Een verplichte
kiesdrempel in Duitsland
voor de verkiezingen van
de leden van het
Europees Parlement
De haalbaarheid van de door het Europees Parlement
voorgestelde verplichte kiesdrempel in het licht van de
jurisprudentie van het Duitse Constitutionele Hof
Naam: Eric van Rijsingen
E-mailadres: ericvanrijsingen@hotmail.com Studentnummer: 11166894
Masteropleiding: Publiekrecht: Staats- en bestuursrecht Scriptiebegeleider: mr. dr. J.H. Reestman
Tweede lezer: mr. dr. A.J. Nieuwenhuis Datum: 8 juli 2017
2
Samenvatting
In deze masterscriptie draait het om de vraag of de door het Europees Parlement voorgestelde verplichte kiesdrempel voor de verkiezingen van de leden van het Europees Parlement in Duitsland grondwettig gezien haalbaar is. Om die vraag te beantwoorden is onderzocht wat het doel is van zo’n verplichte kiesdrempel, hoe het Duitse constitutionele hof heeft geoordeeld over de in het verleden in Duitsland gehanteerde kiesdrempels voor de verkiezingen van het Europees Parlement en welke mogelijkheden dat hof bezit om de toetsen of Europees recht toelaatbaar is in Duitsland. De conclusie luidt dat het voorstel van het Europees Parlement om een verplichte kiesdrempel in Duitsland in te voeren grondwettig gezien haalbaar is.
Abstract
This master thesis answers the question whether the proposal of the European Parliament to introduce a mandatory threshold for the elections of the European Parliament in Germany is in line with the German basic law. Research has made it clear what the goal is of such a mandatory threshold, what the German constitutional court has ruled in the past regarding thresholds for the elections of the European Parliament and which means of review that court has to determine whether European law is applicable in Germany. It can be concluded that the introduction of a mandatory threshold in Germany is possible.
Zusammenfassung
Diese Masterarbeit gibt eine Antwort auf die Frage ob der Gesetzentwurf des Europäischen Parlaments, der die Einführung einer festgelegten Schwelle bei der Wahl des Europäischen Parlaments in Deutschland regeln soll, mit dem deutschen Grundgesetz in Einklang ist. Die Nachforschungen haben klargestellt, was das Ziel einer solchen festgelegten Schwelle ist, was das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit in Bezug auf derartige Schwellen entschieden hat und welche Mittel dem Verfassungsgericht bei der Frage zur Verfügung stehen, ob Europäisches Recht in Deutschland anwendbar ist. Zusammenfassend ist zu sagen, dass die Einführung einer festgelegten Schwelle in Deutschland möglich ist.
3
Inhoudsopgave
Inleiding 4
1. De resolutie van het Europees Parlement van 11 november 2015 7
1.1. Inleiding ... 7
1.2. De Europese Kiesakte uit 1976 ... 7
1.3. De herkomst van de kiesdrempel voor de EP-verkiezingen ... 7
1.4. Het rapport van de CCZ ... 8
1.5. Juridische grondslag en de nog te nemen stappen ... 9
1.6. Het doel van een verplichte kiesdrempel ... 10
1.7. Kritiek op de doelstellingen ... 11
1.8. Tussenconclusie ... 12
2. De jurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht en de effecten van een kiesdrempel voor de verkiezingen van de leden van het Europees Parlement in Duitsland 13 2.1. Inleiding ... 13
2.2. Achtergrond ... 13
2.3. Gelijkheidswaarborgen in het GG ... 14
2.4. De visie van het BVerfG ... 14
2.5. Verdeeldheid binnen het BVerfG ... 18
2.6. Reacties op de uitspraken van het BVerfG ... 19
2.7. De gevolgen van een verplichte kiesdrempel ... 20
2.8. Kritiek op het invoeren van een verplichte kiesdrempel ... 21
2.9. Tussenconclusie ... 23
3. Een kiesdrempel in opdracht van de Europese Unie 24 3.1. Inleiding ... 24
3.2. De achtergrond en status van EU-recht ... 24
3.3. De toetsingsmogelijkheden van het BVerfG ... 25
3.4. De verplichte kiesdrempel: ultra vires? ... 29
3.5. De verplichte kiesdrempel: in strijd met de Duitse constitutionele identiteit? ... 30
3.6. De goedkeuring van het Raadsbesluit nader bekeken ... 31
3.7. De rechtvaardiging van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen ... 33
3.8. De verschillen tussen de politieke systemen ... 33
3.9. Tussenconclusie ... 35
Eindconclusie 36
4
Inleiding
In de Europese Unie (hierna: de EU) worden burgers1 uit de lidstaten rechtstreeks door het Europees Parlement (hierna: het EP) vertegenwoordigd.2 Die vertegenwoordiging vindt plaats volgens het beginsel van degressieve evenredigheid.3 Dat beginsel houdt in dat het aantal toegewezen zetels per lidstaat afneemt naarmate een land meer inwoners heeft. Een groot land krijgt dus relatief minder zetels dan een klein land. Van de in totaal 750 beschikbare zetels krijgt een lidstaat er minimaal zes en maximaal zesennegentig toegewezen.4 Wie die zetels mogen bezetten en voor vijf jaar lid worden van het EP hangt af van de uitkomst van de rechtstreekse, vrije en geheime algemene verkiezingen.5 Die verkiezingen voor de leden van het EP worden in iedere lidstaat gehouden, waarbij EU-burgers zowel het actief als het passief kiesrecht hebben.6
In september 2015 presenteerden de rapporteurs van de Commissie Constitutionele Zaken (hierna: CCZ) van het EP een rapport, waarin zij met voorstellen kwamen om de verkiezingen voor het EP te hervormen.7 Het EP nam deze voorstellen aan en heeft op 11 november 2015 ingestemd met een resolutie inclusief wetsontwerp (hierna: het ontwerp) voor het wijzigen van de Kiesakte uit 1976.8 Eén van de in het ontwerp voorgestelde wijzigingen is dat er een verplichte kiesdrempel komt “voor de zetelverdeling in de lidstaten met één kiesdistrict en kiesdistricten waar gebruik wordt gemaakt van het lijstenstelsel en die meer dan 26 zetels omvatten”.9 De verplichte kiesdrempel gaat dus vooralsnog alleen een rol gaan spelen in lidstaten met meer dan 26 zetels, te weten Frankrijk, Italië, Polen, Roemenië, het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Duitsland.10 Doordat veel lidstaten reeds een kiesdrempel tussen de 3 % en 5 % hanteren (of een de facto kiesdrempel hebben)11, zullen echter vooral Spanje en Duitsland door de verplichte kiesdrempel worden geraakt.12 Het EP wil dat de verplichte kiesdrempel en de overige in het ontwerp genoemde wijzigingen van kracht zijn voor de EP-verkiezingen in 2019.13
1 Art. 20 lid 1 VWEU: “Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit”.
2 Art. 10 lid 2 VEU.
3 Art. 14 lid 2 VEU.
4 Ibid.
5 Art. 14 lid 3 VEU.
6 Art. 20 lid 2 sub b VWEU.
7 Nogaj & Poptcheva 2015.
8 (2015/2035(INL)).
9 Ibid, punt 7.
10 (2015/2035(INL)), punt 7; Internetbron: www.europarl.europa.eu, persbericht “EP-verkiezingen: Europese
lijsttrekkers, kiesdrempels en stemmen in buitenland” van 11-11-2015, geraadpleegd op 12-01-2017.
11 Nogaj & Poptcheva 2015, p. 17.
12 Nogaj & Poptcheva 2015 (Working Document), p. 6.
5
Over deze te realiseren wijzigingen verscheen op Geenstijl (ongeveer 2 weken voordat het EP het ontwerp aannam) een nieuwsbericht waarin negatief werd gesproken over onder andere de voorgestelde verplichte kiesdrempel. Een dergelijke kiesdrempel zou volgens Geenstijl “de deur van het Europarlement in het gezicht dichtgooien voor nieuwe (eventueel eurokritische) partijen”.14 Alhoewel deze opmerking van Geenstijl wat ver gaat, is deze niet geheel zonder grondslag. Dat blijkt wel uit het feit dat het EP het voorkomen van versnippering in het ontwerp uitdrukkelijk heeft genoemd als gewenst doel.15 De rapporteurs van de CCZ stellen dat “the added value of a binding electoral threshold lies in its suitability of ensuring Parliament’s operability by preventing further fragmentation”.16 Het tegengaan van teveel kleine partijen speelt dus kennelijk een belangrijke rol bij het voorstel tot het invoeren van een verplichte kiesdrempel voor de EP-verkiezingen. Dat betekent echter niet dat de deur voor hen geheel wordt dichtgegooid, maar meer dat deze op een kier komt te staan.
Het Duitse Constitutionele Hof, het Bundesverfassungsgericht (hierna: BVerfG), heeft in 201117 en 201418 echter uitgesproken dat versplintering naar Duits constitutioneel recht niet zonder meer een gegronde reden oplevert voor het hanteren van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen in Duitsland. Vanwege deze en andere redenen achtte het BVerfG zowel de 5 % kiesdrempel in 2011, als de 3 % kiesdrempel in 2014 ongrondwettelijk. De vraag is daarom of het BVerfG een door de EU opgelegde verplichting van zo’n kiesdrempel wel zal accepteren. Die vraag staat in deze masterscriptie centraal.
Onderzoeksvraag
Op basis van het voorgaande is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
Is de door het Europees Parlement voorgestelde verplichte kiesdrempel voor de verkiezingen van de leden voor het Europees Parlement in Duitsland grondwettig gezien haalbaar?
Deelvragen
De voornoemde onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
14 Internetbron: www.geenstijl.nl/, nieuwsbericht “WTF nu weer. EU wil verplichte kiesdrempel” van
26-10-2015, geraadpleegd op 12-01-2017.
15 (2015/2035(INL)), punt 7.
16 Nogaj & Poptcheva 2015, p. 19.
17 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10.
6
- Deelvraag 1: wat houdt de resolutie van het Europees Parlement van 11 november 2015 met betrekking tot het invoeren van een verplichte kiesdrempel in?
- Deelvraag 2: wat hielden de reeds bestaande kiesdrempels in voor de verkiezingen van de leden van het EP in Duitsland en hoe oordeelde het BVerfG daarover?
- Deelvraag 3: wat zullen de effecten zijn van de in te voeren verplichte kiesdrempel voor de verkiezingen van de Duitse leden van het EP?
- Deelvraag 4: maakt het voor de beoordeling van de grondwettigheid uit dat de verplichting tot het invoeren van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen door de Europese wetgever wordt opgelegd?
Opzet en doel
Om de bovengenoemde vragen te beantwoorden, zal in het eerste hoofdstuk worden besproken wat de resolutie van het EP precies inhoudt en wat het EP ermee wil bereiken.
In het tweede hoofdstuk zal de jurisprudentie van het BVerfG worden behandeld waarin werd geoordeeld dat de in Duitsland op eigen initiatief ingevoerde kiesdrempels van eerst 5 % en daarna 3 % voor de EP-verkiezingen ongrondwettig zijn. Ook zal worden onderzocht wat de mogelijke en te voorziene effecten van het ontwerp zullen zijn voor de verkiezingen van de leden van het EP in Duitsland.
In het derde hoofdstuk zal worden besproken welke grenzen het BVerfG stelt aan de doorwerking van EU-recht in Duitsland en of de EU deze grenzen overschrijdt als zij het verplicht stelt om een kiesdrempel in te voeren voor de EP-verkiezingen.
7
1.
De resolutie van het Europees Parlement van 11 november 2015
1.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden besproken hoe het ontwerp tot stand is gekomen en op basis van welke bevoegdheid van het EP dat is gebeurd, welke procedures nog moeten worden doorlopen voordat de Kiesakte 1976 daadwerkelijk kan worden gewijzigd, en met welk doel het EP een verplichte kiesdrempel wil invoeren. Aan het eind volgt een tussenconclusie.
1.2. De Europese Kiesakte uit 1976
Op 11 februari 1975 werd een resolutie van het EP inclusief wetsontwerp voor het invoeren van directe verkiezingen door een meerderheid van de politieke partijen aangenomen.19 Dit ontwerp werd vervolgens door de Raad van Ministers (hierna: de Raad) in september 1976 aangenomen.20 Daardoor werd de inwerkingtreding van de Kiesakte 1976 een feit. Ondanks het
bestaan van deze wet worden de EP-verkiezingen in grote mate nog steeds geregeld door nationale regelgeving.21 De kiesakte 1976 heeft voornamelijk op basisniveau enkele beginselen die de lidstaten gemeenschappelijk hebben tot stand gebracht, zoals het beginsel van evenredige vertegenwoordiging.22 De invoering van deze wet zorgde voor de eerste rechtstreekse verkiezingen van het EP in 1979. Verder stelt de Kiesakte 1976 regels over zaken zoals dubbele kandidaatstelling, de vaststelling van een gemeenschappelijke periode waarbinnen de EP-verkiezingen moeten worden gehouden, en bepalingen over hoe stemmen moeten worden uitgebracht.23 De kiesakte 1976 stelt dus een aantal gemeenschappelijke regels vast, maar laat nog heel veel vrijheid over aan de lidstaten.
1.3. De herkomst van de kiesdrempel voor de EP-verkiezingen
Doordat er op EU-niveau nooit een uniforme verkiezingsprocedure is ingevoerd, is het EP sinds de invoering van de Kiesakte in 1976 bezig om de regels met betrekking tot de EP-verkiezingen (verder) te harmoniseren.24 De introductie van een verplichte kiesdrempel zoals voorgesteld in het ontwerp van 11 november 2015 komt dan ook niet zomaar uit de lucht vallen.
19 No C 32/15, resolutie betreffende de verkiezing van de vertegenwoordigers in het Europees Parlement door
middel van rechtstreekse algemene verkiezingen; Internetbron: www.epthinktank.eu/2014/05/19/direct-european-elections-the-history-of-the-right-to-vote/ van 19-05-14, geraadpleegd op 13-03-2017.
20 (76/787/ECSC, EEC, Euratom).
21 Poptcheva 2014, p. 2.
22 Ibid.
23 Ibid.; Poptcheva 2015, p. 2.
8
Een in 2002 door de Raad doorgevoerde wijziging van de Kiesakte 1976 bracht de mogelijkheid voor lidstaten om op vrijwillige basis een kiesdrempel te hanteren van maximaal 5 %.25 Lidstaten zijn sindsdien verplicht de EP-verkiezingen te laten verlopen volgens het beginsel van evenredige vertegenwoordiging.26
Vervolgens kwam het EP in 2012 met een resolutie, waarin lidstaten nadrukkelijk werden opgeroepen om op nationaal niveau een kiesdrempel te hanteren om de functionaliteit van het EP te waarborgen.27 Door middel van deze resolutie kaartte het EP tevens aan dat het van groot belang is dat er betrouwbare meerderheden in het EP zijn voor de stabiliteit van de wetgevingsprocedures op EU-niveau.28 Deze oproep van het EP aan de lidstaten was echter niet juridisch bindend.29
1.4. Het rapport van de CCZ
Vervolgens komen de hervormingen voor de EP-verkiezingen in 2019 in beeld. De CCZ is begin 2015 begonnen aan een rapport waarin de rapporteurs op zoek gingen naar maatregelen “that could reach the goal of enhancing the democratic dimension of the European elections, reinforcing the European citizenship, improving the functioning of the European Parliament and the governance of the European Union, making the work of the European Parliament more legitimate and efficient, enhancing the effectiveness of the European elections’ conduct, and providing for more electoral equality of the European citizens”.30 Dat rapport is op 28 september 2015 door de CCZ aangenomen en op 27 oktober 2015 in het EP besproken.31 Dat het EP eind oktober 2015 niet overging tot een stemming had te maken met het feit dat de Europese politieke partijen nog geen overeenstemming hadden gevonden voor het plan om een verplichte kiesdrempel in te voeren.32 Daardoor vond de stemming en de aanvaarding van het ontwerp uiteindelijk plaats op 11 november 2015.33 Die goedkeuring vond plaats met 315 stemmen voor en 234 stemmen tegen.34 55 EP-leden onthielden zich van stemming.35
25 2002/772/EG, Euratom; (2015/2035(INL)), overweging I; Art. 3 Kiesakte 1976; Michel 2016, p. 3.
26 Nogaj & Poptcheva 2015 (Working Document), p. 3; Nogaj & Poptcheva 2015, abstract.
27 (2012/2829(RSP)), punt 4.
28 Poptcheva 2014, p. 2.
29 Michel 2016, p. 9.
30 Nogaj & Poptcheva 2015 (Working Document), p. 4.
31 Poptcheva 2015, p. 2.
32 Internetbron:
www.europarl.europa.eu/legislative-train/theme-union-of-democratic-change/file-reform-of-the-electoral-law-of-the-eu, geraadpleegd op 19-01-2017.
33 Ibid.
34 Zie o.a. Europese Berichtgeving Eerste kamer, E160002, 2016, p. 4; Deutscher Naturschutzring
EU-Koordination, Reform des Wahlrechts der EU, 2016; House of Commons European Scrutiny Committee, Reform of the electoral law of the EU, 2016.
9
1.5. Juridische grondslag en de nog te nemen stappen
Het ontwerp om de Kiesakte 1976 te wijzigen is gebaseerd op art. 223 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), waarin is neergelegd dat het EP bevoegd is om een ontwerp op te stellen “met het oog op de vaststelling van de nodige bepalingen voor de rechtstreekse algemene verkiezingen van zijn leden volgens een in alle lidstaten eenvormige procedure of volgens beginselen die alle lidstaten gemeen hebben”.
Kotzur en Heidrich stellen dat wanneer het EP serieus genomen wil worden en diens imago wil verbeteren het daarin een belangrijke slag kan door van deze bevoegdheid gebruik te maken: “Das Europäische Parlament kann... einen eigenen Beitrag leisten, wenn es von seiner Macht den rechten Gebrauch macht. Das wäre ein sehr willkommenes parlamentarisches “Machtsignal” in und für Europa”.36
Wanneer het EP zo’n ontwerp aanneemt, dan houdt dat echter nog niet in dat de voorstellen ook meteen van kracht zijn. Voordat de in het ontwerp besproken hervormingen van toepassing zijn op de EP-verkiezingen, moet de Raad met eenparigheid van stemmen met de voorgestelde wijzigingen instemmen. Daarna dienen ook alle lidstaten hun goedkeuring te geven. Een resolutie die poogt de Kiesakte 1976 te wijzigen heeft dus de goedkeuring nodig van een meerderheid van het EP, de unanieme instemming van de Raad en de goedkeuring van alle lidstaten.37 Thans hebben de Raad en de lidstaten nog niet met het ontwerp van 11
november 2015 ingestemd.
EP-lid en rapporteur van de CCZ Leinen acht deze procedure zodanig zwaar, dat een wijziging van de Kiesakte 1976 eerder doet denken aan de hordes die moeten worden genomen om het primaire EU-recht te veranderen, dan aan de normale wetgevingsprocedure.38 Dit verklaart volgens hem dan ook waarom het EP, dat sinds de invoering van de Kiesakte 1976 iedere zittingstermijn hervormingen heeft voorgedragen, nauwelijks vooruitgang heeft weten te boeken met betrekking tot de kiesbepalingen in de EU.39 De omslachtige procedure zorgt er volgens hem dan ook voor dat het EP er moeite mee heeft zijn rol te vervullen als aanvoerder van de democratisering van de EU. Dit roept de vraag op waarom het ontwerp van 11 november 2015 gezien het voorgaande kans van slagen zou hebben. Leinen geeft aan dat de voorgestelde hervormingen in het ontwerp “so ambitioniert wie möglich aber so zurückhaltend wie nötig sind, damit schon für die nächsten Europawahlen 2019 ein Schritt in Richtung transnationale
36 Kotzur & Heidrich 2014, p. 272.
37 Leinen 2016, p. 21.
38 Ibid.
10
Demokratie gemacht werden kann”.40 Het ontwerp is volgens hem dus zodanig vormgegeven dat het ditmaal wel tot een hervorming van de Kiesakte 1976 moét komen.
1.6. Het doel van een verplichte kiesdrempel
Volgens de rapporteurs van de CCZ is een verplichte kiesdrempel gerechtvaardigd vanuit democratisch oogpunt, omdat het recht doet aan de door het Verdrag van Lissabon verworven versterkte competenties van het EP.41 Rapporteur Hübner heeft aangegeven dat de Kiesakte 1976 gemoderniseerd moet worden.42 In het ontwerp stelt het EP voor om een verplichte drempel in te voeren “variërend van 3 % tot 5 % voor de zetelverdeling in de lidstaten met één kiesdistrict en kiesdistricten waar gebruik wordt gemaakt van het lijstenstelsel en die meer dan 26 zetels omvatten; acht deze maatregel van belang voor het waarborgen van de werking van het Europees Parlement, omdat hiermee verdere versnippering wordt voorkomen”.43 Het daartoe strekkende voorgestelde amendement van art. 3 Kiesakte 1976 luidt: “Voor kiesdistricten, en voor lidstaten met één kiesdistrict, waar gebruik wordt gemaakt van het lijstenstelsel en die meer dan 26 zetels omvatten, stellen de lidstaten een drempel vast voor de verdeling van de zetels die niet lager is dan 3 %, en niet hoger is dan 5 % van de uitgebrachte stemmen, in het betreffende kiesdistrict of de betreffende lidstaat met één kiesdistrict”.44
De overige in het ontwerp gestelde doelen die het EP wil bereiken door de Kiesakte 1976 te wijzigen en die betrekking lijken te hebben op de verplichte kiesdrempel zijn het bevorderen van het beginsel van representatieve democratie en de rechtstreekse vertegenwoordiging van EU-burgers, het versterken van een zo evenwichtige samenstelling van het EP, en het realiseren van een zo groot mogelijke electorale gelijkheid voor en participatie van EU-burgers.45 De invoering van een verplichte kiesdrempel lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met het beginsel van de representatieve democratie, een zo evenwichtige samenstelling en electorale gelijkheid, maar kan verdedigt worden omdat veel landen de jure of de facto al zo’n drempel hebben. Het EP beroept zich erop dat thans 15 lidstaten gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid een niet-verplichte drempel van
40 Ibid., p. 22.
41 Nogaj & Poptcheva 2015 (Working Document), p. 6.
42 Internetbron:
www.europarl.europa.eu/news/de/news-room/20151109IPR01698/parlament-fordert-eu-wahlrechtsreform-spitzenkandidaten-und-sperrklauseln, nieuwsbericht “Parlament fordert
EU-Wahlrechtsreform: Spitzenkandidaten und Sperrklauseln’’ van 11-11-15, geraadpleegd op 09-02-2017.
43 (2015/2035(INL)), punt 7.
44 (2015/2035(INL)), zie Amendement 2 in de bijlage.
45 Ibid., alleen de in punt 1 genoemde doelen die betrekking lijken hebben op de verplichte kiesdrempel zijn
genoemd. De overige doelen hebben duidelijk betrekking op de andere in de resolutie voorgestelde hervormingen.
11
maximaal 5 % van de uitgebrachte stemmen te hanteren.46 Bovendien zou volgens het EP de invoering van verplichte kiesdrempels in de constitutionele traditie worden erkend als een legitiem middel om te waarborgen dat parlementen kunnen functioneren. Dat ook het uniformeren van de regels met betrekking tot het hanteren van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen een belangrijk streven is, blijkt wel uit de woorden van Leinen: “Die große Mehrzahl der Mitgliedstaaten hat bereits eine rechtliche oder tatsächliche Hürde von mindestens 3 %. Dies sollte zum allgemeinen Standard werden, um die Funktionsfähigkeit des Parlaments zu gewährleisten, die… als ernsthaft gefährdet angesehen werden muss”.47 Het uniformeren van de regels met betrekking tot het hanteren van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen zou volgens hem dus moeten leiden een effectief functionerend EP.
1.7. Kritiek op de doelstellingen
De European Scrutiny Committee van het House of Commons (hierna: ESCHoC) stelt in diens rapport over de voorgestelde hervormingen van de Kiesakte 1976 dat het EP heeft verzaakt de nodige gedetailleerde informatie te verschaffen over de subsidiariteit en proportionaliteit van het ontwerp, vooral wat betreft de verplichte kiesdrempel.48 De door het EP in het ontwerp
gestelde doelstellingen van de verplichte kiesdrempel worden door het ESCHoC bovendien niet onderschreven. Behalve dat het ESCHoC kiesdrempels in het algemeen ondemocratisch acht,49 is het ook van mening dat het EP in werkelijkheid gewoon wil voorkomen dat ‘extreme’ partijen door middel van een beperkt aantal stemmen een zetel weten te verkrijgen in het EP.50 Dat blijkt niet enkel aan aanname te zijn.
Leinen heeft namelijk aan Der Tagesspiegel laten weten dat als alle lidstaten net zoals Duitsland veel kleine partijen zouden toelaten tot het EP, deze het werk volledig onmogelijk zou worden gemaakt.51 Hij verbindt dit standpunt met de aanwezigheid van partijen die tegen de EU zijn. Het niet hanteren van een kiesdrempel zou volgens hem zorgen voor het bieden van (meer) kansen aan de al in het EP doorgedrongen ‘extreme’ partijen: “je mehr Miniparteien es gibt… desto leichter ist es für Parteien wie den Front National, einzelne Abgeordnete zu ködern und die formalen Voraussetzungen für eine Fraktion zu erfüllen”.52 Hij stelt dat versplintering
46 Ibid., overweging R.
47 Leinen 2016, p. 23.
48 European Scrutiny Committee 2016, p. 5.
49 Ibid.
50 Ibid., p. 10.
51 Internetbron: www.tagesspiegel.de, nieuwsbericht “Die Kleinen sollen draußen bleiben” van 04-11-2015,
geraadpleegd op 13-01-2017.
12
de directe oorzaak is van de (in zijn ogen onwenselijke) ontwikkeling en versterking van de positie van iemand zoals Marine Le Pen in het EP.53 Dat Duitsland momenteel geen kiesdrempel hanteert voor de EP-verkiezingen is volgens Leinen dan ook slecht nieuws voor de EU en goed nieuws voor partijen zoals het Franse Front National. Gezien de uitspraken van Leinen lijkt het tegengaan van versplintering een wat oppervlakkig gesteld doel te zijn waar in werkelijkheid de meer diepgaande wens achter schuilgaat bepaalde partijen de toegang tot het EP te bemoeilijken en de reeds in het EP gezetelde ‘extreme’ partijen diens groeikansen zoveel mogelijk te ontnemen. Het lijkt er dan ook op dat niet alle redenen voor het willen invoeren van een verplichte kiesdrempel als zodanig zijn terug te vinden in het ontwerp.
De Eerste Kamer54 heeft aan het EP laten weten de inhoud van de ontwerp in strijd te vinden met het op EU-niveau bestaande subsidiariteitsbeginsel.55 Een verplichte kiesdrempel
zou onwenselijk zijn, omdat lidstaten op dit gebied verschillende tradities hebben en er geen goede reden kan worden aangewezen waarom de EU zich daarmee verder zou inmengen.56 Naast het Verenigd Koninkrijk en Nederland hebben ook Ierland, Luxemburg en Zweden bezwaren tegen het ontwerp geuit.57 Van de landen die van zich lieten horen hebben er overigens maar zeer weinig specifiek bezwaren geuit tegen de invoering van een verplichte kiesdrempel, maar vooral tegen de andere in het ontwerp voorgestelde wijzigingen. Volgens minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties komt dat doordat: “Veel lidstaten…, evenals Nederland, materieel niet door dit voorstel worden geraakt. Derhalve zijn er weinig lidstaten die bezwaren tegen dit voorstel hebben geuit…”.58 Duitsland heeft, ondanks dat de in te voeren verplichte kiesdrempel dat land wél zal raken, niet van zich laten horen.
1.8. Tussenconclusie
Het EP wil met een verplichte kiesdrempel bereiken dat versplintering wordt voorkomen, zodat kleine partijen het goede functioneren van het EP niet kunnen dwarsbomen. Het op EU-niveau uniformeren van de regels met betrekking tot de EP-verkiezingen en lidstaten te verplichten om een kiesdrempel te hanteren lijkt daarnaast ook als doel te hebben het buiten de deur houden van ‘ongewenste’ partijen.
53 Ibid.
54 (T8-0395/2015-2015/0907(APP)).
55 Art. 5 lid 3 VEU.
56 (T8-0395/2015-2015/0907(APP)).
57 Europese Berichtgeving Eerste kamer, E160002, 2016, p. 4.
13
2.
De jurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht en de effecten van
een kiesdrempel voor de verkiezingen van de leden van het Europees
Parlement in Duitsland
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal een analyse worden gemaakt van de uitspraken die het BVerfG heeft gedaan met betrekking tot de nationale kiesdrempels voor de EP-verkiezingen die in het verleden in Duitsland hebben bestaan. Daarbij komen ook de reacties op die uitspraken aan bod. Voorts zal worden ingegaan op de te verwachten effecten wanneer een verplichte kiesdrempel wordt ingevoerd. Aan het eind volgt een tussenconclusie.
2.2. Achtergrond
Al bij de eerste rechtstreekse EP-verkiezingen in 1979 bestond er een 5 % kiesdrempel in Duitsland. Destijds bepaalde het BVerfG dat die kiesdrempel niet in strijd was met de Duitse grondwet, het Grundgesetz (hierna: GG), maar nodig was om versplintering in het EP tegen te gaan met het oog op het behalen “zu einer überzeugenden Mehrheitsbildung und damit zur Erledigung der dem Europäischen Parlament seinerzeit zugewiesenen Aufgaben zu sichern”.59
De eerstvolgende relevante rechtspraak van het BVerfG omtrent de toelaatbaarheid van kiesdrempels bij EP-verkiezingen vond enkele decennia later plaats. In 2009 was er in Duitsland ook een 5 % kiesdrempel van toepassing op de EP-verkiezingen. Volgens de Duitse wetgever was het hanteren van een 5 % kiesdrempel toen nodig, omdat zonder die kiesdrempel de mogelijkheid van het EP om deugdelijk te functioneren zou worden verzwakt. De afwezigheid van een kiesdrempel zou voor meer kleine partijen in het EP zorgen, wat de besluitvorming in het EP niet ten goede zou komen.
Staatsrechtgeleerde Von Arnim en twee andere kiezers maakten tegen die kiesdrempel bezwaar bij de Bundestag.60 De bezwaarmakers stelden dat de 5 % kiesdrempel strijdig was
met het grondrecht dat iedereen hetzelfde kiesrecht geniet.61 De Bundestag achtte deze
bezwaren valide en deed een beroep op het BVerfG om over de toelaatbaarheid van de 5 % kiesdrempel een uitspraak te doen.62 Op 9 november 2011 verklaarde het BVerfG de 5 %
59 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 4.
60 Internetbron: www.zeit.de/politik/deutschland/2011-11/europawahl-parlament-sperrklausel, nieuwsbericht
“Fünf-Prozent-Hürde bei Europawahl unzulässig” van 09-11-11, geraadpleegd op 16-03-2017.
61 Michel 2016, p. 3.
14
kiesdrempel ongrondwettig.63 Een grote meerderheid in de Duitse politiek was niet tevreden met die uitspraak en introduceerde in de zomer van 2013 een lagere kiesdrempel van 3 %.64 Ongeveer 1000 kiesgerechtigden in Duitsland stelden daartegen bezwaar in, net als enkele kleinere Duitse politieke partijen.65 Op 26 februari 2014 oordeelde het BverfG dat ook de 3 % kiesdrempel ongrondwettig was.66 Beide kiesdrempels waren opgenomen in art. 2 lid 7 Europawahlgesetz (hierna: EUWG), een nationale wet die was gebaseerd op art. 3 Kiesakte 1976. Art. 2 lid 7 EUWG werd in beide uitspraken door het BVerfG wegens strijd met art. 3 lid 1 GG en art. 21 lid 1 GG nietig verklaard.67
2.3. Gelijkheidswaarborgen in het GG
Het algemene gelijkheidsbeginsel in art. 3 lid 1 GG stelt: “Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich”. Op grond van dat gelijkheidsbeginsel dienen alle Duitse burgers hetzelfde kiesrecht te bezitten.68 Daarnaast biedt art. 21 lid 1 GG de waarborg dat alle politieke partijen in Duitsland dezelfde kansen moeten krijgen en gelijkwaardig behandeld dienen te worden.69 Het BVerfG heeft in zijn uitspraken uiteengezet wat er onder deze gelijkheidsrechten dient te worden verstaan en waarom een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen in Duitsland ontoelaatbaar is.
2.4. De visie van het BVerfG
In Duitsland dient het kiesrecht zo te worden uitgelegd dat iedere kiesgerechtigde strikt en formeel gezien hetzelfde actieve en passieve kiesrecht heeft als iedere andere kiesgerechtigde.70 Alle stemmen dienen even zwaar te worden gewogen (Zählwertgleichheit) en hetzelfde effect te hebben bij de zetelverdeling (Erfolgswertgleichheit).71 Over de noodzaak van een voor iedereen gelijk kiesrecht heeft het BVerfG gezegd dat “jeder Wähler mit seiner Stimme… den gleichen Einfluss auf die Zusammensetzung der zu wählenden Vertretung haben muss”.72 Alle Duitse stemgerechtigden moeten dus door middel van hun uitgebrachte stem dezelfde invloed
63 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10.
64 Michel 2016, p. 8 en p. 9.
65 Ibid., p. 9.
66 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13.
67 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 135; BVerfG, Urteil des Zweiten
Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 84.
68 Michel 2016, p. 4; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 78, 82 en 135;
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 46.
69 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 78, 82 en 135; BVerfG, Urteil
des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 50.
70 Ibid., par. 78; Ibid., par. 46 en 50.
71 Ibid., par. 79 en 80; Ibid., par. 47 en 48; Michel 2016, p. 4.
72 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, par. 79; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom
15
kunnen uitoefenen op de samenstelling van de volksvertegenwoordiging. Het doel daarvan is dat “alle Parteien in einem möglichst den Stimmenzahlen angenäherten Verhältnis in dem zu wählenden Organ vertreten sind”.73 De kiesgerechtigden die een stem hebben uitgebracht dienen zo evenredig mogelijk te worden vertegenwoordigd in het vertegenwoordigende orgaan. De Duitse wetgever kan bij zowel de 5 % als de 3 % kiesdrempel deze waarborgen in beginsel niet garanderen, omdat kiesdrempels zorgen voor een ongelijke weging van de uitgebrachte stemmen.74 Voor een praktijkvoorbeeld wijst het BVerfG naar het gegeven dat bij de EP-verkiezingen in 2009 10 % van de uitgebrachte stemmen waren uitgegaan naar politieke partijen die de kiesdrempel niet haalden en daardoor geen effect hadden bij de zetelverdeling van de Duitse leden van het EP.75 Door de kiesdrempel van 5 % werden er toentertijd zeven politieke partijen buiten het EP gehouden, die zonder kiesdrempel wel zetels zouden hebben behaald.76
Bij de EP-verkiezingen in 2014 gebeurde het niet dat politieke partijen buiten het EP werden gehouden, omdat de kiesdrempel van 3 % toen zo’n drie maanden eerder ongrondwettig was verklaard en derhalve niet meer werd toegepast. Kleine partijen wisten in 2014 dus wel zetels in het EP te bemachtigen.
Met het hanteren van kiesdrempels voor de EP-verkiezingen wilde de Duitse wetgever het goede functioneren van het EP waarborgen. Het BVerfG heeft aangegeven dat bij zo’n doel van belang is in welke mate de wetgever kan aantonen dat het functioneren van het vertegenwoordigende orgaan in het gedrang is.77 De wetgever mag niet uitgaan van “der rein theoretischen Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Volksvertretung”.78 Het hanteren van een kiesdrempel moet gebaseerd kunnen worden op grond van specifieke redenen en feitelijke overwegingen welke van dwingende aard zijn om het beperken van de besproken gelijkheidsrechten te rechtvaardigen.79 De wetgever mag dus niet uitgaan van abstracte en hypothetische mogelijkheden, maar dient zijn oordeel te baseren op de politieke realiteit.80 Gelijkheid van kiesrecht en gelijkheid van politieke partijen zijn volgens het BVerfG dan ook belangrijke rechten waar niet zomaar aan mag worden getornd. Deze rechten mogen alleen worden beperkt door legitieme doelen die zó belangrijk zijn dat ze
73 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 79.
74 Ibid., par. 83; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 51.
75 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 84; Zie ook Kramer & Bahr
2012.
76 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 85; Sohn en Czuratis 2012, p. 19.
77 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 92.
78 Ibid.
79 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 53 en 61.
16
boven het belang van gelijkheid moeten komen te staan.81 Daarbij moet het dan draaien om “die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung des Volkes und… die Sicherung der Funktionsfähigkeit der zu wählenden Volksvertretung”.82
Bij de EP-verkiezingen in 2009 waren er volgens het BVerfG echter geen feitelijke en juridische gronden om een kiesdrempel van 5 % te hanteren.83 Het wegvallen van een kiesdrempel zou weliswaar gaan leiden tot een toename van het aantal kleine politieke partijen, maar dat zou niet leiden tot structurele veranderingen binnen het EP die diens functioneren negatief zouden beïnvloeden.84 Bovendien zouden de EU-verdragen en de daaruit voortvloeiende taken van het EP zodanig zijn vormgegeven dat het BVerfG destijds geen dwingende reden zag om toe te staan dat de gelijkheidsrechten door het instellen van een kiesdrempel zouden worden beperkt.85 Het BVerfG vindt niet dat de functionaliteit van het EP
door de toename van dergelijke kleine partijen “mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit beeinträchtigt wurde”.86 De in het EP aanwezige fracties beschikken over de nodige Integrationskraft en samenwerkingsmogelijkheden en weten die ook te benutten.87 Deze argumenten van het BVerfG hadden echter betrekking op de wijze waarop het EP functioneerde vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon88 op 1 december 2009.89
Door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon werden de wetgevingsbevoegdheden en rechten van het EP aanzienlijk uitgebreid. Sindsdien staat het EP op gelijke voet met de Raad en is het volledig medewetgever op EU-niveau. In 2014 oordeelde het BVerfG echter dat ondanks deze ontwikkelingen de conclusie nog steeds niet kan worden gerechtvaardigd dat het wegvallen van de 3 % kiesdrempel redelijkerwijs zou leiden tot een verzwakte werking van het EP.90 Het BVerfG gaf aan dat ondanks de veranderde positie van het EP er ook voor de EP-verkiezingen van 2014 geen feitelijke en juridische omstandigheden waren aan te wijzen die een beperking van de gelijkheidsrechten zouden rechtvaardigen.91
81 Michel 2016, p. 4.
82 Ibid.; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 88.
83 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 95 en 96.
84 Ibid., par. 96.
85 Ibid.
86 Ibid., par. 102.
87 Ibid., par. 102, 107 en 110.
88 (2007/C 306/01), Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.
89 Internetbron: https://www.europa-nu.nl/id/viahjsycnxxx/verdrag_van_lissabon, geraadpleegd op 20-03-2017.
90 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 65.
17
Op nationaal niveau bestaat er in Duitsland wel een 5 % kiesdrempel voor de verkiezingen van de Bundestag.92 Die kiesdrempel kan volgens het BVerfG wel worden gerechtvaardigd, omdat versplintering voor het goede functioneren van de Bundestag een veel grotere dreiging oplevert dan bij het EP het geval is.93 De Bundestag kan alleen goed functioneren wanneer stabiele meerderheden zich weten te vormen, wat door het toelaten van veel kleine partijen ernstig wordt bemoeilijkt. Dergelijke meerderheden zijn nodig voor het vormen van een bekwame regering.94 Op EU-niveau bestaat deze noodzaak niet, omdat het EP geen regering kiest die diens voortdurende steun en goedkeuring nodig heeft om te kunnen voortbestaan.95 Wetgeving op EU-niveau is bovendien niet afhankelijk van een vaste meerderheid in het EP, maar van stabiele coalities met een daar tegenoverstaande oppositie.96 Een kiesdrempel op nationaal niveau voor de EP-verkiezingen in Duitsland is volgens het BVerfG dan ook niet nodig en kent geen rechtvaardigingsgrond(en), omdat de werking van het EP voldoende door EU-recht wordt gewaarborgd en er voldoende betrouwbare prognoses zijn dat dit in de toekomst niet gaat veranderen.97
Samengevat komt het erop neer dat de rechtvaardiging van kiesdrempels volgens het BVerfG in hoge mate afhangt onder welke omstandigheden en met welke bevoegdheden een parlement is uitgerust om vorm te geven aan zijn Gestaltungsmacht.98 Die macht (in het Engels ook wel power of self-determination of decision-making power genoemd) houdt de mate in waarin vorm kan worden gegeven aan het besluitvormingsproces om bepaalde uitkomsten tot stand te laten komen en gebeurtenissen te sturen. Het EP beschikt daar door de stabiele coalities in voldoende mate over, waardoor een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen volgens het BVerfG niet te rechtvaardigen is.
Het BVerfG is er in zijn uitspraken duidelijk over geweest dat een nationale kiesdrempel voor de verkiezingen van de Duitse EP-leden in strijd is met het voor iedereen geldende gelijke kiesrecht en de gelijke kansen voor politieke partijen. Beide uitspraken zijn echter niet unaniem gedaan. In zowel 201199 als in 2014100 waren drie van de acht rechters het met de uitspraak oneens. Enkele van die rechters hebben van zich laten horen.
92 Internetbron: http://www.bundestag.de/service/glossar/glossar/S/sperrklausel/246338, geraadpleegd op
18-03-2017.
93 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 118.
94 Ibid.
95 Ibid.
96 Ibid.
97 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 83.
98 Kotzur & Heidrich 2014, p. 265.
99 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 146.
18
2.5. Verdeeldheid binnen het BVerfG
Bij beide uitspraken heeft een deel van de rechters die het oneens waren een Abweichende Meinung geformuleerd. Zij vinden dat er veel te strikte voorwaarden zijn gesteld voor het mogen instellen van een kiesdrempel.101 Bovendien had het EUWG niet enkel aan het GG getoetst moeten worden.102
In 2011 hebben rechters Di Fabio en Mellinghoff een Abweichende Meinung gegeven. Zij geven met betrekking tot de 5 % kiesdrempel aan dat deze geen verboden onderscheid maakte tussen kiesgerechtigden en politieke partijen.103 Zij wijzen ter ondersteuning van dat standpunt naar het gegeven dat er bij een meerderheidsstelsel ook stemmen “unberücksichtigt” blijven.104 Het destijds in Duitsland bestaande systeem van evenredige vertegenwoordiging in combinatie met een 5 % kiesdrempel voor de EP-verkiezingen zou effectief maar weinig onderscheid kennen met een meerderheidsstelsel.105 Ook vinden zij dat het BVerfG
onvoldoende heeft uitgelegd waarom is afweken van het sinds 1979 gehanteerde oordeel dat een 5 % kiesdrempel wel toelaatbaar is.106
In 2014 gaf alleen rechter Müller een Abweichende Meinung. Hij vindt dat het BVerfG de door de Duitse wetgever gemaakte prognoses over de toekomst van het EP niet aan de kant had mogen schuiven en een andere visie daarvoor in de plaats mocht stellen.107 Daarnaast stelt hij dat het hanteren van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen alleen nut heeft als die kiesdrempel in werking is getreden vóór een bepaalde verkiezingstermijn. Mochten zich tijdens een verkiezingstermijn problemen voordoen (bijvoorbeeld doordat kleine partijen toch de werking van het EP verstoren), dan is het al te laat om daar nog iets aan te doen.108 Voorts wijst Müller, net als de rechters met een Abweichende Meinung in 2011, naar de uitspraak uit 1979 waarin het BVerfG wel een 5 % kiesdrempel toeliet om versplintering binnen het EP te voorkomen.109 Hij is het er niet mee eens dat van die uitspraak wordt afgeweken. De gedachte van de wetgever om voor de EP-verkiezingen van 2014 een 3 % kiesdrempel te hanteren om versplintering te voorkomen had volgens hem niet verworpen moeten worden.110 Invoering van een 3 % zou redelijk zijn gezien het feit dat vrijwel alle lidstaten kiesdrempels hebben van
101 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 147 en 148; BVerfG, Urteil des
Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, Abweichende Meinung par. 1.
102 BVerfG, Judgment of 26 February 2014, 2 BvE 2/13, 2 BvR 2220/13, Abweichende Meinung par. 2.
103 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 9 November 2011, 2 BvC 4/10, par. 149.
104 Ibid., par. 150.
105 Ibid., par. 151.
106 Ibid.
107 BVerfG, Judgment of 26 February 2014, 2 BvE 2/13, 2 BvR 2220/13, Abweichende Meinung par. 6 en 9.
108 Ibid., Abweichende Meinung par. 11 en 30.
109 Ibid., Abweichende Meinung par. 18.
19
tenminste dat percentage.111 Het goede functioneren van het EP zou volgens Müller zodanig belangrijk zijn de 3 % kiesdrempel toegestaan had moeten worden en de daardoor gemaakte inbreuk op de gelijkheidsrechten gerechtvaardigd zou zijn.112
2.6. Reacties op de uitspraken van het BVerfG
Kotzur en Heidrich geven aan dat het doorbreken van de Erfolgswertgleichheit en het verzwakken van de gelijke kansen voor politieke partijen inherent is aan het gebruik van kiesdrempels, maar stellen dat zulks nodig kan zijn om de democratisch gelegitimeerde Gestaltungsmacht van een parlement te versterken.113 Gezien de toenemende kritiek op de EU is het volgens hen maar de vraag of nieuwe partijen de aansluiting bij reeds bestaande fracties in het EP zullen weten te vinden.114 Zij stellen dat het onwaarschijnlijk is dat concurrerende partijen in de bestaande fracties zullen worden opgenomen.115 Ook zullen eurokritische partijen
aan beide kanten van het politieke spectrum nauwelijks samen willen werken.116 Het wegvallen
van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen zorgt volgens hen voor meer heterogeniteit, wat zou kunnen leiden tot het ontstaan van nieuwe fracties.117 Kotzur en Heidrich onderschrijven
wat rechter Müller heeft gezegd over het belang van het tijdig nemen van voorzorgsmaatregelen om het functioneren van het EP te waarborgen.118 Zij wijzen erop dat het primaire EU-recht niet de mogelijkheid kent om bij disfunctioneren het EP voortijdig te ontbinden.119 Daardoor kan het politieke proces in het EP worden verlamd.120 Dit is dan ook een belangrijke factor om in ogenschouw te nemen bij de discussie over kiesdrempels voor de EP-verkiezingen.
Sohn en Czuratis stellen dat wanneer er voor de EP-verkiezingen in 2009 in Duitsland geen 5 % kiesdrempel had bestaan, het aantal fractielozen in het EP met 30,98 % zou zijn toegenomen.121 Net zoals Kotzur en Heidrich menen zij dat de door het BVerfG veronderstelde integratiekracht alleen van toepassing is op partijen wiens programma’s in enige mate overlap kennen. Het ontbreken van een kiesdrempel geeft ruimte aan kleine partijen om in het EP te komen, welke vanwege hun sterk verschillende programma-inhoud niet altijd aansluiting zullen
111 Ibid., Abweichende Meinung par. 29.
112 Ibid., Abweichende Meinung par. 24.
113 Kotzur & Heidrich 2014, p. 264.
114 Ibid., p. 271. 115 Ibid. 116 Ibid. 117 Ibid. 118 Ibid., p. 268. 119 Ibid. 120 Ibid.
20
vinden bij de reeds bestaande fracties.122 Sohn en Czuratis stellen dat het onwaarschijnlijk is dat fractieloze afgevaardigden gezamenlijk nieuwe fracties zullen vormen.123 Daarvoor zouden de zware wettelijke eisen hen in de weg staan: een (nieuwe) fractie moet uit tenminste 25 volksvertegenwoordigers bestaan, welke uit tenminste een vierde van het totaal aantal lidstaten komen.124 Sohn en Czuratis concluderen echter dat het niet te verwachten is dat een toename aan kleine politieke partijen leidt tot een verminderde werking van het EP.125
2.7. De gevolgen van een verplichte kiesdrempel
Als door de Raad en alle lidstaten wordt ingestemd met de voorgestelde wijzigingen in het ontwerp van 11 november 2015, dan zal voor lidstaten met meer dan 26 zetels de verplichting komen te ontstaan om een kiesdrempel in te stellen van minimaal 3 % en maximaal 5 % met betrekking tot de EP-verkiezingen.126 Dat zou betekenen dat Duitsland opnieuw een kiesdrempel zou moeten gaan hanteren.
Alhoewel het BVerfG heeft uitgesproken dat een kiesdrempel van 3 % een minder ernstige inbreuk maakt op de gelijkheidsrechten dan een kiesdrempel van 5 %127, is uit zijn
uitspraken duidelijk af te leiden dat kiesdrempels hoe dan ook tot een aantal negatieve effecten leiden. Een van die effecten is dat bij het hanteren van een kiesdrempel niet alle uitgebrachte stemmen worden meegenomen bij de zetelverdeling. De niet meegenomen stemmen gaan daardoor ‘verloren’, wat betekent dat die stemmen van de kiesgerechtigden in vergelijking met de stemmen van kiesgerechtigden op politici van politieke partijen die wel de kiesdrempel hebben gehaald, waardeloos zijn geworden. Grotere partijen kunnen hierdoor worden bevoordeeld, omdat kiezers uit angst hun stem weg te gooien ervoor kiezen helemaal niet te gaan stemmen, of ervoor kiezen hun stem dan maar op een meer kansrijke partij uit te brengen.128 De kleine politieke partijen die niet aan de kiesdrempel hebben voldaan krijgen geen zetel(s) en worden uitgesloten van het politieke proces in het EP. Daardoor kan de mogelijkheid bestaan dat sommige in Duitsland bestaande standpunten en overtuigingen niet in het EP worden vertegenwoordigd.
Wanneer er voor de EP-verkiezingen in 2019 weer een kiesdrempel tussen de 3 % en 5 % van kracht wordt, dan zal het voor de in Duitsland verkiesbaar gestelde politici moeilijker
122 Ibid., p. 18.
123 Ibid., p. 21.
124 Ibid.; Art. 32 lid 2 Reglement van het Europees Parlement.
125 Sohn & Czuratis 2012, p. 21.
126 (2015/2035(INL)), zie Amendement 2 in de bijlage.
127 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2014, 2 BvE 2/13, par. 83.
21
worden om in het EP te komen. Een kiesdrempel zorgt er immers voor dat om een zetel te verkrijgen in het EP, politici meer stemmen dienen binnen te halen dan wanneer er (zoals thans in Duitsland het geval is) geen kiesdrempel bestaat. Kiesgerechtigden die hun stem uitbrengen op politici die de kiesdrempel niet halen, zien hun stem als het ware in het niets verdwijnen. Hun stemmen worden immers in het geheel niet meegenomen bij de zetelverdeling.
2.8. Kritiek op het invoeren van een verplichte kiesdrempel
Niet alleen maakt een kiesdrempel het moeilijker om een zetel in het EP te bemachtigen, het maakt voor kandidaten ook nog eens uit in welke lidstaat zij verkiesbaar zijn gesteld. Doordat het aantal toegewezen zetels per lidstaat afneemt naarmate een land meer inwoners heeft worden burgers uit kleinere lidstaten over-gerepresenteerd, terwijl burgers uit grotere lidstaten worden onder-gerepresenteerd.129 Een lid van het EP uit een grote lidstaat vertegenwoordigt veel meer burgers dan een lid van het EP uit een kleine lidstaat.130 Door de degressieve toewijzing van zetels moet een Duitse politicus bovendien veel meer stemmen binnenhalen dan een politicus uit een kleine(re) lidstaat.131
Michel wijst op het verschil dat er tussen Duitsland en Malta bestaat. Zonder kiesdrempel ligt het aantal stemmen om een zetel in het EP te bemachtigen in Duitsland zeven maal hoger dan in Malta.132 Als daar dan ook nog eens een 3 % kiesdrempel bovenop komt, dan heeft een Duitse politicus 20 keer zoveel stemmen nodig dan een Maltese politicus nodig heeft.133 Wanneer grote lidstaten een kiesdrempel moeten hanteren, dan draagt dat volgens Michel significant bij aan de ongelijkheid tussen de kiesgerechtigde EU-burgers uit de verschillende lidstaten en de verkiesbaar gestelde kandidaten.134 De sowieso bestaande scheve verdeling van EP-zetels en de daarmee samenhangende ongelijkheid wordt door het invoeren van een verplichte kiesdrempel op EU-niveau volgens hem dus groter. Michel stelt dan ook dat de uitspraken van het BVerfg in 2011 en 2014 zeer welkom zijn voor iedereen die het algemene idee van gelijkheid in de EU van belang acht.135
EP-lid Müller vindt het uitsluiten van kleine politieke partijen door middel van een kiesdrempel een aanval op de democratie.136 Zij wijst erop dat niet iedere kleine partij die een 129 Gerkrath 2005, p. 76. 130 Ibid. 131 Ibid.; Michel 2016, p. 12. 132 Michel 2016, p. 12. 133 Ibid. 134 Ibid. 135 Ibid., p. 13.
136 Internetbron: www.tagesspiegel.de, nieuwsbericht “Die Kleinen sollen draußen bleiben” van 04-11-2015,
22
zetel in het EP wil bemachtigen rechtsextremistisch is.137 Ook moet volgens haar niet voorbij worden gegaan aan het feit dat een kleine partij zoals de Freien Wähler bij de EP-verkiezingen Duitsland in 2014 zo’n 428.000 stemmen wist te bemachtigen.138 Ze wijst erop dat er in Malta niet eens zoveel inwoners leven.139 Bovendien belemmeren kleine partijen volgens haar de werking van het EP niet, want “Kleinparteien wirken im EU-Parlament konstruktiv in den Fraktionen mit, sie kooperieren über die Fraktionsgrenzen hinweg und machen Mehrheiten möglich”.140
Ook de in het EP bestaande fracties Die Grünen/EFA en Die Linke zijn tegen het invoeren van een verplichte kiesdrempel, omdat zo’n drempel tegen de uitspraken van het BVerfG ingaat en strijdig is met het GG.141 Ze geven toe dat het wegvallen van een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen in 2014 het de Duitse rechtsextremistische Nationaldemokratische Partei Deutschlands en de ‘pretpartij’ Die PARTEI mogelijk hebben gemaakt om een zetel te bemachtigen in het EP, maar dat dit uitzonderingen zijn.142 De meeste Duitse afgevaardigden van kleine partijen in het EP sluiten zich volgens hen wel aan bij de bestaande Europese fracties en werken goed mee.143 Het invoeren van een verplichte kiesdrempel op EU-niveau zou dan ook een aanval op de democratie zijn en een poging om nationale rechtspraak over EU-recht te omzeilen.144
Dat kleine partijen zich doorgaans aansluiten bij een van de grensoverschrijdende fracties in het EP wordt ook door Rutz145 van de groep Mehr Demokratie onderstreept. Hij stelt dat het aantal EP-fracties door een verplichte kiesdrempel niet zal verminderen.146 Versplintering is het gevolg van afgevaardigden die zich niet bij een fractie aansluiten, maar daar is wat hem betreft bij Duitse EP-leden nauwelijks sprake van.147 Van de in totaal 14 EP-leden die zich in 2015 niet bij een fractie hadden aangesloten kwamen er maar twee uit Duitsland.148 Rutz is vanwege de mogelijkheid dat politieke partijen in de toekomst opnieuw worden uitgesloten van de toegang tot het EP zeer negatief over de aangekondigde
137 Ibid.
138 Ibid.
139 Ibid.
140 Ibid.
141 Deutscher Naturschutzring EU-Koordination, Reform des Wahlrechts der EU, 2016, p. 2.
142 Ibid.
143 Ibid.
144 Ibid.
145 Internetbron: www.mehr-demokratie.de/wahlrecht-eu-parlament.html, nieuwsbericht ‘’EU-Parlament stimmt
über Wahlrecht ab: Mehr Demokratie gegen Sperrklausel bei Europawahl’’ van 11-11-2015, geraadpleegd op 11-02-2017.
146 Ibid.
147 Ibid.
23
hervormingen van de Kiesakte 1976 en vindt daarom dat het invoeren van een verplichte kiesdrempel onwenselijk is.149
Het moge duidelijk zijn dat de kleine Duitse partijen die momenteel in het EP zitten hun toekomst in het EP niet zeker zijn. Mocht de verplichte kiesdrempel van kracht worden voor de EP-verkiezingen van 2019, dan is het maar de vraag of zij opnieuw zetels zullen weten te bemachtigen. Zelf geven ze in ieder geval aan de werking van het EP niet te belemmeren.
2.9. Tussenconclusie
De in het verleden door Duitsland gehanteerde kiesdrempels leverden volgens het BVerfG strijd op met het recht dat iedereen een gelijk kiesrecht hoort te hebben en met de gelijkheid van politieke partijen. Het BVerfG was niet overtuigd van de noodzaak om een kiesdrempel voor de EP-verkiezingen in Duitsland te hanteren, omdat er geen dwingende redenen waren aan te wijzen die het beperken van de gelijkheidsrechten van de kiesgerechtigden en politieke partijen konden rechtvaardigen.
Volgens critici is een verplichte kiesdrempel in opdracht van de EU onwenselijk en onnodig, omdat zo’n drempel op meerdere vlakken de ongelijkheid zal vergroten. Kleine partijen zijn volgens hen geen gevaar voor het goede functioneren van het EP.
24
3.
Een kiesdrempel in opdracht van de Europese Unie
3.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden besproken welke status EU-recht heeft en welke grenzen het BVerfG daaraan stelt. Bekeken zal worden of de EU grenzen overschrijdt als zij het verplicht stelt om een kiesdrempel in te voeren voor de EP-verkiezingen. Aan het eind volgt een tussenconclusie.
3.2. De achtergrond en status van EU-recht
In 1963 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) in de zaak Van Gend en Loos150 uitgesproken dat de EU een nieuwe rechtsorde is, inhoudende dat EU-recht direct doorwerkt in het nationale recht van de lidstaten.151 Een jaar later bepaalde het HvJEU in Costa/ENEL152 daarnaast uitdrukkelijk dat EU-recht voorrang heeft boven nationaal recht.153 In Internationale Handelsgesellschaft154 heeft het HvJEU nogmaals duidelijk gemaakt dat EU-recht voorrang heeft op al het nationale EU-recht, dus ook voorrang heeft op nationaal constitutioneel recht.155
Het voorgaande roept de vraag op in welke mate lidstaten desondanks toch een oordeel over EU-recht mogen geven. In Foto-Frost156 bepaalde het HvJEU dat nationale rechters alleen de validiteit van EU-recht mogen vaststellen,157 maar niet de bevoegdheid hebben om handelingen van EU-instellingen ongeldig te verklaren.158 Alleen het HvJEU heeft de bevoegdheid om de uniforme toepassing van EU-recht door de lidstaten te waarborgen.159 De EU-rechtsorde en de rechtszekerheid zouden worden aangetast wanneer nationale rechters zich daarover zouden mogen uitlaten.160 De conclusie luidt dan ook dat nationale rechters EU-recht niet ongeldig mogen verklaren.161 Dat betekent dat het BVerfG volgens het HvJEU niet mag bepalen dat een verplichte kiesdrempel op EU-niveau in strijd is met EU-recht en ook niet het desbetreffende EU-besluit buiten toepassing mag laten wegens strijd met het GG.
150 HvJEU, 5 februari 1963, ECLI:EU:C:1963:1.
151 Stein 1981, p. 10.
152 HvJEU, 15 juli 1964, ECLI:EU:C:1964:66.
153 Stein 1981, p. 12. 154 HvJEU, 17 december 1970, 11/70. 155 Schütze 2012, p. 63. 156 HvJEU, 22 oktober 1987, 314/85. 157 Ibid., par. 14. 158 Ibid., par. 15. 159 Ibid. 160 Ibid. 161 Ibid., par. 20.
25
3.3. De toetsingsmogelijkheden van het BVerfG
Het BVerfG erkent de absolute voorrang van EU-recht echter niet volledig. Uit een reeks uitspraken blijkt dat hij zichzelf wel degelijk mogelijkheden toedicht om grenzen te stellen aan de doorwerking van EU-recht in de Duitse nationale rechtsorde.
In zijn Maastricht-Urteil162 heeft het BVerfG aangegeven dat een verplichting door internationaal recht nooit de in Duitsland bestaande grondrechten teniet kan doen.163 Het blijft voor de Duitse rechter steeds mogelijk om die grondrechten te beschermen.164 Voorts heeft het BVerfG er in die zaak op gewezen dat het doel van de EU is, om een vereniging van lidstaten te realiseren in de vorm van een “ever closer union of the peoples of Europe (organised as States)”165 en niet een “State based on the people of one European nation”.166 Het is nooit de bedoeling geweest dat de EU een (federale) staat zou worden en daarom moet de EU volgens het BVerfG dan ook erkennen dat de primaire bron van de democratische legitimiteit van EU-recht bij de burgers van de lidstaten berust.167 Alle legal authority van de EU is dus afgeleid van de lidstaten.168 Hierdoor kan EU-recht alleen effect hebben binnen de Duitse rechtsorde “by virtue of the German instruction that its law is applied”.169 EU-normen hebben daardoor een ‘brug’ nodig in de vorm van een nationale goedkeuringsbepaling om van toepassing te kunnen zijn binnen de Duitse rechtsorde.170 De vraag of EU-recht daadwerkelijk effect heeft in de nationale rechtsorde is volgens het BVerfG uiteindelijk altijd aan de hoogste rechtsprekende instantie van een lidstaat.171 Het BVerfG ziet zichzelf dus in de positie om te toetsen of de EU binnen diens bevoegdheid opereert. Daarbij moet wel in ogenschouw worden genomen dat het BVerfG zulks niet alleen doet, maar zoveel mogelijk samenwerkt met het HvJEU om de bescherming van constitutionele rechten te waarborgen.172
Zo’n 16 jaar later kwam het BVerfG in zijn Lissabon-Urteil173 tot eenzelfde oordeel. In die uitspraak bevestigt het BVerfG dat EU-recht voorrang heeft op Duits nationaal recht (Anwendungsvorrang). De consequentie van de Anwendungsvorrang van EU-recht is dat met
162 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 12 Oktober 1993, 2 BvR 2134/92 & 2159/92.
163 Ibid., par. 22. 164 Ibid. 165 Schütze 2012, p. 70. 166 Ibid. 167 Ibid. 168 Ibid. 169 Ibid., p. 72. 170 Ibid. 171 Ibid.
172 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 12 Oktober 1993, 2 BvR 2134/92 & 2159/92, par. 23.
26
EU-recht strijdend Duits nationaal recht niet ongeldig is, maar slechts niet toegepast wordt.174 De Anwendungsvorrang van EU-recht is overigens niet absoluut. Alhoewel uit art. 23 lid 1 GG blijkt dat Duitsland streeft naar Europese integratie en er een principle of openness bestaat richting EU-recht (Europarechtsfreundlichkeit)175, is het niet zo dat er afstand wordt gedaan van de soevereiniteit die in het GG wordt gewaarborgd.176 Het BVerfG toetst met inachtneming van dat beginsel of de EU-wetgever geen wetten maakt die buiten zijn bevoegdheidsbereik vallen (ultra vires-kontrolle).177 Ook toetst het BVerfG of de onschendbaarheid van de Duitse constitutionele identiteit (Verfassungsidentität) in de zin van art. 23 lid 1 en art. 79 lid 3 GG wordt gerespecteerd (Identitätskontrolle).178 In Duitsland heeft namelijk alleen het Deutsche Volk de oorspronkelijke constituerende bevoegdheid en is daarmee de grondwetgevende macht (verfassungsgebenden Gewalt).179 De daarvan afgeleide bevoegdheid om met twee derde van
de stemmen de grondwet te mogen wijzigen ligt bij de Duitse wetgever: de Bundestag en Bundesrat gezamenlijk (verfassungsändernden Gesetzgeber).180 De Duitse wetgever mag volgens art. 79 lid 3 GG echter geen grondwetswijzigingen doorvoeren die de in art. 1 GG en art. 20 GG neergelegde beginselen aantasten. Die bevoegdheid blijft exclusief voorbehouden aan het Duitse volk.181 De voornoemde beginselen moeten volgens het BVerfG niet alleen worden gerespecteerd in het geval het GG wordt geamendeerd, maar ook wanneer bevoegdheden aan de EU worden overgedragen.182 De identiteit van het GG is unübertragbar
en integrationsfest.183 Duitse burgers hebben op basis van art. 38 GG het onaantastbare recht om op basis van gelijkheid en in vrijheid (de leden van de Bundestag) te kiezen door wie zij worden vertegenwoordigd.184 Dat recht is gevestigd in hun menselijke waardigheid185 en is het fundamentele element van het democratiebeginsel186 in Duitsland.187 Om deze rechten in hun volle omvang te laten bestaan, is het nodig dat het aantal aan het EP toegekende bevoegdheden beperkt blijft.188 Alleen dan blijft Duitsland in staat om zichzelf democratisch te vormen.189 174 Ibid., par. 335. 175 Ibid., par. 225. 176 Ibid., par. 340. 177 Ibid., par. 240. 178 Ibid.
179 Claes & Reestman 2015, p. 920 en 921; Zie ook de preambule van het GG.
180 Claes & Reestman 2015, p. 920; Zie ook art. 79 lid 2 GG.
181 Claes & Reestman 2015, p. 921.
182 Ibid.
183 Ibid.
184 BVerfG, Pressemitteilung Nr. 72/2009 vom 30. Juni 2009.
185 Art. 1 lid 1 GG.
186 Art. 20 GG.
187 BVerfG, Pressemitteilung Nr. 72/2009 vom 30. Juni 2009.
188 Claes & Reestman 2015, p. 925.
27
Deze zaken kunnen niet worden geamendeerd of tegen andere beginselen worden afgewogen en maken deel uit van de Duitse constitutionele identiteit.190 De Duitse constitutionele identiteit verlangt dus dat Duitsland in politiek opzicht levensvatbaar en onafhankelijk blijft.191 Volgens het BVerfG is het doel van de Identitätskontrolle dan ook om het kiesrecht van Duitse burgers te waarborgen en het niet teloor te laten gaan van het democratische zelfbeschikkingsrecht van het Duitse volk.192 Gezien het feit dat de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon meer bevoegdheden aan de EU heeft gegeven, ziet het BVerfG zich vanwege de steeds verdergaande Europese integratie genoodzaakt van deze toetsingsmogelijkheden gebruik te maken om de fundamentele politieke en constitutionele structuur van Duitsland te beschermen.193
Het BVerfG heeft ook in Honeywell194 uitgelegd waarom het de validiteit van EU-recht mag toetsen. Net zoals in de voorgaande uitspraken wijst het BVerfG erop dat EU-recht zijn bestaansrecht heeft te danken aan de lidstaten. Daardoor is het BVerfG gemachtigd en verplicht “Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen darauf zu überprüfen, ob sie aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen oder aufgrund von Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der Verfassungsidentität erfolgen, und gegebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender Handlungen für die deutsche Rechtsordnung festzustellen”.195 Anders dan de Identitätskontrolle mag de ultra vires-kontrolle echter “nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden”.196 Om de uniforme toepassing van EU-recht niet te
dwarsbomen, dient het BVerfG vóór een eventuele ultra vires-kontrolle in beginsel eerst een oordeel van het HvJEU over de ter discussie gestelde kwestie af te wachten.197 Het BVerfG heeft dus in ieder geval het laatste woord, maar zal alleen vaststellen dat een handeling van een EU-instelling ultra vires is, wanneer deze overduidelijk in strijd is met de aan haar gegeven bevoegdheden.198 Daarnaast moet de EU-handeling zorgen voor een structurele en significante verschuiving in de bevoegdheden ten nadele van de lidstaten.199
190 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009, 2 BvE 2/08, par. 216; Zie ook art. 1, art. 20 en art. 79
lid 3 GG.
191 Claes & Reestman 2015, p. 925.
192 BVerfG, Pressemitteilung Nr. 72/2009 vom 30. Juni 2009.
193 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009, 2 BvE 2/08, par. 240.
194 BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 06. Juli 2010, 2 BvR 2661/06.
195 Ibid., par. 55.
196 Ibid., par. 58.
197 Ibid., par. 57 en 60.
198 Ibid., zie punt 1 onder Leitsätze.
28
In OMT200 is tenslotte door het BVerfG nogmaals gewezen op de bescherming die art. 79 lid 3 GG biedt aan de Duitse constitutionele identiteit.201 Uit deze uitspraak en die daarvoor volgt dat wanneer een wijziging van de Kiesakte 1976 negatieve consequenties heeft voor het voortbestaan van die constitutionele identiteit of ultra vires is, die wijziging in Duitsland niet van toepassing wordt.202 Voordat het BVerfG ooit zal overgaan tot een dergelijk oordeel, zal het wederom wel eerst de interpretatie van het HvJEU daarover moeten afwachten. Het is echter altijd aan het BVerfG om te bepalen wat de onschendbare kernbepalingen zijn van de Duitse constitutionele identiteit.203 Op basis van die kernbepalingen en de interpretatie van het HvJEU zal het BVerfG uiteindelijk bepalen of een wijziging van de Kiesakte 1976 al dan niet in strijd is met de Duitse constitutionele identiteit.204 Het BVerfG wijst erop dat deze Identitätskontrolle een bescherming biedt die veel verder gaat dan de verplichting van EU-instellingen om de nationale identiteit te respecteren.205 De bescherming van de nationale identiteit mag immers
tegen andere belangen worden afgewogen, wat bij de kernbepalingen van de Duitse constitutionele identiteit absoluut niet het geval is.206 Enkel en alleen het BVerfG heeft als taak te bepalen wanneer de constitutionele identiteit bescherming behoeft.207 In zijn OMT-eindoordeel208 heeft het BVerfG daaraan nog toegevoegd dat de twee besproken toetsingsmogelijkheden van elkaar onafhankelijk zijn.209 Anders dan bij de ultra vires-kontrolle wordt bij de Identitätskontrolle niet onderzocht of de aan de EU overgedragen bevoegdheden zijn overschreden, maar wordt bekeken of wetten van de EU de uiterste grenzen van de beginselen in art. 1 GG en art. 20 GG in acht nemen.210
In de volgende paragrafen zal worden getoetst wat de uitkomsten zijn van de bovengenoemde toetsingsmogelijkheden wanneer deze worden toegepast op de situatie dat er een verplichte kiesdrempel komt te bestaan voor de EP-verkiezingen in Duitsland.
200 BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Januar 2014, 2 BvR 2728/13.
201 Ibid., par. 27. 202 Ibid. 203 Ibid. 204 Ibid. 205 Ibid., par. 29. 206 Ibid. 207 Ibid.
208 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 21. Juni 2016, 2 BvR 2728/13.
209 Ibid., par. 153.
