsten viel.45 Echtgenoten hadden dit kunnen voorkomen door in de huwelijkse voorwaarden op te nemen dat zij alleen inkomsten uit arbeid met elkaar wilden verrekenen en niet inkomsten uit vermogen. Uitbreiding in plaats van beperken van de inkomstenbronnen is uiteraard ook mogelijk.46
In artikel 1:133 lid 2 wordt een globale omschrijving gegeven van ‘inkomen’ en ‘vermogen’. Volgens dit artikel vallen onder deze begrippen: tijdens het huwelijk verkregen inkomsten en
44 Art. 1:136 lid 1 BW. 45
HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581.
46
13 | P a g e vermogen. Uitzonderingen op inkomen en vermogen zijn: middels erfrecht of gift verkregen inkomsten en vermogen, tenzij anders overeengekomen.
Volgens Verstappen heeft de wetgever aan de begrippen ‘inkomen’ en ‘vermogen’ geen precieze invulling willen geven.47 De wetgever heeft ervan afgezien om de kernbegrippen als ‘kosten van huishouding’, ‘inkomen’ en ‘vermogen’ in de wet nader te specificeren. Bij het ontbreken van een definitie in de huwelijkse voorwaarden biedt de wet geen
aanknopingspunten. Het is aan de notaris om in samenspraak met de echtgenoten deze begrippen expliciet en nauwkeurig in de huwelijkse voorwaarden te omschrijven.48 Debat definiëren ‘inkomsten’ begrip
In de literatuur bestaat verdeeldheid over het feit of de begrippen door de wetgever
gedefinieerd zouden moeten worden. Een aantal juristen ziet wel iets in het definiëren van de begrippen. Volgens de Commissie van Justitie van de Tweede Kamer is het voor de praktijk van groot belang dat de begrippen ‘inkomen’ en ‘vermogen’ heel precies worden
omschreven. Zij zetten daarom ook hun vraagtekens bij de keuze om de begrippen in het wetsvoorstel niet te definiëren. Daarnaast is de Commissie van mening dat ook het verschil tussen beide begrippen goed moet worden aangegeven.49
Een andere voorstander van het definiëren van de begrippen is Kraan. Hij acht het wenselijk dat de wetgever vaststelt wat moet worden verstaan onder het begrip ‘inkomen’, voor gevallen waarin de huwelijkse voorwaarden dit niet omschrijven.50
Ook Zonnenberg vindt het belangrijk dat voor de afwikkeling van een periodiek
verrekenbeding, in de wet, vaststaat welke inkomsten (toekomstige) echtgenoten met elkaar willen verrekenen. Hij stelt voor om de term ‘inkomsten’ op te nemen in artikel 1:132 lid 2 (nieuw) BW.51 Hij sluit met de door hem gecreëerde definitie aan op een fiscaal
inkomstenbegrip. Verwijzen naar het inkomstenbegrip van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 in de huwelijkse voorwaarden is niet aan te raden. De inhoud van de fiscale begrippen inkomsten en vermogen, verschilt van hetgeen daaronder in civielrechtelijke zin wordt verstaan. Ook komt het nogal eens voor dat fiscale wetten veranderen.52
In zijn definitie van vermogen verwijst hij naar ‘‘alle stoffelijke en niet-stoffelijke goederen,
47 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 320. 48 Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 3, p. 11. 49 Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 4, p. 4. 50 Kraan 2000, p. 4. 51 Zonnenberg 2012, p. 328. 52 Van Mourik 2009, p. 129.
14 | P a g e verminderd met alle schulden’’. Zonnenberg maakt verder niet duidelijk welke goederen en schulden onder zijn begrip van vermogen vallen. Op die manier blijft onduidelijk wat er precies verrekend moet worden.
Verstappen stelt terecht dat de wetgever geen definitie in de wet zou moeten opnemen. Het opnemen van een definitie zou niets toevoegen, omdat het niet definiëren van de begrippen in de praktijk voor weinig problemen zorgt. Het echte probleem ligt volgens Verstappen bij het niet uitvoeren van het periodiek verrekenbeding. Een ander punt dat Verstappen aandraagt is dat bij huwelijkse voorwaarden het beginsel van contractsvrijheid geldt. Daarbij past niet dat de wetgever dwingend allerlei regels voorschrijft.53 Daarnaast zijn in hedendaagse huwelijkse voorwaarden meestal wel duidelijke omschrijvingen van de begrippen opgenomen. Een wettelijke definiëring kan deze niet opzij zetten en zou volgens Verstappen voor verwarring kunnen zorgen.54 Het is aan de notaris om samen met de echtgenoten een inkomens- en vermogensbegrip samen te stellen dat voor hun geschikt is. 55 Daarnaast stelt Verstappen dat het bijna onmogelijk is om overeenstemming te bereiken over de precieze inhoud van de begrippen ‘inkomen’ en ‘vermogen’.56
Dit blijkt ook uit het feit dat de rechtspraktijk nog geen algemeen aanvaardbaar inkomens- en vermogensbegrip heeft opgeleverd.57
Ook de staatssecretaris stelt dat een wettelijke definitie niet nodig is, omdat niet is gebleken dat het ontbreken van een definitie van de kernbegrippen tot problemen leidt.58
Als men de jurisprudentie van de afgelopen jaren bekijkt, ziet men dat voornamelijk geprocedeerd wordt over het inkomensbegrip bij echtgenoten die het periodiek
verrekenbeding niet hebben uitgevoerd en waarvan een van de echtgenoten een onderneming heeft.59 Bij echtgenoten die enkel inkomen uit arbeid genieten wordt daarentegen nauwelijks geprocedeerd. Een reden hiervoor zou kunnen zijn dat de ondernemende echtgenoot veel kan verliezen als het inkomensbegrip ruim wordt uitgelegd, terwijl de ander daarmee gebaat is. Het kan dus voor een van de partijen de moeite waard zijn om hierover te procederen.
53 Verstappen 2006, p. 30.
54 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 321. 55 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 321. 56 Ibid, p. 320. 57 Ibid, p. 321; Verstappen 2009, p. 851-859. 58 Handelingen I 2002/03, 22, p. 1110. 59 HR 3 september 2010, JPF 2010/112; HR 4 mei 2007, JPF 2009/63; HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847.
15 | P a g e Echtgenoten met een onderneming procederen bijvoorbeeld over de vraag wat er precies valt onder het begrip ‘winsten uit de onderneming’. 60
Daarnaast wordt geprocedeerd over de vraag of opgepotte winsten ook verrekenbaar zijn als echtgenoten het verrekenen van netto-inkomsten hebben afgesproken.61 Een voorbeeld is de uitspraak van de Hoge Raad in 2006.62 In deze uitspraak ging het om de vraag of de uitgekeerde en niet uitgekeerde winsten die waren behaald in de besloten vennootschap (hierna: B.V.) van de echtgenoot, onder het begrip ‘inkomsten uit arbeid’ vielen. Het Hof achtte van belang dat de man vóór de huwelijksdatum al een B.V. had en bij deze vennootschap in dienst was. Daarnaast had de vrouw zelf de notaris uitgekozen en was gesteld noch gebleken dat de notaris een toelichting had gegeven op de huwelijkse voorwaarden. De vrouw had zich volgens het Hof bewust moeten zijn van het feit dat winst uit de onderneming, winst uit aanmerkelijk belang en dividend niet onder inkomen uit arbeid vallen.63 De Hoge Raad oordeelde dat de vrouw op grond van artikel 1:141 lid 4 geen aanspraak kon maken op de opgebouwde winsten van de man. Artikel 1:141 lid 4 ziet namelijk toe op de gevallen, waarin echtgenoten een
verrekenbeding zijn overeengekomen waarin ondernemingswinsten verrekend zullen worden. Dat was in casu niet het geval, omdat echtgenoten zich expliciet hadden beperkt tot inkomen uit arbeid.
Verteren van inkomsten
Ook op de vraag wanneer sprake is van het verteren van inkomsten kan niet duidelijk
antwoord gegeven worden. Onverteerd in de zin van het periodiek verrekenbeding wil zeggen datgene wat overblijft van het inkomen nadat daarop de kosten van de huishouding in
mindering zijn gebracht.64 In werkelijkheid is vaak niet duidelijk wat als onverteerd inkomen moet worden beschouwd. De vraag is steeds of bepaalde uitgaven die door de echtgenoten zijn gedaan al dan niet als vertering moeten worden aangemerkt. Dit kan tot gevolg hebben dat geld dat is uitgegeven aan doeleinden die niet als vertering kunnen worden aangemerkt, toch verrekend moet worden. Is de aanschaf van een auto een vertering? Of de aanschaf van een bankstel of wandmeubel? In het algemeen zal de aanschaf van een goed niet als vertering beschouwd worden en zal het alsnog door de echtgenoten verrekend moeten worden.65 Het is daarom belangrijk dat notarissen erop toezien dat echtgenoten een definitie van
60 HR 3 september 2010, JPF 2010/112. 61
HR 4 mei 2007, JPF 2009/63.
62 HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, r.o. 3.5.1, NJ 2008, 565. 63 HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, r.o. 24-27, NJ 2008, 565. 64
HR 27 januari 2006, LJN AU5698, NJ 2008, 564.
65
16 | P a g e ‘huishoudkosten’ opnemen in hun huwelijkse voorwaarden. Zo is voor de echtgenoten goed na te gaan wat onverteerd en wat verteerd is.
Tussenconclusie
De literatuur is verdeeld over de vraag of de begrippen ‘inkomen’ en ‘vermogen’ gedefinieerd dienen te worden. Tot op heden dienen echtgenoten zelf in hun huwelijkse voorwaarden te regelen wat onder ‘inkomen’ en ‘vermogen’ wordt verstaan en bevat de wet geen aanvullende regeling. Dit hoeft ook niet omdat uit de praktijk niet is gebleken dat het ontbreken van een wettelijke definitie voor problemen zorgt.
Meijer stelt dat het periodiek verrekenbeding voor verdeeldheid zorgt, doordat de
meerderheid van de echtgenoten niet periodiek verrekent, waardoor bij het einde van het huwelijk onenigheid ontstaat over het object van verrekening.66 Meijer heeft hiermee de kern van het probleem omschreven. Die onenigheid ontstaat niet omdat de wetgever geen definitie heeft opgenomen. Vermoedelijk zou ook onenigheid bestaan tussen echtgenoten over het object van verrekening als de wetgever wel een definitie zou opnemen. Allereerst laat het Nederlandse rechtssysteem ruimte open voor verschillende omstandigheden en situaties door in ogenschouw te nemen wat redelijk en billijk is, of door het gebruik van het Haviltex-criterium. Zo kan de rechter bij het gebruik van één definitie in twee verschillende situaties tot een andere uitkomst komen door gebruik van het Haviltex-criterium.67 Daarnaast is de verstandhouding bij een echtscheiding tussen de partners meestal bekoeld waardoor zij lijnrecht tegenover elkaar staan. Zij zullen omstandigheden kunnen aanvoeren waarom hun situatie anders is, om te kijken of ze meer kunnen krijgen of minder hoeven te geven aan hun ex-partner. Het opnemen van een definitie zal hier niets aan veranderen.
De onenigheid zou voorkomen kunnen worden door echtgenoten te stimuleren of te
verplichten om jaarlijks daadwerkelijk over te gaan tot verrekenen. Op die manier zullen zij eerder constateren dat het object van de verrekening niet duidelijk is omschreven. Als echtgenoten daadwerkelijk overgaan tot jaarlijkse verrekening van hun vorderingen, dan zullen zij er wellicht tijdig achter komen, dat ze geen idee hebben wat er precies bedoeld wordt met het begrip ‘inkomen’ dat is opgenomen in hun huwelijkse voorwaarden. Toen waren de verhoudingen nog niet verstoord, zoals op het moment van een echtscheiding meestal wel het geval is. Op het moment dat ze merken dat de definities niet duidelijk genoeg
66
Meijer 2009, p. 5-10.
67
17 | P a g e omschreven zijn voor de uitvoering van het beding, kunnen zij naar de notaris gaan om de huwelijkse voorwaarden aan te vullen of te wijzigen. Op dat moment is er nog geen rechter nodig die middels het Haviltex-criterium moet achterhalen wat partijen bedoeld hebben. Het is wel verstandig als echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden uitvoerig omschrijven wat onder de begrippen ‘inkomen’, ‘vermogen’ en ‘huishoudkosten’ wordt verstaan. De notaris speelt hierbij een belangrijke rol.
3.2 Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding
Een tweede knelpunt van het periodiek verrekenbeding is het niet consequent uitvoeren door echtgenoten. Een periodiek verrekenbeding kan problematisch zijn, omdat er van echtgenoten verwacht wordt dat ze hun administratie bijhouden. In de praktijk blijkt dat echtgenoten met een periodiek verrekenbeding vaak niet overgaan tot het jaarlijks uitvoeren van de
verrekenvordering.
Redenen voor het niet uitvoeren van het periodiek verrekenbeding
Voor het niet uitvoeren van het periodiek verrekenbeding zijn verschillende redenen aan te geven. Echtgenoten zijn zich vaak niet bewust van het verrekenbeding dat zij hebben opgenomen of vergeten het snel. Tevens zullen de echtgenoten een boekhouding moeten bijhouden om vast te stellen wat zij van hun inkomen bespaard hebben. Veel mensen zijn echter niet geneigd tot het bijhouden van een boekhouding. Een andere reden zou kunnen zijn dat echtgenoten moeite hebben met het vaststellen van de vordering. Dit kan komen, omdat de overgespaarde inkomsten meestal niet terug te vinden zijn op een rekening, maar zijn belegd in goederen, zoals een nieuwe auto of vakantiehuisje.68
Daarnaast zijn echtgenoten in beginsel pas geïnteresseerd in hun financiële positie bij een echtscheiding. Tijdens het huwelijk zijn de meeste echtgenoten daar nauwelijks mee bezig.69 In beginsel is het niet uitvoeren van het periodiek verrekenbeding nog geen probleem, omdat er jaarlijks een vordering ontstaat. Het probleem is dat de omvang van die vordering niet wordt vastgesteld en de gevolgen van het niet nakomen niet worden geregeld.70
Artikel 1:141 lid 1 BW geeft aan hoe dan moet worden gehandeld. Lid 1 beschrijft dat de
68
Kraan & Marck 2012, p. 237.
69
Ibid, p. 237.
70
18 | P a g e verplichting tot verrekening in stand blijft als er over een tijdvak niet is afgerekend. Deze verplichting strekt zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.71 In de meeste gevallen zullen deze overgespaarde inkomsten niet op een rekening blijven staan, maar worden uitgegeven aan vermogen van een van de echtgenoten. Indien een van de echtgenoten dan aanspraak maakt op de overgespaarde inkomsten waartoe hij of zij gerechtigd is, zal nagegaan moeten worden waar deze overgespaarde inkomsten terecht zijn gekomen.72
Bewijsvermoeden
Omdat het periodiek uitvoeren van het beding in de meeste gevallen achterwege blijft, wordt het vrijwel onmogelijk om het in 1:141 lid 1 omschreven saldo vast te stellen. Vooral bij langdurige huwelijken ontbreken de benodigde gegevens.73 Voor echtgenoten die het niet met elkaar eens zijn over de vraag of een goed is voortgekomen uit een belegging van onverteerde inkomsten, is daarom in artikel 1:141 lid 3 een bewijsvermoeden opgenomen.74 De partij die daar belang bij heeft, kan eenvoudig het standpunt innemen dat al het vermogen van de ander te verrekenen is als belegging van inkomsten. De ander zal dan moeten bewijzen dat dit niet het geval is.75 Kan dit niet bewezen worden, dan wordt het aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Kan de echtgenoot wel bewijzen dat het niet-verrekenbaar vermogen is, dan wordt het goed buiten de verrekening gehouden. Door artikel 1:141 lid 3 kan het dus gebeuren dat een ‘niet-verrekenbaar goed’ alsnog in de
verrekening wordt betrokken. Bij de afwikkeling van het beding zal een finale verrekening plaatsvinden.76 Deze finale verrekening is niet hetzelfde als het finale verrekenbeding van art. 1:142 en 1:143 BW. Bij de afwikkeling van een finaal verrekenbeding dienen namelijk ook schulden in de verrekening te worden betrokken. Dit is bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding in beginsel niet het geval. Een finale verrekening van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding gebeurt conform de door de Hoge Raad voorgestelde en in art. 1:136 lid 1 en 1:141 lid 1 BW gecodificeerde wijze. In de verrekening wordt niet alleen het jaarlijks niet verrekende inkomen betrokken, maar ook de vermogensvermeerdering die is
71 HR 7 april 1995, NJ 1996, 486. 72
Anker 2007, p. 136-141.
73 Stollenwerck 2013, par. 2.
74 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 339. 75
Klaassen, Luijten & Meijer 2005, p. 350.
76
19 | P a g e ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven.77
Het periodiek verrekenbeding en de beleggingsleer
Echtgenoten die hun verrekenbeding niet periodiek uitvoeren moeten er rekening mee houden dat de kans groot is dat zij te maken krijgen met de beleggingsleer. De Hoge Raad oordeelde in 2012 dat gekeken moet worden of in dit geval de volstorting van aandelen is gefinancierd door inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. Indien dat het geval is, dan komt de waardestijging ook toe aan diegene met wie de inkomsten verrekend hadden moeten worden, dat wil zeggen de medebelegger. In casu werd op grond van art. 1:141 lid 3 BW aangenomen dat het verrekenbaar vermogen was en dat de waarde van de aandelen toekwam aan de personen die erin belegd hadden. Dat was in dit geval niet alleen de man, maar
krachtens het verrekenbeding en de beleggingsleer ook de vrouw.78
De Hoge Raad en het uitvoeren van het periodiek verrekenbeding
Al betrekkelijk snel na het invoeren van het periodiek verrekenbeding werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd wat precies onder naleven van een periodiek verrekenbeding moet worden verstaan. Is er aan de periodieke verrekenplicht voldaan als overgespaarde inkomsten in hun geheel worden belegd? Betekent het dat de verrekenvorderingen jaarlijks expliciet door echtgenoten moeten worden vastgesteld? Dient onder het naleven te worden verstaan dat het te vorderen bedrag door de verrekenplichtige daadwerkelijk wordt voldaan? Waar ligt de grens tussen naleven en niet-naleven?79
De Hoge Raad deed hierover uitspraak in 1985. In deze zaak ging het om echtgenoten die een periodiek verrekenbeding waren overeengekomen. In plaats van de overgespaarde inkomsten gelijkelijk te verdelen en te besteden aan beider privévermogen, had de man de onverteerde inkomsten in hun geheel belegd. Hoewel de man en de vrouw dus geen ‘eigen’ vermogen hadden gevormd, was er volgens de Hoge Raad toch sprake van naleving van het periodiek verrekenbeding. Hun ‘eigen’ vermogen zat in de belegging en redelijke uitleg brengt met zich mee dat deze belegging gelijkelijk tussen echtgenoten gedeeld moet worden.80
Naast de situatie waarin echtgenoten nimmer overgaan tot het uitvoeren van het periodiek
77 Zonnenberg 2014, par. 3.1.
78 Stollenwerck 2013, par. 3.4; zie ook HR 8 juni 2012, LJN BV9605. 79
Van Mourik & Verstappen 2014, p. 312.
80
20 | P a g e verrekenbeding, kent men ook de situatie waarin echtgenoten wel overgaan tot periodiek verrekenen, maar dit niet volledig doen. Dit brengt een risico met zich mee. Het Hof
Amsterdam heeft namelijk geoordeeld dat als er in een bepaalde periode niet volledig wordt afgerekend, artikel 1:141 lid 3 alsnog van toepassing is.81 Dat brengt met zich mee dat het totale op de peildatum aanwezige vermogen wordt vermoed gevormd te zijn uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het is dus belangrijk voor echtgenoten dat zij volledig verrekenen, als zij overgaan tot verrekenen. Anders vindt er aan het eind van het huwelijk alsnog een finale afrekening plaats.
Een vervaltermijn in de huwelijkse voorwaarden
Omdat uit de praktijk bleek dat echtgenoten meestal geen uitvoering geven aan het periodiek verrekenbeding, heeft de notariële praktijk lange tijd geprobeerd oplossingen te zoeken. Een mogelijke oplossing was het opnemen van een vervaltermijn in de huwelijkse voorwaarden. Op die manier probeerde het notariaat te voorkomen dat er een sluimerende
verrekenvordering bleef bestaan.82 Een vervaltermijn houdt in dat het recht om verrekening te vorderen na verloop van een zekere termijn, bijvoorbeeld drie jaren na het opeisbaar worden van de vordering, vervalt. In het Sonnevanck-arrest uit 1994 oordeelde de Hoge Raad dat een vervalbeding niet in strijd is met de letter van de wet.83 Dat betekent echter niet dat men zich altijd succesvol op de vervaltermijn kan beroepen. In de zaak Rensing/Polak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beroep op een vervalbeding in huwelijkse voorwaarden in beginsel onaanvaardbaar is, tenzij de partij die zich op het beding beroept omstandigheden kan stellen en bewijzen die een beroep op het beding rechtvaardigen.84
In het Sonnevanck-arrest werd het beroep op de vervaltermijn aangenomen. In het Rensing/Polak-arrest uit 1996 werd het beroep op een – zeer korte – vervaltermijn echter onaanvaardbaar geacht als strijdig met de redelijkheid en billijkheid.85 In een later arrest uit 2000 werd eenzelfde beroep, ondanks het feit dat de betrokken vervaltermijn slechts één jaar bedroeg, gezien de bijzondere omstandigheden echter weer aanvaard.86 Terwijl men ten tijde van het Sonnevanck-arrest nog moest aantonen waarom een vervalbeding wegens
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, dient men tegenwoordig aan te tonen waarom
81 Hof Amsterdam 1 november 2011, JPF 2012/128.
82 De jaarlijks ontstane verrekenvorderingen verjaren niet, omdat de verjaringstermijn tussen niet van tafel en
bed gescheiden echtgenoten op grond van de wet wordt verlengd volgens art. 1:141 lid 6 BW jo 3:321 lid 1 sub a BW. 83 HR 18 februari 1994, LJN ZC1271, NJ 1994, 463. 84 HR 19 januari 1996, LJN ZC1963, NJ 1996, 617. 85 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617. 86
21 | P a g e een beroep op een vervalbeding gerechtvaardigd is. Het hangt dus af van de omstandigheden van het geval of een beding gerechtvaardigd is of niet. Dit kan bij echtgenoten tot
onzekerheid leiden, want ze weten immers nooit of een vervalbeding opgaat of niet.87 Tussenconclusie
Door de inhoud van artikel 1:141 lid 3 kan het zo zijn dat het gehele vermogen in de
verrekening wordt betrokken. Alleen als de echtgenoot kan aantonen dat een bepaald goed is aangeschaft met geld uit zijn niet-verrekenbare vermogen, kan het buiten de verrekening gehouden worden. Omdat meestal geen zorgvuldige administratie is bijgehouden, is dit niet eenvoudig te bewijzen. Het kan dan gebeuren dat niet-verrekenbaar vermogen toch verrekend wordt. Een vervalbeding opnemen om zo onder de verrekenvordering uit te komen, blijkt ook niet de juiste oplossing, omdat een succesvol beroep op een vervalclausule uitzondering zal zijn. Mijns inziens is dit terecht: een vervalbeding verzet zich tegen de achterliggende gedachte van het periodiek verrekenbeding. Het periodiek verrekenbeding heeft als doel de positie van de economisch zwakkere partij te versterken en om de minder vermogende echtgenote mee te laten delen in de vermogensgroei van de echtgenoot. Door gezamenlijke inspanning van de echtgenoten is deze groei immers mogelijk gemaakt. Mocht een
vervalbeding opgaan, dan zal juist de minder vermogende partner getroffen worden. Dit druist in tegen het oorspronkelijke idee achter het periodiek verrekenbeding. Ook Van
Mourik is niet te spreken over de ‘‘treurige combinatie van een periodiek verrekenbeding met een vervaltermijn’’. Hij wordt boos van zoveel onrechtvaardigheid en stelt: ‘‘Liever een moeilijk bepaalbare vordering dan geen vordering!’’88
3.3 De betaalde rente in de verrekening
Een laatste knelpunt dat de aandacht verdient, betreft de vraag in hoeverre de betaalde rente in de verrekening dient te worden betrokken. In 2013 hebben het Hof
Arnhem-Leeuwarden en het Hof Den Haag zich verschillend uitgelaten over de vraag hoe om te gaan met rentebetalingen in het kader van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. Beide Hoven verwezen in hun uitspraken naar die van de Hoge Raad Slot/Celeen en
87 Zie ook Luijten 2002, p. 397. 88 Van Mourik 1990, p. 247.
22 | P a g e Schwanen/Hundscheid II.89 Deze arresten worden hierna besproken.
Slot/Celeen
In casu ging het om de vraag in hoeverre de door de man verworven aandelen in de verrekening moeten worden betrokken. In de betreffende zaak had de man via een
hypothecaire geldlening aandelen in een B.V. verworven. De aflossing van deze geldlening was volledig betaald uit overgespaarde inkomsten. De Hoge Raad oordeelde dat de aandelen in de verrekening moesten worden betrokken naar mate, waarin de financiering van die verwerving ten laste is gekomen van de overgespaarde inkomsten. Dit is nu vastgelegd in artikel 1:136 lid 1, tweede zin. De Hoge Raad overwoog in deze uitspraak dat bij de begroting van de verrekenvordering niet alleen rekening gehouden moest worden met de aflossingen, maar ook met de betaalde rente en andere kosten. Ook het betalen van rente kan dus relevant zijn voor de vaststelling van de omvang van de verrekenvordering, aldus de Hoge Raad.90
Schwanen/Hundscheid II
In Schwanen/Hundscheid II werd de uitspraak van de Hoge Raad in Slot/Celeen voor de echtelijke woning bijgesteld. 91 De Hoge Raad oordeelde dat rentebetalingen gekwalificeerd worden als kosten van de huishouding als deze betalingen worden gedaan over een schuld die is aangegaan voor de financiering van de echtelijke woning. Dat betekent dat dergelijke rentebetalingen niet meegenomen zullen worden in de verrekening. De Hoge Raad beperkte zich in Schwanen/Hundscheid II alleen tot de echtelijke woning. Hieruit kan worden afgeleid dat in alle andere gevallen Slot/Celeen nog steeds van toepassing is en rentebetalingen in beginsel meegenomen dienen te worden bij het bepalen van de omvang van de
verrekenvordering. De duidelijkheid die voor de echtelijke woning is gegeven, is niet voor alle andere goederen gegeven, waardoor over dit onderwerp nog steeds discussie mogelijk is. Dit blijkt onder andere uit de uitspraken van het Hof Den Haag en het Hof
Arnhem-Leeuwarden. Beide worden hierna besproken.92
89 HR 2 maart 2001, NJ 2001/583; HR 27 januari 2006, NJ 2008, 564. 90 HR 2 maart 2001, NJ 2001/583. 91 HR 27 januari 2006, NJ 2008, 564. 92 Subelack 2014, p. 3.
23 | P a g e Hof Den Haag
In een uitspraak van het Hof Den Haag uit 2013 speelde het volgende. Partijen hadden gedurende hun huwelijk geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding. De man had gedurende het huwelijk middels een hypothecaire geldlening twee beleggingspanden gekocht. Centraal stond de vraag of er was afgelost met onverteerde inkomsten of uit privévermogen van de man. Het Hof deed ook uitspraak over rentebetalingen, hoewel dit door partijen niet was aangevoerd. Het Hof verwees hierbij naar Slot/Celeen. Het Hof stelt dat er sprake is van een investering in een beleggingspand. Het betalen van rente kan in dit geval dus worden aangemerkt als investeren in een goed. Omdat de vrouw dit niet had aangevoerd, hield het Hof bij de vaststelling van de vordering geen rekening met de rentebetalingen.93 Had de vrouw de rentebetalingen wel aangevoerd, dan had dit tot een hogere verrekenvordering kunnen leiden.94
Hof Arnhem-Leeuwarden
Het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam in 2013 met een ander oordeel over rentebetalingen. In deze zaak ging het om een agrarische onderneming die tevens diende als echtelijke woning van partijen. De onderneming (hiertoe behoorden een woning, grond, een rundveestapel en een melkquotum) had de man al voor het huwelijk overgenomen. Tijdens het huwelijk was de onderneming uitgebreid met een melkquotum en extra grond. De aanschaf en uitbreiding waren gefinancierd met geleend geld, waarop tijdens het huwelijk is afgelost met onverteerde inkomsten. Het Hof oordeelde hierover dat zowel de rentebetalingen op de onderneming als die op de echtelijke woning buiten de verrekening gehouden dienden te worden. Volgens het Hof konden de rentebetalingen niet als belegging beschouwd worden, omdat het betalen van rente in dit geval niet leidde tot vermogensvermeerdering aan de zijde van de man. Het Hof oordeelde dat de rentebetalingen kosten waren die de man voor zijn onderneming had moeten maken om inkomsten te genereren, inkomsten die ook aan de vrouw ten goede moesten komen.95
93 Hof Den Haag 19 juni 2013, ECLI:NL:GHDA:2013:CA4010, r.o. 15. 94
Subelack 2014, p. 3-4.
95
24 | P a g e Labohm
Volgens Mr. A.N. Labohm, een van de magistraten van het Hof Den Haag in de
bovengenoemde uitspraak, kijken veel juristen alleen naar de juridische aspecten van het periodiek verrekenbeding, terwijl het belangrijk is om ook naar de economische aspecten te kijken. Hij is van mening dat recht en economie te weinig samengaan. Het Hof Den Haag begint zijn overweging ook met de woorden ‘In economische zin...’. Het is duidelijk dat de economische aspecten waar Labohm over schrijft hebben meegespeeld in deze uitspraak van het Hof Den Haag.96
Literatuur over de betaalde rente in de verrekening
In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of het betalen van rente over geldleningen beschouwd kan worden als een investering met overgespaarde inkomsten. Met name Subelack en Zonnenberg verschillen hierover van mening. Hun mening wordt hierna besproken.
Subelack
Volgens Subelack lijken de Hoven het met elkaar eens te zijn als het gaat om de vraag of het betalen van rente over geldleningen beschouwd kan worden als een investering met
overgespaarde inkomsten, volgens artikel 1:136 lid 1.97 Subelack is van mening dat
rentebetalingen wel degelijk een rol kunnen spelen bij de omvang van de verrekenvordering. Volgens hem is dit ook de bedoeling van de wetgever geweest.98 Subelack verwijst hierbij naar de nadere toelichting van de staatssecretaris op artikel 1:136 BW, naar aanleiding van een artikel van Van der Burght.99
De staatssecretaris neemt in zijn overweging mee dat Van der Burght van mening is dat de betaalde rente op de een of andere manier in de verrekening betrokken moet worden, als er niet wordt afgelost, maar wel rente wordt betaald. De staatssecretaris stelt dat van belang is hoe tegen rentebetalingen wordt aangekeken. Bij een echtelijke woning valt de rente onder de kosten van huishouding en wordt de betaalde rente niet in de verrekening betrokken. Indien de inkomsten worden gebruikt om een lening af te sluiten voor de aanschaf van een
belegging, hangt het volgens de staatssecretaris af van de omstandigheden van het geval. Een
96 Labohm 2006, p. 1. 97 Subelack 2014, p. 5. 98 Subelack 2014, p. 6. 99
25 | P a g e eenduidig antwoord kan de staatssecretaris niet geven.100 Maar de staatssecretaris sluit niet uit dat rentebetalingen worden meegenomen in de verrekenvordering. Daaruit leidt Subelack af dat de wetgever niet heeft bedoeld om rentebetalingen nooit mee te nemen in de
verrekenvordering.101
Daarnaast stelt Subelack dat de bedoeling van de wetgever ook terugkomt in artikel 1:136 lid 1, tweede zin. Hij beargumenteert dat een lening niet wordt verstrekt zonder
renteverplichting. Dat brengt met zich mee dat, als de rente van een schuld wordt betaald uit onverteerde inkomsten, het uit de lening verkregen goed verrekenbaar vermogen is op grond van art 1:136 lid 1, tweede zin. Indien de echtgenoot het goed had verworven met eigen vermogen, dan was geen rente verschuldigd geweest en had de echtgenote een hogere vordering gehad. Daarom dient er volgens Subelack bekeken te worden of het goed als belegging wordt beschouwd.102 Als dat zo is, dan is Subelack van mening dat het een investering uit onverteerde inkomsten is en dus verrekenbaar vermogen. Is het goed geen belegging, dan wordt het niet gezien als investering met overgespaard inkomen.103
Zonnenberg
Zonnenberg is van mening dat het betalen van rente nooit als een investering van overgespaard inkomen kan worden gezien.104 Volgens Zonnenberg zijn rentebetalingen uitgaven die gedaan moeten worden om een inkomen te genereren. Om die reden kan rente volgens hem niet worden beschouwd als een belegging in een goed. Ook bij
beleggingspanden vindt Zonnenberg niet dat rente in de verrekening moet worden betrokken. Het beleggingspand levert namelijk huurinkomsten op, waar de echtgenote ook bij gebaat is.105
100 Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, p. 9-10. 101
Subelack 2014, p. 6.
102 Op basis van maatschappelijke opvattingen. 103 Subelack 2014, p. 6-7.
104
Zonnenberg 2012, p. 227.
105
26 | P a g e Tussenconclusie
Ik ben van mening dat rentebetalingen onder bepaalde omstandigheden gezien moeten worden als investering van overgespaarde inkomsten. De mening van Zonnenberg, namelijk om rentebetalingen nimmer te zien als investering van overgespaarde inkomsten, verzet zich tegen de gedachte van het periodiek verrekenbeding. Het doel van het periodiek
verrekenbeding is dat de echtgenote die door arbeid binnenshuis zelf geen inkomen buitenshuis kan verdienen, meedeelt in de vermogensgroei van de man.
Zonnenberg stelt dat het betalen van rente nimmer gezien moet worden als belegging in een goed. Dat zou betekenen dat er minder onverteerde inkomsten overblijven als de man een hypothecaire lening afsluit en de rente betaalt uit onverteerde inkomsten. Stel dat de man nooit aflost, maar enkel rente betaalt, en de overwaarde van het huis is na tien jaar €500.000. Volgens Zonnenberg profiteert de vrouw niet mee in de vermogensgroei; zij krijgt zelfs minder, omdat de rentebetalingen volgens hem niet te verrekenen inkomsten zijn. De vrouw is waarschijnlijk zelf niet in staat een dergelijke investering te doen, aangezien ze geen inkomen heeft waarmee ze een lening kan afsluiten. Ze loopt nu ook nog eens een behoorlijk bedrag mis, omdat dit uitgegeven wordt aan rente. Terwijl de man dus zijn vermogen kan laten groeien, kan de vrouw dit niet. Daarom wordt geheel de mening van Subelack gedeeld, die stelt dat de man op deze manier een vermogen heeft gevormd ten laste van inkomen dat hij met zijn vrouw had moeten verrekenen. Door in zulke gevallen rentebetalingen niet als investering van overgespaarde inkomsten te zien, wordt een van de echtgenoten verrijkt ten koste van de ander. Subelack stelt terecht dat dit in strijd zou zijn met de kerngedachte van het periodiek verrekenbeding.106
106
27 | P a g e
4. Alternatieven voor het periodiek verrekenbeding
In dit hoofdstuk worden de alternatieven voor het periodiek verrekenbeding besproken, waaronder het facultatief verrekenbeding, het wettelijk deelgenootschap en het nieuwe verrekenstelsel van Verstappen.
4.1 Facultatief verrekenbeding
Zonnenberg stelt dat het facultatief verrekenbeding een goed alternatief is voor het
Amsterdams verrekenbeding. Hij stelt dat de uitvoering van het Amsterdams verrekenbeding rechtsonzekerheid met zich mee brengt. Het facultatief verrekenbeding draagt die
onzekerheid volgens hem niet in zich, omdat echtgenoten kunnen afspreken wat zij precies zullen verrekenen op het moment dat zij tot verrekening overgaan. Dit is toegestaan, mits de verrekening geschiedt binnen de in de huwelijkse voorwaarden gegeven omschrijving.107 Een facultatief verrekenbeding kan zowel finaal als periodiek zijn. Indien door echtgenoten een periodiek, facultatief verrekenbeding is overeengekomen, zouden partijen ieder jaar kunnen besluiten tot verrekening over te gaan. Echtgenoten zijn echter niet verplicht om tot verrekening over te gaan; verrekening kan niet worden afgedwongen.
Zonnenberg noemt een tweetal voordelen van het facultatief verrekenbeding. Ten eerste is het periodiek overhevelen van vermogen mogelijk. Ten tweede kunnen partijen bij de uitvoering van het beding afspraken maken over hetgeen onder het beding valt (mits de huwelijkse voorwaarden dit toelaten). Als partijen bijvoorbeeld hebben afgesproken om overgespaard arbeidsinkomen te verrekenen, dan kunnen zij op moment van verrekenen bepalen wat zij onder arbeidsinkomen verstaan. Hij stelt dat een directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) bij de rechter nooit zeker kan zijn van het antwoord op de vraag welk inkomen moet worden verrekend. Bij een facultatief verrekenbeding kan de DGA weigeren af te rekenen met zijn partner, als hij het niet eens is met wat er verrekend moet worden. De economisch zwakkere partner kan niets afdwingen.108
Het voordeel dat Zonnenberg beschrijft is enkel een voordeel voor de vermogende partij (meestal de man). Het periodiek verrekenbeding heeft als doel het versterken van de vermogensrechtelijke positie van de economisch zwakkere partij (meestal de vrouw). De
107
Zonnenberg 2012, p. 315.
108
28 | P a g e positie van de vrouw wordt versterkt door haar mee te laten delen in de vermogensgroei van de man. Op die manier kan de vrouw tijdens het huwelijk een eigen vermogen opbouwen en beheren. De vraag is waarom Zonnenberg het facultatief verrekenbeding als een goed of geschikt alternatief ziet voor het periodiek verrekenbeding.
Mogelijk bedoelt Zonnenberg, zonder dat hij dit uitdrukkelijk zegt, dat het facultatief verrekenbeding een geschikt alternatief is voor het periodiek verrekenbeding voor de
vermogende/ondernemende echtgenoot. In dat geval is de stelling van Zonnenberg plausibel. Het facultatief verrekenbeding is een geschikt beding voor de vermogende echtgenoot. De vermogende echtgenoot kan op deze manier zelf bepalen wanneer en hoeveel hij met zijn vrouw verrekent, zonder dat de vrouw verrekening kan afdwingen. Daarnaast stelt
Zonnenberg: “Is de sfeer tussen de partners zo dat er verrekening moet worden afgedwongen, dan kan het recht op verrekening tussen beide partners beter niet bestaan”. In het gros van de gevallen gaan echtgenoten pas aan verrekenen denken als hun huwelijk ten einde loopt. In dat geval moet er voor de economisch zwakkere partij juist een mogelijkheid zijn om de
verrekening af te dwingen en is het belangrijk dat de vrouw een vordering heeft, zodat ze niet met lege handen staat bij echtscheiding. De man heeft dit vermogen immers kunnen
opbouwen door gezamenlijke inspanning van de echtgenoten.
Bij het periodiek verrekenbeding kan de economisch zwakkere partij eisen waar ze recht op heeft, uitzonderingsgevallen daargelaten. Bij het facultatief verrekenbeding staat de vrouw met lege handen, als de man niet wil verrekenen. Een facultatief verrekenbeding kan mogelijk geschikt zijn voor huwelijken, waarin beide partijen vermogend zijn.109 Het facultatief verrekenbeding is echter in geen geval een geschikt alternatief voor het periodiek verrekenbeding, zoals Zonnenberg stelt. De vraag is of het überhaupt een alternatief genoemd mag worden. Ieder alternatief zou de positie van de economisch zwakkere partij, waar het periodiek verrekenbeding voor is ontworpen, moeten versterken. Het alternatief mag zeker geen slechtere uitkomst bieden voor de economisch zwakkere partij. Dat is bij het facultatief verrekenbeding wel het geval.
Bovendien biedt het facultatief verrekenbeding geen oplossing voor de problemen van het periodiek verrekenbeding. In hoofdstuk 3 werd vastgesteld dat het grootste probleem van het periodiek verrekenbeding is dat het beding niet jaarlijks wordt uitgevoerd, waardoor er onenigheid ontstaat over het object van de verrekening. Bovendien moet men bewijzen dat
109
29 | P a g e het vermogen niet verrekenbaar is, indien men niet het gehele vermogen wil verrekenen. Het facultatief maken van een beding zorgt er niet voor dat echtgenoten ineens wel jaarlijks overgaan tot verrekenen. De echtgenoten hebben in het geval van een facultatief
verrekenbeding niet te maken met een bewijsplicht, omdat verrekenen geen verplichting is. Dit is echter geen oplossing voor het probleem van het periodiek verrekenbeding, maar een negatief gevolg van het facultatief verrekenbeding voor de economisch zwakkere partij. Daarnaast bestaat ook een mogelijkheid tot onenigheid bij het facultatief verrekenbeding, misschien niet over het object van verrekenen, maar wel over de vraag of het beding dat echtgenoten hebben opgenomen een bevoegdheid of een verrekenplicht is.
Over deze onzekerheid zijn reeds enige rechtszaken gevoerd, waaruit verschillende uitspraken naar voren kwamen.
Gerechtshof Amsterdam110
In deze casus uit 2006 procedeerden partijen over de vraag of verrekenen een plicht was of een bevoegdheid. Partijen hadden in hun huwelijkse voorwaarden een beding opgenomen, waarin stond dat zij kunnen verrekenen. Er was ook een vervaltermijn opgenomen. Zij hadden geen uitvoering gegeven aan het beding. Volgens de man was sprake van een
bevoegdheid en zou het woord kunnen hierop wijzen. Volgens de vrouw was sprake van een verplichting, wat afgeleid diende te worden uit de bedoeling van partijen.
Het Hof stelde dat het bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden aankomt op “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten”.111 De notaris stelt dat in die tijd regelmatig facultatieve verrekenbedingen werden verleden, zodat partijen een titel van vermogensoverdracht zouden hebben zonder onzekerheid over de berekening van de vordering. Het Hof nam dat over en oordeelde dat de vrouw onvoldoende feiten en
omstandigheden had aangevoerd die zouden meebrengen dat de uitleg van het beding, zoals door de man gesteld, niet de juiste zou zijn.112
Gerechtshof Arnhem113
In deze zaak werd het Amsterdams verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aangepast
110 Gerechtshof Amsterdam 22 juni 2006, JPF 2008/117. 111 HR 28 november 2003, NJ 2004, 116.
112
Gerechtshof Amsterdam 22 juni 2006, JPF 2008/117.
113
30 | P a g e met de zin dat de verrekening alleen plaats zou vinden zodra beide echtgenoten het daarover eens zouden zijn. De vrouw stelde dat de toevoeging niet voorwaardelijk bedoeld was, maar dat zij niet per se jaarlijks hoefden te verrekenen als zij het daar niet over eens waren. De man stelde dat de zin wel voorwaardelijk bedoeld was, omdat de vrouw haar erfenis niet wilde delen. De man wilde om die reden niet al zijn verdiende vermogen verrekenen, als de vrouw dit ook niet zou doen. Het Hof ging mee met het standpunt van de man: “De
toevoeging in de akte maakt de uitleg dat slechts sprake is van een verplichting om te verrekenen als beide partijen het willen, aannemelijk.”114
Redelijkheid en billijkheid
Verstappen vraagt zich af of het facultatief verrekenbeding middels art. 6:248 BW
gecorrigeerd kan worden. Hij meent dat de redelijkheid en billijkheid ertoe kunnen leiden dat ook verrekend moet worden als slechts één partij dat wenst. Verstappen verwijst hierbij naar een uitspraak van de Hoge Raad,115 waarin werd geoordeeld dat in sommige gevallen het element “dat alleen verrekend mag worden als beide partijen dit willen” in het beding ongeschreven moet blijven, wegens onaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Verstappen zou bij het facultatief verrekenbeding dit element ook ongeschreven moeten blijven.116
Volgens Zonnenberg is de opvatting van Verstappen in strijd met de letterlijke tekst van de bepaling. Hij stelt dat de huwelijkse voorwaarden bij notariële akte moeten worden gesloten en dat er dus van uitgegaan mag worden dat partijen daar bewust hun handtekening onder zetten.117
Ook de rechtbank Haarlem heeft zich gebogen over de vraag of een facultatief
verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.118 De vrouw had in deze casus aangevoerd dat niet verrekenen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zij voerde aan dat zij tijdens het huwelijk gestopt was met werken en gezorgd had voor de kinderen en het huishouden. Daarnaast had zij de man geholpen met het opbouwen van zijn onderneming. Tevens had zij haar medewerking verleend, zodat de man €200.000 kon lenen voor zijn 114 Verstappen 2007, p. 830. 115 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617. 116 Verstappen 2007, p. 834. 117 Zonnenberg 2012, p. 316. 118 Rb. Haarlem 12 januari 2010, RFR 2010, 67.
31 | P a g e onderneming. De man betwistte het standpunt van de vrouw. De rechtbank oordeelde dat het facultatief verrekenbeding niet onaanvaardbaar was, omdat de vrouw uit de opbrengst van de verkoop van het huis een bedrag zou kunnen krijgen van €600.000 en daarnaast een
vermogen had uit erfenissen.
Het is voorstelbaar dat Verstappen stelt dat het facultatief verrekenbeding in sommige gevallen gecorrigeerd zal moeten worden door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Echtgenoten die naar een notaris gaan en voornemens zijn om in het huwelijk te treden, zitten in het gros van de gevallen op een roze wolk. Het is voorstelbaar dat
echtgenoten met een half oor luisteren naar de notaris, omdat ze in hun verliefdheid denken dat het hen nooit zal overkomen. Een bepaling in de huwelijkse voorwaarden, waarin ze de mogelijkheid hebben om jaarlijks te verrekenen, zal in de oren van een leek goed klinken. Zij realiseren zich op dat moment nog niet dat de kans groot is dat ze nooit tot verrekenen zullen overgaan. Daarnaast zullen zij op dat moment misschien niet nadenken over de vraag of het verrekenen afdwingbaar is of niet. Zij zullen zich niet realiseren dat de kans groot is dat een van hen met lege handen komt te staan als er niet periodiek verrekend wordt.
Als de echtgenoten afspreken dat de vrouw thuisblijft om de kinderen te verzorgen en het huishouden te regelen, terwijl de man zorgt voor het inkomen, heeft de man een eigen vermogen. De vrouw heeft echter geen eigen vermogen en is volledig afhankelijk van het inkomen van de man. Ze verrekenen nimmer. Zou het in dit geval redelijk zijn om niet tot verrekenen over te gaan? Is dit wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten? Vermoedelijk niet. Als de vrouw had verwacht dat ze bij een echtscheiding niets zou krijgen en dat ze nooit een carrière zou opbouwen, waarom zou ze dan zoiets willen afspreken? De verwachtingen van partijen zijn bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden mijns inziens altijd anders dan bij een echtscheiding. Ook de man zal bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden niet hebben gedacht dat hij zijn vrouw met niets zou achterlaten, maar bij een echtscheiding, als de relatie bekoeld is, denkt hij daar vermoedelijk anders over. Daarom is het van groot belang dat in de huwelijkse voorwaarden een uitvoerige considerans wordt opgenomen. Echtgenoten kunnen dan precies omschrijven wat zij met het beding hebben beoogd. Het is denkbaar in deze situatie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het facultatief verrekenbeding in stand te houden. Dit is des te meer het geval als er geen uitvoerige considerans is opgenomen, waaruit blijkt dat de echtgenoten de consequenties en de toelichting van de notaris hebben begrepen. De uitspraak van de rechtbank Haarlem is te begrijpen: de vrouw was vermogend en stond na de scheiding
