4. Richtlijn overgang van onderneming
4.2. Reikwijdte van de Richtlijn
Ingevolge artikel 1 van de Richtlijn, is de Richtlijn van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht of fusie.133 Bij de overgang van onderneming behouden werknemers hun rechten
die voortvloeien uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Voor de toepassing van de Richtlijn is het dan ook van belang om de begrippen, ‘onderneming’, ‘overgang’ en ‘werknemer’ in dit hoofdstuk nader te definiëren.
4.2.1. Ondernemingsbegrip
Voor de toepassing van de Richtlijn dient allereerst sprake te zijn van een onderneming. De richtlijn is van toepassing indien sprake is van een overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.134 Om te kunnen spreken van een onderneming in de zin van de Richtlijn,
dient sprake te zijn van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Onder ‘een economische eenheid’ wordt een geheel van georganiseerde middelen verstaan.135
129 Overweging 2 en 3 van de considerans van Richtlijn 2001/23/EG. 130 Artikel 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG.
131 HvJ EG 27 november 2008, C-396/07, JAR 2009/20 (Mirja Juuri /Fazer Amica Oy) (concl. A-G Colomer). 132 Zie: HvJ EG 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg), HvJ EG 10 februari 1988, C-324/86, NJ
1990/423, r.o. 14 (Daddy’s Dance Hall).
133 Artikel 1 lid 1 sub a Richtlijn 2001/23/EG. 134 Artikel 1 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG. 135 Artikel 1 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG.
34 De volgende vraag die doet rijzen is wanneer voldaan is aan de eis van ‘het behouden van de identiteit’. Volgens het Hof van Justitie kan alleen sprake zijn van identiteitsbehoud indien een lopend bedrijf is overgegaan.136 Om vast te stellen of daarvan sprake is, dient rekening
gehouden te worden met een aantal factoren die door het Hof zijn genoemd in het arrest Spijkers.137 Er dient rekening gehouden te worden met de aard van de betrokken onderneming,
of de materiële activa zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa, of vrijwel al het personeel door de verkrijger is overgenomen, of de klantenkring is overgedragen, in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen en of die activiteiten zijn onderbroken. Deze zogenoemde Spijkers-criteria zijn niet limitatief. De genoemde factoren vormen dan ook geen absolute eisen, maar zijn deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en dienen in onderling verband te worden beoordeeld.138
Voorts volgt uit het Klarenberg-arrest139 dat de Richtlijn ook van toepassing is indien de
onderneming niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren na de overgang behouden blijft. Of de functionele band behouden is gebleven dient door de nationale rechter te worden bepaald. In tegenstelling tot hetgeen de verkrijger van de onderneming betoogt, stelt het Hof van Justitie dat het onderbrengen van de verkregen middelen in een gewijzigd organisatorisch verband niet voorkomt dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.140 Het standpunt van de verkrijger zou er immers toe leiden dat de Richtlijn
buitenspel gezet kan worden wanneer de verkrijger de verkregen productiemiddelen in zijn eigen bedrijf integreert. Volgens het Hof van Justitie moet de eis van ‘het behouden van de identiteit’ dan ook eng worden uitgelegd aangezien het de draagwijdte van de door de Richtlijn geboden werknemersbescherming beperkt.141
4.2.2. Overgangsbegrip
Voor de toepassing van de Richtlijn dient naast de vaststelling van het ondernemingsbegrip tevens te worden onderzocht of sprake is van een overgang. Ingevolge artikel 1 lid 1 sub a Richtlijn blijkt dat de Richtlijn van toepassing is op de overgang van onderneming ten gevolge van een overdracht krachtens een overeenkomst of een fusie. Door het Hof van Justitie wordt het begrip ‘overeenkomst’ ruim uitgelegd. De overdracht van aandelen valt niet onder het bereik
136 HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987/502, r.o. 15 (Spijkers). 137 HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987/502 (Spijkers). 138 Wiersma 2009, p. 66.
139 HvJ 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg)
140 HvJ EG 27 november 2008, C‑ 396/07, JAR 2009/20 (Mirja Juuri /Fazer Amica Oy). 141 HvJ 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92, r.o. 41 (Klarenbeg).
35 van de Richtlijn aangezien de persoon van de werkgever niet wijzigt. Bovendien wordt hierdoor niet de onderneming overgedragen, maar slechts de zeggenschap over die onderneming.142 In
het arrest Ny Mølle Kro heeft het Hof overwogen dat ook sprake is van een overgang van onderneming wanneer wegens wanprestatie een pachtovereenkomst wordt ontbonden waarbij, na enige tijd van stillegging van de ondernemingsactiviteiten, de verpachter overgaat tot hervatting van deze activiteiten.143 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Daddy’s Dance Hall
bepaald dat het niet is vereist dat de vervreemder en de verkrijger direct met elkaar een overeenkomst hebben gesloten. In deze zaak werd een pachtovereenkomst ontbonden en het personeel ontslagen, waarna direct de exploitatie door een nieuwe pachter werd voortgezet. Een overgang van onderneming kan derhalve ook geschieden in meerdere fasen en sluit de toepasselijkheid van de Richtlijn niet uit.144 Tevens kan een eenzijdige rechtshandeling,145 een
wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst146 en een rechterlijke uitspraak147 als een
overgang krachtens overeenkomst worden gekwalificeerd. Het Hof van Justitie heeft ten aanzien van de overgang in het arrest Celtec bepaald dat het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert overgaat van de vervreemder op de verkrijger, het tijdstip is waarop de onderneming en de daar werkzame werknemers overgaan in de zin van de Richtlijn. Het gaat hierbij om een precies tijdstip dat niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven.148
4.2.3. Werknemersbegrip
Onder de Richtlijn wordt onder werknemer verstaan: iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.149 Het
werknemersbegrip is derhalve geen communautair begrip, aangezien de vraag wie werknemer is in de zin van de richtlijn beantwoord dient te worden aan de hand van het nationale recht van de lidstaten.
Ingevolge artikel 7:663 BW zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing op de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever die de onderneming overdraagt. De arbeidsovereenkomst is in artikel 7:610 lid 1 BW gedefinieerd: het is de
142 Beltzer & Zondag 2001, p. 98.
143 HvJ EG 17 december 1987, C-287/86, NJ 1989/674 (Ny Mølle Kro) 144 HvJ EG 10 februari 1988, C-324/86, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall) 145 HvJ EG 19 mei 1992, C-29/91, NJ 1992/476 (Sophie Redmond).
146 HvJ EG 14 september 2000, C-343/98, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia). 147 HvJ EG 5 mei 1988, C-144/87, NJ 1989/712 (Berg/Besselen).
148 HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, r.o. 36 (Celtec). 149 Artikel 2 lid 1 sub d Richtlijn 2001/23/EG.
36 overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.150 Volgens de Nederlandse
wetgever kan dus slechts de werknemer met een arbeidsovereenkomst een beroep doen op artikel 7:663 BW en daarmee de bescherming genieten van de richtlijn. Hiermee wordt de reikwijdte van de Richtlijn beperkt tot slechts de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt echter dat de reikwijdte breder is, dan is neergelegd in het Burgerlijk Wetboek. In het Albron-arrest151 is bepaald dat de Richtlijn niet
alleen van toepassing is op de werknemer met een arbeidsovereenkomst, maar tevens op de werknemer met een ‘arbeidsbetrekking’. In dit arrest ging het om een werknemer die een arbeidsovereenkomst had met zijn werkgever (de contractuele werkgever) en vervolgens door die werkgever permanent werd gedetacheerd bij een tot hetzelfde concern behorende onderneming (de niet-contractuele werkgever). Vervolgens zijn de activiteiten door de niet- contractuele werkgever uitbesteed aan Albron. De werknemer treedt in dienst bij Albron en stelt zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming, ondanks het feit dat hij met de vervreemder (de niet-contractuele werkgever) geen arbeidsovereenkomst heeft. Het Hof oordeelt dat ook de niet-contractuele werkgever kan worden gezien als vervreemder zoals bedoeld in de Richtlijn. Hoewel er dus geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, is er wel sprake van een gelijkwaardig alternatief, namelijk een arbeidsbetrekking.152 Deze uitleg van het
Hof sluit ook aan bij artikel 3 lid 1 Richtlijn, waarin gesproken wordt over de arbeidsovereenkomst óf de arbeidsbetrekking.