Europese invloeden op de
Nederlandse (langlopende) verzekeringsovereenkomst
Naam : Annemieke Bolt
Studentnummer : 10858326
Begeleider : Prof. dr. W.M.A. Kalkman
Mastertrack : Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Aantal EC’s : 12 EC’s
2 Voorwoord
Na afronding van de studie Sociaal Juridische Dienstverlening ontstond bij mij de behoefte aan een verdere verdieping van kennis van het Nederlands recht. Dit heb ik gerealiseerd door het volgen van rechtsvakken aan de Open Universiteit Nederland en de masteropleiding Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Door deze opleidingen kon ik kennismaken met verschillende rechtsgebieden. Het sociale aspect van het juridische vakgebied heeft altijd mijn bijzondere interesse gehouden en is versterkt door diverse stages en juridische bijbanen. Het verzekeringsrecht heeft mijn voorkeur. De
verzekeringsovereenkomst kan met vele juridische deelgebieden verweven zijn en heeft in de loop der jaren een onmisbare sociale functie gekregen. De rechtspraak is voortdurend in ontwikkeling en de nadruk komt steeds meer te liggen op bescherming van de
verzekeringnemer tegen de verzekeraar. De invloed van het Europees recht is hierbij groot. Eén en ander maakt het verzekeringsrecht tot een zeer boeiend terrein.
Na overleg met Prof. Dr. W.M.A. Kalkman heb ik besloten mijn scriptie te gaan schrijven over de implicaties van de Richtlijn 93/13/1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten voor de omschrijving van kernbedingen in verzekeringsovereenkomsten, de toepassing van een en bloc-clausule in
verzekeringsovereenkomsten en de vernietiging van een oneerlijk beding in langlopende verzekeringsovereenkomsten. Het resultaat ligt voor u.
Prof. dr. W.M.A. Kalkman, prof. dr. J.G.J. Rinkes en mw. mr. Smith-Hussein wil ik hartelijk bedanken voor de prettige begeleiding en ondersteuning.
Annemieke Bolt
3 Inhoudsopgave - Titelpagina 1 - Voorwoord 2 - Inhoudsopgave 3 - Hoofdstuk 1: Introductie 5 1.1 Inleiding 5 1.2 Probleemstelling en deelvragen 5 1.3 Relevantie 6 1.4 Opzet 7
- Hoofdstuk 2: De richtlijn, het Burgerlijk Wetboek en ambtshalve toetsing 8
2.1 De richtlijn 8
2.2 Het Burgerlijk Wetboek 9
2.3 Richtlijn versus Burgerlijk Wetboek 10
2.3.1 Richtlijn conforme interpretatie 10
2.4 Ambtshalve toetsing algemeen 12
2.4.1 Ambtshalve toetsing in het verzekeringsrecht 13
2.5 Tussenconclusie 14
- Hoofdstuk 3: Kernbedingen in verzekeringsovereenkomsten 15
3.1 Omschrijving kernbeding 15
3.2 Kernbedingen in het verzekeringsrecht 16
3.2.1 Kernbeding: Nederlands recht en literatuur 16
3.2.2 Kernbeding: richtlijn 17
3.2.2.1 Kernbeding: Europese jurisprudentie 18
3.2.3 Betekenis van de arresten voor de Nederlandse
verzekeringspraktijk 19
3.3 Kernbedingen in Nederlandse verzekeringsovereenkomsten 20
4
- Hoofdstuk 4: Toepassing van de en bloc-clausule in verzekeringsovereenkomsten 24 4.1 De en bloc-clausule in het Nederlands recht 24 4.1.1 De en bloc-clausule in de Nederlandse jurisprudentie 25
4.2 Eenzijdig wijzigen volgens de richtlijn 26
4.2.1 Eenzijdig wijzigen volgens Europese jurisprudentie 27 4.3 Vergelijking tussen Nederlands recht en de richtlijn 29
4.4 Tussenconclusie 31
- Hoofdstuk 5: Ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in langlopende
verzekeringsovereenkomsten 33
5.1 Ambtshalve toetsing en gevolgen strijdig beding voor resterende looptijd 33
5.2 Langlopende verzekeringsovereenkomsten 34 5.2.1 Beleggingsverzekeringen 35 5.3 Tussenconclusie 37 - Hoofdstuk 6: Conclusie 39 - Literatuurlijst 42 - Jurisprudentielijst 46
5
Hoofdstuk 1 Introductie
1.1 Inleiding
Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten (hierna: ‘De richtlijn’) heeft tot doel consumenten te
beschermen tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten met een verkoper. Deze richtlijn heeft aanleiding gegeven tot veel jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Het HvJ EU’) over de verplichtingen die de nationale rechter heeft om de bescherming die de richtlijn biedt, te verzekeren.
Ook voor de (langlopende) verzekeringsovereenkomst heeft de richtlijn gevolgen. In dit onderzoek staat centraal de implicaties van deze richtlijn voor de (langlopende)
verzekeringsovereenkomst en de verhouding tot het Nederlands recht. Hierbij zal worden toegespitst op drie onderwerpen, te weten de omschrijving van kernbedingen in
verzekeringsovereenkomsten, de toepassing van een en bloc-clausule in
verzekeringsovereenkomsten en de vernietiging van een oneerlijk beding in langlopende verzekeringsovereenkomsten. Indien in deze scriptie wordt gesproken over de
‘verzekeringnemer’ wordt hiermee de consumentverzekeringnemer bedoeld.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
Mijn probleemstelling is beschrijvend en evaluerend van aard:
Welke implicaties heeft de Richtlijn 93/13/1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten voor de omschrijving van kernbedingen in
verzekeringsovereenkomsten, de toepassing van een en bloc-clausule in
verzekeringsovereenkomsten en de vernietiging van een oneerlijke beding in langlopende verzekeringsovereenkomsten?
Door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek geef ik antwoord op de daarbij behorende deelvragen:
- Toegespitst op de verzekeringsovereenkomst is de vraag wat de richtlijn inhoudt en welke rol de richtlijn speelt in de beoordeling door de Nederlandse rechter van een geschil dat betrekking heeft op een beding in een verzekeringsovereenkomst.
- Welke voorwaarden gelden aan de omschrijving van kernbedingen in
verzekeringsovereenkomsten naar Nederlands recht en zijn deze in overeenstemming met de richtlijn?
6
- Zijn de voorwaarden die gelden voor de toepassing van een en bloc-clausule in artikel 7:940 lid 4 BW in overeenstemming met de voorschriften in de richtlijn?
- Wat zijn de gevolgen van een met de richtlijn strijdig beding voor de resterende looptijd van een langlopende verzekeringsovereenkomst en wat betekent dit voor de Nederlandse
verzekeringspraktijk?
1.3 Relevantie
De richtlijn is sinds april 1993 van toepassing op consumentenovereenkomsten. Het uit de richtlijn voortvloeiende leerstuk van de ambtshalve toetsing is door het HvJ EU enkele jaren later pas geïntroduceerd in het arrest Océano.1 Voor Nederland heeft dit leerstuk nadruk gekregen vanaf het jaar 2013 toen de Hoge Raad in het arrest Heesakkers/Voets herhaalde dat indien de nationale (appel)rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en
rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, hij daarnaar onderzoek moet doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is, is hij gehouden het beding te vernietigen.2 Het moet gaan om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en de rechtsstrijd van partijen moet worden gerespecteerd. Er bestaat grote ongelijkheid tussen de individuele consument en een professionele verkoper en die ongelijkheid dient adequaat te worden bestreden door middel van een actieve rol van de rechter.3 Er is een toename zichtbaar in het aantal uitspraken na 2013 met betrekking tot dit onderwerp en waarin de koers van het HvJ EU wordt gevolgd.4
Bovenstaande is tevens relevant met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten. Een verzekeringsovereenkomst bestaat veelal uit polisvoorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Onredelijk bezwarende polisvoorwaarden kunnen door de rechter ambtshalve vernietigd worden. Het recente arrest Van Hove/CNP Assurances van 23 april 2015 is hierbij zeer van belang, daar deze uitspraak een kader schetst over de wijze waarop de nationale rechter moet vaststellen of een kernbeding wel of niet duidelijk en begrijpelijk is.5 Een
1 HvJ EG 27 juni 2000, C-240/98 – C-244/98 (Océano).
2 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 r.o. 3.7.3 en 3.9.1 (Heesakkers/Voets).
3 Van Boom, AA 2014/5, p. 361; o.a. HvJ EG 27 juni 2000, C-240/98 – C-244/9 (Océano), HvJ EU 26 oktober
2006, C-168/05 (Mostaza).
4 Zie www.rechtspraak.nl, zoektermen: ‘ambtshalve toetsing onredelijk beding’, instanties: ‘Hoge Raad,
Gerechtshoven, Rechtbanken’; rechtsgebied: ‘civiel recht’.
7
onduidelijk en onbegrijpelijk kernbeding kan eveneens ambtshalve door de nationale rechter worden vernietigd.
Eén en ander betekent een uitbreiding van het consumentenbeschermingsniveau, maar voor de verzekeraar kan het verstrekkende gevolgen hebben indien een polisvoorwaarde wordt vernietigd omdat deze als oneerlijk wordt beoordeeld. Het is derhalve zinvol om na te gaan wat de gevolgen zijn van de richtlijn voor de Nederlandse verzekeringsovereenkomst en in hoeverre het Nederlands recht in overeenstemming is met Europees recht.
1.4 Opzet
Hoofdstuk 2 betreft een inleidende, algemene beschrijving van de richtlijn om inzicht te geven in de materie. Ook wordt er nader ingegaan op ambtshalve toetsing. Er wordt al enigszins toegespitst op de verzekeringsovereenkomst door het noemen van relevante jurisprudentie.
In hoofdstuk 3 wordt het kernbeding behandeld. Het HvJ EU heeft belangrijke uitspraken gedaan over de kwalificatie van een kernbeding en wat onder ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’ verstaan moet worden. Er zal worden gekeken welke voorwaarden gelden aan de omschrijving van kernbedingen in verzekeringsovereenkomsten naar Nederlands recht en naar de betekenis die het HvJ EU eraan geeft.
In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de en bloc-clausule van artikel 7:940 lid 4 BW in vergelijking met Europees recht.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 gekeken wat de richtlijn en ambtshalve toetsing door de rechter en het wegvallen van een oneerlijk beding betekent voor de resterende looptijd van een langlopende verzekeringsovereenkomst. De actuele affaire rondom
beleggingsverzekeringen komt eveneens kort aan de orde. In hoofdstuk 6 staan de conclusies uiteengezet.
8
Hoofdstuk 2 De richtlijn, Burgerlijk Wetboek en ambtshalve toetsing
2.1 De richtlijnDe richtlijn bevat minimumeisen waaraan de wetgeving van Europese landen moet voldoen.6 De lidstaten dienen maatregelen te treffen om te voorkomen dat in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument oneerlijke bedingen worden opgenomen. Bij de term ‘verkoper’ gaat het volgens artikel 2 sub c om de verkoop van goederen en diensten, bij de term
‘consument’ gaat het volgens artikel 2 sub b om ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of
beroepsactiviteit vallen’.7 De strekking van de richtlijn is als volgt weergegeven in artikel 1
lid 1: ‘onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de Lid-Staten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een
consument.’
Een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld wordt volgens artikel 3 lid 1 van de richtlijn als oneerlijk beschouwd ‘indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort’. Een beding wordt volgens artikel 3 lid 2 steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandelingen te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een ‘toetredingsovereenkomst’, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud heeft kunnen hebben.
Toetredingsovereenkomsten zijn bijvoorbeeld contracten waarbij vooraf opgestelde algemene voorwaarden worden gebruikt en contractsformulieren waar nog slechts de essentialia van de overeenkomst behoeven te worden ingevuld.8
Volgens artikel 6 lid 1 van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen ‘dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan’. De richtlijn bevat een bijlage met een lijst van zeventien bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Deze lijst is volgens artikel 3 lid 3 echter indicatief en niet uitputtend. Bij de beoordeling van bedingen moet volgens artikel 4 lid 1 gekeken worden naar alle
6 Zie art. 8 Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
7 Het begrip ‘consument’ dient restrictief te worden geïnterpreteerd. Zie onder meer HvJ EU 14 maart 1991,
C-361/89 (Di Pinto); HvJ EU 3 juli 1997, C-269/95 (Benincasa); HvJ EU 20 januari 2005, C-464/01 (Gruber). Zie tevens Hof Arnhem-Leeuwarden 13 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3884.
9
omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst en naar de aard en overige inhoud van de overeenkomst. Kernbedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd komen op grond van lid 2 niet voor beoordeling in aanmerking.
2.2 Het Burgerlijk Wetboek
De omschrijving van het begrip ‘algemene voorwaarden’ in afdeling 6.5.3 BW is ruim, namelijk: ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te
worden opgenomen’.9 Met betrekking tot een verzekeringsovereenkomst kunnen
polisvoorwaarden (met uitzondering van kernbedingen) als algemene voorwaarden worden aangemerkt, maar ook bedingen op het voorblad van de polis of het clausuleblad kunnen onder deze definitie vallen indien deze zijn opgesteld met de bedoeling om een aantal malen te worden gebruikt.10
Consumenten worden beschermd tegen bedingen die onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:233 sub a BW) of waarvan zij onvoldoende kennis hebben kunnen nemen (artikel 6:233 sub b en 234 BW). Deze bedingen zijn vernietigbaar volgens de aanhef van artikel 6:233 BW. Uit artikel 3:41 BW volgt dat de overeenkomst blijft voorbestaan zonder de door de vernietiging getroffen bedingen, tenzij er sprake is van een ‘onverbrekelijk verband’ tussen het nietige beding en het resterende deel van de overeenkomst.11 Afdeling 6.5.3 BW is niet van toepassing op bedingen die de kern van de prestatie weergeven, voor zover duidelijk en begrijpelijk geformuleerd.12
De algemene norm van artikel 6:233 onder a BW wordt ten aanzien van
consumentenovereenkomsten nader uitgewerkt in twee lijsten met clausules, te weten de zwarte en de grijze lijst. De zwarte lijst (artikel 6:236 BW) bevat bedingen die steeds onredelijk bezwarend zijn; de grijze lijst (artikel 6:237 BW) bevat bedingen waarvan het vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn.
Voor de verzekeringsovereenkomst is naast het algemene gedeelte van het verbintenisrecht in afdeling 6.5.3 eveneens titel 7.17 relevant. De verzekeringsovereenkomst is hiermee een bijzondere overeenkomst en gekozen is voor een strikter regime doordat er een keuze is gemaakt voor dwingend recht.13 De verzekeringnemer kan in sommige gevallen rechtstreeks bescherming ontlenen aan titel 7.17, maar afdeling 6.5.3 BW blijft relevant met betrekking tot
9 Zie art. 6:231 onder a BW.
10 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*), p. 159. 11 Loos 2013, p. 272.
12 Zie art. 6:231 sub a BW.
10
onderwerpen die niet in titel 7.17 geregeld zijn.14 In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op afdeling 6.5.3 BW.
2.3 Richtlijn versus Burgerlijk Wetboek
De richtlijn en afdeling 6.5.3 BW hebben beide betrekking op het tegengaan van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. De inhoud en de systematiek van de richtlijn sluiten goed aan bij afdeling 6.5.3 BW. Zo gelden ze beide niet voor kernbedingen, kennen ze beide een ‘open norm’, bevatten ze beide een opsomming van (vermoedelijk) onredelijke bedingen en kennen ze beide de mogelijkheid van collectieve actie door belangenorganisaties. Naast de overeenkomsten zijn er ook belangrijke verschillen aan te merken. Het werkterrein van de richtlijn is beperkt tot consumententransacties en het BW geeft ook niet-consumenten een zekere bescherming. Daarnaast biedt de richtlijn bescherming tegen bedingen waarover niet is onderhandeld, bevat de richtlijn geen regeling omtrent gebondenheid en
informatieplicht en wijkt de Europese lijst met oneerlijke bedingen af van de Nederlandse zwarte en grijze lijst.15
2.3.1 Richtlijn conforme interpretatie
Richtlijnen dienen in het nationale recht geïmplementeerd te worden. Volgens artikel 249 EG-Verdrag is een lidstaat vrij om de middelen van implementatie te kiezen. Nederland had zich oorspronkelijk op het standpunt gesteld dat de richtlijn geen concrete
implementatiemaatregelen nodig had. De regering betoogde dat de algemene leerstukken (met name de artikelen 3:35, 6:248 en 6:233 BW) voldoende duidelijkheid en bescherming boden en dat richtlijnconforme interpretatie in elk geval tot een gelijk resultaat als de richtlijn eist zou leiden.16 Dit werd door de Europese Commissie betwist door middel van een
inbreukprocedure. De Nederlandse regering vond hun standpunt bij nader inzien toch niet houdbaar en enkele wijzigingen werden doorgevoerd. Het Hof benadrukte in de reeds gestarte procedure dat Nederland in gebreke was gebleven met de implementatie van de richtlijn.17 Uit het arrest blijkt dat richtlijnen, zeker als die betrekking hebben op bescherming van
consumenten die grensoverschrijdende transacties verrichten, vrijwel steeds nauwkeurig door middel van wetgeving moeten worden geïmplementeerd.18 Er kwam alsnog een
14 Meijer, AV&S 2004/9, p. 45.
15 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 11-12. 16 Smits, WPNR 2001/6461, p. 854.
17 HvJ EG 10 mei 2001, C-144/99 (Commissie/Nederland).
11
implementatiewet, genaamd de ‘Wet van 28 oktober 1999 tot aanpassing van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten’. Volgens Smits is artikel 249 EG-Verdrag door bovenstaand arrest enigszins een dode letter geworden, aangezien het de vraag oproept of lidstaten bepaalde richtlijnen nog wel mogen implementeren in de vorm die zij wensen.19
Ook na deze omzetting van de richtlijn dient Nederlandse wetgeving richtlijnconform te worden uitgelegd.20 De nationale rechter moet proberen krachtens het recht van de Europese Unie (artikel 4 lid 3 VWEU) het gehele nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en doel van de richtlijn, ook ten aanzien van punten waarop afdeling 6.5.3 ten onrechte niet aan de richtlijn is aangepast.21 Twijfelt een rechter over een vraag van uitleg van het gemeenschapsrecht, dan is hij volgens artikel 267 VWEU bevoegd en in sommige gevallen verplicht een prejudiciële vraag aan het HvJ EU te stellen. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt echter niet absoluut. Zij wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Richtlijnconforme interpretatie kan ook afstuiten op de grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en het mag niet ontaarden in een verkapte horizontale werking van de richtlijn.22 Het is de nationale rechter niet toegestaan om over te gaan tot een contra legem interpretatie van zijn nationale
wetgeving.23 Dit wordt herhaald in een arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013. De Hoge Raad geeft daarbij tevens aan dat de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk is van de tekst en strekking van de wet en van de parlementaire geschiedenis.24 Als de wetsgeschiedenis zich niet duidelijk tegen een bepaalde interpretatie uitspreekt, kan aan de wettekst voorbij worden gegaan, zelfs als het standpunt in lagere rechtspraak en literatuur heersend is dat die wettekst naar de letter zou behoren te worden gevolgd.25
19 Smits, WPNR 2001/6461, p. 855.
20 HvJ EU 5 oktober 2004, C-397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer) en HvJ EU 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler). 21 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 13
22 HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01 – C-403/01 (Pfeiffer) en HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori). 23 HvJ EG 16 juni 2005, C-105/03, r.o. 47 (Pupino); HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04, r.o. 110 (Adeneler); HvJ EU 24
januari 2012 C-282/10 (Dominquez).
24 HR 5 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1780, r.o. 2.6.3 en 2.9.3 (Albron). 25 Even, ArA 2013/0276.
12 2.4 Ambtshalve toetsing algemeen
In het Océano-arrest heeft het HvJ EU de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden geïntroduceerd.26 Het HvJ EU overweegt dat de
doelstellingen van artikel 6 van de richtlijn mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen.27 De algemene voorwaarden in consumententransacties kunnen aanleiding geven tot misbruik, met name in verband met het informatietekort aan de zijde van consumenten.28 De consument bevindt zich in een zwakkere positie ten opzichte van de verkoper. In onder andere de arresten Cofidis en Mostaza Claro is de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing door het HvJ EU herhaald en nader gespecificeerd.29
De Hoge Raad heeft op 13 september 2013 een voor Nederland belangrijke uitspraak gedaan waarin een aantal bijzondere punten worden genoemd.30 De Nederlandse rechter is verplicht ambtshalve te onderzoeken of een beding onder de werkingssfeer van de richtlijn valt en zo ja, te toetsen of een beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens feitelijk en rechtens beschikt. Dit betekent dat de consument niet actief een beroep hoeft te doen op vernietigbaarheid van een oneerlijk beding op grond van artikel 6:233 onder a BW en 3:49 BW. De Nederlandse rechter dient een beding ook ambtshalve op oneerlijkheid te toetsen indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. De rechtsstrijd van partijen moet hierbij wel worden gerespecteerd.
De richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, maar richtlijnconforme uitleg brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW ambtshalve moet onderzoeken of een beding oneerlijk is. Zodra dit het geval is, dient de rechter het beding te vernietigen, tenzij de consument zich hiertegen verzet.31 Indien niet alle relevante feiten vast staan, zal de rechter instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de richtlijn te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. Hierbij dient hij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen.32
26 HvJ EG 27 juni 2000, C-240/98 – C-244/98 (Océano). 27 HvJ EG 27 juni 2000, C-240/98 – C-244/98, r.o. 26 (Océano). 28 Van Boom, Kottenhagen 2006, p. 136.
29 HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza); HvJ EU 21 november 2002, C-473/00 (Codifis).
30 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets) en recentelijk bevestigd in HR 10 juli 2015,
ECLI:NL:HR:2015:1866, r.o. 3.6 en 3.7 (Dexia).
31 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.8 (Heesakkers/Voets).
32 Hetzelfde geldt in verstekzaken, zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, r.o.. 3.9.1
13
2.4.1 Ambtshalve toetsing in het verzekeringsrecht
Bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad is tevens relevant met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten. Polisvoorwaarden in (consumenten)
verzekeringsovereenkomsten kunnen eveneens ambtshalve worden getoetst. De Rechtbank Amsterdam heeft op 23 juli 2014 vonnis gewezen in een zaak tussen een verzekeringnemer en een verzekeraar die ging over het uitkeren onder een ongevallenverzekering.33 De verzekeraar weigerde uitkering aangezien er geen dekking bestond voor het ongeval, omdat dit ongeval viel in een periode dat de dekking van de verzekering was geschorst vanwege het niet tijdig betalen van de premie. In de schorsingsclausule werd bedongen dat de verzekeringsdekking bij wanbetaling zonder ingebrekestelling zou worden geschorst. De Rechtbank Amsterdam stelt dat de verzekeringsvoorwaarden onder de werking van de richtlijn vallen en dat het schorsingsbeding de verzekeraar een verdergaande bevoegdheid tot schorsing verleent dan de wet op grond van artikel 7:934 BW toestaat. Het beding betreft geen kernbeding en is
onredelijk bezwarend als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW. Het gevolg is dat de
verzekeraar zich niet kan beroepen op de betreffende voorwaarde; de verzekeringnemer wordt beschermd. In verband met het creëren van een afschrikkende werking van de richtlijn wordt het beding in zijn geheel vernietigd. Hierbij moet worden opgemerkt dat de verzekeraar de verzekeringnemer wel degelijk diverse malen had aangemaand en dat betaling uit bleef. Doordat het echter op zichzelf een oneerlijk schorsingsbeding betreft en de termijn van 14 dagen niet werd gehanteerd, werd deze door de ambtshalve vernietiging geacht nooit te hebben bestaan. Zonder een schorsingsbeding kan er geen sprake zijn van schorsing van de dekking. De nadruk ligt op de polisvoorwaarden die worden gehanteerd. Deze uitspraak heeft grote gevolgen voor verzekeraars. Zij dienen bij het formuleren van premiebetalingsbedingen de wetgeving strikt te volgen. In hoofdstuk 5 wordt hier nader op ingegaan.
Het leerstuk van ambtshalve toetsing in verzekeringsovereenkomsten komt tevens naar voren in het arrest van het Hof Den Bosch van 8 april en 2 december 2014, betreffende een annuleringsclausule in een hypotheekofferte. In casu gaat het om een consument in de zin van de richtlijn en een verkoper namelijk de verzekeraar. De clausule komt erop neer dat indien een consument na acceptatie van de offerte toch besluit geen lening of hypotheek tot stand te laten komen, 1% van het genoemde bedrag van de lening verschuldigd is aan
annuleringskosten. Er was niet onderhandeld over de tekst van de annuleringsbepaling en het betreft geen kernbeding. Geoordeeld werd dat de annuleringsclausule het evenwicht tussen de
14
uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoorden. Het beding werd geacht onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:233 onder a BW en derhalve vernietigd.34
2.5 Tussenconclusie
De richtlijn heeft grote gevolgen voor consumentenovereenkomsten. Een beding uit de algemene voorwaarden waarover niet is onderhandeld kan volgens de richtlijn als oneerlijk worden beoordeeld, indien het in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De rechter dient het oneerlijke beding in zijn geheel buiten toepassing te laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet. Duidelijk en begrijpelijke kernbedingen zijn van deze toetsing uitgezonderd.
De richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, maar richtlijnconforme uitleg van het nationale recht brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW ambtshalve moet onderzoeken of een beding oneerlijk is indien hij over de daartoe noodzakelijk gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Een rechter die zich geconfronteerd ziet met een geschil dat betrekking heeft op een beding uit een (consumenten) verzekeringsovereenkomst dient eveneens te onderzoeken of het beding onder de richtlijn valt en onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW. Indien dit het geval is, is de rechter gehouden het beding te vernietigen. Inmiddels zijn er enkele voorbeelden in de rechtspraak ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten.
15
Hoofdstuk 3 Kernbedingen in verzekeringsovereenkomsten
3.1 Omschrijving kernbedingUit artikel 6:231 onder a BW volgt dat kernbedingen niet onder de definitie van algemene voorwaarden vallen, tenzij deze bedingen onduidelijk of onbegrijpelijk zijn geformuleerd. De vraag of het een algemene voorwaarde of een kernbeding betreft is relevant, aangezien met betrekking tot een duidelijk en begrijpelijk kernbeding afdeling 6.5.3 BW in haar geheel buiten toepassing blijft. De reden hiervoor is dat een inhoudscontrole van de kernprestaties van partijen een te vergaande inbreuk zou vormen op de contractsvrijheid van partijen.35 De wetgever heeft willen voorkomen dat een beperkte vorm van de iustum pretium leer zou worden aanvaard. Bovendien is het voor een rechter onmogelijk om te beoordelen in hoeverre de kern van de prestaties met elkaar in evenwicht zijn, daar in de meeste gevallen een
deugdelijke maatstaf voor de beoordeling ontbreekt.36
Het begrip ‘kernbeding’ moet volgens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad beperkt worden opgevat.37 Doorslaggevend is in dit geval niet of het beding voor de partijen een belangrijk punt regelt, maar of objectief gezien de overeenkomst zonder het beding niet tot stand zou kunnen komen of omdat de verbintenissen van partijen dan onvoldoende bepaalbaar zouden zijn.38 Als vuistregel kan worden gesteld dat
kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst bij gebreke van onvoldoende bepaalbaarheid, niet tot stand komt.39 Gesteld kan worden dat de bedingen die voorkomen op de zwarte en grijze lijsten van artikel 6:236 en 6:237 BW geen kernbedingen zijn, daar de wetgever met deze lijsten juist wenst dat deze bedingen onder de toetsing van afdeling 6.5.3. BW vallen.40
In de richtlijn staat in artikel 4 lid 2 eveneens een uitzondering met betrekking tot bedingen die zien op de kern van de prestatie, voor zover duidelijk en nauwkeurig geformuleerd.
35 MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5 en 6), p. 1521. 36 Loos 2013, p. 22.
37 HR 19 september 1997, NJ 1998, 6, r.o. 3.4.2 (Assoud/Nationale Sporttotalisator); HR 21 februari 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AF1563, r.o. 3.4.2 (Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide).
38 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1527; HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563 (Weevers Stous/Stichting
Parkwoningen Hoge Weide) m.nt. Jac. Hijma (Erven Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide I); zie ook
Sandee 1995, p. 68.
39 MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1521. 40 Loos 2013, p. 23; Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521, 1527.
16 3.2 Kernbedingen in het verzekeringsrecht
Zoals hiervoor aangegeven vallen kernbedingen veelal samen met de essentialia zonder welke een overeenkomst bij gebreke van onvoldoende bepaalbaarheid, niet tot stand komt.41 Echter, met betrekking tot de (langlopende) verzekeringsovereenkomst geldt dit niet onverkort. Er bestaat veel verschil van mening in de literatuur en jurisprudentie omtrent de vraag hoe het begrip ‘kernbeding’ moet worden toegepast.42
Op 30 april 2014 heeft het HvJ EU een zeer belangwekkende uitspraak gedaan over de kwalificatie van een kernbeding en wat onder ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’ verstaan moet worden. In dit hoofdstuk wordt hier nader op ingegaan.
3.2.1 Kernbeding: Nederlands recht en literatuur
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking niet als een algemene
voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.43 In dat geval bestaat er geen verschil van inzicht over de uitleg van het beding. Bij verschil van inzicht over de uitleg van bedingen waarover niet is onderhandeld, is de uitleg daarvan afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de
polisvoorwaarden als geheel en van de bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.44 Voor de verzekeringnemer moet bij de totstandkoming duidelijk en begrijpelijk zijn geweest welke gevallen van dekking zouden zijn uitgesloten. Bij twijfel prevaleert de voor hem gunstige uitleg, ook wel de contra proferentem-regel genoemd (art. 6:238 lid 2 BW).45
In de literatuur bestaat eensgezindheid over het feit dat bepalingen inzake de premie, bepalingen aangaande de omschrijving van dekking en dekkingsuitsluitingsclausules
kernbedingen zijn.46 Onder verzekeringsdekking dient in het algemeen te worden verstaan de situaties waarin een verzekeringnemer in beginsel recht heeft op uitkering.47 Er moet wel duidelijk zijn dat er sprake is van een dekkingsomschrijvingsbepaling.48
41 MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5 en 6), p. 1521.
42 Zie o.a. Loos 2013 p. 25; Hendrikse, Van Huizen; Rinkes 2015, p. 60-70. 43 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1527, 1571; art. 6:231 onder a BW.
44 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, r.o. 3.4.2 (Chubb).
45 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox); HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, r.o. 3.6
(TVM).
46 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015, p. 62. 47 Dorhout Mees 1996, p. 43.
17
Door Dorhout Mees wordt opgemerkt dat bepalingen aangaande de omschrijving van de dekking en dekkingsuitsluitingsclausules geen kernbeding zijn indien deze als verval van recht-clausules zijn geformuleerd.49 Verval van recht-clausules impliceren dat er in beginsel wel dekking is, maar de verzekeringnemer onder bepaalde omstandigheden geen uitkering kan claimen.50 Dit is vooralsnog de heersende leer. In de literatuur worden hier verschillende argumenten tegenin gebracht (in dit onderzoek worden deze echter niet alle behandeld), met name dat in plaats van de inhoud de formulering van de bepaling beslissend wordt voor het antwoord op de vraag of het een kernbeding betreft.51 In de rechtspraak is bovendien nog niet een eenduidige lijn te trekken. Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam op 26 september 2012 dat het feit dat een voorwaarde is geformuleerd als een verval van recht-beding niet bepalend is voor de vraag of het een kernbeding betreft. Bepalend is dat het gaat om een beding dat zo wezenlijk is voor de afbakening van de verzekerde risico’s dat het al dan niet deel uitmaken daarvan van de polisvoorwaarden de schadelast en daarmee de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt (in beginsel aan de orde bij primaire dekkingsomschrijving en tussentijdse risicoverzwaring).52 Echter, een verval van recht-clausule is weer onder te brengen onder artikel 6:237 sub h BW (grijze lijst) zodat volgens de parlementaire geschiedenis juist aangenomen kan worden dat het geen kernbeding betreft.53
Zoals al eerder aangegeven vallen polisvoorwaarden onder de richtlijn en dient het begrip ‘kernbeding’ richtlijnconform en restrictief te worden uitgelegd. Het is derhalve zinvol om na te gaan of bovenstaande enigszins in overeenstemming is met de richtlijn en de daarbij behorende jurisprudentie.
3.2.2 Kernbeding: richtlijn
Artikel 4 lid 2 van de richtlijn luidt als volgt:
‘De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de
bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.’ In paragraaf 19 van de Toelichting bij de richtlijn wordt nog aangegeven dat:
‘hier onder andere uit voortvloeit dat in het geval van verzekeringsovereenkomsten de
49 Dorhout Mees 1996, p. 218-219.
50 Hof Amsterdam 30 september 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG2107 r.o. 4.10. 51 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015, p. 63.
52 Rb. Rotterdam 26 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY0533, r.o. 4.6. 53 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1527.
18
bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, niet het voorwerp van een dergelijke toetsing zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie.’
3.2.2.1 Kernbeding: Europese jurisprudentie
Op 30 april 2014 heeft het HvJ EU zich uitgelaten over met name de kwalificatie van een kernbeding en wat onder ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’ verstaan moet worden.54 Artikel 4 lid 2 moet strikt worden uitgelegd: uitsluitend bedingen die de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken vallen onder die uitzondering.55 Rekening gehouden moet worden met de aard, de algehele opzet en alle voorwaarden van de overeenkomst en met de juridische en feitelijke context ervan.56 Komt de verwijzende rechter tot de bevinding dat een beding een bestanddeel van het eigenlijke
voorwerp van het contractuele kader vormt, dan moet hij nagaan of het door de verkoper duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Op 23 april jl. is dit in het arrest Van Hove/CNP Assurances SA bevestigd en de definitie ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’
verduidelijkt.57 Het geschil ging over een beding in een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De verzekering was gekoppeld aan een hypothecaire lening. Volgens het arrest is er sprake van een duidelijk en begrijpelijk binding als:
‘het beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en dat bovendien in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, alsook de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er
voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.’58
Alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en informatie die door de verzekeraar bij de onderhandeling van de verzekeringsovereenkomst en binnen het
contractuele kader zijn verstrekt spelen hierbij een rol.59 Hierbij merkt het HvJ EU op dat van de consument niet kan worden verlangd dat hij bij de sluiting van een
54 HvJ EU 30 april 2014 , C-26/13, (Kásler en Káslerné Rábai). 55 HvJ EU 30 april 2014 , C-26/13, r.o. 49 (Kásler en Káslerné Rábai). 56 HvJ EU 30 april 2014 , C-26/13, r.o. 51 (Kásler en Káslerné Rábai). 57 HvJ EU 23 april 2015, C-96/14 (Van Hove/CNP Assurances). 58 HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, r.o. 50 (Van Hove/CNP Assurances).
59 HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, r.o. 47 (Van Hove/CNP Assurances); Hendrikse is van mening dat r.o. 47 ruimte
laat voor de opvatting dat het daarbij uitmaakt of de verzekeringnemer is bijgestaan door een verzekeringstussenpersoon. Zie Hendrikse, NTHR 2015/4, p. 199-202.
19
verzekeringsovereenkomst die gekoppeld is aan een kredietovereenkomst even oplettend is wat betreft de omvang van de door die verzekeringsovereenkomst gedekte risico’s.60 Het is dus van belang dat de consument de draagwijdte van bedingen begrijpt, ook al is het uit grammaticaal oogpunt correct opgesteld.61
3.2.3 Betekenis van de arresten voor de Nederlandse verzekeringspraktijk
Met betrekking tot het begrip ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4 lid 2 van de richtlijn geeft het HvJ EU in principe geen nieuwe punten weer. Indien er een geschil is tussen een verzekeringnemer en een verzekeraar over een beding, dan dient de verwijzende rechter te beoordelen in hoeverre het beding in kwestie een bestanddeel van het eigenlijke voorwerp van het contractuele kader vormt. Rekening moet worden gehouden met de aard, de algehele opzet en alle voorwaarden van de overeenkomst en met de juridische en feitelijke context ervan.62 Het Nederlandse begrip ‘kernbeding’ is echter beperkter dan het richtlijnbegrip, nu volgens de richtlijn verval van recht-bedingen ook kernbedingen kunnen zijn. Dit is enkel mogelijk als het de verbintenis van de verzekeraar omschrijft of afbakent en deze beperking is meegenomen bij de berekening van de door de verzekeringnemer betaalde premie.Daar het in de richtlijn gaat om minimumharmonisatie is dit toegestaan.63
Wat het begrip ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’ betreft, heeft het HvJ EU
aangegeven dat de verzekeraar er zeker van moet zijn dat de verzekeringnemer op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan inschatten. Het gaat om de vraag of de verzekeringnemer de draagwijdte van het beding heeft begrepen, ook al is het uit grammaticaal oogpunt correct opgesteld. De verzekeraar dient na te gaan of de verzekeringnemer het mechanisme, oftewel de werking van het beding in onderlinge samenhang met de andere polisvoorwaarden, heeft begrepen.
Deze uitspraak heeft grote gevolgen voor de verzekeringspraktijk. Is een beding duidelijk en begrijpelijk geformuleerd, dan dient de verzekeraar na te gaan of de verzekeringnemer de economische gevolgen van het contract in zijn geheel kan inschatten. Belangrijke termen dienen derhalve voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde verzekeringnemer gemakkelijk te begrijpen zijn en in helder Nederlands te zijn geformuleerd. Daarbij geldt dat als een verzekering is gerelateerd aan een ander contract dat
60 HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, r.o. 48 (Van Hove/CNP Assurances). 61 HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, r.o. 43 (Van Hove/CNP Assurances). 62 HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, r.o. 37 en 39 (Van Hove/CNP Assurances).
20
op hetzelfde moment gesloten is, dit meespeelt bij het onderzoek van de eis van transparantie van de contractuele voorwaarden, daar van de verzekeringnemer niet kan worden verlangd dat hij bij het sluiten van de verzekering even oplettend is ten aanzien van de gedekte risico’s. De werking van de bedingen dient duidelijk te zijn.
De begrijpelijkheid van Nederlandse verzekeringspolissen zal naar aanleiding van bovenstaande arresten van het HvJ EU indringender moeten worden getoetst door de
nationale rechter.64 In een arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2015 lijkt deze lijn te zijn ingezet.65 Er ligt daardoor een hoge druk op verzekeraars bij het opstellen van
polisvoorwaarden. Het is belangrijk dat de verzekeraar alle essentiële bedingen duidelijk en helder aan de verzekeringnemer kenbaar maakt, bijvoorbeeld door middel van eenvoudig taalgebruik, het opstellen van korte zinnen en het vermijden van juridisch jargon. De verzekeraar dient hierbij rekening te houden met het opleidingsniveau van de
verzekeringnemer, aangezien dit meespeelt bij de vraag in hoeverre de verzekeringnemer daadwerkelijk de polisvoorwaarden weet te doorgronden en de gevolgen en samenhang hiervan kan overzien. Volgens r.o. 47 van het Van Hove arrest kan een verzekeraar ook middels brochures of reclame de benodigde informatie verstrekken. Vage, subjectieve termen die voor meer uitleg vatbaar zijn dienen vermeden te worden. Eén en ander betekent een andere manier van denken voor verzekeraars en een vergaande zorgplicht: de
verzekeringnemer staat centraal in plaats van het verzekeringsproduct zelf. Dat de verzekeraar expliciet onderhandelt met de verzekeringnemer over bedingen zou gezien artikel 3 lid 1 voor de richtlijn uitmaken, maar niet met betrekking tot het Nederlands recht. Afdeling 6.5.3. is immers ook van toepassing op bedingen waarover is onderhandeld.66
3.3 Kernbedingen in Nederlandse verzekeringsovereenkomsten
Onduidelijke kernbedingen zullen vaker voorkomen dan onbegrijpelijke kernbedingen. Na het doornemen van een aantal polisvoorwaarden tref ik in de polisvoorwaarden Autoverzekering van Garant Uniek een in mijn ogen ‘onduidelijk’ kernbeding67 aan:
‘Artikel 19 Verplichtingen (bij schade)
U en/of verzekerde bent verplicht:
64 Zie wenk bij HvJ EU 23 april 2015, C-96/14 (Van Hove/CNP Assurances). 65 HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83 (TVM).
66 Nota, Kamerstukken II 1998/99, 26 470 nr. 5, p. 1-2.
67 Over de vraag of artikel 19 van de polisvoorwaarden van Garant Uniek daadwerkelijk een kernbeding betreft
kan echter worden gediscussieerd, aangezien er zoals gezegd veel verschil van inzicht bestaat. Zie onder andere Van Tiggele-Van der Velde, AV&S 2004, afl. 1 (nr. 6); Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 (7-IX*) nr. 179; Hendrikse, Rinkes 2009, p. 108.
21
3. de normale voorzichtigheid in acht te nemen bij zowel het gebruik van de auto als het buiten gebruik stellen daarvan, alsmede te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen inzake de auto.’ 68
Onduidelijk in dit geval is de ‘normale voorzichtigheid’ die in acht moet worden genomen. Er zijn al veel uitspraken geweest omtrent het ‘normale voorzichtigheidsbeding’. Op 1 februari 2012 heeft de Rechtbank Arnhem geoordeeld dat het in die zaak gaat om een bepaling die rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking en de kern van de prestatie raakt (ondanks dat het als een verval van recht-beding is geredigeerd). Daarbij is het beding volgens de rechtbank duidelijk en begrijpelijk geformuleerd.69 Het KifiD heeft echter op 15 februari 2013 in een zaak geoordeeld dat meespeelt dat de voorzichtigheidsclausule niet nader is uitgewerkt in de voorwaarden en daardoor onduidelijk is. De clausule dient op grond van artikel 6:238 lid 2 ten gunste van de verzekeraar worden uitgelegd, voor zover die uitleg redelijk is.70 Dus ook al is het beding uit grammaticaal oogpunt correct opgesteld, voor de verzekeringnemer moet de draagwijdte van het beding, in onderlinge samenhang met de andere bedingen, duidelijk zijn en de economische gevolgen te overzien zijn.
Ook ‘voldoen aan alle wettelijke verplichtingen inzake de auto’ is in mijn ogen niet geheel duidelijk en begrijpelijk. Wat zijn die wettelijke verplichtingen en waar staan ze? Om te voorkomen dat er een geschil ontstaat over de uitleg van het beding is het essentieel dat de verzekeraar informatie zoveel mogelijk specificeert.
Een ander voorbeeld van een ‘vaag’ kernbeding volgt uit de polisvoorwaarden van een doorlopende annuleringsverzekering van Nationale Nederlanden:71
3. Wanneer krijg ik mijn kosten vergoed?
3.1 Overlijden, ziekte of ongeval van u
Nadat u uw reis heeft geboekt en zonder dat u dat bij het boeken kon zien aankomen: - overlijdt u;
- wordt u ernstig ziek; of
- loopt u ernstig letsel op door een ongeluk.
Wanneer is iemand zo ziek dat er van ‘ernstig’ gesproken kan worden? De polisvoorwaarden weiden er niet over uit, waardoor het op zichzelf niet een duidelijk en begrijpelijk beding betreft. In het geval hier discussie over ontstaat, zou in principe wederom de gunstige uitleg voor de verzekeringnemer prevaleren indien deze redelijk is (6:238 lid 2 BW).
68 Garant Uniek GU001, Polisvoorwaarden Autoverzekering, Heinenoord Assuradeuren, 2015. 69 Rb. Arnhem, 1 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV3840 r.o. 4.9.
70 Kifid, 15 februari 2013, nr. 2013-47.
22
Zo zijn er nog wel meer (vooral oudere) polisvoorwaarden te vinden met zogenoemde vage termen, die mogelijk als onduidelijk kunnen worden bestempeld. Verzekeraars dienen deze polisvoorwaarden te herschrijven en voor zover mogelijk nader toe te lichten. Het is pas voldoende als de verzekeringnemer de economische gevolgen die uit de voorwaarden
voortvloeien kan inschatten. De polisvoorwaarden van Unigrant Woonpakket plus 2015 lijken al enigszins hierop te hebben ingespeeld.72 Het betreffen zeer uitgebreide polisvoorwaarden bestaande uit 80 pagina’s, waarbij verschillende begrippen nader worden toegelicht onder het kopje ‘Wat bedoelen wij?’. Ook de begrippen ‘voldoende zorg en voorzichtigheid’ en
‘ernstige ziekte’ worden enigszins gespecificeerd. Mijn inziens is het echter vervolgens de vraag of verzekeringnemers gezien de hoeveelheid tekst wel alles vooraf nauwkeurig lezen en de samenhang tussen de voorwaarden kunnen overzien, maar de verzekeraar voorkomt
hiermee wel eerder dat tijdens een procedure een beding als onduidelijk of onbegrijpelijk zal worden bestempeld.
3.4 Tussenconclusie
De algemene voorwaarden regeling in afdeling 6.5.3 BW blijft in haar geheel buiten
toepassing met betrekking tot duidelijke en begrijpelijke kernbedingen. Het is dus van belang om een goed onderscheid te maken tussen een (al dan niet duidelijk en begrijpelijk)
kernbeding en een algemene voorwaarde. Kernbedingen vallen veelal samen met de
essentialia zonder welke een overeenkomst bij gebreke van onvoldoende bepaalbaarheid niet tot stand komt. Dit geldt met betrekking tot de verzekeringsovereenkomst niet onverkort. Volgens de heersende leer vallen premiebepalingen, dekkingsomschrijvingsbepalingen en dekkingsuitsluitingsclausules in ieder geval onder de definitie ‘kernbeding’ in het Nederlands recht, indien deze niet zijn geformuleerd als verval van recht- bedingen. In de richtlijn kunnen verval van recht-bedingen wel kernbedingen zijn.
Het HvJ EU heeft het begrip ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’ nader gespecificeerd. De verzekeraar moet er zeker van zijn dat de verzekeringnemer op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen kan inschatten en de draagwijdte van de voorwaarden begrijpt. Het mechanisme van bedingen dient te worden begrepen, dus in samenhang met elkaar. Het feit dat een beding uit grammaticaal oogpunt correct is opgesteld, is van ondergeschikt belang. Indien er sprake is van een onduidelijk beding dan prevaleert de voor de verzekeringnemer gunstigste interpretatie. De Hoge Raad heeft deze lijn inmiddels
23 ingezet.
Nu de nadruk meer ligt op de begrijpelijkheid van Nederlandse verzekeringspolissen, dienen verzekeraars hun polisvoorwaarden zodanig te transparant te redigeren dat er zo min mogelijk discussie kan ontstaan over de betekenis en reikwijdte ervan. De verzekeraar dient na te gaan of de verzekeringnemer heeft begrepen waar hij zijn handtekening onder zet. Dit is een hele uitdaging aangezien het een cultuuromslag voor verzekeraars betreft. Daarnaast blijft het mijn inziens de vraag of een verzekeringnemer de vervolgens vele pagina’s tellende polisvoorwaarden wel echt tot zich neemt en dus de economische gevolgen van de voorwaarden overziet, ondanks dat alles duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.
24
Hoofdstuk 4 Toepassing van de en bloc-clausule in
verzekeringsovereenkomsten
4.1 De en bloc-clausule in het Nederlands recht
Eveneens relevant is het onderwerp betreffende het eenzijdig wijzigen van lopende verzekeringsovereenkomsten door de verzekeraar, aangezien het verstrekkende gevolgen heeft. De zogenaamde ‘en bloc-clausule’ wordt door verzekeraars veelal opgenomen in de verzekeringsvoorwaarden, zodat men de bevoegdheid heeft om voorwaarden in lopende overeenkomsten eenzijdig tussentijds te wijzigen. De wijziging geldt voor alle lopende verzekeringen in een bepaalde branche.73
Artikel 7:940 lid 4 BW bepaalt dat indien de verzekeraar de voorwaarden van de
overeenkomst ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde wijzigt, de verzekeringnemer het recht heeft om de verzekering op te zeggen tegen de dag waarop de wijziging ingaat en in ieder geval gedurende één maand nadat de wijziging hem is
meegedeeld. De term ‘ten nadele van’ moet ruim worden uitgelegd.74 Van artikel 7:940 lid 4 kan op grond van artikel 7:943 lid 3 niet worden afgeweken in het geval de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering niet sluit in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Wijziging van voorwaarden kan leiden tot een beduidende wijziging van de dekking en daarom wordt een en bloc-clausule zonder de mogelijkheid te ontbinden bij wijzigen van de voorwaarden vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 onder c BW.75 Het betreft geen kernbeding in de zin van artikel 6:231 onder a BW, aangezien het naar objectieve maatstaven niet de kern van de wederzijdse prestatie betreft.76
Opvallend is dat artikel 7:940 lid 3 BW bepaalt dat een verzekeraar de bevoegdheid heeft om tussentijds op te zeggen op in de overeenkomst vermelde gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. De verzekeraar dient zorgvuldig na te gaan of de opzegging is te rechtvaardigen en of er eventueel een minder ingrijpende maatregel voor handen is. Deze eis komt niet terug in artikel 7:940 lid 4 BW. Wel dient de verzekeraar bij de toepassing van de en bloc-clausule de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:2 en 6:248 BW in acht te nemen.77 Op grond van artikel 7:940 lid 5 BW is het niet toegestaan om een persoonsverzekering te beëindigen of te wijzigen op grond van verzwaring van het gezondheidsrisico, voor zover dat is gelegen in de persoon van degene die de verzekering betreft. De mogelijkheid van
verzwaring van het gezondheidsrisico komt voor rekening van de verzekeraar, gezien de aard
73 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2015, p. 362. 74 Hendrikse, Martius & Rinkes 2007, p. 85.
75 MvT Inv. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1729. 76 Kalkman 2013, p. 36.
25 van dit soort verzekeringen.78
4.1.1 De en bloc-clausule in de Nederlandse jurisprudentie
Artikel 7:940 lid 4 BW waarin de wettelijke basis voor de en bloc-clausule staat vermeld, is redelijk summier. Het geeft niet aan hoe een verzekeraar de wijziging dient aan te kondigen en welke informatie de aankondiging dient te bevatten. Met behulp van jurisprudentie wordt duidelijk dat een verzekeraar de verzekeringnemer uitdrukkelijk en ondubbelzinnig dient te informeren over de wijziging; de grondslag van de wijziging kenbaar dient te maken en dient te wijzen op de mogelijkheden om in verband met de wijziging de verzekering op te zeggen.79 Is niet aan deze voorwaarden voldaan, dan kan de en bloc wijziging niet worden ingevoerd. Verder geldt dat de toepassing van de en bloc-clausule wordt begrensd door artikel 3:13 BW: in geval van misbruik kan de bevoegdheid niet worden ingeroepen.80
Zoals hiervoor aangegeven geldt voor het toepassen van de en bloc-clausule niet de wettelijke eis dat het alleen mogelijk is indien gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd, zoals wel geldt bij tussentijds opzeggen. De
jurisprudentie stelt echter steeds zwaardere eisen op grond van de redelijkheid en
billijkheidstoets van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit komt goed naar voren in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam op 30 oktober 2013:
‘De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid bij de verzekeringsnemer weg te nemen door een risico dat zich aan de zijde van de verzekeringnemer voordoet tegen betaling van een premie over te dragen aan de verzekeraar. Aangenomen kan worden dat het in de regel risico’s zal betreffen die de verzekeringsnemer niet wil, maar, meer van belang, ook niet kan dragen. De
verzekeringsnemer moet er in beginsel vanuit kunnen gaan dat de verzekeraar het
overgenomen risico tegen de overeengekomen premie gedurende de overeengekomen looptijd op zich neemt en bij verwezenlijking van het risico ook draagt. De en bloc bepaling geeft de verzekeraar evenwel de mogelijkheid de premie voor de overname van het risico eenzijdig tussentijds te verhogen. Daarmee heeft de verzekeraar de bevoegdheid het risico dat de verzekeringsnemer tegen een vooraf overeengekomen premie heeft overgedragen, gedeeltelijk weer terug bij de verzekeringsnemer te leggen. Een dergelijke eenzijdige bevoegdheid
verhoudt zich in beginsel niet met de aard van de verzekeringsovereenkomst en van deze bevoegdheid kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook slechts onder zeer
bijzonder omstandigheden gebruik worden gemaakt.’ 81
In casu oordeelde de voorzieningenrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de premie te verhogen. De verzekeraar had als
78 Hendrikse, Martius & Rinkes 2007, p. 85.
79 Hof Amsterdam 31 januari 2012, ECLI:GHAMS:BV:8108; Kifid 18 maart 2015-090. 80 Rb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645, r.o. 5.19.
26
professionele marktpartij haar eigen risico’s niet goed ingeschat, waardoor ze met
tegenvallende resultaten in haar portefeuille werd geconfronteerd. Daarbij was niet gebleken dat de solvabiliteit van de verzekeraar werd bedreigd.
Ook op grond van de uitspraak van 3 september 2014 van de rechtbank Gelderland blijkt dat er zwaarwegende feiten en omstandigheden aan de zijde van de verzekeraar moeten zijn om een dergelijke ingreep te kunnen rechtvaardigen.82 Hier speelde eveneens de
vermogenspositie van de verzekeraar een doorslaggevende rol.
Naast de solvabiliteitseis volgt uit de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 6 december 2013 dat indien de verzekeraar een beroep doet op een en bloc-clausule, de verzekeringnemer een reële mogelijkheid moet hebben een vervangende verzekering af te sluiten tegen aanvaardbare voorwaarden.83 In casu was er sprake van een inschattingsfout van de verzekeraar bij het afsluiten van een
arbeidsongeschiktheidsverzekering en het verzekerde risico had zich bij de verzekeringnemer al gerealiseerd. Het was voor de verzekeringnemer onmogelijk om een nieuwe vervangende verzekering af te sluiten. Een beroep op de en bloc-clausule werd niet aanvaard op grond van de redelijkheid en billijkheid. Bovenstaande wordt bevestigd in recente uitspraken van de Geschillencommissie.84
Er is dus in de jurisprudentie paal en perk gesteld aan het gebruik van de en bloc-clausule in verzekeringsovereenkomsten. In principe geldt net zoals bij tussentijdse opzegging dat bij een beroep op de en bloc-clausule de redenen van dien aard moeten zijn, dat gebondenheid aan het ongewijzigd voortzetten van de overeenkomst niet van de verzekeraar kan worden
gevergd. Volgens de jurisprudentie moet een verzekeraar in ieder geval gemotiveerd aantonen dat zijn voortbestaan in gevaar komt, enkel stellen is niet voldoende. Daarbij moet er voor de verzekeringnemer een reële mogelijkheid bestaan om onder aanvaardbare voorwaarden een soortgelijke verzekering af te sluiten. Is aan deze eisen niet voldaan, dan kan de en bloc-clausule op grond van de redelijkheid en billijkheid niet van toepassing worden verklaard. 4.2 Eenzijdig wijzigen volgens de richtlijn
Een en bloc-clausule waarover niet is onderhandeld is op grond van artikel 3 van de richtlijn oneerlijk indien het in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument
aanzienlijk verstoort. Het is aan de nationale rechter om te ambtshalve te beoordelen of er sprake is van een verstoring van het evenwicht. Oneerlijke bedingen binden de consument niet op grond van artikel 6 lid 1 van de richtlijn. 85
Tevens relevant is de bij de richtlijn behorende ‘blauwe lijst’. Volgens artikel 1 sub j van
82 Rb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645 r.o. 5.20. 83 Kifid, 6 december 2013, nr. 2013-352 r.o. 5.3.
84 Kifid, 16 mei 2014, nr. 2014-200; Kifid, 5 februari 2015, nr. 2015-044. 85 HVJ EG 4 juni 2009, C-243-08 (Pannon).
27
de bijlage kan een algemene voorwaarde als oneerlijk worden beschouwd als het de verzekeraar machtigt om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. Onder punt 2 sub b staat vervolgens
toegelicht: ‘Punt j) staat niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.
Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.’
De doorwerking ervan geschiedt via de open norm van artikel 6:233 sub a BW en eventueel via de redelijkheid en billijkheid.86
4.2.1 Eenzijdig wijzigen volgens Europese jurisprudentie
Op grond van enkel de bijlage van de richtlijn wordt men nog niet heel veel wijzer. Het is derhalve noodzakelijk om te kijken naar relevante arresten van het HvJ EU. Veel arresten specifiek met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten zijn er echter nog niet.
Hendrikse noemt in dit kader het arrest Océano.87 Het HvJ EU heeft hier geoordeeld dat een van tevoren door de verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst
voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Het betreft een beding in een consumentenovereenkomst dat
uitsluitend strekt ten voordele van de gebruiker. Volgens Hendrikse geldt dit niet alleen voor de forumclausule: ook de en bloc-clausule zou in zijn geheel onredelijk bezwarend zijn op grond van de richtlijn.88 Uit het arrest Freiburger/Hofstetter komt naar voren dat indien een beding uitsluitend tot voordeel strekt van de verkoper en geen tegenprestatie voor de
consument inhoudt, het oneerlijke karakter van het beding kan worden vastgesteld zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan het beding verbonden waren, hoefden te worden beoordeeld.89
Echter, een belangrijk arrest van 21 maart 2013 schetst nadere voorwaarden met betrekking
86 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 299.
87 HVJ EG 27 juni 2000, C240/98 -C-244/98 (Océano); Hendrikse, ACIS Symposium ‘Verzekeringsrecht in
beweging: praktische oplossingen voor fundamentele verzekeringsrechtelijke problemen’, 2015.
88 Hendrikse, NTHR 2012-1, p. 7.
28
tot een wijzigingsbeding in duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd.90 Kort gezegd stond de vraag centraal of prijswijzigingen in de leveringsovereenkomsten voor aardgas aan
consumenten in Duitsland waren toegestaan of dat het prijswijzigingsbeding een oneerlijk beding betrof in de zin van de richtlijn. Het HvJ EU formuleerde op basis van de richtlijn drie algemene voorwaarden voor wijzigingsbedingen in consumentenovereenkomsten die onder de richtlijn vallen.Ten eerste moet de reden voor en wijze van aanpassing van de prijzen
transparant worden toegelicht vóór het sluiten van (of in) de overeenkomst, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen kan voorzien. Ten tweede dienen de wijzigingen op een dusdanig tijdstip te worden meegedeeld dat de consument de mogelijkheid heeft om de berekeningswijze te controleren en eventueel van leverancier te veranderen. Tot slot moet de consument een reële mogelijkheid hebben om op te zeggen en over te stappen naar een andere leverancier.91 In het arrest Alexandra Schulz ging het over energieleveringsovereenkomsten en kwam het HvJ EU met de mogelijkheid om in plaats ontbinding, bezwaar te maken tegen een prijswijziging: ‘Bovenop het (…) recht om het contract van levering op te zeggen, moeten de afnemers ook het recht hebben om
wijzigingen van de prijzen van de leveringen te betwisten’.92 Deze mogelijkheid wordt niet
expliciet genoemd in Europese regelgeving, maar lijkt volgens Knops een bruikbare optie in de gevallen waarin een overstap naar een andere aanbieder een hoge drempel kent.93
In navolging van het Invitel arrest wordt in het RWE-arrest tevens geoordeeld dat een wijzigingsbeding moet voldoen aan in de richtlijn gestelde eisen voor goede trouw, evenwicht en transparantie.94 In het Invitel arrest was er sprake van een aanbieder van vaste
telecommunicatiediensten die de kosten eenzijdig wijzigde, zonder duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren (lid 1 onderdeel j en lid 2 onderdeel d van de bijlage van de richtlijn). De nationale rechter dient op basis van het nationale recht te beoordelen of het wijzigingsbeding op een duidelijke en begrijpelijke manier is gespecificeerd en of de consument het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomst waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.95 De focus op de bijlage van de richtlijn is hierbij onmiskenbaar.96
90 HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11 (RWE Vertrieb/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen). 91 Knops, NTER 2015/3, p. 87.
92 HvJ EU 23 oktober 2014, C-359/11 en C-400/11, r.o. 46 (Alexandra Schulz). 93 Knops, NTER 2015/3, p. 85, 89.
94 HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, r.o. 47 en 48 (RWE Vertrieb/Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen); HvJ
EU 26 april 2012, C-472/10 (NFH/Invitel).
95 Dit wordt herhaald in Hof Amsterdam 12 juni 2015, ECLI:GHAMS:2015:1922 r.o. 2.2.
96 HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, m.nt. S.J. Spanjaard (RWE Vertrieb/Verbraucherzentrale
29
4.3 Vergelijking tussen Nederlands recht en de richtlijn Artikel 7:940 lid 4 BW luidt als volgt:
‘indien de verzekeraar de voorwaarden van de overeenkomst ten nadele van de
verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde wijzigt, is de verzekeringnemer gerechtigd de overeenkomst op te zeggen tegen de dag waarop de wijziging ingaat, en in ieder geval gedurende één maand nadat de wijziging hem is meegedeeld.’
Is dit artikel en de daarbij behorende voorwaarden met het oog op bovenstaande eigenlijk nog wel in overeenstemming met de voorschriften in de richtlijn?
Hendrikse is daar duidelijk over en is van mening dat het artikel in zijn geheel in strijd is met Europees recht. Daarbij geeft hij aan dat de aard van de verzekeringsovereenkomst moeilijk verenigbaar is met de en bloc-clausule, aangezien de verzekeringsovereenkomst een overeenkomst van risico-overdracht is en de en bloc-clausule als het ware het risico tijdens de contractduur gedeeltelijk aan de verzekeraar teruggeeft. Als alternatief voor de en bloc-clausule noemt hij het jaarlijks aanpassen van de premie en/of de voorwaarden bij eenjarige contracten, een beroep doen op de onvoorziene omstandigheden van artikel 6:258 BW (eveneens bij langlopende levensverzekeringen) en wat de premie betreft eventueel een prijsindexatieclausule op te nemen in de verzekeringsvoorwaarden.97
Op basis van de ‘blauwe lijst’ bij de richtlijn kan een eenzijdig wijzigingsbeding zonder geldige in de overeenkomst vermelde reden als oneerlijk worden bestempeld, tenzij het een overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft en de verkoper de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis stelt en deze laatste de mogelijkheid heeft om de overeenkomst te ontbinden. Met betrekking tot overeenkomsten voor onbepaalde tijd blijkt uit de arresten gewezen door het HvJ EU dat er tevens bepaalde voorwaarden worden gesteld aan het toepassen van het wijzigingsbeding (vóór sluiting van een doorlopend contract inzicht verschaffen in de reden voor en wijze van eventuele prijswijzigingen en/of voorwaarden, de wijzigingen op een dusdanig tijdstip meedelen zodat de consument van leverancier kan veranderen en een daadwerkelijke mogelijkheid hebben om de overeenkomst op te zeggen en over te stappen naar een andere leverancier). Deze voorwaarden zorgen voor een versterking van de
bescherming van de consument. De verkoper dient ervoor te zorgen dat de consument van te voren goed en duidelijk wordt geïnformeerd over de mogelijkheid dat in sommige concrete gevallen de voorwaarden van de overeenkomst ten nadele van de consument kan worden aangepast en dat de consument in dat geval de overeenkomst kan opzeggen. De consument dient, net zoals met betrekking tot het duidelijk en begrijpelijk geformuleerde kernbeding, de gevolgen van de en bloc-clausule te kunnen overzien, zodat hij weet waar hij zich aan bindt. Op deze manier worden procedures via de rechter mogelijk voorkomen. Wil een verzekeraar voorkomen dat een en bloc-clausule in overeenkomsten voor bepaalde tijd als oneerlijk wordt
97 Hendrikse, ACIS Symposium ‘Verzekeringsrecht in beweging: praktische oplossingen voor fundamentele
