DE BEPERKTE GEMEENSCHAP
VAN GOEDEREN, ZO ZIJN WE
NIET GETROUWD!
Auteur: Nicole Bentvelzen
Studentennummer: 10546596
E-mail: nicolebentvelzen@live.nl
Opleiding: Rechtsgeleerdheid aan de
Universiteit van Amsterdam
Begeleider: mw. mr. M.I. Peereboom-van
Drunick
Datum: 19 juli 2019
Masterscriptie
Literatuurstudie naar de waarde van de formulering van art.
1:95a lid 1 BW voor de echtgenoot met een voorhuwelijkse
eenmanszaak
Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeerscriptie, ter afronding van mijn master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam , die ik met de nodige ups & downs heb geschreven.
Mede door familieomstandigheden in de privésfeer heb ik kennis mogen maken met het familierecht. Ondanks dat dit geen plezierige omstandigheden waren, heeft het familierecht mijn interesse weten te wekken. In mijn rechtenstudie aan de universiteit is deze interesse alleen maar verder gegroeid. Nadat ik in de praktijk in dit rechtsgebied meer ervaring ben gaan opdoen en de wens kreeg mijn kennis te vergroten op dit gebied, heb ik besloten mijn afstudeerscriptie te schrijven op familierechtelijk gebied. Het huwelijksvermogensrecht leek daarbij de juiste keuze, aangezien het emotionele en het zakelijke aspect hier samen komen. De sinds kort inwerkinggetreden wetswijziging inzake de gemeenschap van goederen, bood een mooie mogelijkheid tot het onderzoeken van de gevolgen van deze nieuwe wet. De komst van de nieuwe wet, en in het bijzonder art. 1:95a lid 1 BW, heeft reeds interessante vraagstukken opgeleverd. Met dit onderzoek lever ik een bijdrage aan de voortdurende discussie over art. 1:95a lid 1 BW. De resultaten van mijn onderzoek vindt u in deze scriptie.
Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om mijn docenten van het afgelopen jaar te bedanken voor de interessante colleges. Daarbij dank ik in het bijzonder mijn begeleidster mw. mr. M.I. Peereboom-Drunick voor haar kritische blik en fijne begeleiding tijdens dit scriptietraject. Verder gaat mijn waardering uit naar mijn collega’s dhr. mr. J. Brakke en mw. mr. E.V.S. van Baarle van Maet Advocaten Zeewolde die mij hebben voorzien van feedback.
Nicole Bentvelzen Amsterdam, juli 2019
Abstract
Op 1 januari 2018 is de Wet beperkte gemeenschap van goederen in werking getreden. Waar onder het oude stelsel de voorhuwelijkse onderneming in de wettelijke gemeenschap viel, valt onder het nieuwe stelsel de voorhuwelijkse onderneming buiten de wettelijke gemeenschap. De ratio van de nieuwe wet is dat hetgeen wat wordt verdiend tijdens het huwelijk aan de gemeenschap ten goede moet komen. Om te voorkomen dat de echtgenoot-ondernemer de inkomsten die hij genereert uit de onderneming, niet laat uitkeren maar oppot in de onderneming, is art. 1:95a BW in het leven geroepen. Aan het einde van het huwelijk dient de echtgenoot-ondernemer een redelijke vergoeding aan de gemeenschap te betalen voor de kennis, vaardigheden en arbeid die door hem zijn aangewend ten behoeven van de onderneming, tenzij een dergelijke vergoeding reeds ten bate is gekomen aan de gemeenschap. De wetgever heeft geen concrete uitleg gegeven van de term ‘redelijke vergoeding’. De wetgever heeft bepaald dat de omvang van de redelijke vergoeding afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en naar maatschappelijke normen moet worden ingevuld. De taak om tot een invulling van deze open norm te komen heeft de wetgever overgelaten aan de rechter.
Na een inleiding waarin de probleemstelling wordt geïntroduceerd, wordt in hoofdstuk 2 art. 1:95a lid 1 BW kort inhoudelijk besproken. De wijze van formulering van de bepaling komt hierbij aan bod.
In hoofdstuk 3 wordt onderzocht welke handvatten de wetgever biedt om tot een toepassing van art. 1:95a lid 1 BW te komen. De begrippen onderneming en ondernemingsvermogen, en winst en arbeidsinspanningen worden hier nader toegelicht. Om tot een toepassing van art. 1:95a lid 1 BW te komen is van belang dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen. Bovendien dient het winstbegrip nader te worden geconcretiseerd en is van belang wat onder arbeidsinspanningen moet worden verstaan.
In hoofdstuk 4 wordt bezien of de jurisprudentie van art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW handvatten biedt voor de toepassing van art. 1:95a lid 1 BW. Dit betreft immers een overeenkomstige bepaling. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de jurisprudentie van art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW heeft geleidt tot een eenduidige berekeningsmethode voor de niet uitgekeerde winsten die in het geval van huwelijkse voorwaarden, in de verrekening moeten worden betrokken.
In hoofdstuk 5 wordt geanalyseerd of de handvatten die de wetgever in de parlementaire stukken ten aanzien van art. 1:95a lid 1 BW en de jurisprudentie over art. 1:141 lid 5 jo. 5 BW
bieden, leiden tot een toepassing van art. 1:95a lid 1 BW. De uitkomst van de analyse wordt afgewogen tegen het nut en de noodzaak van art. 1:95a lid 1 BW.
In hoofdstuk 6 wordt de conclusie getrokken dat de formulering van art. 1:95a lid 1 BW leidt tot onduidelijkheid over de toepassing van de bepaling voor de echtgenoot-ondernemer met een voorhuwelijkse eenmanszaak en dit niet wenselijk is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Aan de hand van de uitkomst van het onderzoek wordt er geadviseerd art. 1:95a lid 1 BW niet van toepassing te laten verklaren voor de echtgenoot-ondernemer met een voorhuwelijkse eenmanszaak.
Inhoudsopgave
VOORWOORD ... 1
ABSTRACT ... 2
LIJST MET AFKORTINGEN... 6
HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 7
§1.1AANLEIDING ... 7
§1.2PROBLEEMSTELLING ... 8
§1.3AFBAKENING ... 8
§1.3OPBOUW VAN HET ONDERZOEK ... 9
§1.4ONDERZOEKSMETHODE ... 9
§1.5LEESWIJZER ... 10
HOOFDSTUK 2: ART. 1:95A LID 1 BW ... 11
§2.1INLEIDING ... 11
§2.2OUDE REGELING ... 12
§2.3NIEUWE REGELING BETREFT HET ONDERNEMINGSVERMOGEN ... 13
§ 2.3.1 Open norm ... 13
§2.4OVERGANGSRECHT ... 14
§2.5DEELCONCLUSIE ... 14
HOOFDSTUK 3: HANDVATTEN WETGEVER VOOR DE TOEPASSING VAN ART. 1:95A LID 1 BW ... 16
§3.1INLEIDING ... 16
§3.2STAP 2: EENMANSZAAK GEEN AFGESCHEIDEN VERMOGEN ... 17
§3.3STAP 3: VASTSTELLING VAN DE REDELIJKE VERGOEDING ... 18
§ 3.3.1 Onderneming en ondernemingsvermogen ... 19
§ 3.3.2 definities onderneming en ondernemingsvermogen ... 19
§ 3.3.3 waarderingsmethodes ondernemingsvermogen ... 20
§ 3.3.4 Zaaksvervanging ... 22
§3.4WINST UIT ARBEIDSINSPANNINGEN... 23
§ 3.4.1 Winst ... 24
§ 3.4.1.1 Economisch winstbegrip ... 24
§ 3.4.1.4 Fiscaal winstbegrip ... 25
§ 3.4.2 Arbeidsinspanningen ... 26
§ 3.4.2.1 Urencriterium ... 26
§3.5DEELCONCLUSIE ... 27
HOOFDSTUK 4: HANDVATTEN JURISPRUDENTIE ART. 1:141 LID 4 JO. 5 BW . 29 §4.1INLEIDING ... 29
§4.2PERIODIEK VERREKENBEDING... 29
§4.3ART.1:141 LID 4 EN 5BW ... 30
§ 4.3.1 art. 1:132 BW Inkomsten ... 31
§ 4.3.1.1 niet uitgekeerde winsten ... 32
§ 4.3.2 Voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd ... 33
§4.4DEELCONCLUSIE ... 35
H5: TOEPASSING VAN ART. 1:95A LID 1 BW AAN DE HAND VAN HANDVATTEN WETGEVER EN JURISPRUDENTIE ART. 1:141 LID 4 JO. 5 BW ... 36
§5.1INLEIDING ... 36
§5.2HANDVATTEN WETGEVER ... 36
§ 5.2.1 Wanneer moet er een redelijke vergoeding worden betaald? ... 36
§ 5.2.2 Hoe moet art. 1:95a lid 1 BW worden toegepast? ... 37
§ 5.2.2.1 Waarderingsmethode ... 37
§ 5.2.2.2 Winstbegrip ... 39
§ 5.2.3 Geen toepassing mogelijk aan de hand van handvatten wetgever ... 39
§5.3HANDVATTEN JURISPRUDENTIE ART.1:141 LID 4 JO.5BW ... 40
§ 5.3.1 Niet uitgekeerde winst ... 40
§ 5.3.2 Maatschappelijke norm ... 41
§ 5.3.3 Geen toepassing mogelijk aan de hand van handvatten jurisprudentie art. 1:141 lid 5 jo. 5 BW ... 42
§5.4WANNEER EN HOE MOET ART.1:95A LID 1BW WORDEN TOEGEPAST? ... 42
§5.6DEELCONCLUSIE ... 43
HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE ... 44
Lijst met afkortingen
Art. Artikel
BW. Burgerlijk Wetboek Wet IB. Wet Inkomstenbelasting AVB Amsterdams Verrekenbeding DCF Discounted Cash Flow
Hoofdstuk 1: Inleiding
§ 1.1 Aanleiding
In juli 2014 kwamen de Tweede Kamerleden Berndsen-Jansen, Recourt en Van Oosten (hierna: de initiatiefnemers) met het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken.1 De Wet beperkte gemeenschap van goederen zou zorgen voor onnodige rechtsonzekerheid. Verder zou het wetsvoorstel wetssystematisch niet kloppen en zou het nut en de noodzaak van het wetsvoorstel niet voldoende zijn aangetoond.2 Deze bezwaren werden door de tegenstanders aangedragen bij de stemming van het wetsvoorstel.
Ondanks de bezwaren is op 1 januari 2018 het wettelijke stelsel van de beperkte gemeenschap van goederen inwerking getreden en is daarmee afscheid genomen van de algehele gemeenschap van goederen als basisstelsel.3
De strekking van de Wet beperkte gemeenschap van goederen is dat enkel hetgeen beide echtgenoten hebben opgebouwd gedurende het huwelijk in de wettelijke gemeenschap valt.4 Het vermogen van een voorhuwelijkse onderneming valt onder het nieuwe stelsel derhalve niet in de gemeenschap. Voor ondernemers zou dit aldus betekenen dat in de basis de onderneming geen onderdeel wordt van de gemeenschap, tenminste voor de waarde die de onderneming had/heeft ten tijde van het aangaan van het huwelijk. Om te voorkomen dat met de wijziging van het huwelijksgoederenregime ook de inkomsten, die de ondernemer uit de onderneming genereert, buiten de gemeenschap blijven is art. 1:95a BW als aanvulling op de wetswijziging toegevoegd. Art. 1:95a BW voorziet erin dat indien de onderneming buiten de gemeenschap valt en de echtgenoot-ondernemer zijn winst dan wel een vrij te besteden vermogen in de onderneming niet laat uitkeren, hij de gemeenschap een redelijke vergoeding is verschuldigd. Op die manier komen de inkomsten van de echtgenoot-ondernemer toch ten goede aan de gemeenschap.
1 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 2. 2 Handelingen I 2016/17, 33 987, nr. 22, item 9. 3 Zie wet van 24 april 2017, Stb. 2017, 177. 4 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 1.
§ 1.2 Probleemstelling
De invoering van de Wet beperkte gemeenschap van goederen brengt aanzienlijke veranderingen met zich mee voor de ondernemende echtgenoot ten opzichte van het oude stelsel (de algehele gemeenschap van goederen).
Onder het nieuwe recht valt de voorhuwelijkse onderneming buiten de gemeenschap. Hierdoor is de ondernemende echtgenoot een redelijke vergoeding verschuldigd aan de gemeenschap, tenzij een dergelijke vergoeding al op andere wijze ten bate van de gemeenschap is gekomen. Hoe deze vergoeding moet worden vastgesteld is nog onduidelijk. De term ‘redelijke vergoeding’ is immers een open norm en de wetgever heeft ter invulling van deze open norm weinig tot geen aanknopingspunten gegeven.
De onzekerheid die bestaat bij echtgenoot-ondernemers met een eenmanszaak is hierbij het meest prangend. De eenmanszaak kent immers geen afgescheiden vermogen. Lid 1 van art. 1:95a BW is van toepassing indien de feitelijke eenmanszaak buiten de wettelijke gemeenschap valt. De onderzoeksvraag in dit onderzoek luidt dan ook:
‘Welke gevolgen heeft de formulering van art. 1:95a lid 1 BW voor de echtgenoot met een
voorhuwelijks opgerichte eenmanszaak en zijn deze vanuit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk voor de echtgenoot-ondernemer?’
§ 1.3 Afbakening
Vanwege de beperkte omvang van het onderzoek, is het onderwerp afgebakend. Het onderzoek richt zich alleen op toepassing van art. 1:95a lid 1 BW en de gevolgen daarvan voor de echtgenoot-ondernemer met een eenmanszaak, omdat specifiek bij de eenmanszaak geen sprake is van afgescheiden vermogen. Lid 2 van art. 1:95a BW is daarom buiten beschouwing gelaten, daar dit artikel andere ondernemingsvormen betreft.
Het is mogelijk om de eenmanszaak die is opgericht tijdens het huwelijk uit te sluiten middels huwelijkse voorwaarden. Art. 1:95a lid 1 BW is dan tevens van toepassing. Het komt echter niet veel voor dat echtgenoten huwelijkse voorwaarden sluiten zonder een verrekenbeding af te spreken. Door het overeenkomen van een verrekenbeding blijft art. 1:95a lid 1 BW buiten toepassing, omdat art. 1:95a lid 1 BW wordt toegepast als echtgenoten in beperkte gemeenschap van goederen trouwen. Het onderzoek is daarom gericht op de toepassing van art. 1:95a lid 1 BW op de echtgenoot-ondernemer met een voorhuwelijkse eenmanszaak.
Bovendien zijn de gevolgen voor de echtgenoot-ondernemer van art. 1:95a lid 1 BW alleen afgewogen tegen het rechtszekerheidsbeginsel. Naast het rechtszekerheidsbeginsel zijn er nog
andere beginselen die een rol kunnen spelen in het debat over de effectiviteit van art. 1:95a lid 1 BW. Een afweging van ook andere beginselen gaat de reikwijdte van dit onderzoek echter te buiten.
Daarnaast is het fiscale aspect grotendeels buiten beschouwing gelaten. Het onderzoek is voornamelijk gericht op het civielrechtelijke aspect.
§ 1.3 Opbouw van het onderzoek
Om tot een gedegen antwoord te komen op de onderzoeksvraag wordt deze nader uitgewerkt aan de hand van meerdere deelvragen. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 een introductie gegeven van art. 1:95a lid 1 BW. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht of de wetgever handvatten biedt om tot een toepassing van art. 1:95a lid 1 BW te komen. Hierbij worden de begrippen ‘onderneming’, ‘ondernemingsvermogen’, ‘winst’ en ‘arbeidsinspanningen’ nader toegelicht. In hoofdstuk 4 wordt bezien of de jurisprudentie met betrekking tot art. 1:141 lid 4 en 5 BW handvatten biedt die leiden tot een toepassing van art. 1:95a lid 1 BW. In hoofdstuk 5 wordt bezien of tot een invulling en toepassing van art. 1:95a lid 1 BW gekomen kan worden aan de hand van de handvatten die de wetgever biedt en aan de hand van de handvatten die de jurisprudentie van art. 1:141 lid 4 en 5 BW biedt. Ten slotte volgt in hoofdstuk 6 de conclusie wat de gevolgen zijn van de invoering van art. 1:95a lid 1 BW voor de echtgenoot-ondernemer met de voorhuwelijkse eenmanszaak en of deze bepaling leidt tot een onaanvaardbare schending van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid voor de echtgenoot-ondernemer.
§ 1.4 Onderzoeksmethode
Met dit onderzoek wordt een bijdrage geleverd aan de discussie hoe art. 1:95a lid 1 BW moet worden toegepast en of de gevolgen van deze bepaling wenselijk zijn. De onderzoeksmethode die wordt gehanteerd is klassiek juridisch en deels verklarend van aard. Het onderzoek heeft door de wijze van formulering van onderzoeksvraag een normatief karakter.
Er wordt gebruik gemaakt van diverse bronnen waaronder tijdschriftartikelen, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en online publicaties. De wetsvoorstellen worden zorgvuldig geanalyseerd aan de hand van bijbehorende parlementaire stukken. Ten behoeve van het jurisprudentieonderzoek in hoofdstuk 4 zijn 224 uitspraken van rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad geanalyseerd. Deze uitspraken zijn geselecteerd aan de hand van de trefwoorden ‘art. 1:141 lid 4 en 5 BW’, ‘niet uitgekeerde winsten’, ‘maatschappelijk verkeer’ en ‘continuïteit’ die zijn ingevuld op www.rechtsorde.nl.
§ 1.5 Leeswijzer
Art. 1:95a lid 1 BW is overeenkomstig van toepassing op het geregistreerd partnerschap op grond van art. 1:80b BW. Voor de leesbaarheid beperkt dit onderzoek zich tot de termen ‘huwelijk’ en ‘echtgenoten’. De wet is niet van toepassing op de ongehuwde samenlevers.
Hoofdstuk 2: Art. 1:95a lid 1 BW
§ 2.1 Inleiding
De samenleving is continu onderworpen aan veranderingen. Deze zijn vereist om de maatschappij met de tijd mee te kunnen laten groeien. Zo is ook het Nederlandse recht voortdurend in ontwikkeling. Het is noodzakelijk dat er telkens weer wordt bezien hoe de wet kan worden bijgeschaafd waardoor het geldende recht goed is afgesteld op de huidige maatschappij. Onlangs heeft het huwelijksvermogensrecht in Boek 1 BW een dergelijke verandering ondergaan: op 1 januari 2018 is Nederland overgegaan van de algehele gemeenschap van goederen als basisstelsel naar de beperkte gemeenschap van goederen. 5
Eén van de redenen voor de overstap op de beperkte gemeenschap van goederen is dat het aantal scheidingen is gestegen en blijft toenemen.6 Uit Europees onderzoek is gebleken dat in Nederland de meeste voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden van Europa worden gesloten. Volgens de initiatiefnemers van het wetsvoorstel tot beperking van de gemeenschap van goederen heeft dit mede te maken met de algehele gemeenschap van goederen die Nederland als basisstelsel werd gehanteerd.7
Een ander argument voor de overstap is dat het Nederlandse stelsel met de invoering van beperkte gemeenschap van goederen beter aansluit op andere Europese rechtsstelsels waardoor er een min of meer uniform Europees huwelijksvermogensrechtstelsel tot stand komt. Buitenlandse echtgenoten zullen daardoor minder voor onplezierige verrassingen komen te staan.8 Tevens menen de initiatiefnemers van het wetsvoorstel dat de beoogde modernisering beter aansluit bij de hedendaagse rechtsopvattingen en de gangbare rechtspraktijk.9 Voornamelijk in de notariële rechtspraktijk geldt dat echtgenoten het als normaal beschouwen dat zij na een echtscheiding datgene verdelen wat zij gezamenlijk hebben verdiend.10
De grondgedachte van de invoering van de beperkte gemeenschap is dat enkel hetgeen beide echtgenoten hebben opgebouwd tijdens het huwelijk (standaard) in de gemeenschap zal
5 Zie wet van 24 april 2017, Stb. 2017, 177. 6 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 7. 7 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 7. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 5. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 2. 10 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 5.
vallen.11 Het te waarderen privévermogen op de dag voor het huwelijk blijft privévermogen. Aan deze grondgedachte zou volgens de initiatiefnemers afbreuk worden gedaan, indien een van beide echtgenoten een voorhuwelijkse onderneming heeft en daaruit een inkomen genereert, zonder deze te laten uitkeren.12 Immers, het “gezamenlijk” tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen wordt dan vermoedelijk benadeeld. Reden waarom ervoor is gekozen om art. 1:95a lid 1 toe te voegen aan Boek 1 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bepaalt dat er ten bate van de gemeenschap een redelijke vergoeding komt aan de gemeenschap voor de kennis, vaardigheden en arbeid die de echtgenoot ten behoeve van de onderneming heeft aangewend, voor zover een dergelijke vergoeding niet al op andere wijze ten bate van beide echtgenoten komt of is gekomen. Denk hierbij aan bijvoorbeeld stortingen, privéonttrekkingen en winst uit onderneming op de gezamenlijke bankrekening.
Om de gevolgen van de formulering van art. 1:95a lid 1 BW in kaart te kunnen brengen en te beoordelen of deze gevolgen vanuit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk zijn, is het van belang om eerst in beeld te brengen wat art. 1:95a lid 1 BW inhoudt en wat er is gewijzigd ten opzichte van de oude situatie. In dit hoofdstuk wordt daarom allereerst de oude regeling besproken. Vervolgens wordt er ingegaan op de nieuwe regeling ter verduidelijk van wat er is veranderd en waarom de toevoeging van art. 1:95a lid 1 BW noodzakelijk wordt geacht. Daarna wordt de formulering van art. 1:95a lid 1 BW besproken. Ten slotte wordt ingegaan op de juridische consequenties van art. 1:95a lid 1 BW.
§ 2.2 Oude regeling
Voor de invoering van de beperkte gemeenschap van goederen op 1 januari 2018 hanteerde Nederland de algehele gemeenschap van goederen als basisstelsel. Vanaf het moment dat de echtgenoten in het huwelijk traden ontstond er van rechtswege een algehele gemeenschap van goederen. Dit hield in dat de vermogens van beide echtgenoten bij huwelijksvoltrekking tot één vermogen verenigd werden.13 Alle goederen die reeds voor aanvang van het huwelijk bestonden behoorden krachtens boedelmenging onder algemene titel tot de wettelijke gemeenschap.14 Dit gold eveneens voor de voorhuwelijkse (privé)onderneming. Aan het einde van het huwelijk werd de gemeenschap bij helfte verdeeld en was een redelijke vergoeding, zoals bedoeld in het
11 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 1. 12 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 17. 13 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz 2012, p. 115. 14 Art. 1:94 BW OUD.
huidige art. 1:95a BW niet nodig. Het ondernemingsvermogen viel immers al in het te verdelen vermogen.
§ 2.3 Nieuwe regeling betreft het ondernemingsvermogen
Het nieuwe art. 1:94 BW bevat een aanzienlijke wijziging. Onder de nieuwe regeling blijft het voorhuwelijkse privévermogen van beider echtgenoten afgescheiden. Louter hetgeen dat wordt verdiend en aangebracht tijdens het huwelijk valt in de huwelijksgemeenschap. Trouwen echtgenoten na 1 januari 2018 dan valt de voorhuwelijkse (privé)onderneming van een van beider echtgenoten derhalve buiten de wettelijke gemeenschap. De grondgedachte van de wetgever hierachter is dat louter hetgeen verdiend wordt tijdens het huwelijk binnen de gemeenschap valt.15 Het gevolg van deze wijziging is zoals gesteld dat in feite altijd sprake is van drie afzonderlijke vermogens: beide privévermogens van de echtgenoten en de goederen en schulden die deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap.16
Om recht te doen aan de grondgedachte van het wetsvoorstel is art. 1:95a BW toegevoegd. Nu de onderneming buiten de gemeenschap valt volgens art. 1:94, is de echtgenoot waarvan het ondernemingsvermogen in zijn/haar privévermogen valt, verplicht de gemeenschap een redelijke vergoeding voor kennis, vaardigheden en arbeid te betalen. Op deze manier wordt gesteld dat er evenredig afgerekend wordt door de echtgenoten. Wanneer de onderneming buiten de gemeenschap valt en een van de echtgenoten een inkomen genereert uit die (privé)onderneming zonder deze geheel of gedeeltelijk te laten uitkeren dan levert dit volgens de wetgever een onwenselijke situatie op. Dit zou immers afbreuk doen aan de grondgedachte van het wetsvoorstel dat men staande huwelijk samen vermogen opbouwt en een gemeenschap creëert.17
§ 2.3.1 Open norm
De wetgever heeft gekozen om in art. 1:95a lid 1 BW een open norm op te nemen, zijnde de redelijke vergoeding, vanwege de grote variëteit aan ondernemingsvormen, ondernemingssituaties en persoonlijke omstandigheden. Hierdoor zal elke situatie worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.18
15 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 1 . 16 Breederveld, DJ 2017/1841.
17 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3. p. 17.
Open normen in de wet kunnen leiden tot een aanzienlijke mate van flexibiliteit waardoor op die manier de wetgever beter kan inspelen op maatschappelijke ontwikkelingen. De keerzijde van het verhaal is dat open normen vaak ook rechtsonzekerheid en onvoorspelbaarheid met zich meebrengen. Om dit te voorkomen is het van belang dat open normen zorgvuldig worden toegepast. Dit houdt in dat de open norm concreet moet worden ingevuld. Die invulling zorgt voor de brug van de norm naar het feitencomplex, en terug. Wordt dit niet zorgvuldig gedaan, dan wordt de toepassing van het wetsartikel onduidelijk. Dit kan op zijn beurt weer leiden tot een legaliteitsprobleem, indien men daardoor niet weet wanneer hun gedrag en nalaten bij schending van de norm rechtens niet toelaatbaar is.19
Het is daarom van belang dat wordt geconcretiseerd wanneer en hoe de redelijke vergoeding in art. 1:95a lid 1 BW moet worden toegepast. De tekst van het wetsartikel geeft hier niet genoeg aanleiding toe.
§ 2.4 Overgangsrecht
Voor art. 1:95a lid 1 BW was in eerste instantie geen overgangsrecht bepaald. Het was daarom onzeker of art. 1:95a BW ook al gold voor de echtgenoten waarvan het huwelijk was gesloten voor 1 januari 2018, maar die pas na 1 januari 2018 wilden scheiden. Inmiddels ligt er een wetsvoorstel dat een aantal technische wijzigingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bevat.20 Hierin is opgenomen dat art. 1:95a BW geldt voor de huwelijken gesloten na 1 januari 2018. Het onderzoek in deze scriptie beperkt zich tot de huwelijken die zijn gesloten na 1 januari 2018.
§ 2.5 Deelconclusie
Art. 1:95a lid 1 BW bevat met de term ‘redelijke vergoeding’ een open norm. Om de rechtszekerheid te waarborgen is van belang dat de redelijke vergoeding concreet wordt ingevuld. Dit kan niet louter worden gedaan aan de hand van de tekst van het wetsartikel. Hoe de invulling zal zijn in het geval van de voorhuwelijkse eenmanszaak is daarmee onzeker. De eenmanszaak heeft immers geen afgescheiden vermogen. Daarbij kan sprake zijn van een eenmanszaak van bijvoorbeeld een zzp’er, maar ook een eenmanszaak met personeel zoals bijvoorbeeld een restaurant. Logischerwijs kan dit leiden tot problemen bij het vaststellen van de winsten en verliezen die ten bate zijn gekomen van de gemeenschap. Het vaststellen van de
19 Drion, NJB 2017/1979, afl. 37.
redelijke vergoeding wordt hierdoor bemoeilijkt. Bovendien heeft de wetgever aangegeven dat de redelijke vergoeding zal moeten worden vastgesteld aan de hand van omstandigheden van het geval.21 Op die manier kan er maatwerk geleverd worden. Dit betekent dat er tussenkomst van de rechter nodig is wat dus zal leiden tot veel jurisprudentie. Ergo, echtgenoten weten van tevoren niet waar ze aan toe zijn.
Uit voorgaande blijkt dat de open norm in art. 1:95a lid 1 BW aan de hand van de tekst van het wetsartikel, niet nader kan worden geconcretiseerd. In hoofdstuk 3 wordt daarom ingegaan op de handvatten die de wetgever mogelijk biedt om tot een invulling van art. 1:95a lid 1 BW te komen.
Hoofdstuk 3: Handvatten wetgever voor de toepassing van art. 1:95a lid 1
BW
§ 3.1 Inleiding
Op art. 1:95a lid 1 BW zelf is vanuit de literatuur weinig kritiek geleverd. Velen zijn het ermee eens dat het artikel bijdraagt aan de grondgedachte van de wet beperkte gemeenschap van goederen. Er is echter wel bezwaar tegen de formulering van dit artikel. Met name de open norm in ‘redelijke vergoeding’ ligt onder vuur. Onzeker is hoe deze open norm dient te worden ingevuld en toegepast.
De initiatiefnemers geven in de eerste Nota van Wijziging een korte toelichting op de term ‘redelijke vergoeding’. Zij geven aan dat de omvang van dit vergoedingsrecht variabel is en afhangt van de omstandigheden van het geval. De omvang is gekoppeld aan hetgeen dat kan worden toegerekend aan de arbeidsinspanningen en voor zover dit naar maatschappelijke opvatting aanvaardbaar is.22 Door de initiatiefnemers wordt als voorbeeld gegeven de situatie waarin de echtgenoot kort voor het huwelijk een onderneming begint en daarin tijdens het huwelijk veel energie steekt. De vergoeding kan worden vastgesteld aan de hand van de toegenomen waarde van het ondernemingsvermogen indien niet een dergelijke vergoeding al aan de gemeenschap ten goede is gekomen, zijnde de winst die de arbeidsinspanningen hebben teweeggebracht.23
De initiatiefnemers schetsen het volgende toepasschema:
1. Allereerst dient nagegaan te worden of er gedurende het huwelijk arbeidsinspanningen verricht zijn ten aanzien van de onderneming;
2. Indien dit het geval is, moet er gekeken worden of een redelijke beloning voor deze arbeidsinspanningen aan de huwelijksgemeenschap ten bate is gekomen. Dit kan worden afgeleid uit de toegenomen waarde van de onderneming en uit het feit of de winsten uit de eenmanszaak ten goede zijn gekomen aan de huwelijksgemeenschap; 3. Is een dergelijke beloning niet aan de huwelijksgemeenschap ten bate gekomen dan
dient er een redelijke vergoeding middels art. 1:95a lid 1 BW vastgesteld te worden die dit alsnog vergoedt.24
22 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, C, p. 24. 23 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4. 24 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, G, p. 14.
Voorts is nog opgemerkt door de initiatiefnemers dat bij punt 3, ten aanzien van de berekening van de redelijke vergoeding gebruik gemaakt kan worden van norminkomens in dezelfde branche. Het toepassen van de uitkeringstest als in art. 216 van boek 2 BW wordt daarbij als onvoldoende geacht.25
Deze toelichting van de initiatiefnemers roept in de literatuur meer vragen op dan dat het beantwoordt. Zo worden de genoemde begrippen ‘onderneming’ en ‘ondernemingsvermogen’ niet consequent gebruikt en worden de begrippen ‘winst’ en ‘arbeidsinspanningen’ niet nader geconcretiseerd. Voor de toepassing van art. 1:95a lid 1 BW is het noodzakelijk dat duidelijk is welke benaderingswijze wordt gehanteerd ten aanzien van de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen en uit welke aspecten de begrippen arbeidsinspanningen en winst bestaan.26
Het is van belang dat men weet wanneer en hoe art. 1:95a lid 1 BW moet worden toegepast, zodat kan worden bepaald of de toepassing van dit artikel leidt tot een onwenselijke situatie vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Alvorens tot een berekening van de redelijke vergoeding te komen is het van belang dat duidelijk is welke aanknopingspunten de initiatiefnemers hiervoor geven en hoe deze moeten worden uitgelegd. In dit hoofdstuk zal derhalve aan de hand van het door de initiatiefnemers weergegeven toepasschema een overzicht worden gegeven van de door de initiatiefnemers gebruikte begrippen met daarop een toelichting. Gelet op het feit dat stap 1 inhoudt dat er moet worden onderzocht of er sprake is van enige arbeidsinspanning, kan er van worden uitgegaan dat een eenmanszaak niet zonder enige arbeidsinspanning van de echtgenoot-ondernemer kan voortduren. Stap 1 wordt dan ook niet nader behandeld. Allereerst wordt daarom stap 2 van het toepasschema uitgewerkt. Daarna wordt aan de hand van stap 3 gekeken hoe de begrippen ‘onderneming’ en ‘ondernemingsvermogen’ in het plaatje passen. Vervolgens worden de begrippen ‘winst’ en ‘arbeidsinspanningen’ nader uiteengezet.
§ 3.2 Stap 2: eenmanszaak geen afgescheiden vermogen
Voordat men toekomt aan toepassing van art. 1:95a lid 1 BW en daarmee het vaststellen van de redelijke vergoeding, moet volgens stap 2 eerst worden bezien of een dergelijke vergoeding
25 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, G, p. 14. 26 Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92.
niet al aan de huwelijksgemeenschap ten goede is gekomen. Is dat het geval, dan hoeft aan de huwelijksgemeenschap geen redelijke vergoeding te worden betaald door de echtgenoot-ondernemer.
Ten aanzien van de eenmanszaak ontbreekt er een regeling in het ondernemingsrecht. Naar huidige recht bestaat er geen goederenrechtelijke erkenning van de zelfstandigheid van het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak.27 De eenmanszaak is dan ook geen goed op grond van art. 3:1 BW. Feitelijk kan er daarom geen waardering van de onderneming plaatsvinden, omdat de eenmanszaak civielrechtelijk geen zaak is.28
Bovendien heeft de eenmanszaak geen rechtspersoonlijkheid en dus is het ondernemingsvermogen geen afgescheiden vermogen.29 Dit houdt in dat de echtgenoot-ondernemer in geval van een eenmanszaak juridisch eigenaar is van de afzonderlijke activa van de onderneming.30 Het vermogen van de eenmanszaak valt immers in het privévermogen van de echtgenoot-ondernemer. De eindbalans is daarom de balans waarop de activa en de passiva naar eigen kenmerken worden gewaardeerd.31 Voor de echtgenoot-ondernemer met een voorhuwelijkse eenmanszaak geldt aldus dat inkomsten gegenereerd tijdens het huwelijk, reeds aan de huwelijksgemeenschap ten goede zijn gekomen.
§ 3.3 Stap 3: vaststelling van de redelijke vergoeding
Indien een redelijke vergoeding niet aan de huwelijksgemeenschap ten goede is gekomen tijdens het huwelijk, dan komt men toe aan stap 3, het vaststellen van de redelijke vergoeding die aan de gemeenschap betaald moet worden. Een voorbeeld van een geval waarin een dergelijke vergoeding nog niet aan de huwelijksgemeenschap ten goede is gekomen, is de situatie waarin bijvoorbeeld sprake is van een aparte rekening waar de gelden gegenereerd uit winst van de eenmanszaak op worden gestort. Indien deze gelden immer afgescheiden zijn gehouden en niet zijn besteed aan huishoudkosten of andere kosten van de huwelijksgemeenschap, maar enkel aan de eenmanszaak, dan dient volgens stap 3 aan het einde van het huwelijk alsnog een redelijke vergoeding voor kennis, vaardigheden en arbeid aan de huwelijksgemeenschap te worden betaald.
27 Van der Sangen, TvOB 2012/1. 28 Giele, EB 2012/5.
29 Labohm, Veerman & Van der Zanden 2017. 30 Subelack, EB 2012/2.
§ 3.3.1 Onderneming en ondernemingsvermogen
Om tot de toepassing van art. 1:95a lid 1 BW te komen is van belang om te weten of er gerekend dient te worden met de waarde van de onderneming of met de waarde van het ondernemingsvermogen. De redelijke vergoeding kan immers worden vastgesteld aan de hand van de waardetoename van de eenmanszaak indien hier sprake van is.
De initiatiefnemers hebben bij de tweede nota van wijziging het woord ‘ondernemingsvermogen’ vervangen door het woord ‘onderneming’. Als reden hiervoor wordt gegeven dat dit in het belang van de consistentie is. De strekking en de inhoud van het artikel wordt hiermee niet gewijzigd. Hoe de strekking niet gewijzigd kan zijn, is onduidelijk. De begrippen onderneming en ondernemingsvermogen hebben immers beiden een andere betekenis. Dit leidt dan ook tot de vraag van welke waarderingsgrondslag uit dient te worden gegaan voor het vaststellen van de redelijke vergoeding: die van de onderneming of van het ondernemingsvermogen?
§ 3.3.2 definities onderneming en ondernemingsvermogen
Er zijn verschillende definities van de onderneming. Vanuit economisch perspectief is sprake van een onderneming wanneer een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen.32 De onderneming is geen goed als in art. 3:2 BW. De onderneming kan daarom bij de verdeling van de wettelijke gemeenschap niet aan een van de echtgenoten worden toebedeeld. De onderneming staat immers niet gelijk aan het ondernemingsvermogen. Onder het ondernemingsvermogen wordt verstaan het geheel van activa en passiva dat dienstbaar is aan de activiteit van het ondernemen.33 De goederen die vallen in het ondernemingsvermogen kunnen wel aan een van de echtgenoten worden toebedeeld. Bovendien merkt Labohm op dat het vaststellen van de waarde van het ondernemingsvermogen niet hetzelfde is als het vaststellen van de waarde van de onderneming. De waarde van de onderneming kan immers stijgen of dalen op basis van een toekomstige factor. Dit geldt niet voor het ondernemingsvermogen.34
Gelet op het feit dat een redelijke vergoeding dient te worden betaald door de echtgenoot-ondernemer voor kennis, vaardigheden en arbeid die de echtgenoot-echtgenoot-ondernemer reeds in de
32 Kamerstukken II, 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43. 33 Van Mourik & Verstappen 2006, p. 495.
onderneming heeft gestoken, ligt het derhalve voor de hand dat uit dient te worden gegaan van de waarde van het ondernemingsvermogen. Dit gebeurt immers op een ijkmoment ten tijde van het uiteengaan/scheiden.
§ 3.3.3 waarderingsmethodes ondernemingsvermogen
Om te komen tot de vaststelling van de redelijke vergoeding zal de waarde van het ondernemingsvermogen moeten worden vastgesteld op het moment dat partijen in het huwelijk treden en op het moment dat er een redelijke vergoeding aan de gemeenschap moet worden betaald. Van belang is dan om te weten van welke waarderingsmethode dient te worden uitgegaan voor het bepalen van de waarde van het vermogen van de eenmanszaak. Indien dit van te voren vastgesteld kan worden dan komt dit de rechtszekerheid ten goede.
Er bestaan vele waarderingsmethoden ten aanzien van het ondernemingsvermogen. Welke methode wordt gebruikt, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de waarderingscasus en is van invloed op de uitkomst.35 De drie hoofdmethodes zijn de waarderingen op basis van de activa en passiva (intrinsieke waarde methode), op basis van winst (rentabiliteitsmethode) en op basis van kasstromen (Discounted Cash Flow methode). De methodes worden hieronder nader toegelicht.
I. De intrinsieke waarde methode
Bij deze methode wordt het bedrijfsvermogen als uitgangspunt genomen. Bij de berekening van de waarde wordt rekening gehouden met de verschillen tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde van onder andere de vaste activa.36 Is er een verschil tussen deze twee waardes dan is er sprake van een stille reserve. Deze reserves kunnen ontstaan doordat de levensduur die is genoemd in de jaarrekening, niet overeenkomt met de werkelijke economische levensduur. Met deze methode wordt berekend wat feitelijk aanwezig is. Alle in het verleden behaalde resultaten worden in de verdeling betrokken.37
Een voordeel van de methode is dat het vrij eenvoudig is toe te passen. Eén van de belangrijkste nadelen is echter dat deze methode geen rekening houdt met de behaalde of nog te behalen resultaten.38
35 Labohm, Veerman & Van der Zanden 2017 p. 53. 36 De Bruijn, EB 2013, 3.
37 Hof Den Haag 28 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:799. 38 De Bruijn, EB 2013, 3.
I. De rentabiliteitsmethode
Het ondernemingsvermogen wordt bij deze methode bepaald op basis van de toekomstige winstverwachting van de onderneming.39 De genormaliseerde winst wordt berekend aan de hand van de gerealiseerde resultaten van de afgelopen drie jaren. Hiervan wordt een gemiddelde genomen. Vervolgens worden de incidentele baten en lasten van de afgelopen jaren buiten beschouwing gelaten. Hieruit volgt de genormaliseerde winst. De genormaliseerde winst wordt vervolgens ‘contant’ gemaakt tegen een rentabiliteitseis (het rendement dat een investeerder zou ontvangen indien hij zijn vermogen op een alternatieve manier zou beleggen met eenzelfde mate van risico).40 Hieruit volgt de rentabiliteitswaarde.
Ook deze methode is vrij eenvoudig toe te passen. Nadeel is echter dat deze methode geen zekerheid biedt voor de toekomst. Er is immers gerekend met gerealiseerde resultaten.41
II. Discounted Cash Flow (DCF) methode
Bij deze methode wordt de waarde van het ondernemingsvermogen berekend aan de hand van verwachte, toekomstige kasstromen.42 De waardebepaling bestaat uit twee componenten: het opstellen van prognoses van inkomende en uitgaande toekomstige kasstromen en het bepalen van de disconteringsfactor. Bij de bepaling van de disconteringsfactor wordt voornamelijk gebruik gemaakt van de gemiddelde vermogenskostenvoet (weighted average cost of capital: WACC).43 Nadat zowel de prognoses als de disconteringsfactor zijn vastgesteld kan men overgaan tot het berekenen van de waarde van het eigen vermogen. Hiertoe wordt de economische waarde van de schulden in mindering gebracht op de economische waarde van de activa.
In tegenstelling tot de hiervoor besproken methodes waarbij boekhoudkundige waardes als uitgangspunt worden genomen, wordt bij de DCF-methode de waarde gebaseerd op marktwaardes. Bovendien heeft de DCF-methode een toekomstig karakter en zijn de andere methodes berekend aan de hand van gerealiseerde resultaten.44 De DCF-methode is echter niet zo eenvoudig te hanteren als de intrinsieke waarde methode en de rentabiliteitsmethode. In het
39 Arends 2019, § IB.5.4.1.L.c6. 40 De Bruijn, EB 2013, 3.
41 De Bruijn, EB 2013, 3; Labohm, Veerman & Van der Zanden 2017.
42Labohm, EB 2006/58; Van der Zanden, WPNR 2016/7119.
43 Van der Zanden, WPNR 2016/7119. 44 De Bruijn, EB 2013/3.
kader van de waardering van de onderneming worden de economische waarderingsmethodes in het algemeen gezien als de theoretisch sterkst gefundeerde methoden.45
De waardetoename ten opzichte van de vastgestelde waarde voor het huwelijk is van belang voor de bepaling van de redelijke vergoeding. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat er geen vergoedingsrecht bestaat ten bate van de wettelijke gemeenschap, indien de continuïteit van de onderneming daarmee in gevaar komt.46
Hiermee zal doorgaans rekening worden gehouden doordat, nadat de waarde van het ondernemingsvermogen is bepaald, een prijs voor de eenmanszaak wordt vastgesteld. De prijs dient te worden vastgesteld met inachtneming van de rechtssfeer waarin de waardering van de onderneming aan de orde is. Daarnaast spelen bij de vaststelling van de prijs mede de redelijkheid en billijkheid een rol.47 Het is mogelijk dat naar redelijkheid en billijkheid omstandigheden zich voordoen waardoor er niet van de hoogst mogelijke waarde in het economisch verkeer wordt uitgegaan, maar van een lagere prijs van de eenmanszaak. Dit is afhankelijk van subjectieve factoren.48 De prijsbepaling blijft dus een belangenafweging die uitgevoerd moet worden door de rechter.
Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de te gebruiken methode dan kunnen zij de rechter vragen een deskundige te benoemen die de waarde van de onderneming aan de hand van verschillende methodes berekent. Het is dan aan de rechter om te bepalen voor welke prijs de eenmanszaak wordt vastgesteld.49
§ 3.3.4 Zaaksvervanging
Waar de wetgever geen rekening mee heeft gehouden bij de invoering van art. 1:95a lid 1 BW voor de eenmanszaak, is het leerstuk zaaksvervanging. Art. 1:95 BW bepaalt dat een verkregen goed voor meer dan de helft van het bestede bedrag moet zijn betaald door de echtgenoot met de eenmanszaak wil het goed in zijn privévermogen vallen. Is het goed voor meer dan de helft gefinancierd uit het gemeenschapsvermogen dan valt het goed in de gemeenschap. Het goed is dus niet naar rato een deel privé- en een deel gemeenschapsvermogen.50 Indien bijvoorbeeld het voorhuwelijkse bedrijfspand tijdens huwelijk wordt verkocht en er wordt een nieuw
45 Labohm, Veerman & Van der Zanden 2017, p. 55.
46 HR 2 maart 2001 ECLI:NL:PHR:2001:AB0382 (zeevisser); Kooger, 2012, p. 185 t/m 197. 47 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 32.
48 Labohm, EB 2006/58. 49 Labohm, EB 2006/58. 50 Breederveld 2011, p. 56.
bedrijfspand gekocht met meer dan 50% gemeenschapsgelden dan zal het nieuwe bedrijfspand in de gemeenschap vallen. De echtgenoot-ondernemer heeft dan een vergoedingsrecht op grond van art. 1:95 lid 2 BW jo. 1:87 BW jegens de gemeenschap.51 Op dit vergoedingsrecht is de beleggingsleer van toepassing.52 Andersom geldt hetzelfde. Is het nieuwe bedrijfspand gefinancierd met meer dan 50% privégelden en een deel gemeenschapsgelden, dan heeft gemeenschap een vergoedingsrecht op grond van art. 1:95 lid 1 jo 1:87 BW jegens de echtgenoot met de eenmanszaak.53
Een eenmanszaak heeft niet zoals andere ondernemingsvormen een afgescheiden vermogen. Het gevolg van de nieuwe wettelijke regeling is dat het ondernemingsvermogen deels binnen de wettelijke gemeenschap valt en deels daarbuiten.54 In een langdurig huwelijk is daarom bij afwikkeling van de verdeling niet goed meer na te gaan wat privévermogen en wat gemeenschapsvermogen is.55 Dit compliceert de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen.
Daarnaast is het van belang om goed na te gaan wat er al aan de huwelijksgemeenschap ten goede is gekomen. In het geval dat het pand in de wettelijke gemeenschap valt dan deelt de echtgenoot van de echtgenoot-ondernemer mee in waarde van het pand en daarmee dus ook in de waardestijging.56 Hier dient rekening mee gehouden te worden bij het bepalen van de redelijke vergoeding die de echtgenoot-ondernemer moet betalen aan de gemeenschap. Om die reden is het verstandig dat de echtgenoot-ondernemer bij de koop van een onroerend goed de notaris duidelijk laat noteren in de akte hoe het goed is gefinancierd.57
§ 3.4 Winst uit arbeidsinspanningen
Indien er arbeidsinspanningen door de echtgenoot-ondernemer zijn verricht ten aanzien van de onderneming dan moet volgens de initiatiefnemers gekeken worden of deze arbeidsinspanningen, zijnde de winst die de arbeidsinspanningen teweeg hebben gebracht, reeds aan de huwelijksgemeenschap ten goede zijn gekomen.58 Is dit niet het geval, dan moet de behaalde winst alsnog in de vaststelling van de redelijke vergoeding betrokken worden. De
51 Labohm EB 2017/11 52 Labohm, REP 2015/3.
53 Labohm EB 2017/11; Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92. 54 Reijnen, FBN 2016/12.
55 Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92.
56 Subelack, WPRN 2015/7057, p. 1185 en 1186.
57 Labohm EB 2017/11; Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92. 58 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4.
begrippen ‘winst’ alsook ‘arbeidsinspanningen’ zijn niet nader geconcretiseerd. Allereerst wordt het begrip ‘winst’ behandeld.
§ 3.4.1 Winst
De winst van een eenmanszaak kan op verschillende manier worden vastgesteld. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het economisch winstbegrip, het boekhoudkundig winstbegrip en het fiscaal winstbegrip.59 Deze worden hieronder nader toegelicht.
§ 3.4.1.1 Economisch winstbegrip
De economische winst is afgeleid van de economische waarde. Tussen waarde en winst dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden.60 Subelack61 hanteert het door Labohm (onder verwijzing naar Van der Zanden62) omschreven onderscheid tussen winst en waarde:
“Winst is een boekhoudkundig begrip. Winst is wat je met transacties in het verleden hebt
verdiend. Waardestijging of waardecreatie van ondernemingsvermogen hangt wel samen met de winst van de onderneming, maar is daaraan niet gelijk. Het economisch waardebegrip komt erop neer, dat de waarde van een goed bestaat in de potentie om in de toekomst kasstromen te genereren. Daaruit kan worden afgeleid de waarde, door de geprognosticeerde toekomstige kasstromen te verdisconteren.”63
Het economisch winstbegrip is dan de toename van de economische waarde over een bepaalde periode. Indien de waarde of de waarde berekend aan de hand van de DCF-methode van de eenmanszaak stijgt, dan heeft de eenmanszaak economische winst gemaakt.64
§ 3.4.1.2 Boekhoudkundig winstbegrip
Het boekhoudkundig winstbegrip wordt gebaseerd op boekhoudkundige gegevens. Voor de bepaling van de winst bestaan twee benaderingswijzen, zijnde de vermogensbepalende balans en de winstbepalende balans.
59 Van der Zanden, EB 2006/49.
60 Labohm,, EB 2011/70 en EB 2007/27; Subelack, EB 2012/2. 61 Subelack, EB 2012/2.
62 Van der Zanden, EB 2006/49. 63 Labohm, EB 2007/27. 64 Van der Zanden, EB 2006/49.
I. Vermogensbepalende balans
Bij bepaling van de vermogensbepalende balans wordt aan het begin en het eind van een periode de balans opgemaakt van de bezittingen en de schulden. Het saldo is het eigen vermogen. De winst of het verlies over die periode wordt vastgesteld door het saldo aan het begin en aan het einde van de periode te vergelijken, rekening houdende met eventuele kapitaalstortingen en onttrekkingen. Hierbij is het van belang dat de waarderingsgrondslagen aan het begin en aan het eind van de periode gelijk moeten zijn. De winst op basis van de vermogensbepalende balans geeft aldus de waardetoename van de onderneming weer.65
II. Winstbepalende balans
Bij deze benadering wordt er vanuit gegaan dat de geaggregeerde winsten op transacties die de onderneming verricht, de winst van de onderneming vormen. Deze transacties leiden tot kasstromen indien zij zijn afgerond. De opbrengsten in een bepaalde periode worden dus gelinkt aan de uitgaande kasstromen. Kasstromen die nog niet zijn meegerekend, bijvoorbeeld omdat goederen zijn ingekocht, maar nog niet verkocht, worden op de balans geplaatst en worden niet meegerekend in de winst. De balans staat dus in dit geval uit een geheel van uitstel- en anticipatieposten. De winst op basis van de winstbepalende balans geeft aldus aan wat er is overgehouden aan verrichte transacties in het verleden. De waardetoename van de onderneming wordt hierin niet meegenomen.66
§ 3.4.1.4 Fiscaal winstbegrip
Het fiscale winstbegrip gaat uit van de winst waarover belasting wordt betaald door de echtgenoot-ondernemer.67 De belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-vrijstellingen.68 Er zijn dan twee soorten winsten waar vanuit kan worden gegaan.
I. De totaalwinst
Dit is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder elke naam en in welke vorm dan ook, worden verkregen uit een onderneming.69
65 Van der Zanden, EB 2006/49. 66 Van der Zanden, EB 2006/49. 67 Stevens, TvJ 2012/5, p. 156. 68 Art. 3.2 Wet IB 2001. 69 Art. 3.8 Wet IB 2001.
II. De jaarwinst
Dit is de in een kalenderjaar genoten winst die wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.70
Kortom, er zijn meerdere manieren om de winst van de eenmanszaak vast te stellen. De initiatiefnemers hebben nagelaten te vermelden of van het economisch, commerciële of fiscale winstbegrip uit moet worden gegaan.
§ 3.4.2 Arbeidsinspanningen
Volgens de initiatiefnemers is de omvang van de redelijke vergoeding gekoppeld aan hetgeen dat kan worden toegerekend aan de arbeidsinspanningen en voor zover dit naar maatschappelijke opvattingen aanvaardbaar is.71 De arbeidsinspanningen van de echtgenoot-ondernemer kunnen in verband worden gebracht met de waardetoename van de eenmanszaak kijkend naar de winst die de eenmanszaak heeft behaald.72 Deze toelichting roept meer vragen op dan dat het beantwoordt. Hoe staan die arbeidsinspanningen bijvoorbeeld in relatie tot de winst? Worden de winst en arbeidsinspanningen naar rato aan elkaar gekoppeld? En wat nou als er veel arbeidsuren in zijn gestoken door de echtgenoot-ondernemer, maar dit geen waardetoename van de eenmanszaak tot gevolg heeft gehad? Labohm en Kavelaars-Niekoop stellen immers terecht dat je van hard werken niet per definitie rijk hoeft te worden.73
§ 3.4.2.1 Urencriterium
Om bepaalde belastingvoordelen te krijgen dient de ondernemer aan het urencriterium te voldoen. Dit houdt in dat de ondernemer ten minste 1225 uren werkzaam is in de onderneming in een kalenderjaar.74 Nu zal voor de bepaling van de redelijke vergoeding het minimum aantal uren dat wordt gehanteerd niet interessant zijn. Wat wellicht wel van belang kan zijn, is welke uren onder dit urencriterium vallen.
70 Art. 3.25 Wet IB 2001.
71 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, C, p. 24. 72 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4. 73 Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat alle in de onderneming gewerkte uren meetellen.75 Volgens de Hoge Raad gaat het om alle tijd die wordt besteed aan werkzaamheden die worden verricht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming.76 Deze bestaan uit de werkzaamheden die typerend zijn voor het beroep of bedrijf, zoals kapperswerkzaamheden voor de kapper, schilderwerk voor de schilder en declarabele uren voor de advocaat etc. Uren ten behoeve van het woon-werkverkeer, cliëntenbezoeken en het maken van offertes behoren hier ook toe. Daarnaast zijn er ook andere activiteiten die met het oog op de zakelijke belangen worden verricht, maar niet direct typerend zijn voor het beroep op bedrijf. Men kan hierbij denken aan het voeren van administratie, het creëren van een website en acquisitie. Deze uren kunnen ook worden meegeteld.77
Ten slotte heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indirecte uren die worden besteed aan het volgen van cursussen of opleidingen die zijn gericht op het verkrijgen of op peil houden van de vakbekwaamheid die nodig is om de onderneming te kunnen blijven uitvoeren, eveneens onder het urencriterium vallen.78
§ 3.5 Deelconclusie
Concluderend uit het vorenstaande blijkt dat vanwege het niet afgescheiden vermogen van de eenmanszaak in veel gevallen het inkomen van de echtgenoot-ondernemer uit de eenmanszaak reeds aan de huwelijksgemeenschap ten goede is gekomen.
Voor de berekening van de waardetoename van de eenmanszaak gedurende het huwelijk is van belang om te weten of uit dient te worden gegaan van de waarde van de onderneming of het ondernemingsvermogen. Het ondernemingsvermogen moet vervolgens worden berekend aan de hand van verschillende waarderingsmethodes. De wetgever geeft niet aan welke waarderingsmethode de voorkeur verdient voor de berekening van de redelijke vergoeding. Voor het berekenen van de winst is van belang om te weten van welk winstbegrip uit dient te worden gegaan. Ook hiervoor geldt dat er meerdere winstbegrippen bestaan waarbij de wetgever niet aangeeft van welk winstbegrip uit moet worden gegaan bij het berekenen van de redelijke vergoeding. Ten slotte is onduidelijk hoe de arbeidsinspanningen in verband staan met de winst uit onderneming en hoe de geïnvesteerde uren van de echtgenoot-ondernemer in de eenmanszaak in de berekening moet worden betrokken.
75 Kamerstukken II 1998/99,26 727, nr. 3, p. 99. 76 HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5827.
77 Besluit Minister van Financiën 8 maart 2010, DGB2010/1710M, Stcrt. 2010, 3872. 78 HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5827.
Aan de hand van de omstandigheden dienen genoemde begrippen door de rechter te worden ingevuld. Het is dus de taak van de rechter om tot een invulling van de open norm in art. 1:95a lid 1 BW te komen. Hoe de rechter mogelijk tot deze invulling zal overgaan wordt besproken in hoofdstuk 4.
Hoofdstuk 4: Handvatten jurisprudentie art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW
§ 4.1 Inleiding
Nu de wetgever de invulling van art. 1:95a lid 1 BW overlaat aan de rechter is van belang om te bezien hoe de rechter zal overgaan tot het invullen van art. 1:95a lid 1 BW. De regeling inzake de huwelijkse voorwaarden bevat een soortgelijke bepaling: art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW.79 Dit artikel regelt de situatie waarbij echtgenoten een periodiek verrekenbeding, doorgaans een Amsterdams verrekenbeding80, tijdens het huwelijk niet hebben uitgevoerd en daarom aan het einde van het huwelijk alle overgespaarde inkomsten inclusief winsten uit de onderneming alsnog moeten verrekenen. De begrippen die worden gebruikt om een invulling te geven aan wat er precies verrekend moet worden zijn eveneens niet nader geconcretiseerd door de wetgever. De wetgever heeft de invulling van deze begrippen overgelaten aan de rechter. Wellicht dat aan de hand van de jurisprudentie ten aanzien van art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW tot een invulling gekomen kan worden van de genoemde begrippen in art. 1:95a lid 1 BW.
Om te kunnen bepalen wat de gevolgen van de formulering van art. 1:95a lid 1 BW zijn voor de echtgenoot-ondernemer met een voorhuwelijkse eenmanszaak en of deze vanuit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk zijn, is van belang om in kaart te brengen hoe art. 1:95a lid 1 BW moet worden toegepast. Om erachter te komen hoe art. 1:95a lid 1 BW moet worden toegepast wordt in dit hoofdstuk onderzocht of de jurisprudentie inzake art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW handvatten biedt. Allereerst wordt het periodiek verrekenbeding uiteengezet. Een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding leidt tot de toepassing van art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW. Daarna volgt een toelichting op art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW. Ten slotte wordt aan de hand van jurisprudentie gekeken of tot een invulling van de begrippen uit 1:141 lid 4 jo. 5 BW gekomen kan worden en of deze invulling handvatten biedt om tot een toepassing van art. 1:95a lid 1 BW te komen.
§ 4.2 Periodiek verrekenbeding
Partijen kunnen er voor kiezen om bij huwelijkse voorwaarden de onderneming uit te sluiten. Gebruikelijk is dat er dan een verrekenbeding wordt opgenomen waarbij echtgenoten overeenkomen dat aan het einde van een periode of aan het einde van het huwelijk zij obligatoir
79 Zonnenberg, EB 2017/60. 80 Zie § 4.2.
jegens elkaar verplicht zijn bepaalde inkomsten en/of bepaald vermogen te verrekenen.81 Er bestaan twee verrekenbedingen: een periodiek en een finaal verrekenbeding. Bij een periodiek verrekenbeding wordt afgesproken dat over een bepaalde periode (doorgaans een jaar) de overgespaarde inkomsten worden verrekend. Na betaling van de huishoudkosten en nader bepaalde kosten dient men het resterende inkomen kruislings met elkaar te verrekenen. Bij een finaal verrekenbeding wordt vaak door de echtgenoten afgesproken dat goederenrechtelijk elke gemeenschap wordt uitgesloten, maar dat er wordt verrekend alsof men in gemeenschap van goederen was gehuwd.82 Om tot een invulling van de begrippen in art. 1:95a lid 1 BW te komen wordt er gekeken naar de gehanteerde begrippen bij een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding aangezien deze begrippen het meest overeenkomen.
De bekendste vorm van een periodiek verrekenbeding is het Amsterdams verrekenbeding (AVB). Bij dit verrekenbeding wordt uitgegaan van een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen.83 Aan het einde van elk kalenderjaar zijn de echtgenoten verplicht met elkaar af te rekenen door het overgespaard inkomen uit arbeid bij helfte te verdelen. Art. 1:133 BW bepaalt dat deze verplichting wederkerig is. De ervaring leert echter dat maar weinig echtgenoten die huwen onder het AVB-stelsel daadwerkelijk jaarlijks met elkaar afrekenen.84
§ 4.3 Art. 1:141 lid 4 en 5 BW
Voor echtgenoten die een AVB zijn overeengekomen maar niet jaarlijks tot verrekening zijn overgaan is art. 1:141 BW in het leven geroepen.85 De leden 4 en 5 van dat artikel zijn geschreven voor de situaties dat een onderneming in de verrekening is betrokken.
Het inkomen van de echtgenoot-ondernemer met een eenmanszaak zal voortvloeien uit de winst die deze eenmanszaak genereert. Art. 1:141 lid 4 jo. lid 5 BW bepaalt dat ook de winst uit onderneming in de verrekening worden meegenomen.86 De echtgenoot-ondernemer kan immers een deel van zijn winst als salaris uitkeren aan zichzelf en een deel opzij zetten in zijn onderneming als reserve of ten behoeve van investeringen.87 Echter, voordat men toekomt aan de toepassing van art. 1:141 lid 4 jo. lid 5 BW is vereist dat in de huwelijkse voorwaarden een
81 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, 2012, p. 319. 82 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, 2012, p. 320-321. 83 Kraan 2012, p. 229.
84 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, 2012, p. 320. 85 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, 2012, p. 337. 86 Art. 1:141 lid 4 BW.
verrekenbeding – expliciet of impliciet – is overeengekomen die ook de winst uit onderneming omvat.88 Een tweede vereiste is dat bij vaststelling van de verrekenplicht de niet uitgekeerde winsten in aanmerking worden genomen voor zover die in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd.89 In de jurisprudentie zijn de begrippen ‘inkomsten’, ‘winst uit onderneming’ en ‘in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd’ nader ingevuld.
Om aldus tot een redelijke vergoeding te komen kan art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW mogelijk uitkomst bieden, gelet op de specificering van de verrekengrondslagen. Een definitie dient nog wel in de jurisprudentie uitgemaakt te worden.
§ 4.3.1 art. 1:132 BW Inkomsten
Om te bepalen wat verrekend dient te worden moet worden vastgesteld wat onder het begrip ‘inkomsten’ uit art. 1:132 BW moet worden verstaan. Partijen dienen – met behulp van de notaris - hier zelf invulling aan te geven bij het formuleren van het verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden.90 De rechter komt pas in beeld op het moment dat partijen aan het einde van het huwelijk discussie hebben over wat zij hebben bedoeld met ‘inkomen’. Voordat men toekomt aan de toepassing van art. 1:141 lid 4 jo. 5 BW, is bepalend of partijen hebben bedoeld dat de winst uit de onderneming eveneens onder het te verrekenen inkomen valt. Wat uiteindelijk behoort tot de te verrekenen inkomsten en het te verrekenen vermogen bepaalt de rechter aan de hand van uitleg van het verrekenbeding met toepassing van de Haviltex-maatstaf.91
Afhankelijk van alle omstandigheden zal de rechter dus moeten beoordelen of partijen hebben bedoeld de ondernemingswinsten in de verrekening te betrekken. Dit heeft niet geleid tot een eenduidige uitkomst.92 Voor de wijze van toepassing van art. 1:95a lid 1 BW is met name van belang om te zien hoe de rechter tot een invulling komt van de inkomsten die mede de winst uit onderneming omvatten. Deze begrippen komen het meest overeen met de begrippen die de
88 Asser/De Boer 1* 2010, aant. 524.
89 De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, 2012, p. 342-344. 90 Kamerstukken II, 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 11.
91 Zie onder meer: HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847 (m.nt. L.C.A. Verstappen) en Hof Den Haag
5 november 2018, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG4993;
92 Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4557, HR 2 september 2005,
ECLI:NL:PHR:2005:AT4537, HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085 en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1287.
initiatienemers noemen om tot een invulling van art. 1:95a lid 1 BW te komen. Om tot de te verrekenen winst te komen moeten twee stappen worden genomen:
1. Allereerst moet worden vastgesteld dat er sprake is van niet uitgekeerde winsten. 2. Vervolgens moet worden vastgesteld wanneer het naar maatschappelijke normen als
redelijk wordt beschouwd, dat die niet uitgekeerde winsten in de verrekening worden meegenomen.
§ 4.3.1.1 niet uitgekeerde winsten
Om tot het te verrekenen vermogen te komen, is van belang om te weten hoe de niet uitgekeerde winst uit onderneming moet worden vastgesteld. Hiervoor zal allereerst de winst uit onderneming moeten worden bepaald. Vervolgens kan worden berekend hoeveel daarvan niet is uitgekeerd, maar is opgepot in de onderneming.
Zoals reeds vermeld gaat het grosse van de jurisprudentie over de vraag of partijen hebben bedoeld dat de winst uit onderneming ook tot het te verrekenen vermogen behoort. Partijen hebben in al die gevallen dus geen afspraken gemaakt over hoe eventueel de winst uit onderneming berekend dient te worden. In de meeste gevallen kwam de rechter tot het oordeel dat de winst uit onderneming niet onder het te verrekenen vermogen viel.93 Hier kwam de rechter dan ook niet toe aan de vraag hoe de winst uit onderneming kon worden bepaald en wat daarvan in de verrekening moet worden betrokken. In de gevallen dat de rechter bepaalde dat de winst uit onderneming wel tot het te verrekenen vermogen behoorde kwam hij eveneens niet toe aan de vaststelling van de winst.94 Hiervoor had de rechter kennelijk niet voldoende inzicht in de financiële stukken van de onderneming. In andere gevallen liet hij de vaststelling van de winst aan partijen over.
Indien echtgenoten in het verrekenbeding hebben opgenomen dat de winst uit onderneming onder het te verrekenen vermogen valt dan gaat de rechter uit van het winstbegrip dat echtgenoten zijn overeengekomen. Als de echtgenoten hier onderling strijd over hebben dan
93 Zie onder meer: HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4557; HR 6 oktober 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AX8847; Hof Gravenhage 5 november 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG4993, Hof ’s-Gravenhage 4 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH5657; HR 27 september 2013,
ECLI:NL:HR:2013:CA3739.
94 HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1618; Hof Arnhem 13 januari 2009,
stelt de rechter het winstbegrip vast aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In veel gevallen blijkt dat echtgenoten ten aanzien van het te verrekenen vermogen een eigen omschrijving hebben opgenomen of aansluiting hebben gezocht bij het inkomstenbegrip in de fiscale wetgeving.95
Er lijkt nog veel onduidelijkheid te bestaan over wat moet worden verstaan onder winst uit onderneming. De rechtspraak heeft tot dusver geen vaste definitie bepaald waarmee tot de te verrekenen winst uit onderneming gekomen kan worden die in de verrekening moet worden betrokken. De rechter gaat uit van hetgeen partijen overeen zijn gekomen en hebben aangedragen bij de rechter. In de literatuur is eveneens nog discussie over welk winstbegrip in aanmerking moet worden genomen.96
Om de niet uitgekeerde winsten te kunnen bepalen moeten dus vele hordes worden genomen. De bedoeling van partijen biedt vaak uitkomst waardoor niet tot een vaste berekening of definitie wordt gekomen.
§ 4.3.2 Voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd
De wetgever heeft getracht de continuïteit van de onderneming te waarborgen door in art. 1:141 lid 4 BW op te nemen dat er alleen tot verrekening van de niet uitgekeerde winst mag worden toegekomen, indien dit naar maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Aangenomen mag worden dat deze normen van bedrijfseconomische aard zijn.97
Om te bepalen wat in het maatschappelijk verkeer als redelijk mag worden beschouwd dient de vraag te worden gesteld welk deel van de winst - in het kader van een goede bedrijfsvoering - niet aan het ondernemingsvermogen kan worden onttrokken.
De Rechtbank Zutphen98 en de Rechtbank Dordrecht99 zijn tot dusver een van de weinigen die tot een invulling van deze toets zijn gekomen. De rechtbanken kwamen hier tot het oordeel dat voor de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten een solvabiliteit (verhouding eigen
95 Zie onder meer: HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1618; HR 3 september 2010,
ECLI:NL:PHR:2010:BM6085; Hof Amsterdam 9 december 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH5064.
96 Zie onder meer: Kraan 2012, p. 253; Breederveld, EB 2006/14, p. 48-50. 97 Van Mourik & Verstappen, 2014, hfs. 3, § 9.
98 Rb Zutphen 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ0633. 99 Rb Dordrecht 18 juli 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BX2203.
