Artikel 1F: op zoek naar een uniforme toepassing in Europa met inachtneming van de waarborgen uit internationaal recht en het EVRM : Een rechtsvergelijkend onderzoek

(1)

Artikel 1F: op zoek naar een uniforme toepassing in

Europa met inachtneming van de waarborgen uit

internationaal recht en het EVRM

Een rechtsvergelijkend onderzoek

Naam: Jeanine van Dalen

Mastertrack: Staats- en bestuursrecht Begeleider: F.T. Groenewegen

Inleverdatum: 27 juli 2018 Woordenaantal: 12623

(2)

INHOUDSOPGAVE

AFKORTINGENLIJST ... 4 ABSTRACT ... 5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 6 1.1 HETONDERZOEK...6 1.2 ONDERZOEKSVRAAGENDEELVRAGEN...8 1.3 RELEVANTIE...8 1.4 METHODE...9 HOOFDSTUK 2: ARTIKEL 1F ... 10 2.1 ACHTERGROND...10

2.1.1. GESCHIEDENISVANHETVLUCHTELINGENVERDRAG...10

2.1.2. GESCHIEDENISVANARTIKEL 1F...10

2.2 INTERNATIONAALJURIDISCHKADER...11

2.2.1. INCLUSION, CESSATIONANDEXCLUSION...11

2.2.2. ARTIKEL 1F...12

2.2.3. ONDERDELENARTIKEL 1F...12

HOOFDSTUK 3: IMPLEMENTATIE VAN ARTIKEL 1F OP EUROPEES EN NATIONAAL NIVEAU ... 15

3.1 EUROPEESJURIDISCHKADER...15

3.2 JURIDISCHKADER NEDERLAND...16

3.3 JURIDISCHKADER DUITSLAND...17

HOOFDSTUK 4: NATIONALE TOEPASSING TEN OPZICHTE VAN WAARBORGEN DIE VOLGEN UIT INTERNATIONAAL RECHT ... 20

4.1 DE UNHCR...20

4.2 WAARBORGENVOLGENSDE UNHCR...21

4.2.1. HETINDIVIDUALITEITSVEREISTE...22

4.2.2. HETLEVERENVANBEWIJS...22

4.2.3. HETVERMOEDENVANVERANTWOORDELIJKHEID...23

4.2.4. HETPROPORTIONALITEITSVEREISTE...24

4.3 TOEPASSINGVANARTIKEL 1F IN NEDERLANDINHETLICHTVANDEWAARBORGENVANDE UNHCR...24

4.3.2. DEBEWIJSLAST...25

4.4 TOEPASSINGVANARTIKEL 1F IN DUITSLANDINHETLICHTVANDEWAARBORGENVANDE UNHCR...28

(3)

4.4.4 HETPROPORTIONALITEITSVEREISTE...29

4.5 TOEPASSINGVANARTIKEL 1F INHET VERENIGD KONINKRIJKINHETLICHTVANDE WAARBORGENVANDE UNHCR...29

4.5.2. DEBEWIJSLAST...30

HOOFDSTUK 5: NATIONALE TOEPASSING TEN OPZICHTE VAN WAARBORGEN DIE VOLGEN UIT HET EVRM ... 32

5.1 HETBELANGVANHET EVRM...32

5.2 HETBELANGVANHET EHRM...33

5.3 BELANGRIJKEWAARBORGENVOORTVLOEIENDUITHET EVRM...33

5.3.1.1. ARTIKEL 3 VANHET EVRM...33

5.3.1.2. NORMENVOORTVLOEIENDUITRECHTSPRAAKDOORHET EHRM OVERARTIKEL 3...33

5.3.2.1. ARTIKEL 8 VANHET EVRM...35

5.3.2.2. NORMENVOORTVLOEIENDUITRECHTSPRAAKDOORHET EHRM OVERARTIKEL 8...35

5.4 TOEPASSINGVANARTIKEL 1F IN NEDERLANDINHETLICHTVANDEWAARBORGENUITHET EVRM...37

5.4.1. ARTIKEL 3 EVRM...37

5.5 TOEPASSINGVANARTIKEL 1F IN DUITSLANDINHETLICHTVANDEWAARBORGENUITHET EVRM...40

5.6 TOEPASSINGVANARTIKEL 1F INHET VERENIGD KONINKRIJKINHETLICHTVANDE WAARBORGENUITHET EVRM...42

HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE ... 45

(4)

AFKORTINGENLIJST

IND Immigratie- en naturalisatiedienst

AFDELING Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

ARTIKEL 1F Artikel 1F van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen

BACKGROUND NOTE UNHCR Background Note and the Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees

EHRM Europees Hof voor de rechten van de mens EU Europese Unie

EVRM Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden GEAS Gemeenschappelijk Europees asielstelsel

GUIDELINES Guidelines on international protection: application of the Exclusion Clauses: article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees

HANDBOOK Handbook on Procedures and Criteria for determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees

PILP Public Interest Litigation Project

STAATSSECRETARIS Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid UNHCR het Bureau van de Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen UVRM Universele verklaring van de rechten van de mens

Vb 2000 Vreemdelingenbesluit 2000 Vc 2000 Vreemdelingencirculaire 2000

VLUCHTELINGENVERDAG Verdrag betreffende de status van vluchtelingen Vw 2000 Vreemdelingenwet 2000

(5)

ABSTRACT

Voor u ligt een scriptie die geschreven is in het kader van de afronding van mijn master Staats-en bestuursrecht. Deze scriptie is het resultaat van een onderzoek naar de toepassing van artikel 1F van het vluchtelingenverdrag in drie Europese landen. Daarbij is gepoogd te onderzoeken in hoeverre sprake is van een uniforme toepassing van dit artikel tussen deze landen en in hoeverre rekening wordt gehouden met de waarborgen die volgen uit zowel internationaal als Europees recht. Om te onderzoeken of sprake is van een uniforme toepassing tussen Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk is zowel de nationale wetgeving omtrent artikel 1F in deze landen onderzocht als wel de toepassing in de praktijk. Hierbij is de toepassing afgezet tegen de waarborgen die gelden volgens richtlijnen en het handboek van de UNHCR als normen die volgen uit artikel 3 en artikel 8 van het EVRM. Om de toepassing in de praktijk te onderzoeken is gebruik gemaakt van jurisprudentie van de hogere rechtsprekende organen in de drie onderzochte landen als van kamerstukken, literatuur en wetteksten. De conclusie van dit afstudeeronderzoek luidt dat het Nederlandse 1F-beleid zich duidelijk onderscheidt van dat van de andere twee onderzochte landen. Dit verschil uit zich op twee cruciale punten. Allereerst kan in Nederland op grond van

ambtsberichten worden gesteld dat de vreemdeling zich individueel schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als omschreven in artikel 1F. Dit is duidelijk anders in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland waar, in overeenstemming met de in de richtlijnen van de UNHCR omschreven normen, veel specifieker individueel onderzoek dient te worden gedaan naar de betrokkenheid van het individu bij een organisatie of overheid waar dergelijke gedragingen de doelstelling zijn. Een ander groot verschil is de status van de vreemdeling aan wie artikel 1F wordt tegengeworpen maar welke op grond van artikel 3 van het EVRM niet kan worden teruggestuurd naar het land van herkomst. In Nederland heeft deze vreemdeling geen recht op een verblijfsvergunning en bestaat geen mogelijkheid te voorzien in zijn bestaan. In zowel Duitsland als het Verenigd Koninkrijk bestaat deze mogelijkheid wel of is in ieder geval uitzicht op deze mogelijkheid. Op het moment van schrijven wordt

geprocedeerd om de Raad van State prejudiciële vragen te laten stellen aan het Hof van Justitie van de EU om de reikwijdte van artikel 3 van het EVRM in dit kader te onderzoeken en eveneens te onderzoeken of met het huidige Nederlandse beleid ten aanzien van de bewijslast EU-recht wordt geschonden. De toekomst zal dit uitwijzen.

(6)

HOOFDSTUK 1: INLEIDING

1.1 Het onderzoek

Op 10 april 2017 werd op NPO 2 de documentaire ‘Het Kaf en het Koren’ uitgezonden.1_Een

buitengewoon uitzonderlijke inzage in de wereld van Unit 1F van de Immigratie- en naturalisatiedienst (IND). De beschrijving bij 2DOC vermeldt “De afdeling 1F van de IND onderzoekt of asielzoekers zich schuldig hebben gemaakt aan oorlogsmisdaden. In de praktijk blijkt dat een bijna onmogelijke opgave.”2_{Een bijna onmogelijke opgave met een,}

relatief, toch ‘goed’ resultaat. In de jaren 1992 tot 2016 is in Nederland 950 keer ‘artikel 1F’ tegengeworpen aan een vreemdeling.3_{Daarmee staat Nederland in Europa aan de top wat}

betreft de toepassing van dit artikel.4_{En daar zijn we, aldus de toentertijd zittende}

staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (thans Justitie en Veiligheid; staatssecretaris) Klaas Dijkhoff, trots op.5_{Want wij als Nederland willen “alleen bescherming bieden aan} mensen die het verdienen. Oorlogsmisdadigers moeten geen gebruik kunnen maken van onze bescherming.”6

Op grond van artikel 1F van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen

(artikel 1F; vluchtelingenverdrag) kan een vreemdeling de vluchtelingenstatus geweigerd worden wanneer ernstige redenen zijn te veronderstellen dat de vreemdeling een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd. Een artikel met een logisch doel dat derhalve geïmplementeerd is in zowel nationale als Europese wetgeving. Vanuit humanitair oogpunt is het begrijpelijk dat staten willen voorkomen dat diegenen die verantwoordelijk zijn voor de gruwelijkheden die de

vluchtelingenstroom veroorzaken dezelfde bescherming krijgen als zij die recht hebben op bescherming voor die gruwelijkheden als vluchteling. Ook wil je als land om redenen van openbare orde geen vluchthaven zijn voor oorlogsmisdadigers en criminelen die een ernstig misdrijf hebben gepleegd.7

1 ‘2DOC: Het kaf en het koren, de IND op zoek naar oorlogsmisdadigers’, NPO 2, 10 april 2017.

2 ‘2DOC: Het kaf en het koren, de IND op zoek naar oorlogsmisdadigers’, NPO 2, 10 april 2017.

3 Tweede Kamerbrief, 5 maart 2015, TK 2014–2015, 19 637, nr. 1952.

4 Kamerstukken II 2006/07, 30 800 VI, nr. 123.

5 De Balie,’ reactie staatssecretaris Klaas Dijkhoff’, NPO 2, 10 april 2017.

6Regeerakkoord 2017: 'Vertrouwen in de toekomst', Regeerakkoord tussen de fracties van VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p. 53.

7 M.P. Bolhuis en J. Van Wijk, ‘De Arabische lente en artikel 1F Vluchtelingenverdrag’, Justitiële

(7)

Ondanks dat de ratio achter dit artikel zeer logisch is, dient wel in acht te worden genomen dat bij tegenwerping van dit artikel een vreemdeling alle rechten die voortvloeien uit het vluchtelingenverdrag worden ontnomen en deze, behoudens enkele uitzonderingen welke volgen uit mensenrechtenbepalingen,8_{dient terug te keren naar het land van herkomst. De}

algemene norm is om die reden dat dit artikel met grote voorzichtigheid en zeer restrictief wordt toegepast. 9

De toepassing van artikel 1F verschilt, gezien de positie van Nederland in tegenstelling tot andere Europese landen, ogenschijnlijk eveneens van land tot land. Dit ondanks dat binnen de Europese Unie (EU) op het gebied van asiel eensluidende regels zijn geformuleerd om het ‘shoppen voor asiel’ tussen verschillende lidstaten van de Europese Unie tegen te gaan.10

Eveneens is reeds in 2001 aan de spreekwoordelijke bel getrokken om lidstaten alert te maken dat zeker ook toepassing van artikel 1F uniform dient plaats te vinden. Hierbij werd voornamelijk gedoeld op de verblijfsrechtelijke gevolgen van een artikel 1F tegenwerping aan diegenen die op grond van mensenrechtenbepalingen niet kunnen terugkeren naar het land van herkomst.11

De vraag die rijst naar aanleiding van hetgeen hierboven beschreven is of artikel 1F – zoals gewenst – wel uniform wordt toegepast in de verschillende lidstaten van de EU. Eveneens bestaat de vraag of bij deze toepassing wel rekening wordt gehouden met de waarborgen die zowel op internationaal als Europees niveau bestaan. Hierin wordt betrokken of toepassing, in het licht van de gevolgen van een tegenwerping aan diegenen waarvoor terugkeer naar het land van herkomst op grond van mensenrechtenbepalingen is uitgesloten, wel

gerechtvaardigd is in het licht van normen die volgen uit door het Bureau van de Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen (UNHCR) gepubliceerde richtlijnen en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM).

1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen

8 Zoals bijvoorbeeld artikel 3 van het EVRM.

9 Zoals volgt uit: UNHCR Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees’, HCR/ GIP/03/05, 4 September 2003, paragraaf 2 en bevestigt in Nederlandse rechtspraak in bijvoorbeeld: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 2 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5855.

10 ‘Communication from the commission to the European parliament, the council, the European economic and social committee and the committee of the regions an open and secure Europe: making it happen’, Brussel, 11 maart 2014.

11 Werkdocument van de commissie: Het verband tussen de bescherming van de interne veiligheid en de

naleving van international verplichtingen en instrumenten op het gebied van bescherming, Brussel, 5 december

(8)

In dit onderzoek wordt onderzocht of Nederland met het huidige ‘1F-beleid’, anders dan, of in samenspraak met andere Europese landen, rekening houdt met de waarborgen zoals deze in internationaal en Europees recht zijn vastgelegd en of wel gesproken kan worden van een uniforme Europese benadering. Omdat niet elk Europees land afzonderlijk kan worden onderzocht is gekozen Nederland te vergelijken met het Verenigd Koninkrijk en Duitsland. Het Verenigd Koninkrijk heeft, anders dan Nederland en Duitsland, de meest recente Europese wetgeving niet geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Duitsland heeft, anders dan Nederland en het Verenigd Koninkrijk, pas zeer laat artikel 1F in de nationale wetgeving geïmplementeerd. Dit terwijl Duitsland in absolute aantallen de meeste

asielaanvragen ontvangt.12

Het doel van het onderzoek is een antwoord te formuleren op de volgende vraag:

Wordt in het huidige Nederlandse 1F-beleid, anders dan, of in samenspraak met andere Europese landen, te weten Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, bij de toepassing van artikel 1F van het vluchtelingenverdrag voldoende rekening gehouden met de waarborgen die volgen uit internationaal en Europees recht?

Om een antwoord te kunnen geven op deze vraag wordt allereerst onderzocht wat artikel 1F precies inhoudt en wordt kort de geschiedenis van het vluchtelingenverdrag en de

geschiedenis van artikel 1F geschetst (Hoofdstuk 2). Vervolgens zal de nationale wetgeving in de verschillende landen omtrent artikel 1F worden uiteengezet (Hoofdstuk 3). Hierna zullen de normen die volgen uit richtlijnen van de UNHCR worden besproken en zal worden onderzocht of de toepassing in de verschillende landen een schending oplevert van deze normen (Hoofdstuk 4). In hoofdstuk 5 zal worden onderzocht in hoeverre artikelen uit het EVRM en rechtspraak van het EHRM van belang zijn bij de toepassing van artikel 1F en wordt de toepassing in de verschillende landen hier tegen afgezet. In de conclusie,

hoofdstuk 6, zal een antwoord worden gegeven op de hierboven geformuleerde hoofdvraag. 1.3 Relevantie

In 2016 heeft de grootste vluchtelingenstroom ooit heeft plaatsgevonden.13_{De toenemende} vluchtelingenstroom brengt ook in het opzicht van de toepassing van artikel 1F politieke discussies teweeg.14_{Immers bestaat de angst dat zich onder die ‘grote groep asielzoekers’}

12 Eurostat: Statistieken over migratie en migrantenbevolking, Asiel, 24 april 2017.

13 UNHCR, ‘Forced replacement in 2016’, Global Trends Report 2017, 2017. 14 Kamerstukken II, 2015/2016, 19637 nr. 2152.

(9)

oorlogsmisdadigers en mensenrechtenschenders bevinden.15_{Het feit dat Nederland voorop} loopt in de toepassing van artikel 1F van het vluchtelingenverdrag brengt vragen met zich mee. Wordt in Nederland, wanneer artikel 1F ‘zoveel’ wordt toegepast, wel rekening gehouden met de waarborgen die aan de restrictieve toepassing van dit artikel gesteld worden? En wordt op die wijze dit artikel wel uniform toegepast in Europa? Zolang vreemdelingen op de vlucht zijn en dit artikel wordt toegepast, blijft het relevant te

onderzoeken of hiermee de rechten die de vreemdeling toekomen niet worden geschonden en artikel 1F wel conform Europese en internationale normen wordt toegepast.

1.4 Methode

Er zal voor dit onderzoek gebruik worden gemaakt van wetteksten, kamerstukken, nationale jurisprudentie en jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de EU Daarnaast zal literatuur van rechtsgeleerden worden gebruikt en zullen rapporten, adviezen, artikelen en annotaties worden bestudeerd.

(10)

HOOFDSTUK 2: ARTIKEL 1F

In dit hoofdstuk zal artikel 1F worden besproken. Daarbij ligt de nadruk op de achtergrond van het vluchtelingenverdrag en artikel 1F. Eveneens zal het internationaal juridisch kader worden aangestipt.

2.1 Achtergrond

2.1.1. Geschiedenis van het vluchtelingenverdrag

Het vluchtelingenverdrag werd in 1951 aangenomen in de nasleep van de Tweede

Wereldoorlog.16_{De Tweede Wereldoorlog bracht een hevige vluchtelingenstroom teweeg op}

grond waarvan kon worden geconcludeerd dat de norm zoals deze omschreven was in artikel 14 lid 1 van de Universele verklaring van de rechten van de mens (UVRM) ( “Een ieder

heeft het recht om in andere landen asiel te zoeken en te genieten tegen vervolging”)

onvoldoende concreet was. Er was behoefte aan normen waarbij werd verduidelijkt wie uitgesloten zouden zijn van deze bescherming op grond van het verdragsrecht.17_{Waar de}

focus in dit verdrag allereerst, gelet op de aanleiding tot het aannemen van dit verdrag, lag op Europese vluchtelingen, werd met het Protocol van New York van 1967 een einde gemaakt aan deze geografische beperkingen en konden ook niet-Europese vreemdelingen die hun land hadden verlaten zich beroepen op de bescherming van dit

vluchtelingenverdrag.18 _{Het uitgangspunt van het vluchtelingenrecht is dat ieder persoon}

recht heeft om buiten het land van herkomst bescherming te zoeken tegen vervolging, niet zijnde strafrechtelijk, en daarvoor asiel dient aan te kunnen vragen.19

2.1.2. Geschiedenis van artikel 1F

De rationale van de totstandkoming van het vluchtelingenverdrag bracht met zich dat angst bestond dat degenen die destijds verantwoordelijk waren voor het plegen van genocide en oorlogsmisdaden in de Tweede Wereldoorlog zich ook zouden beroepen op bescherming buiten het land van herkomst om op die wijze hun vervolging en bestraffing konden ontlopen. De gedachte was dat wanneer alle landen de bepaling zoals omschreven in

16 T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, ‘Vluchtelingenrecht’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 4. 17 T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, ‘Vluchtelingenrecht’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005 p. 9, 10 18 T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, ‘Vluchtelingenrecht’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 8.

19 B. Wallage, L. Van Wijnbergen & R. Van Binsbergen, ‘Het bestuursrechtelijk bewijsvermoeden bij de toepassing van artikel 1F Vluchtlingenverdrag: een vreemdeling is geen vuilniszak’, NJB 2017/1703, 11 september 2017, p.1.

(11)

artikel 1F zouden toepassen deze oorlogsmisdadigers, bij gebrek aan een universeel strafrechtelijk systeem, wel vervolgd zouden moeten worden in het land van herkomst.20

2.2 Internationaal juridisch kader

2.2.1. Inclusion, cessation and exclusion

Wanneer een asielzoeker voldoet aan de in artikel 1A van het vluchtelingenverdrag vermelde criteria, de zogeheten inclusion clauses,21_{wordt deze volgens het internationale} recht als vluchteling gezien. Artikel 1A van het vluchtelingenverdrag stelt dat elk persoon die (…) “uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren.”

Ondanks niet expliciet naar voren is gebracht of bij de toets of de vluchtelingenstatus kan worden toegekend eerst moet worden onderzocht of wordt voldaan aan artikel 1A van het vluchtelingenverdrag en dan pas naar de uitsluitingsgronden zoals omschreven in artikel 1D, 1E en 1F moet worden gekeken, is het wel de meest voorkomende toetsingsvolgorde. Dit werd duidelijk toen de UNHCR in 1998 naar de Nederlandse overheid schreef dat zij pleiten voor een ‘inclusion before exclusion’ werkwijze.22

Als uitzondering hierop kunnen de uitsluitingsgronden eerst worden overwogen wanneer een aanklacht is ingediend bij een internationaal straftribunaal of wanneer duidelijk en onmiddellijk beschikbaar bewijsmateriaal is dat wijst op betrokkenheid van de vreemdeling bij bijzonder ernstige misdrijven.23

20 A. Takkenberg & C.C. Thabaz, ‘The collected Travaux Préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating tot he Status of Refugees (2nd edition)’, Vluchtelingenwerk Amsterdam, 1990, p. 8.

21 UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, Geneva, 2011, paragraaf 30.

22 UNHCR’s views on the application of Article 1F of the 151 Refugee Convention: Comments on the letter of the State Secretary of Justice to the House of Representatives, gedateerd 28 November 1997 (document 630201/97/DVB), p. 5,6.

(12)

Dit betekent dat de toets begint met de inclusion clauses24_{, zoals omschreven in artikel 1A}

van het vluchtelingenverdrag, en pas daarna wordt onderzocht of sprake is van cessation

clauses, welke bepalen dat een vluchteling van rechtswege in de gevallen als opgesomd in

artikel 1C van het vluchtelingenverdrag ophoudt vluchteling te zijn, of exclusion clauses, de opsomming van personen welke worden uitgesloten van het vluchtelingschap, zoals vermeld in artikel 1D, 1E en 1F van het vluchtelingenverdrag.25

2.2.2. Artikel 1F

Artikel 1F omvat uitzonderingsgronden op grond waarvan een vreemdeling niet als vluchteling kan worden aangemerkt. Op grond van dit artikel kan een asielzoeker asiel geweigerd worden omdat ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat de vreemdeling een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan (sub a), hij een ernstig, niet politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van

toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten (sub b) of wanneer hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties (sub c).26

De in artikel 1F genoemde criteria zijn limitatief en derhalve kan niet op andere gronden dan opgesomd in dit artikel tot uitzetting worden overgegaan.27_{Om deze reden moeten de}

uitsluitingsgronden altijd restrictief en met grote voorzichtigheid worden toegepast. 28

2.2.3. Onderdelen artikel 1F

Ernstige redenen om te veronderstellen (aanhef)

De term ‘ernstige redenen om te veronderstellen’ is een bestuursrechtelijk bewijsbegrip.29

Dit betekent dat betrokkene strafrechtelijk niet aansprakelijk hoeft te worden gehouden voor

26 Artikel 1f zoals na ratificatie gepubliceerd in het Tractatenblad. 1954, 88.

29 B. Wallage, L. Van Wijnbergen & R. Van Binsbergen, ‘Het bestuursrechtelijk bewijsvermoeden bij de toepassing van artikel 1F Vluchtlingenverdrag: een vreemdeling is geen vuilniszak’, NJB 2017/1703, 11 september 2017, p.1.

(13)

gedragingen die vallen onder de omschrijving van artikel 1F. Desalniettemin vraagt het begrip om meer dan een enkele ‘veronderstelling’.30

Misdrijf tegen de vrede, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid (sub a)

De omschrijving van een misdrijf tegen de vrede is neergelegd in artikel 6 van het Handvest van het Internationaal Militair Tribunaal van 8 augustus 1945. Eveneens in Resolutie 3314 van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties wordt een definitie van een misdrijf tegen de vrede omschreven. Het gaat om het “het plannen, voorbereiden, beginnen, of voeren van een agressieoorlog, of een oorlog in strijd met internationale verdragen, overeenkomsten of garanties, of de deelname aan een gemeenschappelijk plan of samenzwering voor het verwezenlijken van een van het voorgaande”.

In artikel 7 van het Statuut van het Internationaal Strafhof zijn misdrijven tegen de menselijkheid gedefinieerd als “moord, uitroeiing, slavernij, deportatie, willekeurige gevangenneming, marteling, verkrachting, vervolging op politieke, raciale of religieuze gronden en andere onmenselijke daden, indien deel uitmakend van een wijdverbreid of stelselmatig patroon”.

Artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof definieert oorlogsmisdrijven. Over het algemeen worden deze omschreven als ernstige schendingen van de wetten en gebruiken die van toepassing zijn tijdens gewapende conflicten, ook wel het internationaal humanitair recht genoemd, die aanleiding geven tot individuele aansprakelijkheid onder internationaal recht. 31

Een ernstig, niet politiek misdrijf buiten het land van toevlucht, voordat de dader tot dit land als vluchteling is toegelaten (sub b)

De ernst van het misdrijf wordt hierbij bepaald door verschillende factoren. Waarbij de aard van het misdrijf, de gevolgen en de omvang in acht worden genomen. Er moet gedacht worden aan verkrachtingen, gewapende diefstal of brandstichting.32_{Het misdrijf moet zijn}

gepleegd met een motief als bijvoorbeeld het behalen van (persoonlijke) winst.

30 M. Bliss, ‘Serious Reasons for Considering: Minimum Standards of Procedural Fairness in the Application of the Article 1F Exclusion Clauses’, International Journal of Refugee Law 2000, Vol. 12, p. 92-132.

31 R. Cryer, ‘An Introduction to International Criminal Law and Procedure’, Cambridge University Press, 2014, p. 275, 276.

32 UNHCR Background Note on the Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees. Protection Policy and Legal Advice Section, Department of International Protection, Geneva 4 September 2003, paragraaf 152.

(14)

Handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties (sub c)

In de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de Verenigde Naties zijn de doelstellingen hiervan vastgesteld. Deze bepalingen richten zich expliciet tot lidstaten en niet tot staatsburgers. Dit betekent dat degenen die subject zijn van sub c van artikel 1F enkel diegenen kunnen zijn welke een machtspositie hebben bekleed in één van de lidstaten van de Verenigde Naties.33

(15)

HOOFDSTUK 3: IMPLEMENTATIE VAN ARTIKEL 1F OP EUROPEES EN NATIONAAL NIVEAU

In dit hoofdstuk zal de implementatie van Artikel 1F op Europees en nationaal niveau worden besproken. Hierbij wordt eerst de implementatie in de EU besproken en daarna de implementatie op nationaal niveau in de landen Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Dit is van belang om te onderzoeken of al reeds in de wet verschillen bestaan tussen deze drie landen in de gepoogde toepassing van artikel 1F.

3.1 Europees juridisch kader

Binnen de EU is de implementatie van het vluchtelingenverdrag neergelegd in artikel 78 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Om binnen de EU eenheid te creëren omtrent het asielbeleid is afgesproken over te gaan tot

“de invoering van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel [(GEAS)] als onderdeel van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid.” 34_{Dit is voortgekomen uit het idee}

om van de EU een “enkele beschermingsruimte voor vluchtelingen te maken die stoelt op de

onverkorte en niet-restrictieve toepassing van het Verdrag van Genève en op de gemeenschappelijke humanitaire waarden die door alle lidstaten worden gedeeld.”35

De gevolgen van de totstandkoming van het GEAS is dat de vreemdeling aanspraak kan maken op geldende internationaalrechtelijke verplichtingen van de lidstaten.36_{Het GEAS}

moet zoveel mogelijk worden geïnterpreteerd in overeenstemming met het internationale recht. Binnen het Europees asielrecht kunnen slechts minimumnormen worden gesteld en kan slechts afgeweken worden wanneer dit begunstigend werkt voor de vreemdeling.37

Door het GEAS zijn vier richtlijnen aangenomen. De tijdelijke beschermingsrichtlijn waarin de bescherming door landen uit de EU in gevallen van massale toestroom is geregeld, de opvangrichtlijn, waarin de voorwaarden waaraan de opvang van asielzoekers moet voldoen is omschreven, de procedurerichtlijn waarin de procedure eisen zijn omschreven en de 34 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s. Asielbeleidsplan: een geïntegreerde aanpak van bescherming in de hele EU, 2008, 4-6.

35 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s. Asielbeleidsplan: een geïntegreerde aanpak van bescherming in de hele EU, 2008, 4-6.

36 H. Battjes, ‘EU Immigration and Asylum Law – Commentary’, München: Beck, 2010, p 57. 37 H. Battjes, ‘EU Immigration and Asylum Law – Commentary’, München: Beck, 2010, p 57.

(16)

kwalificatierichtlijn waarin is omschreven wie wel of geen vluchteling is. Hierbij is voor de toepassing van artikel 1F voornamelijk de kwalificatierichtlijn van belang. Binnen deze kwalificatierichtlijn wordt het vluchtelingenverdrag, tezamen met het protocol, omschreven als dat zij “vormen de hoeksteen van het internationale rechtsstelsel ter bescherming van

vluchtelingen”.38 _{Artikel 12 en 17 van de kwalificatierichtlijn omvatten de exclusion clauses}

als opgenomen in artikelen 1D, 1E en 1F van het vluchtelingenverdrag. Hierbij wordt de vreemdeling niet enkel uitgesloten van de vluchtelingenstatus, ook wordt geen subsidiaire bescherming geboden aan de vreemdeling waarvan ernstige redenen bestaan om aan te nemen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de in artikel 1F genoemde gedragingen.

3.2 Juridisch kader Nederland

Het Nederlandse beleid ten aanzien van artikel 1F vindt zijn oorsprong in een brief van 28 november 1997 waarin de toenmalige staatssecretaris een aantal uitgangspunten formuleerde ten aanzien van de toepassing ervan.39_{Zo werd vastgesteld dat:}

1. Artikel 1F restrictief moet worden uitgelegd, mede gelet op de gevolgen voor de vreemdeling;

2. De mogelijkheid om artikel 1F toe te passen optimaal moet worden benut;

3. Aan de uitsluiting van de vreemdeling nadere consequenties worden verbonden, zo wordt deze wanneer mogelijk ongewenst verklaard en wordt het Openbaar Ministerie in kennis gesteld.

Op grond van artikel 29, eerste lid, onder a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) kan de vreemdeling asiel aanvragen wanneer deze verdragsvluchteling is. Dit betekent dat, wanneer artikel 1F wordt tegengeworpen, de vreemdeling automatisch niet aan het gestelde vereiste voldoet. Ingevolge artikel 3.107 lid 2 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) komt de vreemdeling dan tevens niet in aanmerking voor asiel wanneer wel sprake is van één van de overige gronden als genoemd in artikel 29 Vw 2000. Op grond van artikel 3.77 van het Vb 2000 komt de vreemdeling aan wie artikel 1F is tegengeworpen in beginsel evenmin in aanmerking voor een reguliere verblijfsvergunning.

38 Richtlijn 2004/83 EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming.

(17)

Dit neemt niet weg dat wanneer de vreemdeling aannemelijk maakt dat hij voldoet aan hetgeen vermeld in artikel 29 lid 2, namelijk dat bij uitzetting een reëel risico ontstaat dat hij wordt onderworpen aan doodstraf of executie, folteringen, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen of ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een

internationaal of binnenlands gewapend conflict. Op deze wijze is artikel 3 van het EVRM ook direct opgenomen in de nationale wetgeving.

In hoofdstuk 2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) wordt verder gesteld aan welke eisen dient te worden voldaan wil toepassing van artikel 1F slagen. Hierover volgt meer in hoofdstuk 4 van dit onderzoek.

3.3 Juridisch kader Duitsland

Tot 2002 had Duitsland artikel 1F niet in de nationale wetgeving geïmplementeerd.40_Als

gevolg hiervan werden geruime tijd ook degenen die verantwoordelijk waren voor daden die vallen onder artikel 1F asiel aangeboden.41_{Wel werd in 1989 door het Duitse Federale Hof}

(Bundesverwaltungsgericht) besloten dat degenen die vervolgd worden voor gewelddadige politieke daden volgens de Duitse grondwet (Grundgesetz) geen recht hebben op asiel.42

Later werd hiernaar verwezen als zijnde het Terrorismusvorbehalt en werd dit een vaste lijn in de jurisprudentie.43_{Het feit dat sprake diende te zijn van vervolging voor gewelddadige}

politieke daden werd duidelijk dat het doel van de regel was te voorkomen dat opnieuw sprake zou zijn van criminele gedragingen door de vreemdeling in Duitsland.44

Met de wijziging van de nationale vreemdelingenwet van Duitsland in 1990 werd het voorbehoud ten aanzien van terrorisme bevestigd in de wet. Bescherming werd uitgezonderd voor vreemdelingen welke een bedreiging voor de nationale orde van Duitsland. Artikel 51 van deze wet zonderde op deze manier vreemdelingen uit die in principe wel al als

vluchteling waren aangemerkt door het Grundgesetz. Als gevolg van de niet adequate

40 N. Larsaeus, The relationship between safeguarding internal security and complying with international

obligations of protection, 2003, p. 37.

43 NA. Baldaccini, E. Guild & H. Toner, Whose Freedom, Security and Justice?, EU Immigration and Asylum Law and Policy, 2007, p. 253.

(18)

toepassing van artikel 1F in het Duitse nationale recht hebben hierna twee hervormingen plaatsgevonden, alhoewel de nationale vreemdelingenwet niet werd aangepast.

Met de komst van het Terrorismusbekämpfungsgesetz in 2002 heeft Duitsland voor het eerst (een deel van) artikel 1F in de nationale wetgeving vastgelegd. De gedachte was dat

Duitsland op deze wijze minder aantrekkelijk zou zijn voor terroristen. Hierbij werd de focus nog steeds voornamelijk gelegd op de vreemdelingen die zich schuldig zouden hebben gemaakt aan terroristische gedragingen.

De relevante bepalingen zijn laatstelijk gewijzigd bij de omzettingswet van 2007, die de Europese wetgeving, zoals hiervoor omschreven, heeft omgezet in de Duitse nationale wetgeving.45_{De voorwaarden om als vluchteling te worden beschouwd zijn neergelegd in}

paragraaf 3 van het Asylverfahrengesetz. In lid 2 van dit artikel is de letterlijke omschrijving van artikel 1F van het vluchtelingenverdrag opgenomen.

3.4 Juridisch kader Verenigd Koninkrijk

Anders dan de hierboven besproken landen heeft het Verenigd Koninkrijk er expliciet voor gekozen zich niet te mengen in het GEAS. Dit omdat zij angstig waren dat dit hun grenzen zou verzwakken.46_{Dit betekent dat zij nog steeds gebonden zijn aan de eerste versies van de}

instrumenten van de EU wat betreft regelgeving omtrent asiel.

Section 55 van de Immigration, Asylum and Nationality Act 2006 bepaalt dat wanneer artikel 1F van toepassing is, een vreemdeling geen recht heeft op de bescherming van het beginsel van non-refoulement zoals neergelegd in artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag. Daarnaast wordt in Section 2 van deze wet vastgelegd dat geen nationale regels mogen bestaan die niet zijn te verenigen met het vluchtelingenverdrag.

Artikel 1F is ook in het nationale recht vastgelegd door de 2006 Qualification Regulations. Regulation 7 zegt hierover dat een vreemdeling geen vluchteling is wanneer deze valt onder de reikwijdte van artikel 1D, 1E of 1F van het Vluchtelingenverdrag.

45 G. Gyulai, The Luxemburg Court: Conductor for a Disharmonious Orchestra? – Mapping the national

impact of the four initial asylum-related judgments of the EU Court of Justice, Budapest: Hungarian Helsinki

Committee 2012, p. 41.

46 Z. Bahtiyar, Exclusion clauses of the Refugee Convention in relation to national immigration legislations,

(19)

(20)

HOOFDSTUK 4: NATIONALE TOEPASSING TEN OPZICHTE VAN WAARBORGEN DIE VOLGEN UIT INTERNATIONAAL RECHT

Uit het vluchtelingenverdrag, zoals omschreven in hoofdstuk 2 van dit onderzoek, volgen geen concrete normen of waarborgen waaraan dient te worden getoetst voordat tot

toepassing van artikel 1F kan worden overgegaan. In dit hoofdstuk zullen verschillende waarborgen, volgend uit andere bronnen, waaraan moet worden getoetst voordat artikel 1F kan worden toegepast worden besproken. De toepassing in de landen die in het kader van dit onderzoek worden onderzocht worden vervolgens tegen deze waarborgen aangezet.

4.1 De UNHCR

Met het instellen van de UVRM werd door de Verenigde Naties een jaar na oprichting erkend dat hun verantwoordelijkheid voor internationale vluchtelingenbescherming expliciet naar buiten moest worden gebracht.47_{Als gevolg hiervan werd de UNHCR opgericht.}48

Ondanks dat het de bedoeling was dat de UNHCR drie jaar zou bestaan, om de

vluchtelingenstroom in die tijd en de daaruit voortvloeiende problematiek te reguleren en te overzien, bestaat deze nog steeds en is het de enige geautoriseerde institutie welke zich buigt over vluchtelingencrisissen.49_{Het belang van de UNHCR is neergelegd in de preambule van}

het vluchtelingenverdrag en eveneens is in artikel 35 van het verdrag omschreven dat de lidstaten moeten samenwerken met de UNHCR en moeten faciliteren in het werk wat de UNHCR doet en de rapporten die zij publiceert.

Als gevolg van het bestaansrecht van de UNHCR is hetgeen gepubliceerd van groot belang in internationaal perspectief. Het Handbook on Procedures and Criteria for determining

Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating tot he Status of Refugees (Handbook) wordt gebruikt bij de interpretatie van de toekenning van de

vluchtelingenstatus in internationaal perspectief. Hoofdstuk 4 van het Handbook gaat over de uitsluitingsgronden. Naast de uitleg zoals neergelegd in het Handbook heeft de UNHCR ook specifieke rapporten gepubliceerd over de toepassing van artikel 1F, hierdoor zijn de

Guidelines on international protection: application of the Exclusion Clauses: article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees (Guidelines) en de UNHCR

47 UN Doc. A/RES/428 (V) (1950), supra note 67, Annex I, paragraaf 1.

48 UN Doc. A/RES/428 (V) (1950), supra note 67, Annex I, paragraaf 1.

49 Dit is mede vermeld in de notulen van de algemene ledenvergadering van 2003, waarin duidelijk is aangegeven dat de UNHCR wil blijven bestaan totdat alle problemen omtrent vluchtelingen zijn opgelost.

(21)

Background Note and the Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees

(Background Note) eveneens van internationaal belang.50_{Hetgeen gepubliceerd is niet}

bindend van aard en voornamelijk bedoeld als juridisch richtsnoer voor overheden dan wel het bevoegd gezag belast met de uitvoering van het vluchtelingenverdrag.51_{Desalniettemin}

wordt aan zowel het Handbook, de Guidelines als de Background Note veel waarde gehecht. Zo komt er een zekere overredingskracht toe aan wat hierin is geschreven.52_{Om deze}

redenen worden deze teksten veel in Europese rechtspraak gebruikt en wel degelijk als norm gehanteerd.53

4.2 Waarborgen volgens de UNHCR

Zoals hierboven omschreven zijn de door de UNHCR gepubliceerde teksten niet bindend van aard, maar komt aan hen wel een zogeheten overredingskracht toe. Derhalve worden de omschreven normen in het Handbook, de Guidelines en de Background Note als richtlijn gezien waaraan de staten zich ‘behoren’ te houden.

De procedurele eisen welke de UNHCR stelt aan de toepassing van artikel 1F van het vluchtelingenverdrag zijn conform de algemene eisen wanneer een verzoek om asiel wordt ingediend.54_{Zo moet de betrokkene de nodige handvatten krijgen met betrekking tot de te}

volgen procedure en moeten faciliteiten geboden worden zoals bijvoorbeeld een bekwame tolk. Ook moet de kans geboden worden informatie te ontvangen en contact op te nemen met een ambtenaar. Ook wordt vermeld dat wanneer de betrokkene asiel wordt toegekend of juist wordt afgewezen dit schriftelijk gemotiveerd moet worden zodat tegen dit besluit beroep ingesteld kan worden bij een onafhankelijke instantie. Daarnaast mag de vreemdeling niet worden verwijderd totdat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Volgens de Background Note moet wanneer kinderen betrokken zijn rekening gehouden worden met specifieke procedurele en bewijskrachtige waarborgen.55

50 Zie bijvoorbeeld: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 1 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2377, of EHRM, 1 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:302, Duitsland tegen B and D.

51 UNHCR Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees’, HCR/ GIP/03/05, 4 September 2003.

52 C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, blz. 114.

53 Zie hiervoor bijvoorbeeld: Hof van Justitie van de Europese Unie, 2 mei 2018, ECLI:EU:C:2017:973.

55 UNHCR Background Note on the Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees. Protection Policy and Legal Advice Section, Department of International

(22)

Om artikel 1F te kunnen tegenwerpen zijn door de UNHCR echter eveneens specifieke vereisten geformuleerd welke in acht dienen te worden genomen bij de toepassing van dit artikel.

4.2.1. Het individualiteitsvereiste

De UNHCR schrijft voor dat bij de beoordeling van een asielaanvraag een individueel onderzoek moet worden uitgevoerd. Elke zaak moet op basis van persoonlijke feiten worden beoordeeld. Om iemand de status van vluchteling op grond van artikel 1F te ontzeggen, moet ook sprake zijn van een zekere persoonlijke verantwoordelijkheid. Dit wordt

aangenomen wanneer de betrokkene een substantiële bijdrage heeft geleverd aan het misdrijf met de wetenschap dat deze daad of dit nalaten een bijdrage zou leveren aan dit misdrijf. Daarbij hoeft de betrokkene niet per definitie fysiek een bijdrage te hebben geleverd, ook het onderzoeken of op andere wijze bijdragen aan de criminele activiteit kan zo een bijdrage inhouden.56

4.2.2. Het leveren van bewijs

De algemene regel bij het aanvragen van asiel is dat de vreemdeling dient aan te tonen asielbehoeftig te zijn.57_{Over het algemeen kan echter gesproken worden over een gedeelde}

verantwoordelijkheid voor het leveren van bewijs tussen de vreemdeling en de staat. Dit mede omdat in acht wordt genomen wat de kwetsbare positie van de vreemdeling is.58_{In het}

geval van een artikel 1F tegenwerping is het aan de staat, wanneer de vreemdeling op grond van artikel 1A als vluchteling zou kunnen worden aangemerkt, bewijs te leveren dat de

exclusion clause van toepassing is. Dit neemt niet weg dat de vreemdeling moet meewerken

aan een door de staat geïnitieerd onderzoek en de gestelde vragen naar waarheid dient te beantwoorden. Zoals de norm is bij vreemdelingenprocedures, dient de aanvrager het voordeel van de twijfel te worden gegeven wanneer onvoldoende concreet bewijs

voorhanden is.59_{Van belang is op te merken dat het, zoals in hoofdstuk 2 omschreven, niet} Protection, Geneva 4 September 2003, paragraaf 98.

56 UNHCR Background Note on the Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees. Protection Policy and Legal Advice Section, Department of International Protection, Geneva 4 September 2003, paragraaf 96, 97.

57 UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), Note on Burden and Standard of Proof in Refugee

Claims, 16 December, 1998

59 UNHCR Background Note on the Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees. Protection Policy and Legal Advice Section, Department of International

(23)

gaat om het leveren van bewijs op strafrechtelijk niveau door de staat, maar het gaat om een bestuursrechtelijk bewijsbegrip.

4.2.3. Het vermoeden van verantwoordelijkheid

Een vermoeden van verantwoordelijkheid van de vreemdeling bij een gedraging zoals omschreven in artikel 1F kan zorgen dat de bewijsdrempel wordt behaald en de vreemdeling tegenbewijs moet aandragen.60_{Dit kan het geval zijn wanneer duidelijk is dat de}

vreemdeling werkzaam was bij een overheid welke gedragingen zoals omschreven in artikel 1F verrichte. Hetzelfde geldt voor gevallen wanneer een vreemdeling vrijwillig lid was van een organisatie waarbij het doel of de activiteiten van vijandelijke aard zijn en vallen onder de gedragingen als omschreven in artikel 1F. Volgens de Background Note moet extreme voorzichtigheid in acht worden genomen wanneer een dergelijk vermoeden van

verantwoordelijkheid bestaat. De activiteiten van de organisatie, de plaats en rol van de organisatie in de omgeving waarin deze wordt verricht, de structuur en voornamelijk de individuele positie van de vreemdeling en de significante invloed op deze activiteiten dienen in acht te worden genomen en goed te worden onderzocht.61_{Daarnaast moet sprake zijn van}

een zogeheten mens rea element. De vreemdeling moet gehandeld hebben met wetenschap en intentie. Een tegenwerping van artikel 1F aan een vreemdeling is dan ook niet

automatisch gerechtvaardigd wanneer een individu gelinkt kan worden aan een terroristische organisatie. Wanneer een gegronde basis bestaat dat de opgesomde criteria de persoon aangaan, kan op redelijke gegrond worden besloten dat de individu zich schuldig heeft gemaakt aan artikel 1F gedragingen. Het is vervolgens aan de vreemdeling met tegenbewijs te komen om deze tegenwerping te ontkrachten.

4.2.4. Het proportionaliteitsvereiste

Bij de toepassing van artikel 1F is het volgens de UNHCR, in het licht van

mensenrechtenbepalingen en ‘het mensenrechtelijk oogpunt van het vluchtelingenverdrag’62

van groot belang een proportionaliteitstoets uit te voeren.63_{Deze proportionaliteitstoets richt} Protection, Geneva 4 September 2003, paragraaf 106.

62 UNHCR Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees’, HCR/ GIP/03/05, 4 September 2003, paragraaf 24. 63 UNHCR Background Note on the Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees. Protection Policy and Legal Advice Section, Department of International

(24)

zich met name op hetgeen geschreven in artikel 1F sub b. De test houdt in dat wanneer een beslissing over uitsluiting wordt genomen en de individuele verantwoordelijkheid wordt vastgesteld, de ernst van het betreffende strafbare feit moet worden afgewogen tegen de mate van gevreesde vervolging bij terugkeer. In gevallen als omschreven in artikel 1F sub b kan sprake zijn van een grote verscheidenheid aan gedragingen. Wanneer de reële angst voor vervolging in het land van herkomst zeer groot is, moet het gepleegde feit, welke valt binnen de categorie van artikel 1F sub b, zeer ernstig zijn om de vreemdeling uit te zetten. Wanneer de misdrijven vallen in sub a of c van artikel 1F is een dergelijke test niet vereist, aangezien de daden per definitie al de maatstaf hebben ernstig genoeg te zijn.64

4.3 Toepassing van artikel 1F in Nederland in het licht van de waarborgen van de UNHCR

In Nederland wordt om aannemelijk te maken dat ernstige redenen zijn om te

veronderstellen dat sprake is van een handeling als omschreven in artikel 1F de ‘personal

and knowing participation test’ toegepast. Dit betekent dat de staatssecretaris onderzoekt of

de vreemdeling weet heeft gehad of had behoren te hebben dat ernstige

mensenrechtenschendingen werden begaan binnen de organisatie of instelling waar de vreemdeling werkzaam was (het onderdeel knowing participation), en of de vreemdeling hieraan persoonlijk heeft deelgenomen (personal participation).65

Ingevolge onderdeel C1/5.13.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is onder meer sprake van ‘knowing participation’ indien betrokkene werkzaam was voor een

onderdeel van een regerings- of overheidsorgaan, bijvoorbeeld voor een onderdeel van het leger, dat volgens gezaghebbende en vrij toegankelijke rapportages op systematische wijze en/of op grote schaal misdrijven als bedoeld in artikel 1F heeft gepleegd in de periode dat betrokkene daar werkzaam was. Onder ‘personal participation’ wordt verstaan niet slechts het door de vreemdeling zelf of in diens opdracht plegen van het misdrijf, maar ook het door de vreemdeling direct faciliteren, dat wil zeggen het door zijn handelen en/of nalaten in wezenlijke mate daaraan bijdragen. Onder wezenlijke bijdrage wordt verstaan een bijdrage

Protection, Geneva 4 September 2003, paragraaf 77, 78.

65 Zie bijvoorbeeld: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2851; Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 24 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1830 en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 17 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1441

(25)

die feitelijk effect heeft gehad op het begaan van het misdrijf in die zin dat het misdrijf hoogstwaarschijnlijk niet op dezelfde wijze zou hebben plaatsgevonden indien niemand de rol van betrokkene had vervuld, dan wel betrokkene gebruik had gemaakt van

mogelijkheden het misdrijf te voorkomen.66

4.3.2. De bewijslast

Op grond van artikel C2/6.2.8.4. van de Vc 2000 ligt de bewijslast en de

verantwoordelijkheid voor het aantonen dat sprake is van een handeling die in strijd is met artikel 1F bij de IND. Wanneer deze ernstige redenen zijn aangetoond, is het aan de vreemdeling dit gemotiveerd te weerleggen.

Wanneer uit een algemene bron, zoals bijvoorbeeld een ambtsbericht, blijkt dat de

organisatie waarvoor de vreemdeling heeft gewerkt wordt bestempeld als misdadig, wordt door de staatssecretaris aangenomen dat sprake is van handelingen zoals omschreven in artikel 1F.67_{De staatssecretaris meent dat hiermee het bestuursrechtelijk bewijsvermoeden is}

gegeven. Dit betekent dat het dan aan de vreemdeling is om tegenbewijs te leveren tegen dit ambtsbericht en deze zelf feiten en omstandigheden moet aandragen om het

bewijsvermoeden te weerleggen.68_{Dit is bijvoorbeeld het geval inzake van onderofficieren}

die werkzaam zijn geweest bij het Afghaanse KhAD/WAD. In 2000 is hierover een algemeen ambtsbericht geformuleerd.69

Aan de toepassing hiervan wordt getwijfeld door onder andere de UNHCR.70_{Ook de}

Europese Commissie heeft uitgesproken een mogelijke schending van Europees recht te zien in deze toepassing.71_{En ondanks dat het Hof van Justitie van de EU in 2010 oordeelde dat}

een lidstaat steeds individueel onderzoek moet doen naar de betrokkenheid van de

vreemdeling in het geval van tegenwerping van artikel 1F en dit in Nederland niet het geval is, oordeelt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) hierover anders. De Afdeling overweegt dat uit eerdere rechtspraak volgt dat een ambtsbericht

66 Zoals volgt uit onderdeel C1/5.13.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000

67 Notitie betreffende de toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag 6 juni 2008 en C2/7.10.2.4 Vc 2000 68 B. Wallage, L. Van Wijnbergen & R. Van Binsbergen, ‘Het bestuursrechtelijk bewijsvermoeden bij de toepassing van artikel 1F Vluchtlingenverdrag: een vreemdeling is geen vuilniszak’, NJB 2017/1703, 11 september 2017, p.3

69 Ministerie van Buitenlandse Zaken, ambtsbericht ‘Veiligheidsdiensten in communistisch Afghanistan’, 29 februari 2000.

70 Zie hiervoor: ‘Note on the Structure and Operation of the KhAD/WAD in Afghanistan 1978-1992’

(26)

voldoende grond biedt om te stellen dat ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat een vreemdeling een handeling heeft begaan zoals omschreven in

artikel 1F.72_{Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan een ambtsbericht van de}

Minister van Buitenlandse Zaken worden aangemerkt als een deskundigenadvies ten

behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Daartoe dient een ambtsbericht op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie te verschaffen, onder aanduiding - voor zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen waaraan deze is ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan mag van de juistheid van die informatie uit worden gegaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Hiermee is het bestuursrechtelijk bewijsvermoeden, aldus de Afdeling, gegeven. Daarnaast is het de norm dat deskundigenberichten marginaal worden getoetst door de rechter.73_In

haar uitspraak van 30 november 2004 heeft de Afdeling geoordeeld dat de onderliggende stukken van het ambtsbericht in het geval van de KHAD/WAD officieren de conclusie kunnen dragen dat alle officieren en onderofficieren van de KHAD/WAD persoonlijk betrokken zijn geweest bij het arresteren, ondervragen, martelen en soms executeren van verdachte personen. Aan de inhoud van de notitie van de UNHCR komt geen betekenis toe omdat deze is gebaseerd op bronnen die niet nader zijn gespecificeerd, waardoor twijfel bestaat over de objectiviteit, betrouwbaarheid en onafhankelijkheid hiervan.74

Interessant is dat hetzelfde geldt voor de ambtsberichten die door de staatssecretaris worden aangehaald. Het is voor de vreemdeling niet mogelijk te onderzoeken op welke gronden dit is gebaseerd. Derhalve is het ook haast onmogelijk dit te weerleggen. Eveneens omdat veel ander bewijs, per definitie wanneer het uit het land van herkomst komt, niet wordt

meegenomen door de Afdeling.75_{De betrouwbaarheid van het ambtsbericht wordt bovenal}

zeer betwist.76_{Omdat eveneens uit Europees recht volgt dat individueel onderzoek dient te}

worden gedaan naar de betrokkenheid van de vreemdeling, is het de vraag of met deze werkwijze EU-recht wordt geschonden.

72 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4295 73Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 12 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2012:BW4295.

74 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 24 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8654.

75 Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, art. 1F Vluchtelingenverdrag in het Nederlands

vreemdelingenbeleid, Den Haag, mei 2008 en B. Wallage, ‘Artikel 1F Vluchtelingenverdrag’, NJB 2015/816, afl. 17, p. 1162-1165.

76 J. Brouwer & P. Bogaers, ‘Waarom het KhAD/WAD-ambtsbericht van 29 februari 2000 onjuist is en onbetrouwbaar’, NJB 2018/ 750, 16 april 2018.

(27)

(28)

In dit geval gaat het om de proportionaliteitstoets zoals bedoeld bij de toepassing van artikel 1F volgens de UNHCR. Het gaat dus niet om een eventuele proportionaliteitstoets in het licht van het EVRM. Van een proportionaliteitstoets als bedoeld in het eerste geval is in Nederland geen sprake.

4.4 Toepassing van artikel 1F in Duitsland in het licht van de waarborgen van de UNHCR

Binnen het Duitse recht is voor de implementatie van artikel 1F van het

vluchtelingenverdrag in de nationale wetgeving geruime tijd sprake geweest van verschillende manieren van de interpretatie van de exclusion clauses.77_{Sinds de}

implementatie van artikel 1F en de door het Bundesverwaltungsgericht gestelde vragen aan het EHRM,78_{is sprake van een meer uniform beleid conform de door de UNHCR gestelde}

eisen. Om te oordelen of sprake is van een handeling als in artikel 1F van het

vluchtelingenverdrag stelt het Bundesverwaltungsgericht dat het volgens de UNHCR aan de relevante lidstaat is om daarover een soevereine beslissing te nemen.79

Naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Bundesverwaltungsgericht aan het EHRM in de zaak B en D zijn maatstaven gegeven waaraan moet worden getoetst om te oordelen of sprake is van individuele verantwoordelijkheid van de vreemdeling.80

In latere rechtspraak is naar voren gekomen dat bij het oordeel of iemand in een organisatie met een terroristisch oogmerk een individuele rol had van belang welke rol die persoon had, welke positie binnen de organisatie de vreemdeling vervulde, welke kennis hij had of behoorde te hebben van de activiteiten.81_{Dit is dan ook in het Duitse recht de norm.}

Het Bundesverwaltungsgericht meent dat voor de vraag of sprake is van een handeling als omschreven in artikel 1F geen bewijs moet zijn zoals dit is in het strafrecht is geregeld. De term ‘ goede redenen’ zoals deze vermeld is in de Duitse wetgeving vraagt om bewijs met

77 UNHCR, UNHCR Statement on Article 1F of the 1951 Convention, 2009

78 Hof van Justitie van de Europese Unie, 9 november 2010, gevoegde zaken C-57/09 en C-101/09.

79 Bundesverwaltungsgericht, 24 november 2009, ECLI:DE:BVerwG:2009:241109U10C24.08.0 80 Hof van Justitie van de Europese Unie, 9 november 2010, gevoegde zaken C-57/09 en C-101/09.

(29)

een substantiële weging. Hiervan is sprake wanneer duidelijk en geloofwaardig bewijs is dat de handelingen zijn begaan.82_{De bewijslast hiervoor ligt dus bij de overheid.}83

Het feit dat iemand lid is geweest van een organisatie die doelen had welke (deels) terroristisch van aard waren, is een aanwijzing om de bewijslast om te draaien. Er kan hiervoor verwezen worden naar rapporten van de Verenigde Naties en naar

mensenrechtenrapporten.84_{Dit maakt echter niet dat sprake is van een goede grond voor}

uitsluiting van de vluchtelingenstatus. In elke zaak moet individueel worden besloten of sprake is van handelingen die in strijd zijn met artikel 1F van het vluchtelingenverdrag. De individuele verantwoordelijkheid moet, zoals hierboven omschreven, worden vastgesteld.85

4.4.4 Het proportionaliteitsvereiste

De meerderheid van de Duitse gerechten onderzoeken bij een tegenwerping van artikel 1F aan de vreemdeling eveneens of de vreemdeling nog steeds een gevaar vormt voor de Duitse samenleving. Om die reden wensen deze gerechten nog steeds een proportionaliteitstest uit te voeren. Hier wordt dan ook gepleit voor een meer restrictieve toepassing van artikel 1F waarbij eveneens wordt onderzocht of de vreemdeling nog steeds een gevaar vormt.86

4.5 Toepassing van artikel 1F in het Verenigd Koninkrijk in het licht van de waarborgen van de UNHCR

Ook in het Verenigd Koninkrijk is in de jurisprudentie vastgelegd dat het vraagstuk of een vreemdeling valt onder de uitsluitingsgronden als vermeld in artikel 1F van het

vluchtelingenverdrag geen optioneel vraagstuk is. Het toepassen van dit artikel is dan ook verplicht.87

82 Bundesverwaltungsgericht, 24 november 2009, ECLI:DE:BVerwG:2009:241109U10C24.08.0

8383 _{Bundesverwaltungsgericht, 24 november 2009, ECLI:DE:BVerwG:2009:241109U10C24.08.0}

84 Bundesverwaltungsgericht, 7 juli 2011, ECLI:DE:BVerwG:2011:070711U10C26.10.0

85 Bundesverwaltungsgericht, 7 juli 2011, ECLI:DE:BVerwG:2011:070711U10C26.10.0

86 UNHCR Statement on Article 1F of the 1951 Convention Issued in the context of the primary ruling references to the Court of Justice of the European Communities from the German Federal Administrative Court regarding the interpretation of aritcles 12(2)(b) and (c) of the Qualification Directive, p. 17

87 Asylum and Immigration Tribunal, 14 oktober 2002, Gurung versus the Secretary of State for the Home

(30)

Op de vraag wat bedoeld moest worden met de term ‘ernstige redenen’ zoals omschreven in artikel 1F van het vluchtelingenverdrag meent het Supreme Court dat bij de interpretatie van de term ‘ernstige redenen’ deze een sterker bewijs behoeft dan de term ‘een redelijke grond’ en dat het vereiste van ‘overwegen’ een sterker bewijs behoeft dan ‘verdenken’ of

‘geloven’.88_{Vandaar dat in het Verenigd Koninkrijk de norm is dat “if the decision maker is} satisfied that it is more likely to than not that the applicant has not committed the crimes in question or has not been guilty of acts contrary to the purposes and principles of the UN, it is difficult to see how there could be serious reasons for considering that he has done so. The reality is that there are unlikely to be sufficient reasons for considering the applicant to be guilty unless the decision maker can be satisfied on the balance of probabilities that he is. But the task of the decision maker is to apply the words of the Convention (and the Directive) in the particular case.”89_{Dit betekent dat continu in een individueel geval moet}

worden afgewogen of die ernstige redenen er zijn.

Toepassing van artikel 1F is niet afhankelijk van het lidmaatschap bij een organisatie welke geweld heeft gebruikt of doelstellingen heeft welke dit beoogd. De handelingen van de vreemdeling moeten individueel worden afgewogen tegen het gedrag van de groep op het moment dat de vreemdeling lid was van deze groep.90_{Daarnaast moest de vreemdeling weet}

hebben dat hij een bijdrage leverde aan deze doelstelling.91_{Hiervoor moeten onder andere}

overwogen de aard en de grootte van de organisatie, hoe de vreemdeling betrokken was, zijn positie en invloed. Wanneer de vreemdeling zich bewust was, of behoorde te zijn, van de gevolgen van het handelen en daarmee instemde is sprake van een mens rea. Op grond hiervan kunnen de uitsluitingsgronden worden toegepast.92

In het Verenigd Koninkrijk wordt gesteld dat het aan de vreemdeling is om te bewijzen dat hij voldoet aan de in artikel 1A van het vluchtelingenverdrag gestelde eisen.93_De

88 Supreme Court of the UK, 11 oktober 2012, Al Sirri versus the Secretary of State for the Home Department 89 Supreme Court of the UK, 11 oktober 2012, Al Sirri versus the Secretary of State for the Home

Department, rechtsoverweging 5

90 Supreme Court of the UK, 11 oktober 2012, Al Sirri versus the Secretary of State for the Home Department/ 91 Supreme Court of the UK, 17 maart 2010, JS versus the Secretary of State for the Home Department. 92 Z. Bahtiyar, Exclusion clauses of the Refugee Convention in relation to national immigration legislations,

European policy and human rights instruments, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, 2016, p. 196

93 Z. Bahtiyar, Exclusion clauses of the Refugee Convention in relation to national immigration legislations,

(31)

vreemdeling moet in die context bewijzen dat er een gerechtvaardigde angst is om vervolgd te worden. In het kader van artikel 1F ligt de bewijslast bij de staatssecretaris. Hiervoor worden als bewijsmiddelen het interview met de vreemdeling, documenten van

internationale organisaties, documenten van mensenrechtenorganisaties en interne rapporten gebruikt.94

In de zaak Al Sirri is besloten dat wanneer een lijst bestaat waarop staat dat de vreemdeling een verdachte is van terroristische handelingen, dit niet automatisch zou moeten leiden tot uitsluiting maar enkel mag worden gebruikt als bewijs hiervoor. Het is alsnog van belang de test als omschreven onder 4.5.1 uit te voeren om te stellen dat iemand individueel

verantwoordelijk kan worden gehouden en uitsluiting kan worden gerechtvaardigd.95

In section 34 van de Anti-terorrism, Crime and Security Act 2001 is vastgelegd dat geen proportionaliteitstest wordt uitgevoerd om te onderzoeken of de uitzetting van de

vreemdeling wel proportioneel is aan de angst welke deze heeft om terug te keren naar het land van herkomst.

European policy and human rights instruments, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, 2016, p. 199

(32)

HOOFDSTUK 5: NATIONALE TOEPASSING TEN OPZICHTE VAN WAARBORGEN DIE VOLGEN UIT HET EVRM

In hoofdstuk 4 zijn waarborgen omschreven die volgen uit stukken van de UNHCR. In het kader van toepassing van artikel 1F lijkt echter ook, aangezien sprake is van uitsluiting van het vluchtelingenverdrag als wel Europese richtlijnen, het EVRM van belang. Om te onderzoeken of artikelen van het EVRM een belemmering kunnen zijn voor de toepassing van artikel 1F wordt hieronder allereerst het belang van het EVRM uiteengezet en

vervolgens de toepassing van Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk in het licht van het EVRM besproken. De focus ligt hierbij op de artikelen 3 en 8 welke een

belemmering kunnen vormen voor uitzetting van de vreemdeling.

5.1 Het belang van het EVRM

Het EVRM bevat op zichzelf geen bepalingen over vluchtelingen of diens status. Het EHRM kan derhalve niet oordelen over de toepassing van het vluchtelingenverdrag. Het recht om te beslissen of vreemdelingen welkom zijn of uitgesloten worden in het land van aanvraag, ligt dan ook in principe bij de lidstaten van het EVRM.96_{Het EVRM verplicht de}

lidstaten echter wel de rechten die voortvloeien uit het EVRM te verzekeren aan een ieder die zich binnen de rechtsbevoegdheid van de lidstaat bevindt. Dat betekent dat op die grond beperkingen bestaan tegen de uitzetting van asielzoekers.97_{De lidstaten zijn immers altijd}

verplicht de rechten en vrijheden die uit dit verdrag voortvloeien te respecteren.98_{Dit volgt}

direct uit artikel 1 van het EVRM, waarin, vertaald in het Nederlands, is opgenomen dat “de

Hoge Verdragsluitende Partijen een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag te verzekeren”.99

Daarnaast kan in Nederland een direct beroep worden gedaan op rechten die voortvloeien uit het EVRM op grond van artikel 94 van de Grondwet. In Duitsland is geen sprake van een directe werking van het EVRM, maar is het EVRM bij Bondswet van 7 augustus 1952 omgezet in Duitse wetgeving.100_{In het Verenigd Koninkrijk is de nationale rechter wettelijk}

European policy and human rights instruments, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, 2016, p. 114 97 EHRM, 28 juni 2011, Sufi en Elmi versus het Verenigd Koninkrijk

98 Background Paper, The EU Charter of Fundamental Rights: What can it do? Open Society European Policy Institute, February 2013.

99 Zoals volgt uit artikel 1 van het EVRM, vertaald gevonden via https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_NLD.pdf