De
toepassing
van
de
‘omkeringsregel’ in medische
aansprakelijkheidszaken
Jurisprudentieonderzoek naar het
belang van de regel in de praktijk
2003-2013
MASTERSCRIPTIE
Ter afsluiting van de Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam
Onder begeleiding van: mr. R.F. Groos Meelezer: mr. R.G. Hendrikse door
Maurice F. Mooibroek
Studentnummer: 5879655 1 augustus 2014Woord vooraf
Met deze scriptie sluit ik een veelbewogen studententijd af. Een periode waarin ik op mijn eigen benen leerde staan en ik zowel op juridisch gebied als op vele andere heel erg veel heb geleerd.
Het onderwerp van deze scriptie betreft een leerstuk waar al hectoliters inkt aan zijn besteed: de ‘omkeringsregel’ als ingreep in de bewijslastverdeling. Ik heb dit onderwerp toegespitst op medische beroepsaansprakelijkheidszaken van de afgelopen tien jaar, en zal de ontwikkelingen beschrijven die uit mijn analyse van die zaken zijn op te maken. Het onderzoek heb ik met veel plezier verricht en ik hoop ooit met succes te kunnen promoveren op een onderwerp met betrekking tot empirisch onderzoek binnen het recht.
Ik grijp graag de gelegenheid aan mijn vriendin en haar ouders te bedanken voor hun steun. Mijn interesse voor de medische kant van het recht komt bij hen, als zijnde een artsenfamilie, vandaan en ik heb mij gedurende mijn studententijd op alle mogelijke wijzen erg door hen gesteund gevoeld. Uiteraard ben ik ook dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider, dhr. mr. R. Groos, met wie ik enkele interessante gesprekken mocht hebben over de ‘omkeringsregel’ en die het concept van waardevolle commentaar voorzag. Ook dank ik meelezer mr. R.G. Hendrikse.
Maurice Mooibroek,
Inhoudsopgave
Woord vooraf ... 3 1 Inleiding ... 7 1.1 Introductie... 7 1.2 Probleemstelling... 8 1.3 Onderzoeksvragen ... 91.4 Methoden van onderzoek en verantwoording ... 9
2 De ‘omkeringsregel’: achtergrond en theorie ... 11
2.1 De ‘omkeringsregel’ in het algemeen ... 11
2.2 De 'omkeringsregel' in medische aansprakelijkheidszaken ... 12
2.3 De rechtvaardiging: feitelijk vermoeden van c.s.q.n.-verband en de beschermende strekking van een norm, communicerende vaten?... 14
2.4 Het belang van de 'omkeringsregel' in het licht van andere procesrechtelijke instrumenten ... 16
2.5 Recente ontwikkelingen: een teruggenomen vereiste en de 'informele toepassing' van de 'omkeringsregel' ... 17
3 De ‘omkeringsregel’: de praktijk in medische aansprakelijkheids- zaken ... 19
3.1 Inleiding ... 19
3.2 De ‘omkeringsregel’ toegepast: welke geconstrueerde norm scherp genoeg? ... 19
3.2.1. De toegepaste 'omkeringsregel' 2003-2013 in tabel ... 20
3.2.2 Welke elementen bepalend voor een voldoende specifieke norm? 23 3.3 Beslissing niet toepassen 'omkeringsregel' gemotiveerd? ... 24
3.3.1 Inleiding ... 24
3.3.2 Onderzoekstabel ... 25
3.3.2.1 Geconstrueerde norm niet specifiek genoeg ... 26
3.3.2.2 Conditio-sine-qua-non-verband onaannemelijk ... 28
3.3.2.4 Toepassing 'omkeringsregel' onbillijk ... 29
3.3.2.5 ‘Omkeringsregel’ slechts toepasbaar ten aanzien van onzekerheid over conditio-sine-qua-non-verband fout-schade ... 30
3.3.2.6 Tussenvonnis ... 31
3.3.2.7 Beroep op 'omkeringsregel' expliciet maar ongemotiveerd afgewezen 31 3.3.3 Mate van motivering voor een afwijzing ... 31
3.3.4 ‘Omkeringsregel’: gebaseerd op normatief of feitelijk component? ... 31
4 Conclusie ... 33
5 Jurisprudentielijst ... 35
6 Literatuurlijst ... 39
1
Inleiding
1.1 INTRODUCTIE
Een chirurg maakt een operatiefout waarbij een patiënt schade ondervindt. Deze patiënt spreekt vervolgens de chirurg aan tot schadevergoeding. Daartoe dient hij conform de hoofdregel van art. 150 Rv te stellen dat (onder meer) sprake is van (i) normoverschrijdend handelen, (ii) hij schade heeft geleden, en (iii) causaal verband tussen dit handelen en die schade bestaat. Indien de chirurg de stellingen van de patiënt hieromtrent voldoende betwist, dient de patiënt zijn stellingen te bewijzen. Vooral punt (iii), het aantonen van causaal verband tussen de fout en de schade, is voor de patiënt menigmaal een zware opgave: vaak heerst een zweem van onzekerheid - ook na een deskundigenbericht - over de mogelijkheid van het bestaan van causaal verband tussen de schade en de gemaakte fout. Sluitend bewijs over het bestaan van causaal verband (in de zin van c.s.q.n.) kan dikwijls niet worden geleverd. Het kan immers altijd zijn dat ook zonder de fout de (gezondheids)schade was ingetreden – dat is onlosmakelijk verbonden aan het (onzekere genezingsproces van het) menselijk lichaam. Het problematische aspect voor de patiënt is dat deze om de enkele reden dat onvoldoende zekerheid bestaat over causaal verband de procedure dan verliest.
Om dit gevolg van causaliteitsonzekerheid voor de patiënt tegen te gaan, heeft de Hoge Raad de z.g. ‘omkeringsregel’ geïntroduceerd. Deze regel is een uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv (de partij die zich op de rechtsgevolgen van een feit beroept, bewijst), in de zin dat het c.s.q.n.-verband tussen gesteld normoverschrijdend handelen en de schade wordt aangenomen, tenzij de aangesproken partij bewijst (= aannemelijk maakt) dat de schade ook zou zijn ingetreden zonder dat handelen.
De ‘omkeringsregel’ betreft dus niet een ‘echte’ omkering van de bewijslast, gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 150 Rv en waarbij het bewijsrisico - het risico een procedure te verliezen doordat de aangevoerde stelling niet bewezen wordt geacht door de rechter - op de gedaagde partij / arts komt te rusten. Daarentegen is de regel een omkering van de bewijsleveringslast,1 de last om in een proces daadwerkelijk het bewijs te
moeten leveren, maar waarbij de normale bewijslast (en bewijsrisico) bij de eiser/patiënt blijft. Dit risico wordt door toepassing van de ‘omkeringsregel’ wel verlicht. Dat de bewijslast bij de eiser blijft, verklaart waarom het tegenbewijs dat een gedaagde partij ná toepassing van de ‘omkeringsregel’ nog kan leveren, in de sleutel van ‘aannemelijk maken’ (twijfel zaaien; tegenbewijs
hoeft niet) is gezet. Anderen hanteren ook wel het begrip ‘bewijsvoeringslast’2
wanneer zij spreken van ‘bewijsleveringslast’.
De toepassing van de ‘omkeringsregel’ vereist een gedraging in strijd met een norm, die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen. Daarbij moet dit gevaar zich in het concrete geval ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt.3
Over de ‘omkeringsregel’ is bijzonder veel geschreven, niet in de laatste plaats omdat de Hoge Raad aanvankelijk geen duidelijke overwegingen gaf wat de regel precies inhield en in welke gevallen hij van toepassing was. Door de jaren heen heeft de Hoge Raad echter meer duidelijkheid gegeven, waarbij het bereik van de ‘omkeringsregel’ enkele malen is verduidelijkt. Zo besliste de Hoge Raad in 2001 dat vereist is dat door de normschending een bepaald risico is veroorzaakt, en dat dit specifieke risico zich heeft verwezenlijkt4 en werd in
2004 expliciet duidelijk dat sprake moest zijn van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm.5 Zie over de inperkingen nader par. 2.1 en
2.2. Asser merkt over deze specificiteitseis en over de ‘omkeringsregel’ in het algemeen op dat:
“De belangrijkste vraag is of de ‘omkeringsregel’ door de nadere specificiteitseis niet zoveel aan praktische betekenis heeft ingeboet – juist ook waar de Hoge Raad er mee heeft beoogd bepaalde benadeelde partijen in een gunstiger bewijspositie te brengen – dat hij zijn voornaamste zin heeft verloren. Die vraag kan men, denk ik, bevestigend beantwoorden. De ratio van een zo algemene bewijslastregel was niet duidelijk, te minder nu de rechter (afgezien van de wetgever!) steeds de mogelijkheid heeft in de bewijspositie in te grijpen, (…).” 6
1.2 PROBLEEMSTELLING
Opvallend is dat de aandacht in de literatuur vooral uitgaat naar de globale ontwikkelingen en inperkingen die de ‘omkeringsregel’ heeft gekend7, dan wel
de achterliggende rechtvaardiging8 en jurisprudentie-updates9 waarin
voornamelijk uitspraken van de Hoge Raad (en vaak ook per rechtsgebied) worden behandeld. Een echt overzicht of onderzoek naar de wijze waarop en hoe vaak de ‘omkeringsregel’ in praktijk door feitenrechters wordt toegepast ontbreekt - ook op het gebied van de medische aansprakelijkheid.
Dat is enigszins vreemd. Een overzicht over in welke feitelijke situatie de toepassing van de ‘omkeringsregel’ doorgang vindt, is voor de rechtspraktijk, zeker op het gebied van medische aansprakelijkheid (waar een vordering tot
2 Giesen & Maes 2014, par. 6.
3 Zie bijv. HR 23 november 2002, NJ 2004, 304 (TFS/NS).
4 HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 (Ter Hofte/Oude Monnink Motors). 5 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, met noot. W.D.H. Asser.
6 Asser 2013, nr. 302.
7 Giesen 2009, p. 69-86; Akkermans en van Dijk 2012, p. 157-177. 8 Akkermans 2002.
schadevergoeding vaak staat of valt met de toepassing van de ‘omkeringsregel’) geen overbodige luxe.10 Tegelijkertijd - en dat is
belangrijker - zal een jurisprudentieonderzoek onder uitspraken van feitenrechters een beeld naar voren brengen waaruit zal blijken hoe vaak een beroep op de ‘omkeringsregel’ wordt gedaan en hoe vaak – onder welke feitelijke omstandigheden - zo’n beroep slaagt. Bovendien wordt onderzocht in hoeverre de feitenrechters het afwijzen van een beroep op de ‘omkeringsregel’ motiveren. Indien deze aspecten in kaart zijn gebracht, wordt een poging ondernomen een – mijns inziens aanwezige - lacune in de literatuur te dichten.
1.3 ONDERZOEKSVRAGEN
Bovenstaande leidt tot de volgende centrale vraagstelling:
Wat is, gelet op de terughoudende opstelling van de Hoge Raad en de jurisprudentie van feitenrechters in de periode 2003-2013, het belang van de ‘omkeringsregel’ in medische aansprakelijkheidszaken?
Bij de beantwoording zal in ieder geval worden ingegaan op de volgende aspecten:
- Globale beschrijving van de (opkomst en terugtred van de) ‘omkeringsregel’ bij c.s.q.n.-verband en bespreken recente ontwikkelingen;
- Jurisprudentieonderzoek naar de praktijk van de toepassing van de ‘omkeringsregel’ in medische aansprakelijkheidszaken in de periode 2003-2013;
o Welke eisen door welke feitenrechters aan toepassing van de omkeringsregel gesteld worden. Hier wordt dus onderzocht hoe verschillend met de toepassing van de omkeringsregel wordt omgegaan en welke normen om welke reden ‘scherp genoeg’ zijn voor toepassing van de ‘omkeringsregel’; o Hoe het afwijzen van een beroep op de omkeringsregel door
de rechter wordt gemotiveerd;
- Welke algemene uitspraken ten aanzien van de ‘omkeringsregel’ in medische aansprakelijkheidszaken kunnen worden gedaan op basis van het verrichte jurisprudentieonderzoek.
1.4 METHODEN VAN ONDERZOEK EN VERANTWOORDING
Het onderzoek zal bestaan uit twee delen. Ten eerste een deel waarin beknopt op de bestaande literatuur alsmede de belangrijkste arresten van de Hoge Raad met betrekking tot de ‘omkeringsregel’ wordt besproken. Het tweede deel zal vervolgens de resultaten van het jurisprudentieonderzoek onder de feitenrechters in de periode 2003-2013 bevatten.
Het jurisprudentieonderzoek zal op de volgende wijze worden vormgegeven. Op www.rechtspraak.nl is met (de combinatie van) termen als
10 Ook Wijne 2013b geeft mijns inziens maar een beperkt overzicht over de toepassing van de
“omkeringsregel”, “medische aansprakelijkheid” en “arts” gezocht naar treffers. Voor de periode 2003-heden zijn 110 uitspraken gevonden waarin de treffers voorkwamen. Uit een nadere analyse van deze 110 uitspraken bleek dat uiteindelijk slechts 52 zaken gingen over medische aansprakelijkheid en afkomstig van feitenrechters waren. Bij de tweede schifting kwam aan het licht dat veel zaken niet over medische aansprakelijkheid gingen. Ook betrof het vaak de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (ex art. 7:658 BW). Deze zaken vielen derhalve uit het onderzoeksgebied. Uitspraken van de Hoge Raad heb ik niet meegeteld – wel van de feitenrechters voor zover kenbaar uit een uitspraak van de Hoge Raad. Immers, slechts uitspraken van feitenrechters worden onderzocht. Ten slotte vielen uitspraken uit 2014 ook buiten het onderzoek. Een inherente beperking aan de afhankelijkheid van rechtspraak.nl als bron is dat alleen gepubliceerde uitspraken in het onderzoek worden betrokken. Voort is een beperking dat alleen die zaken zijn meegeteld, waarin een beroep op de ‘omkeringsregel’ ook als zodanig werd gedaan en/of toegepast. Met andere woorden: de impliciete toepassing van de ‘omkeringsregel’ kon niet worden opgespoord met de zoekterm “omkeringsregel” en kon daarom niet worden meegenomen in het onderzoek.
Over de rechtvaardiging van deze wijze van (jurisprudentie)onderzoek teken ik nog het volgende aan. Met het verrichte onderzoek wordt nadrukkelijk aansluiting gezocht bij empirisch onderzoek naar het daadwerkelijk functioneren van het Nederlandse privaatrecht. Het belang van dergelijk onderzoek wordt inmiddels door steeds meer auteurs onderschreven11, en is in
toenemende mate onderwerp van seminars.12 Van belang is dat met inzicht in
de praktijk gefundeerd aanbevelingen kunnen worden gedaan en bestaande vermoedens over de praktijk kunnen worden getoetst.13
11 Van Boom, Giesen & Verheij 2013; Van Boom, Giesen & Smit 2012; Visscher 2013. 12 Nationaal: recentelijk vond het vierde seminar Empirical Legal Studies at Erasmus School of Law plaats; Internationaal: in 2013 het achtste jaarlijkse Conference on Empirical Legal Studies
van de Amerikaanse Society for Emperical Legal Studies.
13 Al eerder heb ik empirisch onderzoek naar de werking van privaatrecht in de praktijk verricht,
2
De ‘omkeringsregel’: achtergrond en
theorie
2.1 DE ‘OMKERINGSREGEL’ IN HET ALGEMEEN
In de jaren zeventig was de ‘omkeringsregel’ door de Hoge Raad ontwikkeld met het oog op verkeers- en arbeidsongevalzaken.14 Voor toepassing volstond
het feit dat de onrechtmatige daad het gevaar op het ingetreden ongeval had vergroot. Destijds sprak de Hoge Raad nog van een uitzondering op de hoofdregel van het oude art. 177 (thans art. 150 Rv) in die zin, dat het een ‘echte’ omkering van de bewijslast betrof, waarbij gedaagde moest stellen en bewijzen dat van causaal verband geen sprake was.15
Uit het Dicky Trading II arrest uit 1996 leek vervolgens te volgen dat de Hoge Raad een groot potentieel toepassingsbereik met deze regel voor ogen had. In die zaak ging het om een notaris die zijn cliënt niet had gewaarschuwd voor de risico’s die aan een transactie kleefden. Hier werd overwogen dat:
“(…) indien, zoals hier, door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causale verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder gedraging zou zijn ontstaan.”16
Hierna volgde echter afbakening. De Hoge Raad benadrukte in 2001 dat voor toepassing van de ‘omkeringsregel’ wel sprake moest zijn van een bepaald risico dat door de gedraging in het leven geroepen werd, en dat dat specifieke risico zich in casu ook had verwezenlijkt.17 Sprake moet zijn, zo werd een jaar
later duidelijk, van een “schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.”18 In een hierna nog nader te bekijken arrest uit 2004 sprake de Hoge
Raad vervolgens van het vereiste van een specifieke zorgvuldigheidsnorm.19
Inmiddels lijkt het praktische belang van de regel flink te zijn geslonken2021
en beperkt tot verkeers- en veiligheidsnormen.22 Anderen houden uitdrukkelijk
ruimte voor de gedachte dat de ‘omkeringsregel’ ook daarbuiten van
14 Zie o.a. HR 5 mei 1961, NJ 1961, 421 en HR 1 november 1974, NJ 1975, 454. 15 Giesen 1999, p. 70-71.
16 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, met nt. WMK.
17 HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 (Ter Hofte/Oude Monnink Motors). 18 HR 23 november 2002, NJ 2004, 304 (TFS/NS).
19 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, met noot. W.D.H. Asser. 20 Asser 2004, p. 104 en recent: Asser 2013, nr. 302.
21 Overigens zijn die inperkingen vaak van de nodige kanttekeningen voorzien. Zie bijv. Veling
& Horeman 2003, p. 117 e.v.; Michiels van Kessenich 2003, p. 5 e.v.; Endedijk 2004, p. 85.
toepassing kan zijn.23 Wel wordt de wenselijkheid uitgesproken dat de Hoge
Raad zich op dit punt expliciet uitspreekt.24
Overigens moet nog benadrukt worden dat ‘omkeringsregel’ in werkgeversaansprakelijkheidszaken (de arbeidsrechtelijke ‘omkeringsregel’) een apart leerstuk betreft, dat immers een wettelijke verankering kent in art. 7:685 lid 2 BW.
Kortgezegd zijn tegenwoordig de vereisten om de ‘omkeringsregel’ toe te passen:
1. Handelen of nalaten in strijd met een norm;
2. Waarbij de norm strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar; 25
3. En aannemelijk is dat dit specifieke gevaar zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt.26
Volledigheidshalve dient nog te worden vermeld dat ingeval de ‘omkeringsregel’ is toegepast, naar huidig jurisprudentieel recht het niet zo is dat de gedaagde het causaal verband moet stellen en bewijzen. Het is voldoende dat hij tegen het voornoemd vermoeden van causaal verband twijfel zaait (het vermoeden ontzenuwt).
2.2 DE ‘OMKERINGSREGEL’ IN MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEIDSZAKEN Voor zover een medicus in strijd handelt met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar, is de ‘omkeringsregel’ ook van toepassing op medische aansprakelijkheidszaken. Ook hier lijkt het bereik van de regel beperkt tot schendingen van specifieke veiligheidsnormen. De literatuur lijkt dit voor wat betreft de medische aansprakelijkheid kritisch te volgen. Volgens Hartlief gaan rechters bij medische aansprakelijkheidszaken te zuinig om met het predikaat ‘veiligheidsnorm’, waardoor patiënten een beroep op de ‘omkeringsregel’ vaak zien stranden.27 Hartliefs opvatting
onderschrijf ik niet. Een zaak die Hartlief als voorbeeld noemt waarbij hij, anders dan het hof, zou willen spreken van een ‘veiligheidsnorm’, betreft een zaak waarin een arts een verkeerde waarschijnlijkheidsdiagnose had gesteld, waarna de patiënt overleed. Deskundigen hadden echter aangegeven dat de daadwerkelijke gezondheidstoestand van de patiënt de arts niet bekend was noch behoefde te zijn en dat de patiënt hoogstwaarschijnlijk ook zou zijn overleden bij een juiste diagnose.28 De aard van de fout was derhalve op
23 C.J.M. Klaassen in haar annotatie van HR 19 december 2008, JBPR 2009/14 (“Ik ben het dan
ook met Giesen in zoverre eens dat de omkeringsregel thans (weer) vooral praktische betekenis heeft bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen […]. Maar dat deze regel daarbuiten in het geheel niet beschikbaar is, zou ik op dit moment (nog) niet durven zeggen.”)
24 Akkermans & Van Dijk 2012, par. 5.
25 Vgl. Lindenbergh 2004, p. 435, die spreekt van de “bewijsrelativiteit” van de geschonden
norm. “Het is immers de betrekking tussen geschonden norm en verwezenlijkt risico die de omkering moet rechtvaardigen.”
26 Vgl. voor de criteria Van Emden & de Haan 2014, p. 59 e.v. 27 Hartlief 2011, p. 511.
zichzelf van geringe ernst, één die niet het predicaat ‘specifieke veiligheidsnorm’ rechtvaardigde. In mijn ogen is dat een zeer verdedigbare gedachte, aangezien dit gelet op de geringe fout een al te zware sanctie voor de arts zou meebrengen (namelijk de toepassing van de ‘omkeringsregel’). Voor de medische aansprakelijkheidspraktijk betekent de beperking tot specifieke zorgvuldigheidsnorm volgens de Hoge Raad dat de enkele schending van de (algemene) norm van ‘goed hulpverlenerschap’ (art. 7:453 BW) onvoldoende is.29 Wel mogelijk is een nadere invulling van die algemene
zorgvuldigheidsnorm met een specifieke zorgvuldigheidsnorm, één die op zijn beurt in het bijzonder strekt tot voorkoming van de bij de patiënt verwezenlijkte (letsel)schade. Voor deze specifieke norm kan gekeken worden naar gedragsregels en/of protocollen voor zover die zijn opgesteld om specifieke schade bij de patiënt te kunnen voorkomen, aldus de Hoge Raad.30
Voorts kan voor de specifieke norm gekeken worden naar tuchtrechtspraak. Ook uit andere omstandigheden van het geval, vaak omstandigheden die duiden op een ernstige normoverschrijding (zoals wetenschap van de daadwerkelijke gezondheidstoestand van de patiënt) kan een bepaalde specifieke norm blijken (zie par. 3.2.2). Het is dus voor de advocaat zaak in een individuele casus de door de arts geschonden norm steeds zo scherp mogelijk te duiden.31 In deel II van deze scriptie zal aan de orde komen welke
geconstrueerde normen in de periode 2003-2013 door de rechter specifiek genoeg zijn bevonden.
De verplichting tot het informeren van de patiënt is volgens de Hoge Raad niet een norm die specifiek genoeg is voor een ‘omkering’. Deze norm strekt immers primair ertoe de patiënt goed geïnformeerd te laten beslissen een behandeling al dan niet te volgen, en niet tot het voorkomen van een (kunst)fout bij die behandeling, zoals de Hoge Raad besliste in de Informed consent-arresten.32 Op deze overweging is wel (forse) kritiek geleverd:
afgevraagd kan worden of inderdaad de informatieverplichting slechts strekt tot bescherming van een weloverwogen beslissing van de patiënt, en niet tot bescherming tegen de schade die door een kunstfout bij een op basis van die beslissing gekozen behandeling is opgetreden.33 De ‘omkeringsregel’ zou
hiermee op de verkeerde manier zijn aangescherpt, omdat het ‘risico moet zich hebben verwezenlijkt’-formule (die als grondslag voor de Informed consent-arresten werd gebruikt) ervoor zorgt dat de patiënt het causale verband zelf moet bewijzen, precies waarvoor de ‘omkeringsregel’ nu juist was ontworpen.34 Kroes vind het wenselijk dat, indien de arts zijn informatieplicht
inzake informed consent heeft geschonden, de bewijslast omtrent het causaal verband op de arts wordt gelegd.35 Overigens gaan wel stemmen op de
29 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, met noot. W.D.H. Asser. 30 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, met noot W.D.H. Asser. 31 Vgl. Wijne 2013a, p. 438.
32 HR 23 november 2001, NJ 2002,386 (Ingenhut) en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387
(Ntazmandian/Plasmans).
33 De Tavernier 2010, p. 143. 34 Kaandorp 2002, p. 23. 35 Kroes 2007, p. 166.
‘omkeringsregel toe te passen bij schending van een waarschuwingsplicht, die immers verder gaat dan een informatieplicht.3637
Niet langer vereist is dat door de normschending het ingetreden risico ‘aanmerkelijk’ moet zijn vergroot. Dit heeft de Hoge Raad beslist op 23 november 201238, en betreft dus een recente ontwikkeling. Derhalve kom ik in
paragraaf 2.5 op dit punt terug.
2.3 DE RECHTVAARDIGING: FEITELIJK VERMOEDEN VAN C.S.Q.N.-VERBAND EN DE BESCHERMENDE STREKKING VAN EEN NORM, COMMUNICERENDE VATEN? De achterliggende gedachte om de ‘omkeringsregel’ toe te passen moet volgens Akkermans worden begrepen tegen de algemene bereidheid van de Hoge Raad om de benadeelde als zwakkere partij bij het bewijs van causaal verband tegemoet te komen.39 Dit hangt samen met de “objectieve
onmogelijkheid”40 voor de eiser het onomstotelijke bewijs van de
schadeoorzaak en het causaal verband te geven. Ook wordt als reden gegeven dat het bij een vaststaande fout eerder dan normaal redelijk is om onzekerheid over causaal verband voor rekening te laten komen van de hulpverlener die de fout maakte, hetgeen het Nederlandse recht met het Duitse recht gemeen heeft.41
De bescherming van een zwakkere partij betreft een achterliggende rechtvaardiging voor toepassing van een dergelijke bewijsrisico-verlichtende ingreep. Zoals in par. 2.4 nader uiteengezet zal worden is de ‘omkeringsregel’ slechts één middel om het doel van bescherming van te bereiken.
Ik richt mij hier vooral op de inhoudelijke rechtvaardiging van de ‘omkeringsregel’ zelf. Volgens Akkermans bestaat een dubbele rechtvaardiging voor de ‘omkeringsregel’. Enerzijds is in elke zaak een (zwak of sterk) feitelijk vermoeden van causaal verband aanwezig, dat de ‘omkering’ rechtvaardigt. Anderzijds zou de regel steunen op de keuze van de rechter aan een geschonden norm effectiviteit (=beschermende werking) toe te kennen. Akkermans meent daarbij dat deze twee elementen, het feitelijke vermoeden van causaliteit en de door de beschermende strekking van de geschonden norm, in verband met elkaar staan en sámen de rechtvaardiging voor de ‘omkeringsregel’ vormen. Dit op zo’n wijze, dat wanneer men de ‘omkeringsregel’ zou willen toepassen maar slechts een zwak feitelijk vermoeden van causaal verband bestaat (en derhalve de ‘omkeringsregel’ niet toegepast kan worden), een overschot aan de andere kant dit ‘tekort’ kan ‘oplossen’: naarmate de geschonden norm een grotere effectiviteit wordt toegekend, zal uit de aard van die norm voortvloeien dat ook bij een zwak
36 Pijls 2009, par. 3.
37 Zie over verschil waarschuwingsplicht en informatieplicht verder: Barendrecht & van den
Akker 1999, p. 21 e.v.
38 HR 23 november 2012, RAV 2013/23. 39 Vgl. Akkermans 2002, p. 113. 40 Akkermans 2002, p. 114. 41 Hondius & Sijmons 2013, p. 646.
feitelijk vermoeden van causaal verband de ‘omkeringsregel’ kan worden toegepast.42 In de woorden van Akkermans zijn het ‘communicerende vaten’.43
Hij wordt hierin gevolgd door Van Dijk.44 Klaassen en Kortmann volgen ook
de twee sporen zoals uiteengezet door Akkermans, maar anders dan Akkermans leggen zij het accent bij het feitelijke compenent.45
Akkermans is weersproken door Giesen, die voor de inhoudelijke rechtvaardiging van de ‘omkeringsregel’ slechts het tweede element – de beschermende strekking van de norm – als grondslag ziet. Het vermengen van de rechtvaardiging met een feitelijk vermoeden, zoals Akkermans dat doet, is volgens Giesen ‘appels met peren’ vergelijken. Twee oneven grootheden, een feitelijke en normatieve benadering, zouden met elkaar worden vermengd, terwijl dat volgens Giesen helemaal niet kan.46 Indien er voldoende feitelijk
vermoeden van causaal verband is om een bewijslastingreep als de ‘omkeringsregel’ te rechtvaardigen, dan zou er geen sprake zijn van onzekerheid en zou de ‘omkering’ helemaal niet nodig zijn. Giesen en Akkermans menen beiden echter wel dat de nadruk op het normatieve component moet worden gelegd.47
Er zijn wat betreft de rechtvaardiging van de ‘omkeringsregel’ derhalve twee stromingen in de literatuur: één waarbij de toepassing van de ‘omkeringsregel’ grote samenhang laat zien met het feitelijk vermoeden dat een rechter hanteert (bij bewijswaardering) om in een casus feiten vast te stellen (de feitelijke stroming); en de stroming volgens welke de toepassing van de ‘omkeringsregel’ slechts samenhang laat zien met de beschermende strekking van een (daartoe specifiek genoeg geformuleerde) norm.48
Ik ben geneigd te denken dat – anders dan Giesen en Akkermans - en met Klaassen en Kortmann – dat voornamelijk het feitelijke aspect als grondslag dient voor toepassing van de ‘omkeringsregel’. Dat hangt samen met het feit dat, zoals in mijn jurisprudentieonderzoek naar voren komt, het gebrek aan aannemelijkheid van causaal verband in veel gevallen een zelfstandige reden vormt om een beroep op de ‘omkeringsregel’ af te wijzen. De sterke leuning van de ‘omkeringsregel’ op het feitelijke aspect wordt verder hierdoor ondersteund, dat een afwijzing van een beroep op de ‘omkeringsregel’ om de reden dat de norm niet specifiek genoeg is, vaak samenvalt met een oordeel dat causaliteit onaannemelijk is. Ik zal mijn mening hieromtrent nader bespreken en onderbouwen in paragraaf 3.3.4.
42 Akkermans 2002, p. 125 e.v.
43 Akkermans 2002, p. 123 e.v. 44 Van Dijk 2003, p. 11.
45 Klaassen 2012, par. 4 en Kortmann 2012, par. 3. 46 Giesen 2004, p. 93.
47 Giesen 2004, p. 93 en Akkermans 2002, p. 132.
48 Zie over dit verschil verder: Blomsma, van Kessel & Scheltema 2010, p. 25 (helder) en
2.4 HET BELANG VAN DE ‘OMKERINGSREGEL’ IN HET LICHT VAN ANDERE PROCESRECHTELIJKE INSTRUMENTEN
Om de waarde van de ‘omkeringsregel’ goed te kunnen begrijpen is een korte plaatsbepaling van een dergelijke regel noodzakelijk. Wat niet uit het oog moet worden verloren, is dat de ‘omkeringsregel’ een species is van het jurisprudentieel ofwel feitelijk vermoeden. Dit laatste betreft een door de rechter gemaakte gevolgtrekking uit bepaalde vaststaande feiten. Als context leveren deze feiten dan indirect bewijs op voor het te bewijzen feit.49 De
‘omkeringsregel’ spitst het jurisprudentieel vermoeden toe op de situatie van causaliteitsonzekerheid tussen gedraging en schade en de rechter moet die regel toepassen (en dus het vermoeden van causaal verband aannemen) indien aan de voorwaarden daarvoor zijn voldaan.
Toch is de ‘omkeringsregel’ slechts één van de manieren om handvaten te bieden aan de patiënt, die, indien hij zijn aanspraak op schadevergoeding geldend wil maken, de daarvoor benodigde feiten dient te stellen en te bewijzen. Zo kan worden gewezen op de verzwaarde stelplicht die een arts heeft bij zijn betwisting dat hij een fout heeft gemaakt. Deze verzwaarde stelplicht behelst een motiveringsplicht voor de hulpverlener, waarbij hij feitelijke gegevens aan de patiënt moet verschaffen ten einde aanknopingspunten voor zijn (de patiënt) mogelijke bewijslevering te verschaffen. De achtergrond hiervan is dat een patiënt soms helemaal niks weet over de omstandigheden waaronder een mogelijke fout is gemaakt. Het kan zijn dat hij gedurende de fout onder narcose was, of dat hij simpelweg niet beschikt over de benodigde deskundigheid om over het medisch handelen te oordelen. Een dergelijke verzwaarde stelplicht werd voor het eerst aangenomen in het Timmer/Deutman arrest uit 1987.50 De bewijslast (en dus
bewijsrisico) blijft echter bij de patiënt liggen.
Voorts kan worden gewezen op het hiervoor al genoemde feitelijke vermoeden van causaal verband. Afwijzing van een beroep op de ‘omkeringsregel’ sluit toepassing van zo’n vermoeden zeker niet uit.51 Ook bestaat nog altijd de
mogelijkheid van een ‘echte’ omkering van de bewijslast, uit hoofde van een bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid ex artikel 150 Rv. Ten slotte kan worden gewezen op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, die steeds meer aan populariteit lijkt te winnen.52 Rechters zetten de
onzekerheid over causaal verband dan niet in de sleutel van de ‘omkeringsregel’ - waardoor c.s.q.n. uiteindelijk wordt aangenomen – maar passeren het vraagstuk over de c.s.q.n. en verdelen de gevolgen van de (dan blijvende) causaliteitsonzekerheid over de partijen. Hierbij spreekt de rechter zich dus niet uit over causaal verband, maar vindt een toerekening naar redelijkheid plaats (art. 6:98 BW).
49 Gras, Stein & Rueb 2013, p. 147.
50 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman).
51 Hof Leeuwarden 11 september 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX7340, r.o. 13.
52 Zie voor proportionele aansprakelijkheid het inmiddels klassieke asbestarrest: HR 31 maart
2006, JOL 2006, 199. De toenemende populariteit hiervan wordt opgemerkt door De Ridder 2013, par 3.4.
Gelet op al deze andere mogelijkheden voor de patiënt om het bewijsrisico op zijn minst te verlichten, worden advocaten gewaarschuwd voor nodeloos blindstaren op de ‘omkeringsregel’.53
2.5 RECENTE ONTWIKKELINGEN: EEN TERUGGENOMEN VEREISTE EN DE ‘INFORMELE TOEPASSING’ VAN DE ‘OMKERINGSREGEL’
Inmiddels lijkt de inperking van de ‘omkeringsregel’ door het stellen van nadere eisen te zijn gestopt. In 2012 draaide de Hoge Raad zelfs een voorheen gestelde eis terug: de Hoge Raad nam aan dat geen geldend recht was dat het specifieke gevaar door de gedraging aanmerkelijk moest zijn vergroot. Hiermee werd afgeweken van de overweging die de Hoge Raad in 2004 had gegeven.54 Dat de kans op het optreden van de schade ‘in het algemeen
aanmerkelijk wordt verhoogd’ betekent dat er een bepaalde minimale aannemelijkheid moet zijn dat de schade door de normoverschrijding is ontstaan, hetgeen nogal een onduidelijk vereiste was.55 De stelling dat de
‘omkeringsregel’ ertoe zou strekken een laatste restje causaliteitsonzekerheid te overbruggen, werd tevens door de Hoge Raad gepasseerd.56 Een
ongelukkige beslissing, zoals ik hierna zal betogen.
53 Giesen 2009, p. 85 en noot W.D.H. Asser bij HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422. 54 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, met noot. W.D.H. Asser.
55 De Ridder 2009, p. 84.
56 Deze stelling was oorspronkelijk afkomsting van A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 19
januari 2001, NJ 2001, 524 en werd afgewezen door de Hoge Raad in zijn arrest van uit HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, r.o. 3.8.
3
De
‘omkeringsregel’: de praktijk in
medische aansprakelijkheidszaken
3.1 INLEIDING
In 12 van de 45 onderzochte (gepubliceerde) zaken tussen 2003-2013 waar de ‘omkeringsregel’ onderwerp van discussie was, werd die regel door feitenrechters gehanteerd. Daarmee is de conclusie te trekken dat – op basis van gepubliceerde jurisprudentie van feitenrechters die via rechtspraak.nl te vinden was – in ongeveer 25% van de medische aansprakelijkheidszaken de ‘omkeringsregel’ toepassing vind. Uiteraard zegt dit gegeven op zich niet zoveel, omdat daaruit niet valt af te leiden of in een concreet geval de ‘omkeringsregel’ wel of niet toepasbaar wordt geacht door de feitenrechter. Echter, het laat wel zien dat een beroep op de ‘omkeringsregel’ - hoewel dat in de meeste gevallen (dus: 75%) niet wordt gehonoreerd57 - zeker niet kansloos
is. In de volgende paragrafen zal worden ingegaan op de elementen die bepalend zijn voor toepassing van de ‘omkeringsregel’. In paragraaf 3.2 komt aan de orde in welke gevallen de ‘omkeringsregel’ wordt toegepast en (derhalve) welke elementen bepalend zijn om een norm als specifieke zorgvuldigheidsnorm te beschouwen. In paragraaf 3.3 wordt vervolgens ingegaan op de vraag in hoeverre een afwijzing van een beroep op de ‘omkeringsregel’ wordt gemotiveerd. In paragraaf 4 worden vervolgens de hoofdconclusies weergegeven.
3.2 DE ‘OMKERINGSREGEL’ TOEGEPAST: WELKE GECONSTRUEERDE NORM SCHERP GENOEG?
In deze paragraaf zal inzicht worden verschaft welke feitelijk geconstrueerde normen in medische aansprakelijkheidszaken scherp genoeg zijn voor toepassing van de ‘omkeringsregel’. In het onderstaande is derhalve een overzicht van de door de patiënt geconstrueerde norm opgenomen, op alfabetische volgorde van de verwezenlijkte complicatie. In de bijlage (paragraaf 7) is een overzicht opgenomen voor situaties waarin de ‘omkeringsregel’ niet wordt toegepast. Paragraaf 3.2.2 verschaft inzicht welke elementen een rol spelen bij de bepaling of een norm scherp genoeg is.
57 Zie bijv. Meyst-Michiels 2011 (“Het zou onjuist zijn om […] de conclusie te trekken dat de
omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid aan de orde van de dag is, aangezien het beroep hierop in de meeste gevallen bij de feitenrechter al strandt”; Asser 2013, nr. 302 (“de praktijk [zal] het in veel gevallen zonder de ‘omkeringsregel’ […] moeten doen.”)
3.2.1 DE TOEGEPASTE ‘OMKERINGSREGEL’ 2003-2013 IN TABEL
58 Vormt sluitstuk van de keten Hof Leeuwarden 22 februari 2006,
ECLI:NL:GHLEE:2006:AV2474 en HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3670.
59 Uitspraak van het hof bleef in cassatie in stand.
Omschrijving verwezenlijkte complicatie na verrichting Rechtsprekende instantie(s) Geconstrueerde norm (Intra-uteriene) Asfyxie alvorens tot sectio caesarea (keizersnede) over te gaan
Hof Arnhem 2 september 2012,
ECLI:NL:GHARN:2012: BX885358
De gynaecoloog had in een situatie als de onderhavige, met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, eerder tot een keizersnede behoren over te gaan, teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstoftekort (hersen)letsel oploopt zich realiseert.
Asfyxie alvorens tot sectio caesarea (keizersnede) over te gaan, met als gevolg psychomotore retardie,
schouderdystocie en Erbse parese links
Rb. Haarlem 1 juni 2005 en Hof Amsterdam 3 augustus 2010, kenbaar uit HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7 26459
Als norm voor een gynaecoloog geldt dat vanaf het moment van toediening van epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden en dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 06.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en het moment dat de foetus in nood verkeerde. De strekking van die (door de gynaecoloog geschonden) norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de
antenataal aanwezige
glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden
(hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. (perinatale) Asfyxie na mislukte vacuümextractie en uiteindelijk gelukte sectio caesarea (keizersnede), met als gevolg cognitieverminderin g, schouderdystocie en Erbse parese rechts Rb. Arnhem 20 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011: BU4405
In deze zaak betreft het tekortschieten, het pas verrichten van een keizersnede na een slechts ten dele gelukte en toch al niet geïndiceerde vacuümextractie. De hier geschonden norm betreft in wezen het niet (proberen te) verrichten van een vacuümextractie (en het daarna pas uitvoeren van een keizersnede) indien er sterke aanwijzingen zijn voor een mechanische belemmering voor de indaling van het kind, zoals in dit geval het beloop van de ontsluiting en de blijvend hoge positie van het kind. Dat die norm specifiek strekt tot
bescherming tegen het gevaar dat het kind ‘klem’ komt te zitten in het geboortekanaal en daardoor foetale nood optreedt met het risico op (onder meer) zuurstofgebrek in vitale weefsels zoals de hersenen, is evident. Een vacuümextractie in geval van mechanische factoren als baringsbelemmering brengt (onder meer) het risico van schouderdystocie met zich, wanneer het hoofd nog net wel de bekkeningang kan passeren, maar de schouders niet meer. Vaststaat dat dat gevaar zich hier heeft verwezenlijkt.
Chromosomale afwijkingen van de foetus met als gevolg ernstige handicaps, zonder aanbieden van prenatale diagnostiek Hof ’s-Gravenhage 26 maart 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003: AF6263
Verloskundige heeft norm geschonden dat gezien de problemen in de familie een niet te verwaarlozen risico op ernstige handicaps aanwijsbaar was en dat desniettemin is nagelaten om prenatale diagnostiek aan te bieden en/of een klinisch geneticus in te schakelen. Als gevolg daarvan heeft ook geen verder onderzoek plaatsgevonden tijdens de zwangerschap, zodat de chromosomale afwijking in casu niet tijdig werd ontdekt. Zijdens de verloskundige is erkend dat ervan kan worden uitgegaan dat de moeder van [de dochter] tot een abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat de vrucht beschadigd was.
Dwarslaesie, mogelijk als gevolg van tumor of metastase ter plaatse van de 12e thoracale wervel, zonder onderzoek hiernaar te laten verrichten Rb. Arnhem 29 juli 2009, ECLI:NL:RBARN:2009: BJ4640
De door de huisarts geschonden norm is, samengevat, het niet laten uitvoeren van onderzoek om uit te sluiten of te bevestigen dat ter plaatse van de 12e thoracale wervel van [eiseres] een metastase aanwezig was. Deze norm strekt ter bescherming van het specifieke gevaar ter zake van het ontstaan van schade aan het
ruggenmerg, waardoor verlammingsverschijnselen kunnen ontstaan. Hypertentie na voorschrijven van Reductil Rb. Utrecht 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012: BY1151
De huisarts heeft Reductil voorgeschreven, zonder voorafgaand onderzoek te doen naar bloeddruk en hartslag van patiënte zoals dat conform het Farmacotherapeutisch Kompas wel had gemoeten. De in het
Kompas geformuleerde
waarschuwingen en voorzorgen houden verband met het feit dat Reductil hypertensie als bijwerking heeft en strekken er onmiskenbaar toe te voorkomen dat er schade optreedt als gevolg van deze bijwerking. Tussentijds hebben geen controles plaatsgevonden totdat patiënte bij de huisarts terugkwam en de zeer hoge bloeddruk werd gemeten.
Iatrogene leasie, met als gevolg
Rb. Amsterdam 13 november 2013,
Vaststaat dat de tandarts-implantoloog in het geheel geen
60 Het betreft een tussenvonnis, waarbij de omstandigheid dát de chirurg in opleiding niet over
voldoende ervaring beschikte nog niet vaststond, maar de rechtbank wel alvast aangaf dat indien die omstandigheid zich voordeed, de ‘omkeringsregel’ toepassing zou vinden.
anesthesie van de nervus alveolaris inferior. Opgetreden tijdens de
chirurgische procedure voor het plaatsen van een implantaat.
ECLI:NL:RBAMS:2013: 7837
veiligheidsmarge heeft gehanteerd bij het bepalen van de diepte van het boorgat. De tandarts-implantoloog heeft vervolgens, hoewel hij wist dat hij bij het boren de canalis had geraakt en hij zelf had berekend dat de minimale afstand tussen de kam van de kaak en de canalis 11 millimeter was, ervoor gekozen het implantaat met een lengte van 11,5 millimeter bij [eiseres] te plaatsen. De tandarts-implantoloog heeft aldus onvoldoende (voorzorgs)maatregelen genomen om te voorkomen dat als gevolg van de behandeling schade zou ontstaan aan de canalis en de zenuw. Impressie-fractuur en de perifere facialis parese rechts na forcipale extractie (tangverlossing)
Hof Amsterdam 2 maart 2006,
ECLI:NL:GHAMS:2006: AX3550
De gestelde normschending bestaat uit het doorzetten van de tangverlossing op het moment dat het hoofdje bij de eerste tractie niet volgde noch op het moment dat de tang afgleed en het toen achterwege laten van het besluit de tangverlossing (voorlopig) te staken en aan B weeënremmende middelen toe te dienen. Onweersproken is dat deze norm ertoe strekt te voorkomen dat door de tangverlossing schade wordt toegebracht aan het kind. Laesie nervus femoralis bij toepassing bloedleegteband (tourniquet) met gehanteerde (bovenmatige) druk van 450 mm Hg Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009: BH5919
Sprake was van een norm volgens welke bij de toepassing van bloedleegtebanden geen aanzienlijk hogere druk dan noodzakelijk behoorde te worden gehanteerd. Deze norm was mede gebaseerd op het gegeven dat naarmate de druk hoger is, de kans op zenuwletsel toeneemt. Deze norm strekt ertoe bepaalde specifieke gevaren, waaronder in elk
geval het gevaar van
compressieschade aan de zenuwen, zoveel mogelijk te voorkomen. In het onderhavige geval is die (veiligheids)norm door het gebruik van een druk van 450 mm Hg overtreden waardoor een verhoogd risico voor zenuwletsel in het leven is geroepen en heeft dit specifieke gevaar (zenuwletsel) zich gerealiseerd. Laesie nervus recurrens bij schildklieroperatie door chirurg in opleiding Rb. Amsterdam 11 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010: BP0743
De specifieke norm dat een operateur behoort te voldoen aan de ervaringseisen strekt er specifiek toe om zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar van een complicatie (stembandlaesie) zich realiseert, terwijl juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd.60 Retinopathie aan beide ogen na voorschrijven Plaquenil Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013: 3261
Reumatoloog heeft patiënte Plaquenil voorgeschreven zonder voorafgaand oogheelkundig onderzoek te laten verrichten. Evenmin hebben
3.2.2 WELKE ELEMENTEN BEPALEND VOOR EEN VOLDOENDE SPECIFIEKE NORM?
Bij een beschouwing van de zaken waarin de ‘omkeringsregel’ wordt toegepast, valt het volgende op.
Naarmate de rechter concreter voor ogen heeft welke (andere) handelingen met het oog op het (zoveel mogelijk) voorkomen van de specifieke schade hadden moeten worden verricht, lijkt hij meer bereid te zijn de geschonden norm als de schending van een voldoende specifieke zorgvuldigheidsnorm te beschouwen (en dus de ‘omkeringsregel’ toe te passen). Met andere woorden gaat het hier om het inzicht dat de rechter verkrijgt in de ernst van de normoverschrijding.
Dit komt in een aantal zaken met betrekking tot geboorteschade – de situatie waarin de ‘omkeringsregel’ het meest (5 maal) werd toegepast - helder naar voren. Een gynaecoloog had ter voorkoming van hersenschade bij het ongeboren kind eerder moeten ingrijpen, door, zoals deskundigen hadden geconcretiseerd, een keizersnede uit te voeren. Deze concretisering door de deskundigen in de vorm van alternatief handelen (de keizersnede) woog vervolgens mee bij het oordeel dat de geschonden norm voldoende specifiek was.61 Een duidelijk alternatief bestond ook voor de verloskundige die een
zwangere vrouw met aanleg voor ernstige genetische afwijkingen niet nader liet onderzoeken: zij had moeten verwijzen naar de klinisch geneticus (waarna abortus zou zijn geadviseerd).62 Zie als laatste voorbeeld het duidelijke
alternatief van het eerder verrichten van een keizersnede na een (toch al) niet geïndiceerde vacuümextractie.63 Het gaat bij deze zaken om een type
onzorgvuldig handelen waar een concreet alternatief voor bestond die niet is gebruikt, wat als een ernstige beroepsfout gekwalificeerd wordt. Kort gezegd veronderstel ik dus dat het bij de bepaling van de specificiteit van een norm
61 Hof Arnhem 2 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8853, r.o. 2.20. 62Hof ’s-Gravenhage 26 maart 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AF6263, r.o. 14 63 Rb. Arnhem 20 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU4405.
tussentijds oogheelkundige controle(s) plaatsgehad na aanvang van het medicijngebruik. Door dit na te laten is de op het Farmacotherapeutisch Kompas gebaseerde veiligheidsnorm geschonden. Toen na vier maanden gebruik van Plaquenil bij patiënte aan haar beide ogen een retinopathie is ontstaan, heeft zich het in het Kompas genoemde risico verwezenlijkt. Tegen dit specifieke gevaar beoogt de norm nu juist bescherming te bieden.
(mede) gaat om het nauwe verband tussen de mate van overschrijding van de norm en de verwezenlijkte schade.64
Een rechter kan bereid zijn de omstandigheid dat een norm wellicht ook tot bescherming tegen andere schade strekt, aan de kant te schuiven.65 Overigens
zijn rechters, zoals in de paragrafen 3.3.2.1 en 3.3.4 aan de orde zal komen, minder geneigd een beschermende strekking van een norm aan te nemen, indien op voorhand geen aannemelijkheid is dat causaal verband is tussen de normschending en de verwezenlijkte schade.
Een speciale rol bij het bepalen of een norm voldoende specifiek is om als ‘veiligheidsnorm’ te gelden (of de mate van overschrijding zeer ernstig te achten), is de wetenschap bij de hulpverlener van het bestaan van die veiligheidsnorm. Een gezaghebbend naslagwerk als het Farmacotherapeutisch Kompas, met daarin de vermelde risico’s bij het voorschrijven van medicijnen, mag bij een (huis)arts bekend worden geacht. Indien een in dat naslagwerk beschreven risico zich verwezenlijkt, past de rechter de ‘omkeringsregel’ toe. In twee zaken is dit gebeurd.66 Als de arts daarentegen niet wist noch behoorde
te weten in welke situatie de patiënt daadwerkelijk verkeerde (en derhalve de onjuiste vervolghandelingen verrichtte), dan is geen sprake van (schending van) een veiligheidsnorm (vgl. paragraaf 3.3.2.1).67
Overigens kan nog worden opgemerkt dat vooral de laatste jaren feitenrechters (in medische aansprakelijkheidszaken) weer bereid zijn de ‘omkeringsregel’ toe te passen. Negen van de twaalf gevonden zaken waarbij de regel wordt toegepast liggen in de periode ná 2009.
3.3 BESLISSING NIET TOEPASSEN ‘OMKERINGSREGEL’ GEMOTIVEERD?
3.3.1 INLEIDING
Aangenomen mag worden dat ook indien een rechter een beroep op de ‘omkeringsregel’ door de patiënt afwijst, hij daarvoor een deugdelijke motivering geeft. Immers, toepassing van de regel kan cruciaal zijn voor het toewijzen van de vordering van de patiënt. Akkermans wijst erop dat inzicht in de door de rechter gevolgde gedachtegang noodzakelijk is omdat de ‘omkeringsregel’ (zoals ook in paragraaf 2.4 uiteen is gezet) een regel is,
64 Vgl. H.J. Snijders in diens annotatie bij HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 (“'Vergt de regel
in ieder geval niet […] nuancering naar gelang de ernst van de onrechtmatige daad of wanprestatie en de kans op een ongeval door die daad?”).Zie ook: W.D.H. Asser die in diens annotatie voor HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 opmerkte: “bedoeld is klaarblijkelijk dat voor toepassing van de ingreep in de bewijslastverdeling ten aanzien van het condicio sine qua non-causaal verband, die de ‘omkeringsregel’ is, enkel plaats is als er een nauw verband bestaat tussen de norm zelf en het specifieke risico dat zich heeft gerealiseerd.”
65 Hof Amsterdam 3 augustus 2010, kenbaar uit HR 23 november 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BX7264, r.o. 4.5. In cassatie is deze overweging van het hof niet vernietigd.
66 Rb. Utrecht 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1151 en Rb. Midden-Nederland 7
augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3261.
hetgeen niet een vrijblijvendheid voor toepassing impliceert.68 In mijn analyse
heb ik dan ook speciaal erop gelet in hoeverre afwijzing van een beroep op de ‘omkeringsregel’ wordt gemotiveerd.
3.3.2 ONDERZOEKSTABEL
Beroep op omkeringsregel (voor zover kenbaar uit uitspraak) afgewezen met primaire reden69
Afwijzing om betreffende primaire reden Geconstrueerde norm is niet specifiek genoeg
15
C.s.q.n.-verband is onaannemelijk 11
Geen sprake van strijd met geconstrueerde norm
2 Toepassing ‘omkeringsregel’ is onbillijk 2 ‘Omkeringregel’ slechts toepasbaar bij onzekerheid over c.s.q.n.
1
Tussenvonnis 2
Primaire reden niet gegeven 1
Totaal 3470
In de hierboven weergegeven tabel is weergegeven hoe de beslissing de ‘omkeringsregel’ niet toe te passen, door de rechter is gemotiveerd. Op de verticale as zijn de primaire redenen gegeven waarom de rechter de regel niet wilde toepassen. Dat kan dus zijn omdat hij (primair) vind dat de door de patiënt geconstrueerde norm niet specifiek genoeg is (niet strekt tot bescherming tegen de specifiek verwezenlijkte schade), maar ook omdat het causale verband dat tussen het normoverschrijdend handelen en de gestelde schade dermate onaannemelijk is, dat toepassing van de regel niet gerechtvaardigd is. Daarnaast komt voor dat de rechter oordeelt dat toepassing van de regel achterwege dient te blijven omdat de geconstrueerde norm op zichzelf wel bestaat maar geen sprake is van handelen in strijd ermee. In enkele gevallen meent de rechter dat wel aan de voorwaarden voor toepassing van de ‘omkeringsregel’ is voldaan, maar de toepassing desondanks onbillijk zou zijn. Ten slotte bestaan zaken waarin de rechter zijn beslissing tot afwijzing op geen enkele wijze heeft gemotiveerd. Op deze wijze wordt een beeld geschapen dat weergeeft hoe vaak het beroep op de ‘omkeringsregel’ in medische aansprakelijkheidszaken stukloopt om welke primaire reden. Voor de feitelijke situaties waarin een beroep op de ‘omkeringsregel’ werd afgewezen, verwijs ik naar de bijlage, paragraaf 7.
68 Akkermans 2002, p. 59.
69 Tabel is gebaseerd op de zaken die in de bijlage, paragraaf 7, zijn opgegeven.
70 Eenmaal werd een uitspraak dubbel geteld, omdat ten aanzien van twee verschillende letsels
een beroep op de ‘omkeringsregel’ werd gedaan, waarbij een verschillende reden werd gegeven voor afwijzing. Het gaat hier om Hof Arnhem 18 augustus 2009,
Hieronder zal op de resultaten per kolom worden ingegaan. Tevens is bekeken of de rechter het gebruik van de primaire reden tot afwijzing nader heeft onderbouwd. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de rechter een of meerdere argumenten heeft voor zijn oordeel dat (de primaire reden waarom de ‘omkeringsregel niet wordt toegepast is, dat) de geconstrueerde norm niet strekt tot het voorkomen van de opgetreden schade. Echter, ook is mogelijk dat hij wel een primaire reden tot afwijzing geeft, maar een nader argument daarvoor in het geheel ontbreekt. Inzicht in de aanwezigheid van nadere onderbouwing geeft aan hoe sterk de motiveringsplicht bij afwijzing daadwerkelijk door de rechter wordt ervaren.
3.3.2.1 GECONSTRUEERDE NORM NIET SPECIFIEK GENOEG
In de meeste gevallen (15 maal) is een beroep op de ‘omkeringsregel’ zonder succes omdat de door de patiënt geconstrueerde norm niet in voldoende mate strekt ter voorkoming van de door hem geleden schade.
In twee gevallen kwam de rechter – blijkens het gepubliceerde cassatieoordeel - te snel tot de conclusie dat ‘slechts’ de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 7:453 BW (‘goed hulpverlener’) was geschonden. De feitenrechters moesten oordelen over de specifieke aard van de geconstrueerde norm (het betrof een nadere invulling van art. 7:453 BW), welke ter zake van een bevalling inhield “het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de omstandigheden meest geïndiceerde ingreep, teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstoftekort (hersen)letsel oploopt zich realiseert.” Onder verwijzing naar het obductiearrest71 kwam het hof tot de conclusie dat het hier een algemene
zorgvuldigheidsnorm betrof die niet in een protocol was neergelegd, en waar dus de ‘omkeringsregel’ niet voor in aanmerking kwam.72 Tot die conclusie
was de rechtbank eerder ook al gekomen.73 De Hoge Raad meende dat deze
motivering onbegrijpelijk was, en vernietigde het arrest.7475
Het is op grond van voorgaande voor toepassing dus niet noodzakelijk dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm in een protocol vastgelegd moet zijn; ook mogelijk is die norm uit feiten gedestilleerd te krijgen. Dit neemt overigens niet weg dat lagere rechters het voor de kwalificatie van een norm als “algemene zorgvuldigheidsnorm” vaak nog doorslaggevend vinden dat die
71 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, waarin de Hoge Raad nogmaals vaststelde dat voor toepassing
van de ‘omkeringsregel’ nodig is dat er een gedraging is in strijd met een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar op het ontstaan van schade en dat dit gevaar zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt. In gevallen waarin de norm die de arts heeft geschonden alleen de algemene norm van art. 7:453 BW kan worden aangewezen (en niet een norm die de patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen, zoals wanneer in een protocol gedragsregels zijn neergelegd), is geen plaats voor de omkeringsregel.
72 Hof Leeuwarden 22 februari 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AV2474, r.o. 8.2. 73 Kenbaar uit HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3670.
74 HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3670.
75 Het arrest na verwijzing is hierboven in paragraaf 3.2.2 weergegeven: Hof Arnhem 2
norm niet in een geldend protocol is vastgelegd.76 Uiteraard kan men de
algemene norm op het concrete geval toespitsen door te stellen dat het risicovol handelen zoals in een concrete geval niet behoort plaats hebben en speciaal ertoe strekt het verwezenlijkte risico te voorkomen, maar de rechter zal niet snel oordelen dat zo’n specifieke norm bestaat; zeker niet als het causaal verband tussen de gestelde normoverschrijding en de schade onaannemelijk is.77 Dat een norm het karakter van een veiligheidsnorm heeft, is vervolgens
ook niet voldoende om daarom van een specifieke zorgvuldigheidsnorm te spreken. Immers, de norm moet ook (specifiek) strekken tot bescherming tegen het verwezenlijkte gevaar.78
Dat een norm niet specifiek genoeg is, kan ook worden gebaseerd op het argument dat de daadwerkelijke situatie waarin de patiënt verkeerde de arts niet bekend was of behoorde te zijn (vgl. paragraaf 3.2.2). Zo wees Hof Arnhem een beroep op de ‘omkeringsregel’ af, waarbij als norm was geconstrueerd: het onvoldoende lichamelijk onderzoek en onvoldoende aandacht voor hoge temperatuur, hetgeen ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk het redden van het leven van patiëntje nu hij in levensgevaar verkeerde. Hoofdargument om deze (geschonden) norm niet als veiligheidsnorm, maar als algemene zorgvuldigheidsnorm te kwalificeren was de omstandigheid dat de zeer bedreigende gezondheidstoestand van de patiënt voor de hulpverlener niet kenbaar was of had moeten zijn.79
Ook de schending van een informatieverplichting bij een geneeskundige behandeling met een experimenteel karakter is – net als bij schending bij een behandeling met een conventioneel karakter - onvoldoende specifiek.80
Hetzelfde geldt voor de verplichting van verslaglegging; deze strekt immers niet tot de adequate wijze van uitvoering van de ingreep maar juist tot de controleerbaarheid van die ingreep op een later moment.81
In sommige zaken lijkt het oordeel dat de geschonden norm niet specifiek strekt tot voorkomen van de verwezenlijkte schade (de beschermende strekking van de norm is dus te ‘algemeen’) vooral samen te hangen met een feitelijk vermoeden dat van causaliteit tussen de betreffende geschonden norm en de verwezenlijkte schade geen sprake kan zijn of hoogst onaannemelijk is. Zo pleegt een door de rechter afgewezen beroep op de ‘omkeringsregel’ door een niet nader onderbouwd oordeel dat een geschonden norm te algemeen is, ook wel samen te vallen met een rechtsoverweging dat ofwel onvoldoende inzicht is in het causaliteitsvraagstuk ofwel dat causaal verband niet
76 Rb. Roermond 20 april 2005, ECLI:NL:RBROE:2005:AT4028; Hof ’s-Gravenhage 18
december 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1132; Rb. Middelburg 16 november 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BU9415 BU9415, r.o. 4.5.1; ’s-Hertogenbosch 1 december 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BP0843, r.o. 4.9.
77 Rb. Rotterdam 2 maart 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP9372. 78 Hof Leeuwarden 17 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2983. 79 Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP8479, r.o. 4.5. 80 Hof Leeuwarden 19 december 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BC1632.
81 Hof 22 september 2005, kenbaar uit HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093, r.o. 4.9.
Ook Rb. Dordrecht 9 januari 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BC1704 lijkt om deze reden de ‘omkeringsregel’ af te wijzen.
aannemelijk is82 (zie voor een afwijzing met expliciet die reden, paragraaf
3.3.2.2). Ook bij het hiervoor genoemde oordeel van het hof dat de norm niet een veiligheidsnorm betrof (omdat de arts de daadwerkelijke acuut-dreigende situatie niet wist en hoefde te weten) speelde waarschijnlijk tevens mee dat (naar het oordeel van deskundigen) adequaat handelen van de huisarts hoogstwaarschijnlijk niet tot een ander resultaat zou hebben geleid.83
3.3.2.2 CONDITIO SINE QUA NON-VERBAND ONAANNEMELIJK
Een ander vereiste voor toepassing van de ‘omkeringsregel’ is dat de geleden schade in lijn moet liggen met de normschending. Elf maal werd een beroep op de ‘omkeringsregel’ afgewezen omdat de rechter de aanwezigheid van causaal verband tussen fout en klachten van de patiënt onvoldoende aannemelijk achtte. Dat oordeel baseert hij blijkens de onderzochte zaken eigenlijk altijd op een deskundigenbericht.84 In de (andere) situatie waarin een
deskundige helder en met voldoende onderbouwing had geconcludeerd dat geen causaal verband aanwezig was tussen de fout (vertraging van een noodzakelijke ingreep), kon de patiënt naar het oordeel van het hof niet volstaan met het wijzen op (medische) literatuur waarin werd beschreven dat in zijn situatie in het algemeen primair (=direct) ingrijpen geïndiceerd is.85
Het is duidelijk dat hier een schier onmogelijke opgave voor de patiënt/eiser kan liggen.86 Indien op geen enkele wijze meer kan worden vastgesteld of de
schade voortvloeit uit de normschending, bijvoorbeeld omdat de exacte schade toedracht niet kan worden vastgesteld (een omstandigheid die zich in medische aansprakelijkheidszaken maar al te vaak voordoet), dan wordt de ‘omkeringsregel’ niet toegepast.87
De vraag kan worden gesteld welke mate van waarschijnlijkheid van causaal verband een patiënt ten minste dient aan te voeren om de ‘omkeringsregel’ toegepast te krijgen. Indien de deskundige een (medisch) causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de normoverschrijding niet aanwezig of hoogst onaannemelijk acht, is geen plaats voor de ‘omkeringsregel’.88 Een
voorbeeld van een verwaarloosbare kleine kans van causaal verband (welke voor afwijzing van de ‘omkeringsregel’ zorgde) is de situatie waarin een patiënt niet intensief werd bewaakt en waardoor niet tijdig medicatie
82 Zie Rb. Gravenhage 6 oktober 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0176 en Hof
’s-Hertogenbosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2219.
83 Deze laatste omstandigheid was voor de rechtbank al genoeg om een beroep op de
‘omkeringsregel’ af te wijzen, Rb. Zutphen 18 november 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4468.
84 Bijv. Rb. Zutphen 18 november 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4468. 85 Hof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2219, r.o. 10.1.6. 86 Zie ook W.D.H. Asser in diens noot onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305,
(Kastelijn/Achtkarspelen), punt 21: “Een en ander houdt in dat, wil de benadeelde kunnen profiteren van de ‘omkeringsregel’, de directe schadeoorzaak niet onduidelijk kan blijven omdat anders niet kan worden vastgesteld dat het risico van schade waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt. […] Hier ligt soms een bijna onmogelijke opgave.”
87 Hof ’s-Hertogenbosch 13 mei 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9355. 88 Rb. Zwolle-Lelystad 12 april 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX2188, r.o. 2.13.
