1
Faculteit Economie & Bedrijfskunde
‘'In hoeverre blijft het arm’s length-beginsel toereikend in een digitaliserende economie en
zijn er bruikbare alternatieven?”
Mac Sillevis
Studentennummer:
Inleverdatum: 9 augustus 2018
2
Inhoudsopgave
1 - Inleiding 5
1.1 - Aanleiding van het onderzoek 5
1.2 - Probleemstelling 6
1.3 - Methode van onderzoek 7
1.4 - Opzet en afbakening 7
2 - De digitale economie 9
2.1 - Inleiding 9
2.2 - Globalisering van de economie 9
2.3 - Digitalisering van de economie 10
2.3.1 - Definitie digitale economie 11
2.4 - De digitale economie en de opkomst van nieuwe bedrijfsmodellen 12
2.4.1 - E-commerce 12
2.4.2 - andere bedrijfsmodellen in de digitale economie 13
2.5 - Kenmerken van de digitale economie 15
2.5.1 - Mobiliteit in de digitale economie 16 2.5.2 - Afhankelijkheid van gegevens en gebruikersparticipatie 17
2.5.3 - Netwerkeffecten 18
2.5.4 - Meerzijdige bedrijfsmodellen 18
2.5.5 - Tendens naar een monopolie of oligopolie 19
2.5.6 - Volatiliteit 19
2.6 - conclusie 20
3 - De kern van het arm’s length-beginsel 21
3.1 - Inleiding 21
3.2 - Doel en strekking van het arm’s length-beginsel 22
3.3 - Artikel 9 OESO-modelverdrag 23
3.3.1 - Separate entity approach 23
3.3.2 - Vergelijkbaarheidsanalyse 25
3.3.2.1 - Functionele analyse 26
3.3.2.2 - Kenmerken van goederen en diensten 26 3.3.2.3 - Contractuele voorwaarden, Economische omstandigheden
& Ondernemingsstrategieën 26
3.4 - Artikel 8b Wet Vpb 1969 27
3.5 - Deelconclusie 28
4 - Voor- en nadelen van het arm’s length-beginsel 30
4.1 - Inleiding 30 4.2 - Voordelen 31 4.2.1 - Effectiviteit 31 4.3 - Nadelen 31 4.3.1 - Vergelijkbaarheid 31 4.3.2 - Documentatieverplichting 33 4.3.3 - Hard-to-value intangibles 34
4.3.4 - Vaste inrichting problematiek 35
4.3.4.1 - Wijziging van de uitzonderingsbepaling op de vaste inrichting in
het OESO-modelverdrag 36
4.3.4.2 - significante economische aanwezigheid 36 4.3.4.4 - bronbelasting op digitale transacties 37
4.4 - Deelconclusie 38
5 - De alternatieven voor het arm’s length-beginsel 39
5.1 - Inleiding 39
5.2 - UN Manual - Internationale consensus? 39
5.3 - Formulary apportionment 39
5.4 - Europese alternatieven 43
5.5 - Formulary apportionment - een middenweg 44
5.6 - Deelconclusie 47
7 - Conclusie 48
3
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Mac Sillevis, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige
verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en
dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de
referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot
het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
4
Lijst met afkortingen
B2B - Business-to-business B2C - Business-to-consumer C2C - Consumer-to-consumer
BEPS - Base Erosion and Profit Shifting DGA - Directeur groot-aandeelhouder EC - Europese Commissie
EU - Europese Unie
OESO - Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling VN - Verenigde Naties
5
Hoofdstuk 1 – Inleiding
1.1. Aanleiding van het onderzoek
Op 21 oktober 2015 is de Europese Commissie tot de conclusie gekomen dat Nederland ongeoorloofde staatsteun heeft verleend aan Starbucks. De commissie heeft besloten dat de belasting die Starbucks betaalde, kunstmatig is verlaagd door een Advance Pricing Agreement, oftewel een ruling, van de Nederlandse Belastingdienst. De Commissie geeft aan dat een ruling in beginsel geheel rechtmatig is en geenszins leidt tot staatsteun. Echter, in de ruling in geschil zouden volgens de Commissie kunstmatige en complexe methoden zijn goedgekeurd door de Belastingdienst zodat de winst van Starbucks werd bepaald op een manier die niet overeenkwam met de economische realiteit. De interne verrekenprijzen van het Starbucksconcern waren niet marktconform volgens de Commissie. Dit zou tot gevolg hebben dat het grootste deel van de winst naar het buitenland werd verschoven, aldus de Commissie.1 De Staatssecretaris uit zijn verbazing en die van het kabinet in reactie op het besluit van de Commissie. Hij stelt dat de Belastingdienst een ruling heeft afgesloten waarin de beloning voor het branden van koffiebonen wel degelijk zakelijk is en voldoet aan het arm´s length-beginsel. Bovendien komt in de brief naar voren dat het kabinet grote waarde hecht aan de Nederlandse praktijk en de zekerheid die zij vooraf kan bieden. Daarnaast geeft hij in zijn brief aan dat op basis van het Nederlandse belastingstelsel de winst wordt belast waar waarde wordt gecreëerd. Deze zekerheid is, volgens het kabinet, volledig conform de wetgeving en internationale OESO-methoden. Daarnaast stelt het kabinet dat juist de uitspraak van de Commissie niet aansluit bij de wetgeving en internationale OESO-methoden.2 Om duidelijkheid én jurisprudentie te krijgen tekende het kabinet daarom beroep aan.3 De bovenstaande situatie weergeeft goed dat het arm’s length-beginsel voor meerdere interpretaties vatbaar is.
Nog nooit hebben internationale belastingkwesties zo hoog op de politieke agenda gestaan als vandaag de dag. De integratie van economieën en markten is de afgelopen jaren substantieel gestegen. Dit zorgt voor spanning op het internationale belastingraamwerk, dat al meer dan een eeuw geleden is ontworpen.4 Dit straalt ook af op de publieke opinie. Greenpeace spreekt zich uit in haar rapport Conning the Congo over het arm’s length-beginsel: veel multinationals respecteren het arm’s length-beginsel niet en sluizen hun winsten naar belastingparadijzen via transfer mispricing.5 Action
Aid heeft het over grote multinationals die winst strippen uit winstmakende dochterondernemingen, door de waarde van hun immateriële activa én de dubbelzinnigheid van het arm’s length-beginsel te
1 Redactie Vakstudie Nieuws, ´Nederland verleent volgens Europese Commissie ongeoorloofde staatsteun aan Starbucks´, V/N 2015-55.4.
2 Kabinetsreactie op het besluit van de Europese Commissie inzake Starbucks Manufacturing BV, AFP/2015/948 M, p. 1-2.
3 Kabinetsreactie op het besluit van de Europese Commissie inzake Starbucks Manufacturing BV, AFP/2015/948 M, p. 3.
4 OECD, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in
Inappropriate Circumstances, Action 8-10 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 3.
5 Greenpeace, Conning the Congo, Geraadpleegd op 10 oktober 2017, via
http://www.greenpeace.org/international/Global/international/planet-2/report/2008/7/conning-the-congo.pdf, p. 8.
6 exploiteren.6 Een columniste van Trouw spreekt over: een concept dat transfer pricing heet. Over dit concept stelt zij het volgende: dit is de ergste vorm van witteboordencriminaliteit.7 Dit zijn vrij ongenuanceerde meningen, desalniettemin is duidelijk dat het gebruik van het arm’s length-beginsel ter discussie staat. De OESO onderkend dit probleem ook. In het BEPS-actieplan werd benoemd dat de huidige transfer pricing-regels verkeerd gebruikt kunnen worden, wat resulteert in een verdeling van de winst die niet overeenkomt met de economische werkelijkheid.8
Een ouderwets belastingraamwerk is niet het enige probleem. De digitale economie is relatief nieuw en wordt steeds meer een economie op zichzelf. Deze digitale economie heeft een grote vlucht genomen en deze stijgende lijn zet zich voort. De fiscale wetgeving, met name omtrent de heffingsbevoegdheid, sluit hier moeizaam op aan. Winstverschuivingen en grondslaguitholling kan het gevolg hiervan zijn. Stel dat de heffingsbevoegdheid is vastgesteld, moet de invordering nog op een adequate wijze kunnen plaatsvinden.9
Terwijl de laatste paar decennia de economie in een vogelvlucht is geglobaliseerd, is ook het aantal transacties tussen gelieerde partijen wereldwijd exponentieel gegroeid. Transfer pricing-regels en in het verlengde daarvan het arm’s length-beginsel bepalen de voorwaarden, waaronder de prijs, voor transacties tussen gelieerde partijen hetgeen resulteert in de allocatie van winst aan groepsleden in verschillende landen. Naarmate het aantal transacties tussen gelieerde partijen toeneemt, neemt daarmee ook het belang van de transfer pricing regels toe.10
1.2. Probleemstelling
Terwijl de digitale economie de globalisering stimuleert, bestaat belastingwetgeving met name uit nationale wetgeving van soevereine landen. De sterk voortschrijdende globalisering van de economie zorgt er tegelijk voor dat internationaal opererende ondernemingen op zoek zijn naar mogelijkheden om de wereldwijde effectieve belastingdruk te minimaliseren door gebruikmaking van arbitragemogelijkheden tussen verschillende belastingwetgeving van deze soevereine landen alsook verdragen. Als gevolg hiervan ontstaan er problemen bij het op een juiste wijze belasten van multinationals, die specifieke eigenschappen van de digitale economie gebruiken om dit te frustreren.11 De schijn bestaat dus dat het eenvoudig is om risico’s en activa te verplaatsen naar een jurisdictie met een voordelig belastingtarief. In de huidige digitale economie neemt met name de waarde van immateriële activa toe, terwijl deze activa relatief mobiel is. In het bijzonder wordt moeilijk waardeerbare activa gealloceerd naar landen met een relatief laag belastingtarief indien er al een belastbare aanwezigheid wordt vastgesteld voor digitale ondernemingen. Daarnaast leggen de OESO-richtlijnen een nadruk op de juridische werkelijkheid en slechts in mindere mate op de economische
6 Action Aid, ‘Calling Time, why SABMiller should stop dogding taxes in Africa’, 2010, p. 11. 7 S. Nourhussen, ‘Dit is de ergste vorm van witteboordencriminaliteit’, Trouw 30 november 2012. 8 OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 13-14. 9 P. Kavelaars, ‘Fiscaal digitaal geworstel’, NTFR 2014/2096.
10 OECD, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits
in Inappropriate Circumstances, Action 8-10 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 9.
11 B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, ‘BEPS Action 8-10: Aligning transfer pricing outcomes with value creation’, NTFR 2017/05, § 2.2.
7 werkelijkheid. Dit maakt het mogelijk voor multinationals om te structureren op een zodanige wijze dat deze weinig met de economische werkelijkheid overeenkomt. Voorts komen er in gelieerd verband transacties voor die niet geschieden in ongelieerd verband, hetgeen ook kan leiden tot winstverschuivingen.12 Om deze winstverschuiven te vermijden dienen gelieerde partijen at arm’s length te handelen. Indien gelieerde partijen onder onzakelijke voorwaarden transacties met elkaar aangaan kan dit mogelijkerwijs leiden tot de voordelen die worden behaald met de transactie op een andere wijze tussen hen worden verdeeld dan in het geval er tussen de gelieerde lichamen zakelijk zou zijn gehandeld. Onder het arm’s-length-beginsel vormen de voorwaarden die onafhankelijke partijen voor vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen het toetsingskader.13 Maar dit toetsingskader werkt wellicht niet goed meer in een digitale economie.
Daarom wordt er in dit onderzoek gekeken of het arm’s length-beginsel wel toereikend is in een digitaliserende economie.
Het volgende resulteert in de navolgende centrale vraag: “In hoeverre blijft het arm’s length-beginsel toereikend in een digitaliserende economie en zijn er bruikbare alternatieven?”
De centrale vraag wordt beantwoord door middel van subvragen. De subvragen in kwestie zijn: - Wat houdt het arm’s length-beginsel in en hoe verhoudt dit zich tot de digitale economie? - Wat zijn voor- en nadelen van het arm’s length-beginsel?
- Zijn er alternatieven voor het arm’s length-beginsel en wat zijn de voor- en nadelen hiervan?
1.3. Methode van onderzoek
Door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek wordt onderzocht in hoeverre het arm’s length-beginsel relevant blijft en de mogelijke alternatieven voor dit length-beginsel. Dit zal worden gedaan door beantwoording van beschrijvende en evaluerende subvragen.14 De literatuur omtrent het arm’s length-beginsel staat aan de kern van dit onderzoek. Deze literatuur wordt aangevuld door rapporten van relevante instanties, wetgeving en parlementaire stukken voor een diepgaande analyse. Niettemin zijn er juristen die zich afvragen of deze afbakening van onderzoek leidt tot een inperking van de creativiteit van de schrijver en daarmee in de weg staat van baanbrekend onderzoek.15 Toch zal ik in deze scriptie mij grotendeels aan de fiscale wetenschappelijke methoden en basisregels houden, doch af en toe zal waar nodig improviseren. Dit zal in de opzet en afbakening worden uitgediept.
1.4. Opzet en afbakening
Vanuit een strikt economisch oogpunt is het minimaliseren van te betalen belasting volstrekt logisch.
12 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Deventer: Kluwer 2014, p. 23.
13Vakstudie Vennootschapsbelasting, kern & inleiding bij artikel 8b Arm’s length-beginsel.
14 L.J.A. Pieterse, Fiscale methodologie. Over de kunst van het schrijven van papers en scripties, Den Haag: Boom Fiscale Uitgevers 2016, p. 19-20.
15 L.J.A. Pieterse, Fiscale methodologie. Over de kunst van het schrijven van papers en scripties, Den Haag: Boom Fiscale Uitgevers 2016, p. 23.
8 Ondernemingen willen zo laag mogelijke kostenposten wat resulteert in hogere winsten.16 Echter, dit
is niet altijd wenselijk voor ondernemingen. Tegenover deze belasting staan namelijk ook baten. Het minimaliseren van de belasting leidt tot lagere inkomsten voor de overheid en per slot van rekening zijn ondernemingen ook gebaat bij een goed functionerende overheid. Maar in deze scriptie wordt aangenomen dat het nastreven van een zo laag mogelijke belastingdruk door ondernemingen schadelijk is voor een jurisdictie.17 Immers, dit kan leiden tot schadelijke belastingconcurrentie en de
welbekende ‘race to the bottom’. Belastingconcurrentie leidt tot een steeds grotere verschraling van inkomsten terwijl de fiscale wetgeving direct de mogelijkheden beïnvloedt die de jurisdictie heeft om collectieve goederen en diensten aan te bieden en een schappelijke inkomensverdeling te bereiken.18
Om te beginnen wordt in hoofdstuk 2 de digitale economie beschreven. Om te begrijpen hoe de digitale economie werkt en op welke wijze in deze economie waarde wordt gecreëerd wordt er ingegaan op de belangrijkste bedrijfsmodellen en de eigenschappen van deze modellen
Aansluiten wordt in hoofdstuk 3 de subvraag ‘Wat houdt het arm’s length-beginsel in?’ uitgewerkt. Hierin wordt het arm’s length-beginsel besproken, de seperate entity approach en het doel hiervan. Verder wordt nader ingegaan op de werking van het arm’s length-beginsel.
Vervolgens worden in hoofdstuk 4 de voor- en nadelen van het arm’s length-beginsel besproken, met name in relatie tot een digitale economie.
Nadien zullen in hoofdstuk 5 alternatieven voor het arm’s lenth-beginsel worden besproken en zal er een middenweg tussen global formulary apportionment en het arm’s length-beginsel gepresenteerd worden.
Ten slotte wordt in hoofdstuk 6 aan de hand van bevindingen van de subvragen een conclusie gevormd om een antwoord op de probleemstelling te geven.
16P. Essers, T. Raaijmakers, R. Russo, P. van der Schee, L. van der Tas & P. van der Zanden. ‘The
influence of IAS/IFRS on the CCCTB, Tax Accounting, Disclosure, and Corporate Law Accounting Concepts. A Clash of Cultures’, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2009.
17 J.L.M Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014, p. 173-183. 18 S.A. Stevens, ´De fair share plicht van landen en ondernemingen´, TFO 2014/131.2
9
Hoofdstuk 2 – De digitale economie
2.1. Inleiding
De digitale economie wordt gekenmerkt door een ongeëvenaarde afhankelijkheid van immateriële activa, het massale gebruik van gegevens, de wijdverbreide toepassing van veelzijdige bedrijfsmodellen waarbij waarde wordt gecreëerd met gratis producten en diensten, en de moeilijkheid om de jurisdictie te bepalen waarin deze waardecreatie plaatsvindt. Dit roept vragen op over hoe ondernemingen in de digitale economie waarde toevoegen en winst maken, hoe de digitale economie zich verhoudt tot de begrippen bron- en woonplaats of wat het karakter is van inkomsten, voor belastingdoeleinden.19 In dit hoofdstuk worden de verschillende bedrijfsmodellen binnen de
digitale economie beschreven en verklaard aan de hand van versnelde globalisatie en een gedigitaliseerde economie.
2.2. Globalisering van de economie
Globalisering heeft een politiek-historische en een technologische basis. Dit nam politiek-historisch een vogelvlucht toen in 1989 het IJzeren Gordijn viel. Het betekende het einde van de Koude Oorlog waardoor wereldhandel hervatte. De technologische basis ontstond in 1991, de wereld ging massaal online. Globalisering heeft veel goeds gebracht: verspreiding van kennis en technologie, goedkopere producten door een toename in concurrentie, een grotere variatie van producten, lagere transportkosten om deze producten te transporten, meer handel, investeringen en kapitaalstromen en een efficiëntere allocatie van productiefactoren. Maar globalisering heeft niet enkel positieve effecten.20
Nationale problematiek veranderd in internationale problematiek. Staten worden gedwongen om meer dan alleen nationale politiek te bedrijven, internationale politiek wordt een steeds belangrijker component. Deze tendens is ook duidelijk zichtbaar als het om belastingen gaat.21 Voor de globalisering van de economie werd een soeverein belastingstelsel en fiscaal beleid in de eerste plaats ontwikkeld door een land om het hoofd te bieden aan nationale economische en sociale problemen.22 Echter, dit is nu anders, de globalisering van de economie uit zich in een toenemende omvang van eerder genoemde internationale investerings-, handelsstromen en kapitaalbewegingen. Rechtspersonen verplaatsen zich steeds gemakkelijker naar andere landen. Binnen de Europese Unie hebben het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal de fysieke- en juridische belemmeringen verminderd. Er ontstaat een steeds grotere economie zonder grenzen. Met name multinationals gebruiken dit verschijnsel bij het streven naar de minimalisering van fiscale lasten.23 Dit kan leiden tot erosie van de belastinggrondslag in fiscale jurisdicties met een betrekkelijk hoge
19 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 1.
20 P.F.E.M. Merks, ‘Globalisering en vennootschapsbelasting’, WFR 2005/1659, § 2. 21 P.F.E.M. Merks, ‘Globalisering en vennootschapsbelasting’, WFR 2005/1659, § 3.
22 OECD (1998), ‘Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue’, Parijs: OECD Publishing 1998, p. 13. 23 Kamerstukken II 1997/98 25 810, nr. 2, § 2.4.2.
10 belastingdruk, hetgeen aanzet tot een toenemende interstatelijke belastingconcurrentie.24 Vervolgens leidt dit weer tot belastingerosie in andere landen. Deze landen reageren daarop, waardoor een toenemende onderlinge belastingconcurrentie ontstaat. Deze geschetste ontwikkeling kan leiden tot een belastingcompetitie die louter verliezers kent.25 Dit probleem wordt onderkend door de OESO en besproken in het rapport: Harmful tax competition: an emerging global issue.26 Gribnau´s kritiek vat dit samen als:
De agressieve tax planning van multinationals exploiteert ten eigen bate het stelsel van fiscale regels. De focus ligt op de letter van de wet, zonder respect voor de dragende beginselen achter de wet (en verdragen). High tech fiscale structuren worden geconstrueerd met het oog op een maximale winst. Belastingen zijn een kostenpost en die moet worden geminimaliseerd – zo is dan het overheersende motief. De economische dimensie exploiteert de juridische dimensie. Er is sprake van verafgoding van de letter van de wet, maar niet omwille van de rechtsbescherming. De – letter van de – belastingwet wordt een verdienmodel.27
Volgens de kritiek van Gribnau is een deel van het probleem dat de economische dimensie de juridische dimensie exploiteert. Belasting zijn een kostenpost en deze post moet geminimaliseerd worden. Dit wordt gedaan door de belastingwet naar de letter te interpreteren en niet naar de geest. De OESO-richtlijnen, waarmee het arm’s length-beginsel wordt uitgelegd, leggen ook de nadruk op de juridische werkelijkheid en slechts in mindere mate op de economische werkelijkheid.28 Dit geeft de mogelijkheid om juridische/bedrijfsstructuren op te tuigen waarbij form over substance geldt hetgeen leidt tot ongewenste uitkomsten.
2.3. Digitalisering van de economie
Ook de ontwikkeling van de digitale economie wordt gezien als een aanleiding voor een groot aantal uitdagingen voor wetgevende instanties.29 Goedkopere computers, de opkomst van internet als
communicatiemiddel, de snelle ontwikkeling van mobiel internet, en de toenemende rol van sociale netwerken op het internet en commerciële platforms heeft de werking van de economie en multinationals sterk beïnvloed.30 Technologische ontwikkelingen zijn van grote invloed op de
bedrijfsvoering. De grootste hotelketen, Airbnb heeft geen eigen kamers. Mocht een taxi gewenst zijn, dan kan deze besteld worden via Uber, de grootste aanbieder van taxi’s zonder eigen auto’s.31
Videotheken zijn vervangen door streamingsdiensten zoals Netflix. Boeken worden of besteld, dan wel
24 S.A.W.J. Strik, ‘Globalisering, internationalisering en digitalisering’, Cursus Belastingrecht Vpb, § 0.0.5.a. 25 Kamerstukken II 1997/98 25 810, nr. 2, § 2.4.2.
26 OECD (1998), ‘Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue’, Parijs: OECD Publishing 1998. 27 J.L.M. Gribnau, ‘Belastingen als olifant’, NTFR 2016/684, § 2.
28 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen: de verdeling van de winst van een multinational’, Deventer: Kluwer 2014, p. 23.
29OECD, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 98.
30 EU Science Hub. Digital economy, Geraadpleegd op 9 januari 2018, via
https://ec.europa.eu/jrc/en/research-topic/digital-economy
11 wordt een digitale variant verkregen via Amazon. 32 In 2013 experimenteerde Amazon zelfs al met het
bezorgen van post via drones en onbemande vliegtuigen. Inmiddels gebeurt dit al in China.33
De ontwikkeling van deze bedrijfsmodellen heeft tot gevolg dat bedrijven tegenwoordig op een fundamenteel andere wijze werken dan in de tijd dat de internationale belastingwetgeving werd ontworpen. Fysieke aanwezigheid is bijvoorbeeld niet meer nodig om goederen en diensten in een markt te verkopen, hetgeen het moeilijker kan maken om de belastinggrondslag te bepalen. Met één klik op de computer, kan over de hele wereld goederen besteld worden. Dit vertaalt zich in een groter marktbereik, lagere prijzen en nieuwe kansen.34
Voorts vinden deze ontwikkelingen in een rap tempo plaats. In 2006 stond er maar één technologiebedrijf in de top 20 grootste bedrijven, goed voor slechts 7% van de marktkapitalisatie. In 2017 waren 9 van de top 20 bedrijven naar marktkapitalisatie technologiebedrijven, goed voor 54% van de totale top 20 naar marktkapitalisatie.3536 Deze tendens is ook te zien in Europa. Bijna een derde
van de groei van de totale industriële productie in Europa bestaat dankzij het gebruik van digitale technologieën.37 Tussen 2008 en 2016 groeide de omzet bij de top 5 van e-commerce retailers
gemiddeld met 32% per jaar. In dezelfde periode groeiden de inkomsten in de gehele Europese detailhandel gemiddeld met 1% per jaar.38 Ook in Nederland is deze trend waar te nemen. De
e-commerce is in Nederland, als aandeel in de totale bedrijfsomzet toegenomen, van 3,4% in 1999 naar 14,1% in 2009.39 Opkomende digitale technologieën zoals het internet der dingen, kunstmatige
intelligentie en big data zullen leiden tot weer andere bedrijfsvoering en daarmee nog meer uitdagingen voor wetgevende instanties.40
2.3.1. Definitie digitale economie
De term ‘digitale economie’ werd voor het eerst gebruikt door Don Tapscott, maar hij definieert de term niet.41 De OESO geeft ook geen definitie, desondanks wordt de digitale economie wel meerdere
keren omschreven. In 2012 heeft de OESO de digitale economie als volgt omschreven: de digitale economie bestaat uit markten die gebaseerd zijn op digitale technologieën die de handel in goederen en diensten vergemakkelijken via e-commerce. De digitale economie is een overkoepelende term die
32 S. Kroon, ‘Fiscale kansen en bedreigingen op de digitale snelweg’, WFR 2016/245, § 3.
33M. Willems, ‘Daar komt je pakketje aangevlogen: Amazon wil bezorgen met drones’, NRC 2 december 2013.
34 European Commission, A fair and Efficient Tax System in the European Union for the Digital Single Market, 2017, p. 4-5.
35 PwC, ‘Global Top 100 Companies by market capitalization’, 2017, p. 35. 36 Financial Times, Global 500 2006, Geraadpleegd op 9 januari 2018, via https://www.ft.com/content/19e214d6-f7c7-11da-9481-0000779e2340
37 European Commission, A fair and Efficient Tax System in the European Union for the Digital Single Market, 2017, p. 4.
38 European Commission, A fair and Efficient Tax System in the European Union for the Digital Single Market, 2017, p. 4.
39 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 56.
40 EU Science Hub. Digital economy, Geraadpleegd op 9 januari 2018, via
https://ec.europa.eu/jrc/en/research-topic/digital-economy
41 D. Tapscott, ‘The digital economy : promise and peril in the age of networked intelligence’, New York: McGraw-Hill 1997.
12 wordt gebruikt om markten te beschrijven die zich richten op digitale technologieën. Deze bestaat doorgaans uit de handel in informatie, goederen en diensten door e-commerce.42 In hetzelfde rapport
wordt de digitale economie omschreven als een deel van een economie die de handel in goederen en diensten mogelijk maakt en uitvoert via elektronische handel op het internet.43 In 2015 heeft de OESO
vervolgens de digitale economie omschreven als het resultaat van een transformatieproces dat voortvloeit uit informatie- en communicatietechnologie.44 Uit deze omschrijvingen blijkt dat de digitale
economie een overkoepelende term is voor het deel van de economie dat resulteert uit informatie- en communicatietechnologie.
De la Faria omschrijft de digitale economie als een verzamelnaam voor verschillende onderdelen van de economie met allen eigen karakteristieken, zoals online shopping, de deeleconomie, het gaat dan om het ontstaan van nieuwe economische structuren met een sterke nadruk op immateriële activa.45
Uit deze beschrijving blijkt dat de digitale economie niet eenduidig samen te vatten is.
In deze scriptie zal voortaan worden uitgegaan van een samentrekking van de voorgaande definities. Deze - eigen - definitie luidt als volgt: het deel van de economie dat bestaat uit alle economische
processen, transacties, interacties en activiteiten die gebaseerd zijn op informatie- en communicatietechnologie.
2.4. De digitale economie en de opkomst van nieuwe bedrijfsmodellen
De digitale economie heeft geleid tot een aantal nieuwe bedrijfsmodellen. Sommige van deze bedrijfsmodellen kunnen elkaar aanvullen en andere bedrijfsmodellen kunnen elkaar overlappen. De bedrijfsmodellen die hieronder worden besproken zijn niet limitatief. De zaken die worden besproken zijn e-commerce, betalingsdiensten, app stores, online advertenties, cloud computing, flitshandel en participatieve media.46 Vervolgens zal in paragraaf 2.4 de fiscale relevantie van deze zaken worden
besproken.
2.4.1. E-commerce
Elektronische handel, oftewel e-commerce, is door de OESO gedefinieerd als:
the sale or purchase of goods or services, conducted over computer networks by methods specifically designed for the purpose of receiving or placing of orders. The goods or services are ordered by those methods, but payment and the ultimate delivery of the goods or service do not have to be conducted
42 OESO, ‘The Digital Economy’, Parijs: OECD Publishing 2012, p. 5. 43 OESO, ‘The Digital Economy’, Parijs: OECD Publishing 2012, p. 91.
44 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 11.
45 M.L. Schippers & C.E. Verhaeren, ‘Taxation in a digitising world’, WFR 2017/249, § 2.
46 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
13
online. An E-commerce transaction can be between enterprises, households, individuals, governments, and other public or private organisations.47
Voor deze scriptie wordt voortaan deze definitie gebruikt voor e-commerce. E-commerce kan worden gebruikt om het bestellen van goederen of diensten te vergemakkelijken. Deze goederen en diensten kunnen zowel via conventionele kanalen worden geleverd of volledig elektronisch geleverd worden. De OESO onderscheid de volgende drie categorieën in e-commerce48:
• Het overgrote deel van e-commerce bestaat uit transacties waarbij een bedrijf producten of diensten aan een ander bedrijf verkoopt, oftewel business-to-business (B2B).
• Business-to-consumer (B2C) modellen behoorden tot de vroegste vormen van e-commerce. Een bedrijf dat een B2C-model gebruikt, verkoopt goederen of diensten aan personen die buiten het kader van hun beroep handelen. Deze verkochte goederen en diensten kunnen zowel materieel als niet-materieel zijn.
• Consumer-to-consumer (C2C) transacties komen steeds vaker voor. Bedrijven die betrokken zijn bij C2C e-commerce spelen de rol van intermediair, waardoor individuele consumenten hun activa kunnen verkopen of huren.
2.4.2. Andere bedrijfsmodellen in de digitale economie
BetalingsdienstenVan oudsher vereist het verstrekken van financiële informatie, zoals bankrekening- of creditcardinformatie, aan een onlineverkoper een hoge mate van vertrouwen, met name als er sprake is van een onbekende leverancier. Online betalingsdienstaanbieders fungeren als tussenpersoon tussen online kopers en verkopers. Zij accepteren betalingen van kopers via een verscheidenheid aan betaalmethoden, verwerken die betalingen en storten dit naar de verkoper. Dit zorgt voor een hogere mate aan vertrouwen en veiligheid, met name bij C2C-transacties.49 Het bedrijfsmodel van
betalingsdienstaanbieders bestaat doorgaans uit een vergoeding voor elke transactie.50 De digitale
economie heeft ook aanleiding gegeven tot cryptocurrencies,51 deze kunnen worden gebruikt voor de
aankoop van goederen en diensten van bedrijven die ermee instemmen deze alternatieve valuta te accepteren. Ondersteund door blockchain-technologie, beloofden cryptocurrencies een einde aan betalingsdiensten door derden en barrières bij financiële transacties. De afgelopen jaren groeiden de cryptocurrencies exponentieel. Op het hoogtepunt van 2017 bestonden er meer dan 1.300 cryptocurrencies, met een gecombineerde marktkapitalisatie van bijna USD 650 miljard, dit is ongeveer evenveel als het BBP van landen zoals Saoedi-Arabië Arabië. Bitcoin (BTC) zelf, de meest populaire cryptocurrency, heeft een marktkapitalisatie vergelijkbaar met economieën zoals Maleisië
47 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 55.
48 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 55-56.
49 Een voorbeeld hiervan is Bookmatch.
50 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 57.
14 en Vietnam.52 Het is daarmee mogelijkerwijs een toekomstig alternatief voor het gebruik voor
betalingsdiensten.53
App stores
Application stores nemen doorgaans de vorm aan van een online winkelplatform, die toegankelijk zijn
via het digitale apparaat van de consument. Op zo’n platform kan de consument informatie en recensies bekijken, een app kopen en automatisch downloaden en installeren. App stores bevatten doorgaans zowel applicaties die zijn ontwikkeld door de beheerder van de app-store en door externe ontwikkelaars. Normaal gesproken worden apps verkocht tegen een vast bedrag maar gratis apps kunnen worden ondersteund door advertenties.54
Online advertenties
Online adverteerders maken gebruik van het internet als een medium om goederen en diensten aan potentiële klanten aan te bieden. De belangrijkste typen online advertenties zijn displayadvertenties en zoekmachine-advertenties. Bij displayadvertenties betaalt een adverteerder om advertenties weer te geven, deze advertenties zijn gekoppeld aan inhoudelijke weergaven van hetgeen bekeken wordt en gebruikersgedrag. Bij zoekmachine-advertenties betaalt een adverteerder om te verschijnen als resultaat bij een zoekopdracht. Bedrijven zijn vaak bereid om gratis diensten aan consumenten aan te bieden zodat voldoende gebruikers worden aangetrokken. Indien voldoende afnemers gebruik maken van de dienst, zal dit op haar beurt voldoende adverteerders aantrekken. De meest succesvolle online adverteerders55 zijn bedrijven die een grote gebruikersgroep combineren met geavanceerde
algoritmen om gebruikersgegevens te verzamelen, analyseren en verwerken om gerichte advertenties mogelijk te maken.56
Cloud computing
Cloud computing is het aanbieden van gestandaardiseerde, configureerbare, on-demand, online computerdiensten, waaronder opslag, software en gegevensbeheer, door middel van gedeelde fysieke en virtuele bronnen. Cloud computing biedt afnemers vaak een kosteneffectief alternatief voor het aanschaffen en onderhouden van een eigen IT-infrastructuur, aangezien de kosten van de infrastructuur over het algemeen worden gedeeld door een brede gebruikersbasis. Deze voordelen van cloud computing worden grotendeels bepaald door schaalvoordelen, terwijl de omzet vooral wordt gegenereerd door de verkoop van abonnementen.57
52 B. Quinlan & H. Cheng, Fool’s gold? ‘Unearthing the world of cryptocurrency’, Quinlan & Associates, p.6. 53 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 57.
54 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 58.
55 Een voorbeeld hiervan is Google.
56 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 58-59.
57 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
15
Flitshandel
Bij flitshandel wordt gebruik gemaakt van geavanceerde technologie, waaronder complexe algoritmen, om effecten met hoge snelheid te verhandelen. Grote aantallen orders, die doorgaans vrij klein zijn, worden binnen microseconden naar beurzen gestuurd. De parameters voor deze transacties worden bepaald door middel van algoritmen die worden uitgevoerd op krachtige computers, die enorme hoeveelheden marktgegevens analyseren en kleine prijsbewegingen of kansen voor marktarbitrage benutten die slechts voor enkele milliseconden kunnen optreden. Omdat transacties volledig elektronisch worden uitgevoerd, vereist flitshandel over het algemeen geen personeel in het land waar de transacties worden uitgevoerd. De implementatie en uitvoering van een succesvol bedrijfsmodel in flitshandel is afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de ontwikkeling van het algoritme zelf en het schrijven van programma’s die bij hoge verliezen automatisch de handel stilleggen om snel optredende verliezen te voorkomen. Bovendien hangt flitshandel af van het vermogen om sneller te zijn dan concurrenten, bij transacties die binnen microseconden worden verstuurd, zorgt dit ervoor dat het extreem gevoelig is voor snelheid. Als gevolg hiervan is de locatie van de server erg belangrijk voor een bedrijf. Servers in de buurt van de betreffende beurs geven een significant voordeel op concurrenten.58
Participatieve media
Participatieve media zijn tussenpersonen die gebruikers in staat stellen om samen te werken en bij te dragen aan het ontwikkelen, uitbreiden, beoordelen, becommentariëren en distribueren van door gebruikers gemaakte inhoud. Er is een reeks aan verschillende platforms gemaakt, waaronder sociale netwerksites, podcasting en virtuele werelden, waarbij omzet op vele manieren gemaakt wordt. Dit kan door vrijwillige bijdragen, op basis van abonnementen, op advertenties gebaseerde bedrijfsmodellen, het verkopen van goederen en diensten aan de community of met de verkoop van gebruikersgegevens.59
2.5. Kenmerken van de digitale economie
De voorgaande bedrijfsmodellen worden gekarakteriseerd door een aantal kenmerken, die vanuit fiscaal oogpunt potentieel relevant zijn. De potentiële relevantie hiervan wordt besproken in de volgende sub-paragrafen. Hoewel deze functies misschien niet allemaal tegelijk in een bepaald bedrijfsmodel aanwezig zijn, kenmerken ze de moderne economie steeds meer. Deze kenmerken zijn:60
• Mobiliteit, met betrekking tot (i) immateriële activa waarop de digitale economie zwaar steunt, (ii) gebruikers en (iii) bedrijfsfuncties als gevolg van de verminderde behoefte aan lokaal personeel alsook de flexibiliteit bij het bepalen van de locatie van servers;
58 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 62.
59 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 62.
60 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
16 • Afhankelijkheid van gegevens, in het bijzonder het gebruik van big data;
• Netwerkeffecten, waaronder gebruikersparticipatie, integratie en synergiën;
• Gebruik van meerzijdige bedrijfsmodellen, waarbij de twee kanten van de markt zich in verschillende rechtsgebieden kunnen bevinden;
• Een tendens naar monopolie of oligopolie in bepaalde bedrijfsmodellen die sterk afhankelijk zijn van netwerkeffecten;
• Volatiliteit als gevolg van lage toegangsdrempels en snel evoluerende technologie.
2.5.1. Mobiliteit in de digitale economie
(i) Mobiliteit van immateriële activaDe investering en ontwikkeling van immateriële activa levert een belangrijke bijdrage aan waardecreatie en economische groei voor bedrijven in de digitale economie. Digitale bedrijfsmodellen hangen bijvoorbeeld vaak sterk af van software en zullen aanzienlijke middelen besteden aan onderzoek en ontwikkeling om bestaande software te upgraden of om nieuwe softwareproducten te ontwikkelen.
Naarmate bedrijfsmodellen digitaliseren, groeit het relatieve belang van de immateriële activa vaak, wat resulteert in een nog grotere waarde concentratie in immateriële activa. Volgens de OESO kan op grond van bestaande belastingregels de rechten op die immateriële activa vaak gemakkelijk worden toegewezen en overgedragen aan verbonden ondernemingen. Dit heeft tot gevolg dat het juridische eigendom van de activa kan worden gescheiden van de activiteiten die hebben geleid tot de ontwikkeling van die activa.61 Vervolgens wordt vaak gerechtvaardigd dat deze contractuele toewijzing
en het juridisch eigendom van immateriële activa grote toewijzingen van inkomsten aan de entiteit rechtvaardigen. Zelf als deze entiteit geen of weinig activiteiten uitvoert.
In 1996 schreef Stevens al dat het internet een eenvoudige en goedkope structuur biedt om gebruik te maken van ‘belastingparadijzen’. Indien de werkelijke leiding van een onderneming in het belastingparadijs is gevestigd en geen vaste inrichting kan worden geconstateerd in het land waar de informatie wordt verstuurd, vindt uitsluitend belastingheffing plaats tegen lokale tarief soms van enkele procenten.62 Op grond van artikel 5 en 7 van het OESO-Modelverdrag is een onderneming
onderworpen aan belasting in een land waarvan zij een niet-inwoner is voor verdragsdoeleinden, indien zij een vaste inrichting in dat land heeft. Dienovereenkomstig is het mogelijk dat een onderneming niet onderworpen aan belasting in het land waar zij klanten heeft indien er geen sprake is van een vaste inrichting. Hoewel het vermogen van een bedrijf om inkomsten te genereren van klanten in een land zonder dat er sprake is van een vaste inrichting in dat land niet enkel voorkomt bij digitale bedrijven, komt dit wel op steeds grotere schaal voor in de digitale economie dan eerder het geval was. Indien het vermogen om het ontstaan van een vaste inrichting te ontlopen wordt gekoppeld
61 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 65.
17 aan strategieën die belastingheffing in andere staten combineert, leidt dit er mogelijk toe dat dergelijke inkomsten nergens worden belast.63
(ii) Mobiliteit van gebruikers en afnemers
Vooruitgang in ICT en de daarmee samenhangende toegenomen verbondenheid die kenmerkend is voor de digitale economie, zorgt ervoor dat gebruikers steeds meer in staat zijn om commerciële activiteiten op afstand uit te voeren. Een persoon kan bijvoorbeeld in één land wonen, terwijl hij in een ander land verblijft een app kan kopen en vervolgens de applicatie in een derde land gebruiken.64
Dit leidt tot complexe vraagstukken van winstallocatie alsook administratieve problemen. Waar wordt de winst gegenereerd en hoe wordt dit geadministreerd?
(iii) Mobiliteit van bedrijfsfuncties
Verbeterde telecommunicatie en informatiebeheersingssoftware hebben de kosten voor het organiseren en coördineren van complexe activiteiten over lange afstanden aanzienlijk verminderd. Hierdoor zijn bedrijven steeds beter in staat om hun wereldwijde activiteiten op geïntegreerde basis vanuit een centrale locatie te beheren.65 Ondernemingen kunnen functies, activa of risico's
onderbrengen in jurisdicties met lage belastingen of landen met preferentiële regimes, en daardoor inkomsten aan die locaties toewijzen. Hoewel functies zich vaak in een bepaald rechtsgebied bevinden om niet-fiscale redenen, zoals toegang tot geschoolde arbeidskrachten, maar naarmate bedrijfsfuncties steeds mobieler worden, kunnen ondernemingen in toenemende mate functies alloceren naar gunstige belastingjurisdicties.66
2.5.2. Afhankelijkheid van gegevens en gebruikersparticipatie
In de digitale economie is het gebruikelijk dat bedrijven gegevens verzamelen over hun klanten, leveranciers en activiteiten. Hoewel bedrijven altijd al informatie over interacties met klanten hebben gebruikt om hun bedrijfsaanbod te verbeteren, hebben digitale technologieën het vermogen van een onderneming om dergelijke activiteiten te gebruiken en te monitoren enorm vergroot. Als gevolg hiervan zijn gegevens van klanten en gebruikers in belang toegenomen voor bijvoorbeeld participatieve media, met name voor sociale media. In deze branche rapporteren bedrijven bijvoorbeeld vaak aan hun investeerders dat de actieve samenwerking van hun gebruikers een belangrijke key value-driver van het bedrijf is.67 Hoewel het duidelijk is dat veel ondernemingen
manieren hebben ontwikkeld om gegevens te verzamelen, analyseren en uiteindelijk te gebruiken in een bedrijfsmodel, is het lastig om voor een analyse van functies, activa en risico's, om een objectieve
63 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 79.
64 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 65.
65 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 65.
66 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 81.
67 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
18 waarde toe te kennen aan de rauwe data. Bovendien, als hier al een waarde aan toegekend kan worden rijst, door de groeiende afhankelijkheid van gegevens, de vraag of de huidige nexus-benadering toereikend blijft of dat eventuele winsten die toe te rekenen zijn aan het op afstand verzamelen van gegevens door een onderneming belastbaar zijn in de staat waaruit de gegevens zijn verzameld.68
2.5.3. Netwerkeffecten
Netwerkeffecten zijn ook een belangrijk kenmerk van veel bedrijfsmodellen in de digitale economie. Netwerkeffecten ontstaan wanneer compatibiliteit met andere gebruikers belangrijk is, zelfs wanneer communiceren met anderen niet het primaire doel is van een bepaalde technologie. Voor een al besturingssysteem dat wijdverspreid gebruikt wordt zal bijvoorbeeld over het algemeen een grotere hoeveelheid software geschreven worden, wat resulteert in een betere gebruikerservaring. Een ander voorbeeld is een online winkel met een bedrijfsmodel die gebruikers aanmoedigt om producten te beoordelen en te taggen. Deze gebruikersrecensies verbeteren het vermogen van gebruikers om weloverwogen keuzes te maken, terwijl het taggen van producten ervoor zorgt dat producten, die relevant zijn voor hun interesses, makkelijker te vinden zijn.69
2.5.4. Meerzijdige bedrijfsmodellen
Een meerzijdig bedrijfsmodel is gebaseerd op een markt waarin meerdere afzonderlijke groepen of personen interactie met elkaar hebben via een intermediair. Een voorbeeld van een meerzijdig bedrijfsmodel is een betalingssysteem. Dit systeem is waardevoller voor bedrijven als meer consumenten het systeem gebruiken en waardevoller voor consumenten als meer bedrijven het systeem accepteren. Op dezelfde wijze is een besturingssysteem waardevoller voor gebruikers als meer ontwikkelaars voor dit systeem software schrijven en waardevoller voor softwareontwikkelaars als meer potentiële kopers het besturingssysteem gebruiken.70 Een belangrijk kenmerk van
meerzijdige bedrijfsmodellen is dat het vermogen van een bedrijf om een groep klanten aan te trekken vaak afhangt van het vermogen van het bedrijf om een tweede groep klanten of gebruikers aan te trekken. Een bedrijf kan bijvoorbeeld en dienst of product ontwikkelen, dat het gratis of onder de kostprijs aanbiedt zodat een tweede groep klanten, die geïnteresseerd zijn in de gegevens zelf of in de toegang tot de eerste groep wordt aangetrokken. In het geval van internetreclame kunnen gegevens die zijn verzameld van een groep gebruikers of klanten worden gebruikt om een tweede groep klanten de mogelijkheid te bieden reclame op basis van die gegevens te voorzien. Indien deze klantengroepen over meerdere landen verspreid zijn, kunnen uitdagingen zich voordoen met betrekking tot de juiste karakterisering van transacties met gegevens.71
68 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 102-103.
69 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 70-71.
70 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 71-72.
7171 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the
19 De opkomst van de digitale economie zorgde voor een toename in meerzijdige bedrijfsmodellen met een grensoverschrijdende context. Vooral twee kenmerken van deze bedrijfsmodellen zorgden hiervoor, namelijk flexibiliteit en bereik.72
Het eerste kenmerk, flexibiliteit houdt in dat de aard van de digitale informatie en de infrastructuur van het internet de mogelijkheid aanzienlijk uitbreid om meerzijdige bedrijfsmodellen te ontwerpen en te implementeren. Digitale informatie zoals i gebruikersgegevens kunnen worden opgeslagen om waarde te creëren, lang nadat ze zijn geproduceerd. Deze specifieke aard van digitale informatie maakt ze tot activa in bedrijfsmodellen.73
Het tweede kenmerk, bereik houdt in dat de digitale economie het gemakkelijker maakt om hetzelfde bedrijf in verschillende landen te vestigen. Terwijl veel traditionele, meerzijdige bedrijfsmodellen, zoals winkelcentra, beperkt waren tot één locatie als gevolg van fysieke beperkingen of regelgeving. In de digitale economie kunnen bedrijven gemakkelijker een aanbieder en afnemer, die zich ver van elkaar bevinden, verbinden zodat waarde aan beide kanten wordt gemaximaliseerd. Middelen die special ontworpen zijn voor het vergaren van gegevens kunnen zich bij individuele gebruikers bevinden, terwijl de infrastructuur die nodig is om deze gegevens aan afnemers te verkopen elders kan worden gevestigd.74
2.5.5. Tendens naar een monopolie of oligopolie
Op sommige markten, met name wanneer een bedrijf de eerste is die op een onvolgroeide markt grip krijgt, kunnen netwerkeffecten dit bedrijf in staat stellen om in zeer korte tijd een dominante positie te verwerven. Dit vermogen om grip te krijgen en te behouden kan worden versterkt wanneer een octrooi of ander intellectueel eigendomsrecht de exclusieve bevoegdheid verleent om een innovatie op een markt te exploiteren. De impact van deze netwerkeffecten leidt meestal tot dit resultaat, met name wanneer bedrijven een platform of markt aanbieden, waarbij gebruikers de voorkeur geven aan het gebruik van slechts één enkele provider en daardoor één standaard. Vervolgens zorgt dit ervoor dat een derde, die diensten of goederen aanbiedt op het platform hiervoor een hogere prijs moet betalen. In sommige gevallen hebben bedrijven, ondanks de volatiliteit die hieronder wordt geschetst, gebruik kunnen maken van die marktpositie om dominantie veilig te stellen. In markten met deze tendens worden netwerkeffecten vergroot.75
2.5.6. Volatiliteit
Toegangsdrempels voor nieuwe internetbedrijven zijn aanzienlijk verminderd. Als gevolg hiervan hebben bedrijven die een substantieel deel van de markt beheersen in korte tijd een dominante positie
72 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 72.
73 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 72.
74 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 73.
75 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
20 hebben ingenomen, snel weer hun marktaandeel verloren aan concurrenten die hun bedrijf hebben gebouwd op meer krachtige technologie of een duurzamer bedrijfsmodel. Vanwege het snelle tempo van innovatie hebben de weinige bedrijven die lange-termijn succes hebben behaald dit doorgaans gedaan door aanzienlijke middelen te investeren in research en development en startups te acquireren met innovatieve ideeën, nieuwe functies en nieuwe producten te lanceren en continu bedrijfsmodellen te evalueren en aanpassen om hun marktpositie te benutten en dominantie in de markt te behouden.76
De voorgaande bedrijfsmodellen en hun kenmerken hebben duidelijk gemaakt dat het met de belastingheffing in de digitale wereld lastig blijft. Volgens Kavelaars kan de digitale economie alleen in een heffing worden betrokken door omvangrijke voorwaarden en intensieve controle. Daarbij zal in de meeste gevallen de achterliggende fysieke aanbieder het aangrijpingspunt van de heffing moeten zijn.77
2.6. Conclusie
De digitale economie is het deel van de economie dat bestaat uit alle economische processen, transacties, interacties en activiteiten die gebaseerd zijn op informatie- en communicatietechnologie. Dit deel van de economie wordt gekenmerkt door een ongeëvenaarde afhankelijkheid van immateriële activa, het massale gebruik van gegevens, de wijdverbreide toepassing van veelzijdige bedrijfsmodellen waarbij waarde op nieuwe manieren wordt gecreëerd. De ontwikkeling van deze bedrijfsmodellen heeft tot gevolg dat bedrijven tegenwoordig op een fundamenteel andere wijze werken dan in de tijd dat de internationale belastingwetgeving werd ontworpen. Dit roept vragen op over hoe ondernemingen in de digitale economie waarde toevoegen en winst maken, hoe de digitale economie zich verhoudt tot de begrippen bron- en woonplaats of wat het karakter is van inkomsten. De kenmerken van de digitale economie zijn: mobiliteit, met betrekking tot immateriële activa gebruikers en bedrijfsfuncties, afhankelijkheid van gegevens, netwerkeffecten, het gebruik van meerzijdige bedrijfsmodellen, waarbij de twee kanten van de markt zich in verschillende rechtsgebieden kunnen bevinden, een tendens naar monopolie of oligopolie en volatiliteit.
76 OESO, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital
Economy, Action 1 – 2015 Final Report’, Parijs: OECD Publishing 2015, p. 73.
21
Hoofdstuk 3 – Het arm’s length-beginsel
3.1. Inleiding
Een verrekenprijs is de prijs voor een levering van een goed of een dienst, de verkoop of de beschikbaarstelling van een immaterieel actief of het verstrekken van een lening, tussen gelieerde partijen binnen een concern om de fiscale winst te berekenen. Aangezien deze prijzen niet tussen derden tot stand komen, zijn de hoogten van deze prijzen beïnvloedbaar, terwijl ze rechtstreeks verband houden met de belastbare winst in de belastingjurisdicties waarbinnen een concern opereert. Het beginsel dat van groot belang is om dit te voorkomen is het internationaal breedgedragen arm’s length-beginsel. Om te voldoen aan dit beginsel moeten de voorwaarden van een transactie vergeleken worden met de voorwaarden van een transactie tussen onafhankelijke partijen.78
In 1933 werd voor het eerst het arm’s length-beginsel als begrip gebruikt. Een onderzoekscommissie onder leiding van M.B. Carroll moest een oplossing vinden voor de dubbele belasting van belastingplichtigen in internationale situaties.79 De onderzoekscommissie noemde niet expliciet het
arm´s length-beginsel als zodanig om de herstructurering van transacties te ontmoedigen. Echter, de onderzoekscommissie beschouwde het arm's length-principe (aangeduid als de "seperate accounting method") als primair gericht op het onderzoeken en aanpassen van onvoldoende of buitensporige vergoedingen. Vervolgens kwam in 1936 het arm’s length-beginsel voor de eerste keer voor in een multilaterale overeenkomst, namelijk in artikel 6 van de conventie van de Volkenbond.80
Het arm's length-beginsel is neergelegd in art. 9 OESO-Modelverdrag. Tot 1979 was er nauwelijks informatie beschikbaar over de toepassing van verrekenprijsregels. Working Party No. 6 on the Taxation of Multinational Enterprises produceerde in 1979 het rapport "Transfer Pricing and Multinational Enterprises". Dit rapport was aanvankelijk bedoeld om transfer pricing problemen te beschrijven en niet zozeer om regelgeving te creëren.81 Na een aantal jaren werd duidelijk dat de
Richtlijnen van de OESO een update nodig hadden om de ontwikkelingen in de internationale handel en technologische ontwikkelingen te weerspiegelen. In 1995 werd het rapport uit 1979 vervangen door de richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, oftewel de transferpricing richtlijnen.82
Tot 1 januari 2002 was het arm’s length-beginsel nog niet gecodificeerd in Nederland. Desalniettemin kon de inspecteur de fiscale wint corrigeren indien er onzakelijk gehandeld werd binnen een concern. Immers, op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 Wet Vpb 1969 worden voor- en nadelen die uitsluitend voortkomen uit een aandeelhoudersrelatie niet gerekend tot de totaalwinst. Hiermee kon
78 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Deventer: Kluwer 2014, p. 1-2.
79 M. Caroll, ‘Methods of Allocating Taxable Income’, in: League of Nations, Taxation of Foreign and National Enterprises, 1933, p. 1.
80 Ad Hoc Group of Experts on International Cooperation in Tax Matters, 2010, Transfer Pricing: History, State of the Art, Perspectives, p. 6.
81 Ad Hoc Group of Experts on International Cooperation in Tax Matters, 2010, Transfer Pricing: History, State of the Art, Perspectives, p. 7.
82 Ad Hoc Group of Experts on International Cooperation in Tax Matters, 2010, Transfer Pricing: History, State of the Art, Perspectives, p. 19.
22 de inspecteur een correctie afdwingen als hij kon bewijzen dat een bevoordeling of benadeling heeft plaatsgevonden binnen een concern.83 Artikel 3.8 Wet IB 2001 bekijkt namelijk of een voor- of nadeel
al dan niet als een bestanddeel van de winst uit onderneming dient te worden aangemerkt. Het gaat dus om de bepaling van de omvang van de totale winst, oftewel de totaalwinst, van de onderneming tijdens de periode dat de desbetreffende onderneming winst geniet.84 De redenen dat het arm’s
length-beginsel uiteindelijk in 2002 is gecodificeerd is volgens van Egdom:85
1. Het arm’s length-beginsel wordt uitdrukkelijk bevestigd; 2. De bestaande praktijk wordt hiermee gecodificeerd;
3. Fiscaal gedreven winstverschuiving door multinationals zou effectief kunnen worden voorkomen; en
4. Er wordt duidelijkheid geschept over de toepassing van de OESO-richtlijnen.
Door de invoering van artikel 8b Wet Vpb 1969 heeft de inspecteur een sterkere positie gekregen. Indien de inspecteur kan aantonen dat de verrekenprijzen niet voldoen aan het arm’s length-beginsel is een winstcorrectie hierdoor zonder meer mogelijk. Daarnaast heeft de invoering van artikel 8b Wet Vpb 1969 ervoor gezorgd dat de zogenaamde bevoordelingsbedoeling minder belangrijk is geworden bij winstcorrecties doordat een onzakelijke prijs is gehanteerd. Als is vastgesteld dat de verrekenprijzen niet in overeenstemming zijn met het arm’s length-beginsel, wordt aangenomen dat het voor- of nadeel voortkomt uit de gelieerdheid van de desbetreffende partijen. Dessalnietemin blijft het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 van toepassing naast artikel 8b Wet Vpb 1969. Dit is van belang voor situaties die niet worden gedekt door artikel 8b Wet Vpb 1969, zoals de verhouding tussen de DGA en zijn vennootschap.86 Vooralsnog lijkt artikel 8b Wet Vpb vooral van belang te zijn voor de
bewijslastverdeling, aangezien inhoudelijke veranderingen niet beoogd waren met de introductie van het artikel.
3.2. Doel en strekking van het arm’s length-beginsel
Zoals hier boven is besproken, kunnen verrekenprijzen die niet op zakelijke voorwaarden zijn bepaald ertoe leiden dat de voordelen die worden behaald met de transactie, op een andere wijze wordt verdeeld dan in zakelijke verhoudingen zou geschieden. Indien er sprake is van een concern die grensoverschrijdende transacties maakt tussen verschillende onderdelen van hetzelfde concern zou hierdoor een herverdeling van winst kunnen optreden. Het arm’s length-beginsel biedt staten de mogelijkheid om te toetsen of transacties tussen gelieerde ondernemingen onder zakelijke voorwaarden zijn aangegaan.87 Een simpel voorbeeld van herverdeling van de winst zou zijn als een
partij in Staat A, waarin een relatief laag belastingtarief geldt, een te hoge verrekenprijs rekent voor een dienst of product voor belastingdoeleinden aan een gelieerde partij in Staat B, waarin een relatief
83 F.G.H. van Nus, Artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - Verbonden lichamen, winst ‘at arms length’, NDFR, § 4.
84 Vakstudie Vennootschapsbelasting, commentaar bij artikel 3.8 Wet Ib 2001, aant. 2.2..
85 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Deventer: Kluwer 2014, p. 14.
86 F.G.H. van Nus, ‘Artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - Verbonden lichamen, winst ‘at arms length’’, § 2.
87 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Deventer: Kluwer 2014, p. 3.
23 hoog belastingtarief geldt. Er worden dan onzakelijk hoge kosten in Staat B geleden waarbij de winsten naar Staat A vloeien, waar deze winsten belast worden tegen een lager tarief. Het arm’s length-beginsel tracht dit soort onzakelijke handelingen te corrigeren.
3.3. Artikel 9 OESO-modelverdrag
De definitie van het arm’s length-beginsel staat in artikel 9, lid 1, OESO-modelverdrag, en luidt als volgt:
‘Als tussen gelieerde ondernemingen in de handelsbetrekkingen of financiële voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd, die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mogen alle voordelen die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig belast.’88
Over het algemeen kan ervan uitgegaan worden dat de OESO-richtlijnen kunnen worden gebruikt bij de uitvoering en interpretatie van het arm’s length-beginsel zoals dat gedefinieerd is in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Alle landen die lid zijn van de OESO gebruiken deze richtlijnen, zelfs landen die geen lid zijn gebruiken de richtlijnen vaak als fiscaal leidraad. Deze richtlijnen zijn extra belangrijk als een verdrag direct verwijst naar de richtlijnen of het verdrag als geheel gebaseerd is op het OESO-modelverdrag. Indien de internationaal overeengekomen standaarden zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving van een land, zal de uitleg hiervan wederom geschieden volgens de richtlijnen. In paragraaf 3.4 wordt de verhouding tussen de Nederlandse implementatie van het arm’s length-beginsel en het OESO-modelverdrag.89
3.3.1. Seperate entity approach
In paragraaf 3.3 is beschreven dat het arm’s length-beginsel uitgelegd dient te worden aan de hand van de richtlijnen. In de volgende paragrafen wordt stil gestaan bij de materiële uitwerking van het arm’s length-beginsel. Het arm’s length-beginsel maakt gebruik van een zelfstandigheidsfictie, de zogenoemde ‘separate entity approach’:
‘By seeking to adjust profits by reference to the conditions which would have been obtained between independent enterprises for comparable transactions and under comparable circumstances (i.e. in "comparable uncontrolled transactions", if we follow the terminology of such guidelines), the arm's length principle follows the approach of treating the members of an MNE group as entities operating separately rather than as inseparable parts of a single unified business. Because the separate entity approach treats the members of an MNE group as if they were independent entities, attention is focused on the nature of the transactions between those members and on whether the conditions thereof differ from those that would be obtained in comparable uncontrolled transactions’90
88 Vertaling van Kluwer van artikel 9, lid 1, OESO-modelverdrag.
89 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Deventer: Kluwer 2014, p. 8-9.
24 Hieruit blijkt dat op basis van de separate entity approach geabstraheerd dient te worden van het feit entiteiten deel uitmaken van dezelfde groep. Een entiteit wordt behandeld alsof zij onafhankelijk is binnen de groep.
Sinds de publicatie van de BEPS-actiepunten 8-10 wordt door de OESO erkend dat schaal- en synergievoordelen kunnen ontstaan maar deze niet altijd verantwoord worden bij sterk geïntegreerde bedrijven. In de OESO-richtlijn wordt vermeld dat synergieën binnen een concern kunnen ontstaan door bijvoorbeeld gezamenlijk koopkracht of schaalvoordelen, gecombineerde en geïntegreerde IT-systemen, geïntegreerd management, een verhoogde leencapaciteit en een veelvoud aan andere factoren. Binnen een concern kunnend deze synergieën leiden tot voordelen voor het gehele concern en daarmee tot hogere geaggregeerde winsten. 91
Deze synergieën zijn niet realiseerbaar door onafhankelijke ondernemingen maar zijn inherent aan multinationale concerns. Echter, het arm’s length-beginsel gaat uit van de hiervoor besproken 'separate entity approach', oftewel een zelfstandigheidsfictie. Dit kan leiden tot de vraag wat er met deze synergievoordelen gedaan moet worden.92 Uit de OESO-richtlijnen blijkt dat incidentele
voordelen die opkomen uit passieve gelieerdheid93 niet als een intra-groep dienst gezien worden en
daarom niet voor een vergoeding in aanmerking komen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat ‘incidenteel’ niet ziet op de omvang van de.94 Deze zienswijze geldt ook voor synergievoordelen. Is er
sprake van passieve synergievoordelen dan is er ook geen sprake van een te compenseren transactie. Dit houdt in dat geen voordelen verdeeld dienen te worden.95
Daarentegen, als er wel degelijk sprake is een doelbewust gecoördineerde actie (of transactie) die mogelijkerwijs leidt tot een evident structureel voor-of nadeel, dan dient te worden bekeken wat de omvang van dit voor- of nadeel is en vervolgens op welke wijze het voordeel (of nadeel) verdeeld behoort te worden over de betreffende concernonderdelen.96 Doorgaans behoren synergievoordelen
verdeeld te worden tussen concernonderdelen aan de hand van de contributie van die concernonderdelen aan de creatie van de desbetreffende synergie.97 Vooralsnog lijkt mij dit een lastig
uitvoerbare exercitie. Echter, indien dit mogelijk is lijkt mij dit de beste oplossing. De voor- en nadelen hiervan zullen worden besproken in hoofdstuk 4.
3.3.2. Vergelijkbaarheidsanalyse
In de vorige paragraaf is gebleken dat partijen binnen een concern dienen te handelen alsof zij zelfstandig zijn voor de bepaling van de fiscale winst. Oftewel, voor de berekening van de winst dienen zij te handelen volgens de separate entity approach. Ter beoordeling of een concerntransactie aan de separate entity approach en aan het arm’s length-beginsel voldoet dienen de voorwaarden van deze transactie te worden vergeleken met de voorwaarden van een
91 Paragraaf 1.157 van de OESO-richtlijnen 2017.
92 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, art. 9 OESO-modelverdrag 1992, aant. 4.15.30. 93 Bij passieve gelieerdheid is er geen sprake van een doelbewust gecoördineerde actie of transactie. 94 Paragraaf 7.13 van de OESO-richtlijnen 2017.
95 Paragraaf 1.158 van de OESO-richtlijnen 2017.
96 Paragraaf 1.159 & 1.161 van de OESO-richtlijnen 2017. 97 Paragraaf 1.160 van de OESO-richtlijnen 2017.
