1
Pre-packprocedure in overeenstemming
met Europeesrechtelijke regels omtrent de
ontslagbescherming van werknemers bij
overgang van onderneming?
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Rachida Raddahi Studentnummer: 10880399
Master Arbeidsrecht
Begeleider: mw. mr. dr. J.H. Bennaars Collegejaar: 2015 – 2016
2 Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 4
2. De rechtspositie van werknemers bij een normale doorstart na faillissement ... 8
2.1. Faillissementsprocedure ... 8
2.1.1. Doel van de faillissementsprocedure ... 9
2.1.2. Gevolgen van faillissement voor de werknemer ... 10
2.2. ‘Normale’ doorstart na faillissement ... 12
2.3. Overgang van onderneming ... 13
2.4. Opvolgend werkgeverschap ... 15 2.4.1. Proeftijd ... 16 2.4.2. Ragetlie-regel ... 17 2.4.3. Ketenregeling ... 17 2.4.4 Transitievergoeding ... 18 2.5 Conclusie ... 19 3. De pre-pack ... 21
3.1. Beschrijving van de huidige pre-pack praktijk ... 22
3.1.1. De huidige rol van de beoogd curator ... 22
3.1.2. Voor- en nadelen van een pre-pack ... 24
3.2. Wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I ... 25
3.2.1. Beschrijving van de pre-pack methode ... 26
3.2.2. Rol van de beoogd curator ... 27
3.2.3. Positie werknemers ... 28
3.3. Conlusie ... 29
4. Richtlijn overgang van onderneming ... 32
4.1. Doel van de Richtlijn ... 32
4.2. Reikwijdte van de Richtlijn ... 33
4.2.1. Ondernemingsbegrip ... 33
4.2.2. Overgangsbegrip ... 34
4.2.3. Werknemersbegrip ... 35
4.3. Richtlijn overgang van onderneming in faillissementsprocedures ... 36
4.3.1. Criteria voor de toepasselijkheid van de Richtlijn ... 37
3 5. Conclusie ... 43 6. Aanbevelingen ... 46 Bronvermelding ... 48
4 1. Inleiding
De doelstellingen van het arbeidsrecht en het insolventierecht zijn erg verschillend. Waar het arbeidsrecht zich richt op de verhouding tussen de werkgever en de werknemer, waarbij de bescherming van werknemers vooropstaat, richt het insolventierecht zich op de verhouding tussen een schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert en diens schuldeisers waarbij het belang van de schuldeisers een grote rol speelt. In sommige gevallen komen deze rechtsgebieden met elkaar in aanraking en ontstaat er een spanningsveld tussen enerzijds de bescherming van de werknemers en anderzijds het belang van de schuldeisers.1 Actuele
voorbeelden zijn de faillissementen van het warenhuisketen V&D en winkelketens Perry Sport en Aktiesport, welke duizenden werknemers getroffen hebben.
Faillissementen leiden niet zelden tot een ‘doorstart’. Een doorstart is door Grapperhaus als volgt gedefinieerd: een voortzetting van ingrijpend herschikte bedrijfsmiddelen, kapitaal en werknemers die voorheen tezamen een onderneming vormden.2 Na faillissement wordt meestal
gekeken of voortzetting van de activiteiten van de onderneming in afgeslankte vorm mogelijk is. De curator zal na faillissement overgaan tot verkoop van onderdelen van de onderneming aan een belangstellende. Ook zal de curator in de meeste gevallen het personeel ontslaan en zal het personeel ingevolge artikel 7:666 BW niet van rechtswege overgaan naar de doorstarter. De doorstarter heeft natuurlijk wel de vrije keuze om het personeel een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit kan leiden tot andere arbeidsvoorwaarden voor de werknemers dan zij voorheen hadden.3
Wat men in de laatste jaren veelvuldig ziet gebeuren in de insolventiepraktijk is dat een doorstart vaak vóór het faillissement volledig wordt voorbereid, maar pas na faillissement wordt uitgevoerd. Dit wordt de ‘pre-pack’ genoemd. De gedachte achter een pre-pack is het voorkomen van zoveel mogelijk waardeverlies van de onderneming. De pre-pack wordt voorbereid door een ‘beoogd curator’4, onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris. De
beoogd curator heeft daardoor ruim de tijd om te onderhandelen met eventuele kopers voor de winstgevende onderdelen van de onderneming. Een pre-pack kan daardoor voordelig uitpakken voor schuldeisers en werknemers, omdat er een hogere prijs voor de onderdelen van de
1 Hufman 2015, p. 15. 2 Grapperhaus 2008, p. 101. 3 Schaink 2012, p. 175.
4 In de literatuur wordt de beoogd curator ook wel de ‘pre-curator’ en de ‘stille bewindvoerder’ genoemd. In deze
5 onderneming kan worden bedongen en de kans groter is dat werknemers hun baan behouden wegens voortzetting van die onderdelen na faillissement.5
In de literatuur is in de afgelopen jaren veel aandacht besteed aan de pre-pack, zowel in positieve als in negatieve zin. De pre-pack wordt beschouwd als een handig middel voor een geslaagde doorstart, maar de kritiek is dat er geen wettelijke basis voor bestaat en het kan leiden tot misbruik.6 Hoewel er al veel over de pre-pack geschreven is en de pre-pack in de praktijk
inmiddels door acht van de elf rechtbanken wordt toegepast, is het onderwerp nog steeds niet uitgekristalliseerd. Dit blijkt maar weer uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, waarin voor het eerst prejudiciële vragen zijn gesteld over de toepassing van de pre-pack aan het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: het Hof).7
In de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland gaat het om de doorstart van een deel van de onderneming van de gefailleerde Estro Groep B.V. Estro Groep was het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. De onderneming is door Smallsteps B.V. doorgestart, door middel van een pre-pack. Ondanks de doorstart verloren ongeveer 1000 medewerkers hun baan.8 Deze doorstart gaf voor het FNV aanleiding om een procedure te starten tegen
Smallsteps. Het FNV is van mening dat de regels van overgang van onderneming (hierna ook: ovo-regels) van toepassing zijn bij de doorstart door Smallsteps. Volgens het FNV is de pre-pack gericht op de doorstart van een bedrijf, met als gevolg dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij Smallsteps. Smallsteps ontkent dat de ovo-regels van toepassing zijn en stelt dat na faillissement van Estro Groep voor haar geen verplichting bestaat om alle arbeidsovereenkomsten over te nemen.9
In de zaak tussen het FNV en Smallsteps oordeelt de kantonrechter dat de pre-pack zich buiten het regime van de Faillissementswet (Fw) afspeelt. De doorstart van de onderneming komt feitelijk tot stand vóór het faillissement. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming immers vóór het faillissement gegeven. De goedkeuring wordt tijdens het faillissement nog slechts geformaliseerd. In afwachting van het antwoord van het Europese Hof van Justitie op de
5 Kamerstukken II 2014/15, 34 218 nr. 2. 6 Tollenaar 2011 & Tideman 2013.
7 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, m.nt. J. van der Pijl. 8 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954.
6 prejudiciële vragen die door de kantonrechter zijn gesteld, is een uiteindelijke beslissing aangehouden. De kantonrechter wil van het Hof het volgende weten:
1. Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure zich met het doel en de strekking van de richtlijn 2001/23/EG in geval van het toepassen van de pre-pack? En is artikel 7:666 lid 1 sub a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?
2. Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing in de fase voorafgaand aan het faillissement waarin een door de rechtbank aangestelde beoogd curator informatie inwint en onderzoek doet naar een mogelijke doorstart?
3. Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of met de pre-pack een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt beoogd? Hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?
4. Wordt het tijdstip van overgang van onderneming in het kader van een pre-pack bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vóór de faillietverklaring of wordt het tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?10
De door de rechtbank Midden-Nederland gestelde prejudiciële vragen zijn voor mij aanleiding geweest om een onderzoek te doen naar het antwoord op deze vragen. In mijn scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: ‘Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, met haar doorstartmogelijkheid vanuit een pre-packsituatie, zich met de door de richtlijn 2001/23/EG geboden Europeesrechtelijke ontslagbescherming voor werknemers?’ Met een pre-packsituatie wordt de situatie bedoeld waarin de schuldenaar nog niet failliet is, maar er een reële kans bestaat dat deze op korte termijn failleert en derhalve door de rechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris is aangewezen om de mogelijkheid tot een eventuele doorstart te onderzoeken.
Voor de beantwoording van de hoofdvraag is het van belang eerst stil te staan bij de ‘normale’ doorstart na faillissement. Hierdoor wordt immers inzicht verkregen in hoeverre de pre-packprocedure afwijkt van de procedure van de normale doorstart. Ik zal dan ook in het tweede hoofdstuk ingaan op de procedure van de normale doorstart na faillissement en een beschrijving geven van de rechtspositie die werknemers daarin hebben. In het derde hoofdstuk zal de
7 packprocedure worden beschreven, waarbij tevens zal worden ingegaan op de gevolgen van de pre-pack voor de rechtspositie van werknemers. Hierbij zal ik onderzoeken of de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gevolgen heeft gehad voor de positie van de werknemer bij een pre-pack. In het vierde hoofdstuk zal de richtlijn 2001/23/EG, de richtlijn betreffende de overgang van onderneming aan de orde komen. Ten slotte zal ik in de conclusie komen tot een antwoord op de door de rechtbank Midden-Nederland gestelde prejudiciële vragen en daarmee tevens tot een beantwoording van de onderzoeksvraag komen.
8
2.
De rechtspositie van werknemers bij een normale doorstart na
faillissement
Indien een bedrijf in financiële moeilijkheden verkeert en failliet wordt verklaard, zal vaak worden getracht een doorstart te maken. Het verschil tussen de normale doorstart en de doorstart door middel van een pre-pack is dat bij de normale doorstart eerst, al dan niet op eigen verzoek, het bedrijf failliet wordt verklaard alvorens te onderhandelen met eventuele doorstarters. Pas ná faillietverklaring zal de curator een poging doen om de gezonde delen van het bedrijf te verkopen waardoor de onderneming kan worden voortgezet. In de eerste paragraaf zal kort de faillissementsprocedure worden beschreven en welke positie de werknemer hierin heeft. Vervolgens zal in de tweede paragraaf besproken worden hoe een doorstart na faillissement gerealiseerd kan worden. Aangezien de doorstart na faillissement tot gevolg kan hebben dat sprake is van een overgang van onderneming, dan wel de werkgever aangemerkt kan worden als opvolgend werkgever, zullen deze twee onderwerpen in de paragrafen drie en vier aan de orde komen.
2.1. Faillissementsprocedure
Indien de ondernemer in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden met betalen van zijn schuldeisers kan, hetzij op eigen verzoek, hetzij op verzoek van één of meer schuldeisers, het faillissement worden aangevraagd. De faillietverklaring kan tevens worden verzocht door het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang.11 De rechtbank zal het faillissement
uitspreken indien ten eerste is aangetoond dat de schuldenaar niet meer betaalt en ten tweede indien er sprake is van meerdere schuldeisers, het zogenaamde pluraliteitsvereiste.12
Indien de schuldenaar door de rechtbank failliet wordt verklaard, zal in het vonnis van de faillietverklaring een of meer curatoren worden benoemd.13 De curator krijgt het beheer en de
beschikking over de bedoel. De curator is ingevolge artikel 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hij is verantwoordelijk voor het liquideren van de boedel en zal, alvorens het gegenereerde actief onder de schuldeisers te verdelen, de boedelschulden moeten voldoen.
11 Artikel 1 Fw.
12 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1513. 13 Artikel 14 Fw.
9 2.1.1. Doel van de faillissementsprocedure
Ten aanzien van het doel van het faillissement stelt de wetgever in 1893 hierover het volgende: ‘De instelling van het faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van ieders recht, te verdelen en het gehele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet worden gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen.’14 Het voornaamste doel van de
faillissementsprocedure was aldus het dienen van de belangen van de schuldeisers. De curator dient een zo hoog mogelijke opbrengst van de failliete boedel proberen te krijgen om op die manier de vorderingen van de schuldeisers te kunnen voldoen. Aan de belangen van de werknemers werd destijds weinig gedacht. Zaal en Hufman merken terecht op dat in 1893 vrijwel geen arbeidsrecht bestond, zodat daar ook weinig aandacht aan besteed kon worden.15
Tegenwoordig is het arbeidsrecht een zeer uitgebreid rechtsgebied met veel werknemersbeschermende bepalingen. Het was dan ook de vraag of de belangen van de werknemers bij de afwikkeling van het faillissement geheel buiten beschouwing moeten blijven.
In de arresten van de Hoge Raad Sigmacon II16 en Maclou17 is het doel van de
faillissementsprocedure, met name de taak van de curator hierin, aan de orde gekomen. In deze arresten oordeelt de Hoge Raad dat de curator naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tevens rekening dient te houden met maatschappelijke belangen, waaronder het behoud van de onderneming en de werkgelegenheid. Een belangrijke vervolgvraag is of deze maatschappelijke belangen dan zouden mogen prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Van Hees en Luttikhuis stellen dat het antwoord hierop volgens de doctrine nagenoeg eenstemmig ontkennend is.18 Van Hees verwijst daarbij naar het standpunt
van De Ranitz19 en Verstijlen.20 Zij menen dat, gelet op de bedoeling van de wetgever en het
systeem van de wet, het enige doel van het faillissement het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst bij verkoop van de boedel is. Indien het doel van het faillissement verbreed zou moeten worden, zou, volgens hen, daarvoor een wetswijziging noodzakelijk zijn. Van dit
14 Polak & Pannevis 2011, p. 2. 15 Hufman & Zaal 2014, p. 169.
16 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II). 17 HR 19 april 1996, NJ 196, 727 (Maclou).
18 Van Hees 2004, p. 2 en Luttikhuis 2004, p. 2. 19 De Ranitz 1996, p. 187 e.v.
10 standpunt kan de curator, volgens Verstijlen, slechts afwijken indien de schending van de maatschappelijke belangen niet in verhouding staat met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in geding.21
Van Hees stelt zich, in tegenstelling tot De Ranitz en Verstijlen, op het standpunt dat het de taak van de curator is om bij de afwikkeling van het faillissement rekening te houden met alle relevante belangen en zo nodig deze tegen elkaar af te wegen.22 Om dit voor de curator mogelijk
te maken is aanpassing van de wet volgens Van Hees niet absoluut noodzakelijk.23 Van Hees
stelt voorts dat hoewel de Faillissementswet sinds 1893 niet is vervangen of grondig is herzien, dit niet betekent dat zij nog op dezelfde wijze moet worden toegepast als bij de totstandkoming werd voorzien.24
Uit de rechtspraak is echter duidelijk geworden dat, hoewel de curator zijn taak ten aanzien van de failliete boedel in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers verricht, hij ook acht dient te slaan op de belangen van maatschappelijke aard.25 In uitzonderlijke gevallen
kunnen maatschappelijke belangen die zwaarwegend van aard zijn zelfs prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.26
2.1.2. Gevolgen van faillissement voor de werknemer
Het faillissement van een schuldenaar heeft in de meeste gevallen tevens gevolgen voor diens werknemers. Niet zelden zullen bij faillissement ontslagen vallen. In vergelijking met ontslag in een regulier geval, is het ontslag in faillissement relatief eenvoudig. Waar een werkgever voor het ontslaan van een werknemer buiten faillissement diens instemming, dan wel de toestemming van het UWV nodig heeft of een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter zal moeten indienen, kan een curator op grond van artikel 40 Fw de arbeidsovereenkomst met de werknemer eenvoudigweg opzeggen.27 De curator behoeft hiervoor slechts de machtiging van
de rechter-commissaris.28 Het ontslag zonder machtiging is vernietigbaar en de werknemer kan
daartegen binnen vijf dagen na de opzegging van de arbeidsovereenkomst beroep aantekenen.29
De werknemer kan ook tegen de verleende machtiging zelf in beroep komen. Indien het beroep slaagt, zal slechts de machtiging vernietigd worden maar zal de geldigheid van het ontslag niet
21 Verstijlen 1998, p. 153. 22 Van Hees 2004, p. 4. 23 Van Hees 2004, p. 3. 24 Van Hees 2004, p. 3.
25 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).
26 HR 19 december 2003, NJ 2004, 293, r.o. 3.5.2 (Mobell/Interplan). 27 Artikel 40 lid 1 Fw.
28 Artikel 68 lid 2 Fw. 29 Artikel 72 lid 2 Fw.
11 automatisch worden aangetast. De werknemer zal daarom nog een beroep moeten doen op de vernietigbaarheid van het ontslag, omdat met terugwerkende kracht sprake is van ontslag zonder machtiging.30
Tevens geldt bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst in faillissement een andere opzegtermijn. In tegenstelling tot hetgeen in artikel 7:672 BW is bepaald ofwel geregeld is in de arbeidsovereenkomst of cao, hoeft de curator bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst immers slechts een opzegtermijn van maximaal zes weken in acht te nemen.31
Een ander belangrijke beperking van de ontslagbescherming van de werknemer is dat de bijzondere opzegverboden niet van toepassing zijn in faillissement.32 Dit geldt echter slechts
voor de zogenoemde ‘tijdens-verboden’. Dit zijn de opzegverboden opgenomen in artikel 7:670 lid 1 t/m 4 en lid 10 BW. Hoewel de zogenoemde ‘wegens-verboden’ (de antidiscriminatoire opzegverboden) wel van toepassing zijn, zullen deze in praktijk niet vaak een belemmering vormen voor de curator indien deze overgaat tot ontslag van alle werknemers.
Voorts zal de werknemer, indien de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, geen aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding. Sinds de invoering van de WWZ hebben in beginsel alle werknemers die onvrijwillig en niet verwijtbaar ontslagen worden en minimaal 24 maanden in dienst zijn recht op een transitievergoeding.33 De wetgever heeft echter in artikel
7:673c BW bepaald dat de vergoeding niet langer is verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. In de Memorie van Toelichting staat dat een reeds verschuldigde vergoeding eveneens door faillissement vervalt.34
Ingevolge artikel 40 lid 2 Fw is het loon, inclusief de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden over de opzegtermijn, een boedelschuld. Dit betekent dat deze vorderingen van de werknemer moeten worden voldaan, voordat de faillissementsvorderingen worden betaald. In praktijk zullen de vorderingen van de werknemer echter veelal niet kunnen worden voldaan.35 Aangezien pand- en hypotheekhouders als separatisten hun rechten kunnen
uitoefenen alsof er geen faillissement is, zal er immers voor de werknemers niet veel overblijven.
30 Rb. Breda, 12 november 2002, JOR 2003/179 en artikel 72 lid 2 Fw. 31 Artikel 40 lid 1 Fw.
32 Hufman, Ondernemingsrecht 2015, p. 1. 33 Artikel 673 lid 1 BW.
34 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 114. 35 Hufman, Ondernemingsrecht 2015, p. 1.
12 Geconcludeerd kan worden dat een groot gedeelte van de werknemersbescherming tegen ontslag niet van toepassing is in faillissement. Het faillissement van de werkgever kan aldus aanzienlijke gevolgen hebben voor de werknemer. Ten aanzien van het loon bestaat er voor de werknemer wel een lichtpunt, de zogenoemde Loongarantieregeling, opgenomen in de Werkloosheidswet. Op grond van artikel 61 WW heeft de werknemer recht op nabetaling van loon door het UWV over de periode van dertien weken voorafgaand aan het faillissement en het loon over de opzegtermijn.36
2.2. ‘Normale’ doorstart na faillissement
In sommige gevallen kunnen de gevolgen van het faillissement voor werknemers voor een deel van het personeelsbestand worden beperkt. Dit is onder andere het geval indien de failliete onderneming doorgestart wordt en de doorstarter bereid is om (een deel van) het personeel een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het begrip ‘doorstart’ is door de wetgever niet in de wet gedefinieerd. Beltzer stelt dat onder doorstart wordt verstaan het (laten) afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om vervolgens (onderdelen van) dezelfde onderneming aan de nodige wijzigingen, die vooral gelegen zijn in het inkrimpen van het personeelsbestand, in een nieuwe rechtsvorm voort te zetten.37 Van der Kuijp omschrijft dat in
geval van een doorstart de juridische entiteit waarin de onderneming wordt uitgeoefend vervangen wordt door een nieuwe entiteit.38
Indien de onderneming nog enigszins levensvatbaar is, kan de curator van een gefailleerde entiteit activa uit de boedel, zoals inventaris, voorraden, intellectuele eigendomsrechten en handelsnaam verkopen aan de doorstarter.39 Het voordeel hiervan is dat kapitaalvernietiging
zoveel mogelijk voorkomen kan worden en werkgelegenheid behouden kan blijven. Zoals besproken in de vorige paragraaf ontslaat de curator het personeel na faillietverklaring van de schuldenaar en gaat het personeel niet van rechtswege over naar de doorstarter. Dit heeft tot gevolg dat de doorstarter de vrijheid heeft om te kiezen hoeveel en welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Daarnaast heeft de doorstarter tevens de vrijheid om andere arbeidsvoorwaarden overeen te komen met de werknemers die hij een aanbod doet.40 Hoewel
de vrijheid groot is, is deze volgens Schaink niet ongelimiteerd. Ten aanzien van bijvoorbeeld
36 Met ingang van 1 januari 2016 is in artikel 64 WW een maximering van het uit te keren loon ingevoerd. Per 1
januari 2016 zal maximaal anderhalf maal het maximum dagloon ex art. 17 Wet financiering sociale verzekeringen worden uitgekeerd door het UWV.
37 Beltzer & Van der Pijl 2013, p. 225. 38 Van der Kuijp 2014, p.
39 Schaink 2012, p. 175. 40 Schaink 2014, p. 175.
13 het bedingen van proeftijd door de doorstarter wordt in lagere rechtspraak aan de hand van een arrest van de Hoge Raad geoordeeld dat dat ontoelaatbaar is. Hierbij maakt Schaink de opmerking dat de curator primair te zien is als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers, maar mede tot taak heeft rekening te houden met de maatschappelijke belangen, zoals het behoud van werkgelegenheid.41
Het feit dat het personeel na faillietverklaring van de werkgever ontslagen wordt door de curator en vervolgens op grond van een nieuwe arbeidsovereenkomst in dienst komt bij de doorstarter, betekent niet dat de doorstarter geheel niet gebonden kan zijn aan de arbeidsverhouding tussen de failliete werkgever en de werknemer en de daaruit voortvloeiende rechten voor de werknemer. In sommige gevallen kan de doorstarter immers worden aangemerkt als opvolgend werkgever of kan de rechter oordelen dat toch sprake is van overgang van onderneming, waardoor de ovo-regels van toepassing zijn.42
2.3. Overgang van onderneming
Van een overgang van onderneming is sprake indien de vervreemder een eenheid van ondernemingsactiviteiten overdraagt aan de verkrijger. Indien een partij besluit tot overname van een onderneming, zal ingevolge artikel 7:663 BW bij de overgang de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. De regeling van overgang van onderneming is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen ter uitvoering van de Europese Richtlijn betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.43 Hiermee is beoogd werknemers te beschermen tegen de gevolgen van
overgang van onderneming.44
De regeling strekt zich uit tot alle werknemers die onder het nationale arbeidsrecht bescherming genieten als werknemer.45 Hoewel het begrip ‘werknemer’ volgens het nationale recht dient te
worden uitgelegd, heeft het Hof van Justitie in het Albron-arrest bepaald dat de regeling ook betrekking heeft op degene met wie de vervreemder een arbeidsbetrekking heeft.46 Dit betekent
dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming
41 Schaink 2014, p. 175.
42 Zie: Rb. Limburg 3 september 2014, E CLI:NL:RBLIM:2014:7731. 43 Richtlijn 2001/23/EG.
44 Considerans 2 en 3 van de Richtlijn 2001/23/EG.
45 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/291 en artikel 2 lid 1 sub d Richtlijn 2001/23/EG. 46 HvJ EU 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (Albron Catering/Roest).
14 buiten dat concern, ook de werknemers die bij die onderneming (de vervreemder) zijn tewerkgesteld, maar feitelijk in dienst zijn van een andere concernmaatschappij (niet de vervreemder), in dienst komen bij de verkrijger.47 Tevens is de regeling voor de overgang van
onderneming, in tegenstelling tot hetgeen artikel 7:615 BW bepaalt, ook van toepassing op personen die in dienst zijn van de staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam.48
In boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt het begrip ‘onderneming’ niet gedefinieerd. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het begrip ruim moet worden uitgelegd. Onder het begrip ‘onderneming’ vallen alle organisaties die gericht zijn op het voortbrengen of leveren van goederen of op de verlening van diensten, ongeacht of het winststreven daarbij een rol speelt.49
De overgang van onderneming kan op verschillende manieren plaatsvinden. Ten eerste kan door middel van een overeenkomst de verschillende bestanddelen van de onderneming, zoals de bedrijfsgebouwen en de handelsnaam, aan de verkrijger worden overgedragen. De verkrijger zal de ondernemingsactiviteiten voortzetten. Ten tweede kan de overgang ook worden gerealiseerd door middel van een fusie of splitsing van de onderneming.50
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is beslissend of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Wanneer dit het geval is, blijkt niet uit de Nederlandse wet. Dit kan echter wel worden beoordeeld aan de hand van het Spijkers arrest.51 Het Hof van Justitie heeft in dit arrest enkele
factoren genoemd die richtinggevend zijn voor het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming behouden is gebleven. Het Hof oordeelt dat onder andere dient de worden gekeken naar de aard van de betrokken onderneming, of de materiële activa zijn overgedragen en of de klantenkring is overgedragen.52
Het vaststellen van de kwalificatie van overgang van onderneming is van groot belang. Door de overgang van onderneming gaan immers de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en de werknemer van rechtswege over op de verkrijger.53 In de praktijk komt het voor dat de verkrijger ten onrechte
ervan uitging dat geen sprake was van overgang van onderneming, zoals bedoeld in het
47 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/291. 48 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/292. 49 Kamerstukken II 1979/80, 15 940, nr. 3, p. 4-5. 50 Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p. 209. 51 HvJ EG 18 maart 1986, NJ, 1987, 502 (Spijkers). 52 Beltzer 2005, p. 4.
15 Burgerlijk Wetboek. Achteraf zal de verkrijger dan niet alleen te maken hebben met een overschot aan personeel, maar zal tevens hun arbeidsvoorwaarden moeten blijven hanteren. 2.4. Opvolgend werkgeverschap
Van opvolgend werkgeverschap is sprake indien werkgevers redelijkerwijs geacht worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Het opvolgend werkgeverschap is in 1953 geïntroduceerd in het toenmalige artikel 1639k BW. Ten aanzien van de opzegtermijn werd in dat artikel opgenomen dat een dienstbetrekking niet wordt geacht te zijn onderbroken indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. In het arrest Van Tuinen/Taxicentrale Wolters54 uit 2012 heeft de Hoge
Raad bepaald dat aan twee criteria moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Volgens de Hoge Raad is sprake van opvolgend werkgeverschap als: (1) de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en (2) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste, op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid, ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (het zogenoemde ‘zodanige banden-criterium’).55
In de Memorie van Toelichting stelt de wetgever in 2014 dat de invulling van de Hoge Raad van het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ voor de toepassing van de Ragetlie-regel, de ketenregeling en de transitievergoeding te beperkt is.56 Bij nader inzien wil de wetgever de
werknemer meer bescherming bieden en zet dan ook met de invoering van de WWZ een streep door het ‘zodanige banden-criterium’. Hierbij benadrukt de wetgever dat de ‘aanleiding’ voor de indiensttreding van de werknemer bij de opvolgend werkgever moet liggen: indien de werknemer op eigen initiatief bij de werkgever in dienst treed, zal geen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap.57 Ten aanzien van het opnemen van een proeftijdbeding in de
arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de nieuwe werkgever bestaat nog wel de eis dat sprake moet zijn van zodanige banden tussen de werkgevers.
54 HR 11 mei 2012, JAR 2012/150.
55 De Hoge Raad ontleende deze uitleg van opvolgend werkgeverschap aan het arrest Slijkoord/Hekkema (HR 24
oktober 1986, LJN AC9537)
56 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 8, p. 14. 57 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 8, p. 14.
16 Van belang is natuurlijk de vraag of een doorstarter tevens kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever. Deze vraag heeft de Hoge Raad beantwoord in het arrest Isik/Boekenvoordeel.58 De Hoge Raad oordeelt dat indien aan de criteria voor opvolgend
werkgeverschap is voldaan, de doorstarter als opvolgend werkgeverschap kan worden aangemerkt. Zoals hiervoor reeds vermeld, is het zodanige banden-criterium echter per 1 juli 2015 grotendeels komen te vervallen, waardoor de doorstarter al snel als opvolgend werkgever is aan te merken. Het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van opvolgend werkgeverschap is van belang omdat de wet hieraan rechten en verplichtingen verbindt voor de opvolgend werkgever en de werknemer. Het opvolgend werkgeverschap kan voor de doorstarter gevolgen hebben ten aanzien van de ketenregeling, de transitievergoeding en het bepalen van een proeftijd met de werknemer.
2.4.1. Proeftijd
Tussen een werkgever en een werknemer kan een proeftijd worden overeengekomen. Het overeenkomen van een proeftijd is aan enkele wettelijke regels gebonden, waaronder het schriftelijkheidsvereiste en een maximumduur voor de proeftijd.59 Het doel van een proeftijd is
de werkgever in de gelegenheid te stellen inzicht te verkrijgen in de werkwijze en het gedrag van de werknemer. Een proeftijdbeding is dan ook op grond van artikel 7:652 lid 1 sub d BW nietig, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van een werknemer vereist. De Hoge Raad heeft in het arrest Slijkoord/Hekkema60 bepaald dat
dit niet alleen geldt wanneer tussen dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten, maar ook wanneer deze door de werknemer met de opvolgend werkgever wordt gesloten. De gedachte hierachter is dat de oude werkgever al inzicht heeft gekregen in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. Dit verkregen inzicht wordt dan ook aan de nieuwe werkgever toegerekend indien sprake is van nauwe banden tussen de nieuwe en oude werkgever.61
Hoewel het dubbele criterium voor opvolgend werkgeverschap wel is blijven gelden voor het proeftijdbeding en de doorstarter daardoor minder snel als opvolgend werkgever is aan te merken, is het laatste zeker niet onmogelijk.62 Indien de doorstarter wordt aangemerkt als
58 HR 14 juli 2006, JAR 2006/190. 59 Artikel 7:652 BW.
60 HR 24 oktober 1986, LJN AC9537 (Slijkoord/Hekkema). 61 HR 24 oktober 1986, LJN AC9537 (Slijkoord/Hekkema).
17 opvolgend werkgever, betekent dit dat op straffe van nietigheid tussen de doorstarter en de werknemers in kwestie geen proeftijdbeding kan worden overeengekomen.
2.4.2. Ragetlie-regel
De zogenoemde Ragetlie-regel bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen zes maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opvolgt niet van rechtswege eindigt, maar zal moeten worden opgezegd.63 Hierop bestaan een aantal uitzonderingen. Indien
de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter is de Ragetlie-regel niet van toepassing. Van rechtsgeldige opzegging is sprake indien de werkgever op grond van artikel 7:671 BW heeft opgezegd of indien de curator op grond van artikel 40 Fw heeft opgezegd. De regel is ook niet van toepassing indien de werknemer een wezenlijk nieuwe functie krijgt. Tevens geldt de Ragetlie-regel niet indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer.
Met de invoering van de WWZ is de Ragetlie-regel ingrijpend gewijzigd. Zo is de onderbrekingstermijn verlengd van drie naar zes maanden en is de uitzondering ten aanzien van de opzegging wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer toegevoegd aan artikel 7:667 lid 4 BW. Voor de doorstarter is de belangrijkste wijziging van het wetsartikel dat de Ragetlie-regel niet van toepassing is indien de curator de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Dit heeft immers tot gevolg dat ook indien de doorstarter als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt, de Ragetlie-regel op hem niet van toepassing is.
2.4.3. Ketenregeling
Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever bepaald dat tussen de werkgever en de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, indien zij meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan terwijl tussen de arbeidsovereenkomsten niet meer dan zes maanden zijn verstreken en de totale duur van deze arbeidsovereenkomsten, inclusief de tussenpozen, een periode van 24 maanden heeft overschreden.64 Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de werkgever en de
werknemer ontstaat tevens indien zij meer dan drie overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn
63 Artikel 7:667 lid 4 BW. 64 Artikel 7:668a lid 1 sub a BW.
18 aangegaan, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd. De laatste arbeidsovereenkomst geldt dan als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Ten aanzien van het oude recht is de ketenregeling aangescherpt, aangezien de maximumtermijn van de oude ketenbepaling een periode van 36 maanden bevatte en de doorbrekingstermijn drie maanden was. De reden voor de aanscherping is dat volgens de wetgever de oude ketenregeling de werkgevers teveel mogelijkheden bood om werknemers structureel en langdurig in te schakelen op basis van tijdelijke contracten.65
Artikel 7:668a lid 2 BW bepaalt dat de ketenregeling tevens van toepassing is tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Indien de werknemer bij de doorstarter een functie vervult die wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als bij de vervreemder, is de ketenregeling van toepassing. Het gevolg hiervan kan zijn dat de met de doorstarter gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd later een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijkt te zijn.
2.4.4 Transitievergoeding
Met de invoering van de WWZ hebben werknemers sinds 1 juli 2015 recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd. Voorwaarde is wel dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, dan wel op verzoek van de werkgever is ontbonden of na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet is voortgezet.66 De werkgever is de transitievergoeding tevens verschuldigd aan
de werknemer indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer is beëindigd.67
Zoals besproken in paragraaf 2.1.2, is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.68 De vraag is echter wat er gebeurt met de
verschuldigde transitievergoeding indien de doorstarter, die als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt, het personeel overneemt.
Volgens de wet wordt in geval van een doorstart bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding de duur van het eerdere dienstverband meegeteld indien, ongeacht of inzicht
65 A.R. Houweling, Commentaar op artikel 7:668a BW, aant. A. 66 Artikel 7:673 lid 1 sub a BW.
67 Artikel 7:673 lid 1 sub b BW. 68 Artikel 7:673c lid 1 BW.
19 bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, de verschillende werkgevers geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn.69
Hiermee is de werknemersbescherming uitgebreid, maar ontstaat er voor een doorstarter een aanzienlijke kostenpost indien hij een werknemer met een lang dienstverband bij de gefailleerde werkgever in dienst neemt.70 Bij ontslag van deze werknemer zal voor de berekening van de
transitievergoeding niet slechts rekening worden gehouden met de duur van de dienstverband met de doorstarter, maar zal tevens de duur van de dienstverband met de vervreemder in de berekening worden meegenomen.
2.5 Conclusie
Duidelijk is dat het faillissement van de werkgever ingrijpende gevolgen kan hebben voor diens werknemer. Naast het feit dat de werknemer door de curator gemakkelijk kan worden ontslagen, omdat een groot deel van de werknemersbescherming niet geldt in faillissement, kan de werknemer van de gefailleerde werkgever geen aanspraak meer maken op een eventuele transitievergoeding. Het ontslag betekent echter niet per definitie dat de werknemer geen baan meer heeft. Dit is het geval indien de onderneming wordt voortgezet door de doorstarter. De doorstarter kan aangemerkt worden als opvolgend werkgever, maar tevens kan bij de doorstart sprake zijn van een overgang van onderneming. Ten aanzien van het opvolgend werkgeverschap is met de invoering van de WWZ het een en ander gewijzigd. Ten eerste heeft de wetgever, omwille van de bescherming van de werknemer, de criteria van het opvolgend werkgeverschap versoepeld. Voorheen gold dat van opvolgend werkgeverschap sprake was indien sprake was van nagenoeg dezelfde werkzaamheden en een nauwe band tussen de oude en de nieuwe werkgever. Doordat de wetgever een streep heeft gehaald door dit laatste ‘zodanige banden-criterium’ is er sneller sprake van opvolgend werkgeverschap. Dit heeft gevolgen voor de doorstarter. De doorstarter zal immers onder het nieuwe recht veel vaker kunnen worden aangemerkt als opvolgend werkgever, met als gevolg dat voor de toepassing van de ketenregeling en de vaststelling van de transitievergoeding het arbeidsverleden bij de failliete werkgever zal meetellen. Hiermee lijkt de rechtspositie van de werknemer bij een doorstart na faillissement verbeterd te zijn. Het is echter de vraag of deze beschermende maatregelen niet averechts zullen werken. Vanuit het perspectief van de doorstarter kan het
69 Art. 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW.
70 Zie: Rb. Gelderland 15 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:190. In deze uitspraak werd de doorstarter
aangemerkt als opvolgend werkgeverschap en door de rechtbank veroordeelt om wegens opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de overgenomen werknemers € 250.000 aan transitievergoeding moest voldoen.
20 immers zeer ongunstig zijn om bepaalde werknemers van de gefailleerde onderneming een arbeidscontract aan te bieden. Te denken valt aan de werknemer die met de gefailleerde werkgever al drie arbeidsovereenkomsten is overeengekomen of de werknemer die, bij een eventueel ontslag, aanspraak maakt op een hoge transitievergoeding. De doorstarter is geheel vrij in zijn keuze om die werknemers wél of geen arbeidsovereenkomst aan te bieden. In de praktijk zal de doorstarter bij het maken van deze keuze dan ook vast rekening houden met deze aspecten. Mijns inziens zullen doorstarters door het vervallen van het zodanige banden-criterium nog voorzichtiger worden.
21
3.
De pre-pack
De pre-pack is in korte tijd zeer populair geworden in de Nederlandse rechtspraktijk.71 Een
pre-pack is een vóór het faillissement, met behulp van een door de rechtbank benoemde beoogd curator, voorbereide activatransactie die de curator direct na faillietverklaring ten uitvoer brengt.72 De pre-pack is in Nederland door Tollenaar in 2011 geïntroduceerd. Tollenaar pleitte
voor de invoering van de pre-pack, omdat het Nederlandse insolventierecht volgens hem dringend aan hervorming toe was. Tollenaar stelt dat deze hervorming nodig is om internationaal niet achterop te raken, omdat bedrijven heil zoeken buiten Nederland vanwege de tekortkomingen in het Nederlandse insolventierecht. Hij noemt het instrument dat de huidige Faillissementswet biedt ‘een ruw paardenmiddel dat zo veel schade veroorzaakt dat het slechts in beeld komt als alle andere opties zijn mislukt’.73 Als belangrijkste nadeel van verkoop uit
faillissement wordt genoemd dat het door gebrekkige informatievoorziening en beperkte onderhandelingsalternatieven moeilijk is om een onderneming te verkopen voor een prijs dat hoger is dan een optelsom van haar afzonderlijke activa.74 Dit is nadelig voor de gezamenlijke
schuldeisers, maar ook voor de doorstart van de onderneming. Tollenaar is van mening dat het invoeren van een pre-pack een aanzienlijke verbetering zal zijn van het huidige systeem en dat dit snel en eenvoudig te bereiken is zonder wetswijziging.75 Naast Tollenaar zijn tevens
Loesberg76 en Koster77 van mening dat de pre-pack mogelijk en wenselijk is.
Na deze introductie van de pre-pack in Nederland, heeft de pre-pack vanaf 2011 een grote vlucht genomen. Door middel van een pre-pack startte het modemerk Dept in 2012 als eerste met succes door, maar al gauw volgden grote bedrijven zoals Schoenenreus, Harense Smid en Prime Champ.78 Tot op heden ontbreekt echter een wettelijke grondslag voor de
pre-pack. Desondanks heeft de pre-pack zich in de praktijk al ver ontwikkeld en is het mogelijk om bij de meeste rechtbanken een verzoek in te dienen tot het aanwijzen van een beoogd curator. Een pre-pack is echter niet mogelijk bij de rechtbanken Limburg, Midden-Nederland en Noord-Holland.79 Reden hiervoor is het ontbreken van een wettelijke grondslag. Vanwege de
rechtsonzekerheid en de willekeur die dit met zich meebrengt is het wetsvoorstel continuïteit
71 Hufman & Zaal 2015, p. 8.
72 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.4. 73 Tollenaar 2011, p. 7. 74 Tollenaar 2011, p. 7. 75 Tollenaar 2011, p. 130. 76 Loesberg 2013. 77 Koster 2013. 78 Tollenaar 2013 , p. 202.
22 onderneming I (hierna: de WCO I) ingediend om de pre-pack wettelijk te regelen. In dit hoofdstuk zal allereerst een beschrijving worden gegeven van de huidige pre-pack praktijk. Vervolgens zullen de voor- en nadelen van de pre-pack worden benoemd. Ten slotte zal de WCO I uitvoerig worden besproken, waarbij zal worden ingegaan op de rol van de beoogd curator en de positie van werknemers binnen de pre-packprocedure.
3.1. Beschrijving van de huidige pre-pack praktijk
Een vennootschap die in zwaar weer verkeert kan bij de rechtbank een verzoek indienen om de in de toekomst eventueel te benoemen curator en rechter-commissaris vooraf aan te wijzen. De vennootschap dient in het verzoek inzicht te geven in haar financiële situatie en dient aannemelijk te maken dat de aanwijzing van de beoogd curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers of het maatschappelijk belang dient. Tevens dient de vennootschap een conceptverzoek faillietverklaring toe te voegen met alle daarbij behorende stukken.80 De
rechtbank zal zo spoedig mogelijk na ontvangst van het verzoek bekendmaken welke persoon in de toekomst door de rechtbank tot curator zal worden benoemd indien het faillissement binnen een zekere termijn volgt.81 Aangezien de beoogd curator tot aan het faillissement geen
wettelijke status heeft, zal met de schuldenaar een overeenkomst van opdracht worden overeengekomen. In deze overeenkomst zal onder andere zijn honorarium worden geregeld, maar ook de bevoegdheden en aansprakelijkheid van de beoogd curator. De beoogd curator kan vervolgens door de schuldenaar betrokken worden bij het voorbereiden van een eventuele doorstart.82 Indien de schuldenaar failliet wordt verklaard, zal de beoogd curator door de
rechtbank als curator worden benoemd. Doordat de curator voorafgaand aan het faillissement betrokken was bij de activatransactie zal deze na faillietverklaring snel kunnen plaatsvinden.83
Voorgenomen zal de onderneming going concern kunnen worden doorgezet. 3.1.1. De huidige rol van de beoogd curator
Over de exacte rol van de beoogd curator tijdens de stille voorbereidingsfase bestaan verschillende zienswijzen. Tollenaar heeft gesteld dat, vanwege het ontbreken van wettelijke bevoegdheden, de curator slechts meekijkt, suggesties doet en zijn mening geeft.84 Door
Jongepier en Hoogenboezem wordt de beoogd curator de fly on the wall genoemd. Volgens hen dient de beoogd curator zich met suggesties te richten tot het bestuur van de schuldenaar en
80 Cools 2013, p. 275. 81 Tollenaar 2011, p. 9. 82 Van Zanten 2015, p. 231. 83 Hufman & Zaal 2014, p. 170. 84 Tollenaar 2011, p. 132.
23 dient in beginsel onzichtbaar te zijn voor anderen dan het bestuur.85 Daarentegen ziet Schreurs
geen enkel bezwaar tegen een beoogd curator die actief meedenkt, participeert, zich creatief opstelt en partijen bij elkaar probeert te brengen.86 Scheurs stelt zelfs dat het mogelijk moet
worden om de uiteindelijke transactie niet alleen door het bestuur te laten ondertekenen, maar tevens door de beoogd curator ondanks het feit dat hij op dat moment (nog) geen formele vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Hiermee zal aan de betrokkenen immers zekerheid worden gegeven dat de beoogd curator na het faillissement daadwerkelijk zijn instemming zal bekrachtigen.87 Volgens Hufman en Zaal dient de beoogd curator te onderzoeken of een
overname van bepaalde bedrijfsonderdelen of de gehele onderneming door een andere partij mogelijk is.88 De beoogd curator laat zich informeren en zal, indien dit hem wordt gevraagd,
een oordeel vormen over de gang van zaken binnen de onderneming. Tevens dient een beoogd curator na te denken over de aanpak na een eventueel faillissement.89 Uit het onderzoek van
Hurenkamp naar de rol van de beoogd curator in praktijk blijkt dat de beoogd curator in een groot aantal gevallen een actieve rol heeft gespeeld bij het voorbereiden van de doorstart voorafgaand aan het faillissement.90 Bij de aanwijzing van een beoogd curator door de
rechtbanken wordt door de rechtbanken gesteld dat het de taak van de beoogd curator is om vooral mee te kijken, zich te informeren en zich uitsluitend te laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Een enkele rechtbank geeft daarbij aan dat de beoogd curator kan adviseren indien dat nodig is, terwijl andere rechtbanken benadrukken dat de beoogd curator geen adviseur is van de schuldenaar.91
Duidelijk is dat de exacte taak van de beoogd curator in de huidige praktijk niet eenvoudig is aan te duiden. Met de WCO I zal de rol van de beoogd curator wettelijk worden geregeld. Dit zal in paragraaf drie van dit hoofdstuk uitvoerig aan bod komen.
3.1.2. De huidige rol van de werknemers(vertegenwoordigers)
In paragraaf 2.1.2 zijn de gevolgen van faillissement van een werkgever voor diens werknemers al uitgebreid aan de orde gekomen. Evident is dat het faillissement een grote impact kan hebben op werknemers. Hoewel een pre-pack een ingrijpende wijziging van de organisatie is, waarbij werknemers ontslagen worden en de onderneming aan een doorstarter wordt overgedragen,
85 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 196. 86 Scheurs 2013, p. 271.
87 Scheurs 2013, p. 271. 88 Hufman & Zaal 2014, p. 170. 89 Hufman & Zaal 2014, p. 170. 90 Hurenkamp 2015, p. 129. 91 Van Zanten 2015, p. 227.
24 worden de werknemers(vertegenwoordigers) in de huidige praktijk nauwelijks betrokken bij de stille voorbereidingsfase. Onder andere bij de pre-pack faillissementen van Estro en Heiploeg zijn de werknemers(vertegenwoordigers) niet betrokken geweest.92 Uit het verslag van het
faillissement van Schoenenreus blijkt daarentegen dat tijdens de stille voorbereidingsfase wel met de ondernemingsraad overleg is gevoerd.93 Met de gewijzigde WCO I hebben de
werknemers(vertegenwoordigers) invloed gekregen op de stille voorbereidingsfase. Dit zal tevens in paragraaf drie besproken worden.
3.1.2. Voor- en nadelen van een pre-pack
Het grote voordeel van de pre-pack is dat een curator een onderneming sneller going concern kan voortzetten indien voorafgaand aan het faillissement voorbereidingen zijn getroffen. De curator heeft immers tijdens zijn aanstelling als beoogd curator een goed overzicht gekregen van de onderneming en kan na faillietverklaring van de schuldenaar derhalve snel handelen. Een snelle doorstart heeft als voordeel dat de onderneming veel minder reputatieschade zal oplopen en zorgt ervoor dat de waarde van de onderneming behouden kan blijven. Dit zal in vergelijking met een ‘normale’ doorstart na faillissement een hogere opbrengst kunnen opleveren voor de gezamenlijke schuldeisers.94 Een bedrijf dat al failliet is verklaard zal immers
worden geconfronteerd met leveranciers die niet meer willen leveren en klanten die weglopen, hetgeen effect heeft op de som waarvoor het failliete bedrijf verkocht kan worden.95 Een tweede
voordeel is dat de transactie wordt voorbereid onder toezicht van de beoogd curator en rechter-commissaris. De gemaakte doorstart is daardoor onderhevig aan onafhankelijk toezicht, hetgeen ontbreekt indien de schuldenaar voorafgaand aan het faillissement zelf doorstartonderhandelingen gaat verrichten. Het risico daarvan is dat de doorstart na faillissement alsnog mislukt, met alle gevolg van dien.96 Ten slotte kan een doorstart ten goede
komen van de werkgelegenheid. Doordat de doorstart snel gemaakt kan worden, zal de onderneming worden voortgezet waardoor de werkgelegenheid gedeeltelijk of zelfs in zijn geheel behouden blijft.
Hoewel de pre-pack voordelen kent ten opzichte van de normale doorstart, bestaat er ook veel kritiek op de pre-pack. Een van de belangrijkste bezwaren tegen de pre-pack was dat er geen wettelijke basis voor bestaat. Aan dit bezwaar is inmiddels met de WCO I tegemoetgekomen.
92 Zaal 2014, p. 37.
93 Faillissementsverslag no. 7 inzake het faillissement van Schoenenreus B.V., p. 5. 94 Tollenaar 2013, p. 201.
95 Scheurs 2013, p. 271. 96 Van Zanten 2013, p. 11.
25 Een ander kritiekpunt dat vaak wordt benoemd is dat de pre-pack in het geheim plaatsvindt. De procedure voorafgaand aan het faillissement verloopt in stilte, omdat op die manier de vennootschap en de beoogd curator in rust een eventuele doorstart kunnen onderzoeken. Hierdoor ontstaat echter een gebrek aan transparantie en aan beïnvloedingsmogelijkheden door de schuldeisers. Het is dan ook de vraag of de prijs die voor de onderneming wordt betaald, daadwerkelijk het hoogst haalbare is. De onderneming is immers niet op de openbare markt gekomen. Tevens bestaat het risico van misbruik of oneigenlijk gebruik van de pre-pack. De pre-pack kan worden misbruikt als middel om te reorganiseren.97 Veel kritiek komt ook uit de
arbeidsrechtelijke hoek. Bij faillietverklaring van de schuldenaar kunnen de arbeidsovereenkomsten van diens werknemers met een opzegtermijn van zes weken door de curator worden opgezegd met slechts een machtiging van de rechter-commissaris. Daarbij geldt een groot deel van de ontslagbescherming niet en zijn de rechten van werknemers bij overgang van onderneming niet van toepassing. De doorstarter is vervolgens vrij om te bepalen welke werknemers hij wel of geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. Als ondernemer zal de doorstarter doorgaans kiezen voor de goedkopere werknemers. Daardoor zullen werknemers met een contract voor onbepaalde tijd en oudere werknemers een groot risico lopen om werkloos te blijven.98
3.2. Wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I
Bij brief van 26 november 2012 kondigde de Minister van Veiligheid en Justitie het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan.99 Het wetgevingsprogramma bestaat
uit drie pijlers, te weten (i) bestrijding van faillissementsfraude, (ii) bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) de modernisering van de faillissementsprocedure.100 Het wetgevingsprogramma heeft als uitgangspunt het bieden van
praktische oplossingen voor concrete problemen binnen het faillissementsrecht, waaronder faillissementsfraude.101
De WCO I maakt deel uit van de tweede pijler ‘de bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven’. Deze pijler is er in de eerste plaats op gericht om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Aangezien dit niet altijd mogelijk is, is in het kader van deze pijler ook maatregelen getroffen om de continuering van rendabele bedrijfsonderdelen na
97 Van der Ham 2014, p. 17. 98 Van Hees 2016, p. 1.
99 Kamerstukken II 2012/13, 29 911 nr. 74, p. 1. 100 Kamerstukken II 2012/13, 29 911 nr. 74, p. 1. 101 Kamerstukken II 2012/13, 29 911 nr. 74, p. 1.
26 faillissement te bevorderen.102 Met de invoering van de WCO I, het eerste wetsvoorstel binnen
deze pijler, wordt getracht dit doel te bereiken. Met de invoering van de WCO I krijgt de pre-pack een uitdrukkelijke grondslag in de wet.103 De wettelijke mogelijkheid tot aanwijzing van
de beoogd curator behelst volgens de Minister een tweeledig doel. Enerzijds beoogt zij de gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren, anderzijds is zij gericht op de bespoediging van de doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement.104
In oktober 2013 is het voorontwerp WCO I in consultatie gegaan. Naar aanleiding van de consultatie zijn verschillende suggesties gedaan die verwerkt zijn in een nieuw voorstel. De WCO I is in juni 2015 naar de Tweede Kamer toegezonden en op 21 juni 2016 aangenomen. Het wetsvoorstel ligt momenteel bij de Eerste Kamer en een voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie is inmiddels al uitgevoerd.
3.2.1. Beschrijving van de pre-pack methode
De nieuwe regeling sluit aan bij de bestaande pre-pack praktijk. De in het wetsvoorstel geregelde voorbereidingsfase begint met de aanwijzing van een beoogd curator. Hiervoor zal een verzoek moeten worden ingediend bij de rechtbank door een advocaat. De rechtbank zal bij de beoordeling van het verzoek toetsen of een pre-pack een duidelijke meerwaarde voor de betrokkenen heeft in het kader van de afwikkeling van een faillissement in vergelijking met de situatie zonder voorbereiding.105 De meerwaarde wordt onder meer geacht aanwezig te zijn
indien de kans op verkoop van de onderneming tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs, met behoud van werkgelegenheid, aanmerkelijk wordt vergroot.106 Tevens dient er sprake te zijn
van een reële kans dat de schuldenaar op korte termijn failliet dreigt te gaan.107 De rechtbank
kan voorwaarden verbinden aan de toewijzing van de aanwijzing. Indien de rechtbank het verzoek toewijst zal zij een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aanstellen.108
De aanwijzing zal in ‘stilte’ plaatsvinden, hetgeen inhoudt dat de aanwijzing niet zal worden gepubliceerd en ook niet zal worden ingeschreven in het insolventieregister. De rechtbank zal aan de aanwijzing een termijn van ten hoogste twee weken verbinden. Volgens de wetgever is dit immers voldoende om tot een plan van aanpak te komen. Op verzoek van de schuldenaar 102 Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 5, p. 2. 103 Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 5, p. 3. 104 Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 5, p. 17. 105 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 10 (MvT). 106 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 2 (MvT). 107 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 10 (MvT). 108 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 11 (MvT).
27 kan de rechtbank de termijn verlengen.109 De stille voorbereidingsfase eindigt indien de
aanwijzing van de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris door de rechtbank wordt ingetrokken, dan wel de voor de aanwijzing geldende termijn is verstreken of wanneer de schuldenaar failliet wordt verklaard of aan hem surseance van betaling wordt verleend. De aanwijzing kan door de rechtbank worden ingetrokken op verzoek van de schuldenaar, op verzoek van de beoogd curator en op verzoek van één of meer bij de stille voorbereidingsfase betrokken schuldeisers.
3.2.2. Rol van de beoogd curator
In het voorontwerp voor de WCO I had de curator een passieve rol. Na consultatie heeft de beoogd curator een iets actievere rol gekregen. In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) is opgenomen dat de beoogd curator kritisch dient mee te kijken naar het voorbereidingstraject en het verkoopproces, met als doel dat bij verkoop een optimaal resultaat kan worden behaald voor de gezamenlijke schuldeisers.110 Hoewel de beoogd curator in sommige gevallen een
actievere rol op zich kan nemen, dient hij hierbij wel rekening te houden met het feit dat hij niet de adviseur van de schuldenaar is. Dit zou immers zijn rol als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers kunnen schaden.111 Hij dient het verkoopproces kritisch te
beoordelen. Hij moet erop toezien dat het proces integer is en dat daarbij binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding actief wordt gezocht naar potentiële overnamekandidaten. In artikel 365 van het voorontwerp WCO I was voor de schuldenaar de mogelijkheid geboden om de beoogd curator te verzoeken een verklaring af te leggen over de vraag of het verrichten van bepaalde handelingen acceptabel zou zijn. In het bijzonder ging het om de vraag of de beoogd curator een voor de faillietverklaring door de schuldenaar voorbereide verkoop van activa zal uitvoeren na faillissement. Op deze bepaling werd veel kritiek geuit.112 De
voornaamste redenen waren dat de curator een beperkt beeld heeft van de situatie voorafgaand aan het faillissement, omdat hij afhankelijk is van de informatie die hij van de schuldenaar krijgt. Ook zouden beoogd curatoren zich hiermee in zekere zin reeds vastleggen en zichzelf belemmeren in hun latere taakuitvoering als curator. De wetgever heeft er dan ook voor gekozen om deze mogelijkheid voor de schuldenaar in het wetsvoorstel te schrappen.
109 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 11 (MvT). 110 Uittenbroek 2015, p. 4.
111 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 18. 112 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 56 (MvT).
28 3.2.3. Positie werknemers
In het voorontwerp van de WCO I worden de rechten van werknemers bij het instellen van een pre-pack geheel onbesproken gelaten. Hierop is in de literatuur veel kritiek geuit en naar aanleiding hiervan is de WCO I gewijzigd. De Minister erkent dat de impact van een faillissement voor werknemers over het algemeen groter is dan voor andere schuldeisers, wat maakt dat werknemers binnen de groep van schuldeisers een bijzondere positie innemen.113
Gelet hierop is in de WCO I de positie van de werknemer in de stille voorbereidingsfase versterkt.
De wetgever heeft in artikel 74 lid 2 Fw opgenomen dat een voorlopige commissie van schuldeisers door de rechtbank zal worden ingesteld bij de stille voorbereidingsfase indien de beoogd rechter-commissaris en de beoogd curator daartoe aanleiding zien.114 De commissie
heeft tot taak de beoogd curator te adviseren.115 Vanwege de zeer nauwe betrokkenheid bij en
kennis van de door de schuldenaar gedreven onderneming en van de branche waarbinnen de onderneming actief is, zullen de werknemers een belangrijke adviseur kunnen zijn voor de beoogd curator. Het ligt volgens de wetgever dan ook in de rede dat werknemers in deze commissie worden vertegenwoordigd.116
Voorts is in artikel 363 lid 4 Fw bepaald dat de rechtbank aan de aanwijzing van een beoogd curator voorwaarden kan verbinden ter behartiging van de belangen van de werknemers van de schuldenaar. In de Memorie van Toelichting is door de Minister gesteld dat de rechtbank als voorwaarde zou kunnen stellen dat de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging onder geheimhouding bij de stille voorbereidingsfase betrokken wordt.117
Op 10 juni 2016 is door de Tweede Kamer een amendement aangenomen, ingediend door de Kamerleden Recourt en Tanamal.118 Het amendement is, met het oog op de bescherming van
werknemers, ingediend met als doel een extra waarborg te vormen tegen misbruik van faillissement. Het amendement ziet op de zojuist hiervoor benoemde artikelen 74 en 363 Fw. Waar in de Memorie van Toelichting door de Minister wordt gesproken over dat het in de rede ligt dat werknemers in de commissie dienen te worden vertegenwoordigd, is naar aanleiding 113 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 3. 114 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 2. 115 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 3. 116 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 22. 117 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 3. 118 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 9.
29 van het amendement in artikel 74 Fw bepaald dat de rechtbank in ieder geval een vertegenwoordiger van de werknemers, dan wel een vertegenwoordiger van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging als lid van de voorlopige commissie van schuldeisers benoemt.119 Ten aanzien van artikel 363 Fw is het vierde lid gewijzigd. In plaats
van dat de rechtbank aan de aanwijzing van de beoogd curator de voorwaarde kan verbinden dat de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging betrokken wordt in de stille voorbereidingsfase, is in artikel 363 Fw bepaald dat de rechtbank dit per definitie dient te doen. Een uitzondering hierop is slechts mogelijk indien het belang van de onderneming zich hiertegen verzet. Voorts is in het artikel bepaald dat de leden van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging die bij de stille voorbereidingsfase betrokken zijn, verplicht zijn tot geheimhouding van alles wat zij daarbij vernemen. Hiermee wordt gehoor gegeven aan het door Zaal gegeven advies dat de ondernemingsraad zo vroeg mogelijk in het proces betrokken dient te worden en dat daarvoor een speciale medezeggenschapsprocedure dient te worden gecreëerd.120
Het amendement van Tweede Kamerlid Gesthuizen, dat regelt dat de bepalingen inzake rechten van werknemers bij overgang van onderneming door middel van een pre-pack in sommige gevallen wel van toepassing zijn, is door de Tweede Kamer afgewezen. Door deze bepalingen van toepassing te verklaren wilde Gesthuizen misbruik en handig gebruik van het faillissement tegengaan dat als doel heeft om makkelijker en sneller van personeel af te komen.121 Hierbij
verwijst de indiener naar het rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van werknemers bij insolventie van hun werkgever. Uit dit onderzoek blijkt dat in de ons omringende landen geldt dat in de procedures gericht op continuering van de onderneming de regels betreffende de overgang van onderneming van toepassing zijn. Met het afwijzen van het amendement wordt hetgeen bevestigd dat al eerder in de Memorie van Toelichting is gesteld, namelijk dat de artikelen 7:662 tot en met 665 en artikel 7:670, lid 8 BW niet van toepassing zijn bij een pre-pack.122
3.3. Conlusie
Duidelijk is dat de pre-pack voor schuldeisers zeer gungstig kan uitpakken. Dit geldt overigens ook voor werknemers, omdat vanwege de snelle doorstart een groot deel van de
119 Kamerstukken II 2015/16, 34218, nr. 9, p. 1. 120 Zaal 2014, p. 40.
121 Kamerstukken II 2015/16, 34 218, nr. 13. 122 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 34.
30 werkgelegenheid behouden kan blijven. Toch luidde de kritiek dat de pre-pack misbruikt kan worden om op een goedkope en makkelijke manier van personeel af te komen. Met de WCO I heeft de wetgever de pre-pack niet alleen een wettelijke grondslag geboden, maar getracht tevens de positie van werknemers in faillissement te verbeteren. In vergelijking met het voorontwerp van de WCO I, waarin de positie van werknemers geheel onbesproken is gelaten, is in de gewijzigde WCO I enkele bepalingen opgenomen ten behoeve van de positie van de werknemers in de pre-pack faillissement. Met de WCO I is bepaald dat werknemers in de voorlopige commissie van schuldeisers vertegenwoordigd dienen te worden. Hiermee kunnen werknemers onder andere invloed krijgen op de vraag op wie de onderneming dient over te gaan. Tevens is in de WCO I bepaald dat de rechtbank bij de aanwijzing van de beoogd curator als voorwaarde dient te stellen dat de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging betrokken wordt bij de stille voorbereidingsfase.
De vraag is echter of de positie van de werknemer hiermee in praktijk daadwerkelijk vooruitgaat. Mijns inziens dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. In de Memorie van Toelichting wordt erop gewezen dat de faillissementsprocedure primair gericht is op de vereffening van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Met verwijzing naar de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad stelt de Minister dat de curator bij zijn taakuitoefening in faillissement maatschappelijke belangen, waaronder behoud van werkgelegenheid wel moet meewegen, maar dit niet betekent dat deze – waar sprake is van conflicterende belangen – voorrang zouden mogen krijgen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.123 De Minister stelt dat het niet de bedoeling is om van deze
lijn af te wijken. Tevens wijst de Minister erop dat het de taak van de beoogd curator is om erop toe te zien dat tijdens de stille voorbereidingsfase de belangen van maatschappelijke aard niet gaan prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hoewel door het aannemen van het amendement van Recourt en Tanamal de werknemers een vaste plek krijgen in de voorlopige commissie en daarmee de beoogd curator kunnen adviseren bij het maken van een doorstart, blijven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, volgens de Memorie van Toelichting, doorslaggevend. Dit geldt ook in het geval de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de pre-pack wordt betrokken. Dit betekent dat wanneer de beoogd curator zou moeten kiezen tussen een koper die 75% van het personeelsbestand wil overnemen en de koper die slechts 40% van het personeel wil overnemen, maar een aanzienlijk groter bedrag voor de onderneming wil betalen, de curator in beginsel dus zal moeten kiezen
