H.S.P. Slump 5682401
1
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 2
Hoofdstuk 2 De thuiskopieheffing in Nederland ... 6
2.1 Oorsprong van de thuiskopieheffing ... 6
2.2 Doel en ratio van de thuiskopieheffing ... 8
2.3 Uitvoering van de thuiskopieheffingsregeling... 9
2.4 Uitbreiding van de thuiskopieheffing ... 9
2.5 Tussenconclusie ... 11
Hoofdstuk 3 ACI Adam en de thuiskopieheffingsregeling in Nederland ... 12
3.1 Implementatie van de Europese Auteursrechtrichtlijn ... 12
3.2 Rechtspraak van het HvJEU: ACI Adam ... 15
3.3 Het downloadverbod ... 17
3.4 Ontwikkelingen in het thuiskopiestelsel ... 17
3.5 Tussenconclusie ... 19
Hoofdstuk 4 Positie van rechthebbenden na ACI Adam ... 20
4.1 Schadevraag: Kopiëren, zo slecht nog niet!? ... 20
4.2 Juridische mogelijkheden: Wat levert een downloadverbod op? ... 23
4.3 Is het downloadverbod achterhaald? ... 24
4.4 Handhaving: Auteursrecht en het downloadverbod ... 25
4.5 Tussenconclusie ... 25
Hoofdstuk 5 Internationale context ... 28
5.2 Een vergelijking binnen Europa ... 30
5.2.1 Duitsland ... 30 5.2.2 Engeland en Frankrijk ... 31 5.2.3 Scandinavië ... 32 5.3 Aanbevelingen ... 33 5.4 Tussenconclusie ... 35 Hoofdstuk 6 Conclusies ... 36 Bronnenlijst ... 41
2
Hoofdstuk 1
Inleiding
Tot voor kort kende Nederland geen downloadverbod. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft hier echter op 10 april 2014 acuut een einde aan gemaakt.1
De aanleiding van de Europese rechtspraak die tot het downloadverbod leidde, was de Nederlandse regeling in het kader van de thuiskopieheffing. De thuiskopie is een wettelijke uitzondering op het auteursrecht. Het auteursrecht is het exclusieve recht van de maker van een werk.2 In beginsel zijn alleen de makers gerechtigd het eigen werk openbaar te maken en te kopiëren dan wel te bepalen wie dat mag doen. In de wet zijn hierop enkele uitzonderingen, zoals de thuiskopie-exceptie, vastgelegd.3 Op grond van de thuiskopie-exceptie mag men voor eigen gebruik, oefening en studie (dus niet voor commerciële doeleinden) auteursrechtelijk beschermd werk kopiëren. Het werk mag echter niet openbaar worden gemaakt, bijvoorbeeld door deze te uploaden. Ter compensatie van de rechthebbenden voor het maken van een thuiskopie moet een vergoeding worden betaald, de zogenaamde thuiskopieheffing. Deze thuiskopieheffing wordt geheven op verschillende blanco beeld- of geluidsdragers, zoals telefoons, hardware, consumentenelektronica, Cd’s, Dvd’s, MP3-spelers en dergelijke. De vergoeding dient eenmalig per drager door de fabrikant of importeur van die drager betaald te worden.
De ‘Stichting Onderhandelingen Nationale Thuiskopievergoeding’ (hierna: SONT) is in 1991 opgericht door het Ministerie van Justitie. De SONT bestaat uit vertegenwoordigers van enerzijds producenten en distributeurs (de zogenaamde betalingsplichtigen) en anderzijds de rechthebbenden. De SONT wordt voorts voorgezeten door een door de Minister van Justitie aangestelde onafhankelijke voorzitter.4 De SONT vindt haar grondslag in de artikelen 16c en
1
P.B, H. (2008). Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet. ars Awqui , 585. P.B, H. (2008). Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet. ars Awqui , 585.
HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254.
2 Spoor J.H., Verkade, D.W.F. Visser, D.J.G, Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Wolters Kluwer 2011, p.25.
3 Lingen van N., Auteursrecht in hoofdlijnen, Noordhof Uitgevers B.V. 2007, p. 147-161.
4 Artikel 16e Auteurswet: “De hoogte van de in artikel 16c bedoelde vergoeding wordt vastgesteld door een door Onze Minister van Justitie aan te wijzen stichting waarvan het bestuur zodanig is samengesteld dat de
3
16e van de Auteurswet. Artikel 16 c lid 1 Auteurswet geeft de grondslag voor de thuiskopie-exceptie: “Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.” Artikel 16c lid 2 bepaalt vervolgens dat “voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd is.” Op grond van artikel 16e Auteurswet stelt de SONT de tarieven vast voor de vergoedingen die verschuldigd zijn aan auteurs wiens werk (thuis)gekopieerd wordt. Artikel 16c lid 6
Auteurswet bepaalt echter dat “bij algemene maatregel van bestuur nadere regelen kunnen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van het
bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding.” De voorwerpen ten aanzien waarvan vergoeding wordt geheven, worden door de Kroon bij algemene maatregel van bestuur bepaald. Ook de hoogte van de vergoeding bepaald uiteindelijk de Kroon. De SONT heeft derhalve een adviserende rol.5
Stichting De Thuiskopie is door de Minister aangewezen als incasso-organisatie, die de thuiskopievergoedingen moet innen.6 Vervolgens verdeeld zij deze onder de rechthebbenden. In plaats van de vergoeding die een rechthebbende krijgt omdat men zijn werk koopt, krijgt deze dus een vergoeding (thuiskopieheffing) via Stichting de Thuiskopie.7 Tot op heden werd in de thuiskopieheffingsregeling geen onderscheid gemaakt tussen thuiskopieën uit legale dan wel illegale bron. Daar is nu een einde aan te zijn gekomen. De thuiskopie-exceptie is
belangen van de makers of hun rechtverkrijgenden en de ingevolge artikel 16c, tweede lid, betalingsplichtigen op evenwichtige wijze worden behartigd. De voorzitter van het bestuur van deze stichting wordt benoemd door Onze Minister van Justitie.
5 Nota van Toelichting bij het Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410.
6 Artikel 2 Regeling van de Minister van Justitie van 22 mei 2007 tot aanwijzing van de rechtspersoon belast met de inning en de verdeling van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912 en in artikel 10, onderdeel e, van de Wet op de naburige rechten.
7 Stichting de Thuiskopie incasseert de thuiskopieheffing en verdeelt deze via verschillende
verdelingsorganisaties onder de auteursrechthebbenden. Zie: http://www.thuiskopie.nl/nl/thuiskopie_2/wat-doet-de-thuiskopie, laatst geraadpleegd 12 oktober 2015.
4
namelijk, volgens het HvJEU in het arrest ACI Adam8 conform Richtlijn 2001/29/EG9
(hierna: Auteursrechtrichtlijn), alleen bedoeld voor thuiskopieën uit legale bron en niet uit illegale bron.
De Nederlandse thuiskopieheffing mag dan ook niet worden geheven op thuiskopieën, zoals downloads, uit illegale bron. In praktische zin wil dit voorts zeggen dat downloaden niet (meer) mag. Het downloadverbod is hiermee een feit.10
De effecten van een downloadverbod zijn echter meerduidig. De uitspraak van het HvJEU in ACI Adam maakt het weliswaar mogelijk dat auteursrechthebbenden individuele personen kunnen aanspreken op het downloaden uit illegale bron. Stichting Brein,11 een
samenwerkingsverband tussen auteurs- en naburig rechthebbenden op het gebied van
bescherming tegen ernstige en georganiseerde inbreuk en misbruik van hun werk, heeft echter reeds aangegeven geen individuele personen te zullen gaan vervolgen voor downloads uit illegale bron.12
Voorts heeft onderzoek uitgewezen dat een downloadverbod niet noodzakelijkerwijs het gewenste effect zal hebben in de strijd tegen de vraag naar illegaal aanbod van muziek- en films op internet.13 Van de downloadende ondervraagden zegt 75% namelijk niet van plan te zijn minder uit illegale bron te gaan downloaden ten gevolge van een downloadverbod. Maar liefs 63% stelt niet meer films of muziek in de winkel te gaan kopen en 10% stelt zelfs minder in de winkel te gaan kopen bij een downloadverbod. Pas als een downloadverbod gekoppeld zou worden aan permanente controle en bij overtreding van het downloadverbod het internet zou worden afgesloten, geeft 43% van de ondervraagden aan het illegale downloaden te gaan minderen. Permanente controle brengt echter (ongewenste) privacy inbreuk van consumenten
8 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254.
9 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees parlement en de raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.
10 Zie: http://blog.iusmentis.com/2014/04/11/nederland-moet-downloadverbod-invoeren-van-europese-hof/, laatst geraadpleegd op 13 oktober 2015.
11 Zie: http://www.anti-piracy.nl/wat-is-brein.php, laatst geraadpleegd 12 oktober 2015.
12 Zie: http://www.nu.nl/internet/3749503/alles-u-moet-weten-downloadverbod.html, laatst geraadpleegd op 13 oktober 2015.
13 Onderzoek uitgevoerd door onderzoeksbureau Multiscope in opdracht van de stichting Copyright en Nieuwe Media.
5
met zich mee.14 De vraag is derhalve of de rechthebbenden wel gebaat zijn bij een downloadverbod.15
Het bovenstaande leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag:
Wat is de positie van rechthebbenden ten aanzien van het verhalen van schade door thuiskopiëren uit illegale bron na het ACI Adam arrest en de invoering van het downloadverbod?
De hoofdstukken twee, drie en vier zullen de onderliggende thematiek bespreken teneinde deze centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden. In hoofdstuk twee zal de
thuiskopieheffingsregeling uitvoerig worden besproken, meer specifiek de oorsprong en het doel van de thuiskopieheffing alsook de handhaving van deze regeling. Hoofdstuk drie zal vervolgens ingaan op de implementatie van de Europese Auteursrechtrichtlijn, de relevante rechtspraak van het HvJEU en de conformiteit van de Nederlandse wet aan deze wetgeving en rechtspraak. Daarnaast zullen ook ontwikkelingen in het Nederlandse thuiskopiestelsel
worden besproken. In hoofdstuk vier zullen de gevolgen voor de positie van rechthebbenden alsook de effecten, zowel positieve als negatieve, van een downloadverbod worden
besproken. Ook de handhavingsmogelijkheden komen aan bod. Hoofdstuk vijf focust op de internationale context en bevat een vergelijking tussen de Verenigde Staten en Europa alsook een vergelijking tussen verschillende Europese landen. De wenselijkheid en bruikbaarheid van buitenlandse systemen ten aanzien van downloaden uit illegale bron komen ook aan bod. Tot slot in hoofdstuk zes de conclusies.
14 Stichting Copyright & Nieuwe Media, Rapport Onderzoek Downloadverbod, via
http://blog.iusmentis.com/wp-content/uploads/2010/03/rapport-onderzoek-downloadverbod.pdf, laatst geraadpleegd op 10 oktober 2015.
6
Hoofdstuk 2
De thuiskopieheffing in Nederland
Het maken van een kopie van beschermd werk voor privégebruik is van oudsher geoorloofd. De thuiskopie is dan ook een wettelijke exceptie op het auteursrecht16 en is opgenomen in artikel 16c lid 1 van de Auteurswet (hierna: Aw). De technologische voortgang maakt het mogelijk op grote schaal ‘thuiskopieën’ te maken. Dit kan aanzienlijke financiële schade aan de rechthebbende van dat werk berokkenen. De eenvoudige toegang tot grote aantallen
kopieën van beschermde werken, creëert namelijk meer mogelijkheden tot verspreiding ervan, waardoor het werk minder wordt gekocht. Om dergelijke schade te compenseren is in
Nederland een thuiskopieheffingsregeling ingevoerd. Kennis van de oorsprong, het doel en de handhavingsmethode van de thuiskopieheffingsregeling voorziet in de benodigde basis om de recente ontwikkelingen naar aanleiding van Europese rechtspraak en voortschrijdende
technologieën te kunnen analyseren. Paragraaf 2.1 bespreekt de oorsprong van de
thuiskopieheffingsregeling. Vervolgens worden in paragraaf 2.2 het doel en in paragraaf 2.3 de handhaving van de thuiskopieheffingsregeling uiteengezet. Tot slot in paragraaf 2.4 de tussenconclusie.
2.1 Oorsprong van de thuiskopieheffing
Sinds de invoering van de Auteurswet in 1912 bestaat ook al de uitzondering voor het kopiëren van beschermd werk voor eigen oefening, studie of gebruik.17 Dat de zogenaamde thuiskopie financiële schade berokkent aan rechthebbenden wordt reeds sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw erkend. Grundig, een van de producenten van de bandrecorder, is destijds in Duitsland al door de rechter tot het betalen van schadevergoeding aan rechthebbenden veroordeeld. Deze rechter oordeelde dat de thuiskopie ook onder het exploitatierecht van rechthebbenden valt. 18
De oorsprong van de thuiskopieheffing is dan ook gelegen in de opkomst van de opnameapparatuur. Men trachtte in Duitsland via de collectieve rechten organisatie ‘Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte’ (GEMA) licenties aan eigenaren van opnameapparatuur te verkopen. Deze pogingen waren
16 Artikel 1 Auteurswet.
17 Cramer J., ‘Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing’, Norma 2011, p.8. 18 BGH, 24 juni 1955 – Aktz. : I ZR 88/54 (Mikrokopien) in GRUR 11/1955, p. 546.
7
weinig succesvol. Ook wetgevingsvoorstellen om de aanschaf van licenties verplicht te stellen en te controleren leverden niets op. Deze stuiten op grote bezwaren wegens invasieve
bemoeienis met privacy rechten.
Daarop is de eerste thuiskopieheffingsregeling binnen Europa in 1965 in Duitsland
ingevoerd.19 De aanleiding hiervoor waren de bezwaren in de sfeer van privacywetgeving en de praktische onhaalbaarheid van schadevergoedingsacties door iedere individuele
rechthebbenden tegen producenten maar ook tegen de gebruikers van opnameapparatuur. De fabrikanten konden namelijk niet worden verplicht de gegevens van de kopers van door hun geproduceerde apparatuur prijs te geven. Dit zou in strijd zijn met het aan de gebruikers toekomende recht van privacy.20
Daarop is in Duitsland besloten een ‘thuiskopieheffing’ in te voeren en deze te verhalen op de producenten van opnameapparatuur.21 Er werd een thuiskopie-exceptie op het auteursrecht aangenomen waardoor het maken van een dergelijke thuiskopie niet langer beschouwd werd als inbreuk op de exploitatierechten van de rechthebbende. De Duitse variant van de
thuiskopieheffingsregeling compenseerde de door het maken van thuiskopieën veroorzaakte gederfde winst middels heffingen op opnameapparatuur.22
Het recht op een billijke vergoeding voor schade veroorzaakt door thuiskopiëren met behulp van opnameapparatuur (vergelijkbaar met de thuiskopieheffing zoals wij deze tegenwoordig in Nederland kennen op beeld- en geluidsdragers) is pas later in de jaren tachtig van de vorige eeuw ontstaan.23 Experts kwamen tot de conclusie dat de thuiskopie afbreuk doet aan de wettelijke rechten van auteurs. Dientengevolge dienen zij voor vergoeding in aanmerking te komen.24 Vele landen, waaronder ook Nederland, sloten zich hierbij aan en voerden een thuiskopieheffingsregeling ten bate van de rechthebbenden in.25 In 1991 kregen
rechthebbenden (d.d. nog beperkt tot auteurs) in Nederland recht op een billijke vergoeding voor schade die zij lijden door de makers van thuiskopieën. Vervolgens trad in 1993 de Wet
19 Poort J. en Quintais J.P., ‘The Levy Runs Dry: A Legal and Economic Analysis of EU Private Copying Levies’, JIPITEC 2013, p. 205.
20 BGH, 29 mei 1964 – Aktz. : Ib ZR 4/63 (Personalausweise) in GRUR 02/1965, p. 104.
21 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd, 30 oktober 2015.
22 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015.
23 Cramer J., ‘Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing’, Norma 2011, p.8.
24 World Intellectual Property Organization en United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization 1984.
8
op de naburige rechten in werking. Vanaf dat moment kregen ook uitvoerende kunstenaars recht op een billijke vergoeding ten gevolge van het thuiskopiëren.26
De thuiskopieheffing werd op dat moment verlegd van de opnameapparatuur naar de dragers van beschermd materiaal, zoals cassettes, video’s, cd’s dvd’s etc. Niet de producenten van de opnameapparatuur maar de producenten van beeld- en geluidsdragers werden dus verplicht tot betaling van de thuiskopieheffing. Ook bij deze constructie speelt het natuurlijk een rol dat de ‘echte’ daders ten aanzien van de inbreuk op de rechten van de auteurs, de gebruikers, in de praktijk nauwelijks te traceren zijn. Het recht op privacy van de gebruikers belemmert (mede) vervolging in dit kader. Het verhalen van de schade op deze groep is mijns inziens derhalve begrijpelijk en gerechtvaardigd. Men kan argumenteren dat per slot van rekening de
producenten van de geluidsdragers het mogelijk maken dat gebruikers thuiskopieën van beschermd werk kunnen maken.27 Daarnaast zijn het uiteindelijk toch de gebruikers die betalen, omdat producenten van beeld- en geluidsdragers de thuiskopieheffing die zij moeten betalen doorberekenen aan de consument.
2.2 Doel en ratio van de thuiskopieheffing
Zoals blijkt uit de voorgaande paragraaf, vindt de thuiskopieheffingsregeling zijn oorsprong in de afweging van het recht op privacy enerzijds en de exploitatierechten van rechthebbenden uit het auteursrecht anderzijds. Het oorspronkelijke doel van de ingevoerde
thuiskopieheffingsregeling op geluids- en beelddragers is de compensatie van de praktische onmogelijkheid om de exploitatierechten van auteurs te handhaven. Omdat een dergelijke regeling het gebruik van de voortschrijdende moderne technologie niet zou mogen
belemmeren, werd teneinde de vrijheid van het maken van thuiskopieën te garanderen, een thuiskopieheffingsregeling wenselijker geacht dan een verbodsrecht.28 Het is in de praktijk namelijk onmogelijk voor de gebruiker om steeds toestemming van de betreffende auteur te verkrijgen voordat men een thuiskopie maakt. Daarnaast heeft men meegewogen dat het auteursrecht zich slechts in beperkte mate dient te bemoeien met het handelen van individuele
26 Cramer J., ‘Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing’, Norma 2011, p.9. 27 Cramer J., ‘Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing’, Norma 2011, p.8.
28 Zie: http://blog.iusmentis.com/2015/03/27/waarom-betalen-we-ook-weer-een-thuiskopieheffing/, laatst geraadpleegd op 12 november 2015.
9
gebruikers. Een verbod zou daarentegen juist een intensieve bemoeienis met zich meebrengen.29
2.3 Uitvoering van de thuiskopieheffingsregeling
De handhaving van het auteursrecht is in beginsel privaatrechtelijk van aard.30 Gezien privaatrechtelijke handhaving middels het aansprakelijk stellen van makers van thuiskopieën nagenoeg onmogelijk is wegens inbreuk op het recht van privacy, is de
thuiskopieheffingsregeling in het leven geroepen. De Nederlandse thuiskopieheffingsregeling richt zich dan ook niet op individuele gebruikers maar op producenten of importeurs van beeld- of geluidsdragers. Op basis van art. 16c lid 2 Aw zijn deze verplicht een billijke vergoeding te betalen aan rechthebbenden die mogelijk schade lijden ten gevolge van de thuiskopie-exceptie. Deze verplichting wordt vervolgens doorberekend aan de gebruiker door de verkoopprijs te verhogen. Stichting Thuiskopie is belast met de inning en verdeling van de billijke vergoeding. Op advies van de SONT stelt de regering ex art. 16c lid 6 Aw bij besluit de hoogte van deze vergoeding en de te belasten voorwerpen bij algemene maatregel van bestuur vast.31
2.4 Uitbreiding van de thuiskopieheffing
De opkomst van het internet en computers stelt gebruikers tegenwoordig in staat (nog) eenvoudiger beschermde werken te (thuis)kopiëren van cd’s, dvd’s, televisie, internet en andere media en apparaten naar onder andere computers, smartphones, tablets MP3 spelers en e-readers. Meegaande met deze technologische ontwikkelingen, ontvangen rechthebbenden
29 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 13 november 2015.
30 Kamerbrief 17 april 2014, ‘Brief van staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie aan de Tweede over het arrest van het Hof van Justitie, inzake ACI Adam BV e.a.,’ p. 4, via:
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2014/04/18/arrest-aci-adam-bv-ea-tegen-stichting-de-thuiskopie-en-stichting-onderhandelingen-thuiskopie-vergoeding.
31 Kamerbrief 17 april 2014, ‘Brief van staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie aan de Tweede over het arrest van het Hof van Justitie, inzake ACI Adam BV e.a.,’ via:
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2014/04/18/arrest-aci-adam-bv-ea-tegen-stichting-de-thuiskopie-en-stichting-onderhandelingen-thuiskopie-vergoeding, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015.
10
sinds 1 januari 201332 tevens een vergoeding voor thuiskopieën die consumenten maken op bepaalde blanco beeld- of geluidsdragers, telefoons, hardware of consumentenelektronica, waarop of waarmee gekopieerd kan worden.33
De keuze voor bepaalde apparaten en het uitsluiten van andere komt echter niet geheel overeen met het gebruik in de praktijk. Een lagere heffing verdeeld over meerdere apparaten zou wellicht rechtvaardiger zijn.34
Kopieën voor zakelijk gebruik zijn overigens expliciet uitgesloten, aldus de SONT en de rechter op 20 februari 2013 in een zaak tussen de Stichting Thuiskopie en Imation.35 Ook de Europese jurisprudentie is daar duidelijk over. In het Padawan arrest36 heeft de Europese rechter voorts bepaald dat voor zakelijk gebruikers vrijstelling c.q. teruggave van
thuiskopieheffing mogelijk moet zijn.
Naar aanleiding van de uitbreiding van de thuiskopieheffing zijn er stevige discussies ontstaan. Rechthebbenden alsook de regering vonden uitbreiding echter gerechtvaardigd, gezien Nederland geen downloadverbod kende.37 Met name het internet draagt er volgens hen toe bij dat alle soorten bronnen, ook illegale, voor iedereen toegankelijk zijn.38 Dergelijke thuiskopieën uit illegale bron veroorzaken financiële schade voor rechthebbenden. Waarom zouden rechthebbenden dan niet ook voor thuiskopieën uit illegale bron gecompenseerd kunnen worden middels de thuiskopieheffingsregeling? Bij gebrek aan een downloadverbod was er immers geen andere mogelijkheid de schade te verhalen. Deze logica wordt echter niet door iedereen gedeeld. Met name het HvJEU zet hier een streep door. In het navolgende hoofdstuk drie wordt de wet en rechtspraak op dit gebied uitvoerig besproken. Hoofdstuk vier bespreekt vervolgens de consequenties voor de positie van de rechthebbenden.
32 Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410.
33 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015.
34 Willemse B., ‘Een andere blik op de thuiskopieheffing’, Auteursrechtdebat 18 september 2014, IEF 14208. 35 Rb. Den Haag, 20-02-2013, nr C/09/397020, HA ZA 11-1877, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ1542.
36 HvJEU 21 oktober 2010, zaak C-467/08, Padawan SL tegen Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), ECLI:EU:C:2010:6.
37 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015.
38 Visser D.J.G., Auteursrecht op toegang : de exploitatierechten van de auteur in het tijdperk van digitale
11
2.5 Tussenconclusie
De oorsprong en de ratio van de thuiskopieheffingsregeling is gelegen in een compromis tussen twee belangen. Enerzijds de belangen van de rechthebbenden, vormgegeven in het auteursrecht en anderzijds die van de gebruikers, gebaseerd op het recht op privacy.
De afweging van deze belangen speelt ook tegenwoordig nog een rol in de discussies omtrent de thuiskopieheffingsregeling en thuiskopiëren uit illegale bron. Kennis van het verleden biedt dan ook nuttige aanknopingspunten, waarmee de (toekomstige) ontwikkelingen beter begrepen kunnen worden.
Rechthebbenden hebben in beginsel het exclusieve exploitatierecht ten aanzien van het door hun gecreëerde werk. Op grond van de thuiskopie-exceptie hebben zij echter een inbreuk op dit recht te dulden. Wegens de praktische onmogelijkheid, dat iedere individuele gebruiker toestemming moet vragen aan de rechthebbende om een thuiskopie te mogen maken en de, in verband met het recht op privacy, onwenselijkheid van vervolging van gebruikers inzake inbreuk op het auteursrecht door het maken van een thuiskopie, is de thuiskopie-exceptie een gerechtvaardigde beperking van het auteursrecht. De thuiskopieheffingsregeling heeft als doel rechthebbenden te vergoeden voor het dulden van deze inbreuk op hun exclusieve recht. In Nederland gold geen expliciet verbod van het downloaden van beschermde werken. Hierdoor gold ook het gedownloade werk als thuiskopie, ook die uit illegale bron. Dit was echter geen groot probleem. Bij gebrek aan een downloadverbod, was er immers de
thuiskopieheffingsregeling. Dit downloadverbod is er echter sinds het ACI Adam arrest van het HvJEU.39
39 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254.
12
Hoofdstuk 3 ACI Adam en de thuiskopieheffingsregeling in Nederland
Volgens de Nederlandse wetgever viel het downloaden van bestanden in beginsel onder de thuiskopie-exceptie.40 De Nederlandse wet, dat wil zeggen de interpretatie daarvan, maakte geen onderscheid tussen downloaden uit legale en illegale bron.41 Door harmonisatie van auteursrechtwetgeving op Europees niveau middels de Auteursrechtrichtlijn is Nederland echter gebonden aan de interpretatie die het HvJEU geeft aan de in de Nederlandse wet geïmplementeerde bepalingen uit deze richtlijn.42 Het HvJEU heeft zich recentelijk in de ACI Adam zaak,43 een jarenlang slepend conflict tussen een aantal elektronicaproducenten en Stichting De Thuiskopie, uitgelaten over de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling en de toelaatbaarheid van downloaden uit illegale bron. Dit hoofdstuk bespreekt in paragraaf 3.1 de implementatie van de relevante bepalingen uit de Auteursrichtlijn met betrekking tot de thuiskopie-exceptie. Paragraaf 3.2 bespreekt het arrest ACI Adam met betrekking tot de interpretatie van deze relevante bepalingen en de compatibiliteit van de Nederlandse
thuiskopieheffingsregeling hiermee. In paragraaf 3.3 worden vervolgens de ontwikkelingen in het Nederlandse thuiskopiestelsel besproken. Tot slot in paragraaf 3.4 de tussenconclusie.
3.1 Implementatie van de Europese Auteursrechtrichtlijn
Europese wetgeving, alsook een Europese richtlijn, heeft tot doel de ‘interne markt’ te verbeteren. Harmonisatie van wetgeving vanuit Europees niveau draagt daartoe bij. De Europese Auteursrechtrichtlijn heeft dan ook als doel bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij te harmoniseren, zodat de ‘interne markt’ niet wordt belemmerd door verschillen in wet- en regelgeving op dit gebied. Harmonisatie wordt bereikt als de richtlijn in elke lidstaat op dezelfde manier wordt geïnterpreteerd.
40 Schermer B.W., ‘Downloaden: legaal of illegaal?’, Digibewust 2014, via: http://in.korilu.nl/Downloaden-_legaal_of_illegaal.pdf.
41 Hoogveld W., ‘Filmindustrie is illegale downloads zat‘, Trouw 2015, via:
http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/4152472/2015/09/29/Filmindustrie-is-illegale-downloads-zat.dhtml, laatst geraadpleegd 2 november 2015.
42 Shahid M., ‘Downloadverbod; einde illegaal downloadgenot? Het arrest ACI Adam BV e.a. inzake de thuiskopievergoeding’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2014/07, Boom Juridische Uitgevers. 43 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254.
13
In het kader van de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling is art. 5 lid 2 sub b jo. lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn betreffende “beperkingen en restricties” van belang. Deze bepalingen uit de Auteursrechtrichtlijn luiden als volgt:
Art. 5 lid 2 sub b)
“De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:
b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal.”
In dit geval is de keuze om een thuiskopieheffingsregeling in te voeren aan de lidstaten overgelaten. Nederland mag dus middels de thuiskopie-exceptie, indien hier een billijke vergoeding tegenover staat,44 het exclusieve recht van de auteur tot reproductie van zijn werk in beginsel beperken. Dit is in overeenstemming met bovenstaand artikel uit de
Auteursrechtrichtlijn. De richtlijn laat de lidstaten vrij wat betreft de vorm van de billijke vergoeding.45 De Auteursrechtrichtlijn stelt hieraan echter nog de volgende eisen:
Art. 5 lid 5
“De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”
Dat wil zeggen dat de beperking op het auteursrecht slechts in bijzondere gevallen is
toegestaan. Voorts mag ‘geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken’ en mogen ‘ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad’.
44 Europese Commissie, ‘Background Document. Fair compensation for acts of private copying’, Brussel 14 februari 2008, p. 4.
45 Europese Commissie, ‘Background Document. Fair compensation for acts of private copying’, Brussel 14 februari 2008, p.4.
14
De Nederlandse thuiskopie-exceptie, die een beperking vormt op het exclusieve auteursrecht en ten grondslag ligt aan de thuiskopieheffingsregeling is, zoals gezegd, gebaseerd op
bovengenoemde bepalingen uit de Auteursrechtrichtlijn. De Nederlandse thuiskopie-exceptie en de thuiskopieheffing zijn opgenomen in art. 16c lid 1 respectievelijk lid 2 Aw en luiden als volgt:
Art. 16c Aw
1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het
reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.
Voorts zijn bij Algemene Maatregel van Bestuur de voorwerpen waarop de thuiskopieheffing van toepassing is, aangewezen. Dit is het ‘Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Aw, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Aw.46
Als een lidstaat voor een thuiskopieregeling kiest, moet deze regeling wel overeenstemmen met de Auteursrechtrichtlijn. In het arrest ACI Adam heeft het HvJEU zich uitgesproken over de interpretatie van de relevante artikelen uit de Auteursrechtrichtlijn en de compatibiliteit van de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling hiermee. Deze uitspraak wordt hieronder nader besproken.
15
3.2 Rechtspraak van het HvJEU: ACI Adam
De Nederlandse thuiskopieheffing is vele producenten van elektronica een doorn in het oog. Door de heffing op (lege) elektronicaproducten worden hun producten namelijk duurder.47 Verschillende producenten van elektronicaproducenten stapten dan ook naar de rechter. In deze zaak, ACI Adam,48 is uiteindelijk een prejudiciële vraag aan het HvJEU voorgelegd omtrent de interpretatie van met name art. 5 lid 2 sub b) van de Auteursrechtrichtlijn. De vraag ging met name daarom of het wel in overeenstemming is met de richtlijn dat bij de thuiskopieheffingsregeling geen onderscheid gemaakt wordt in thuiskopieën uit legale dan wel uit illegale bron.49 Nogmaals, een lidstaat mag ervoor kiezen een thuiskopieregeling in te voeren. Maar dan moet deze wel voldoen aan de bepalingen uit de Europese
Auteursrechtrichtlijn.
Het HvJEU doet naar aanleiding van deze zaak, ACI Adam, de volgende uitspraken omtrent de Auteursrechtrichtlijn:50
1) De Auteursrechtrichtlijn voorziet in de mogelijkheid dat lidstaten in hun nationale
wetgeving een uitzondering op het auteursrecht zoals de thuiskopie opnemen, indien daar een billijke vergoeding tegenover staat. Het HvJEU bepaalt voorts dat die billijke vergoeding centraal geregeld mag worden, zoals ook het geval is bij de Nederlandse thuiskopieheffing. 2) Bij de thuiskopieheffingsregeling moet volgens het HvJEU echter wel een goed evenwicht bestaan tussen de auteursrechthebbenden en de gebruikers van het werk en van de kopieën. Deze voorwaarden volgen uit de considerans van de Auteursrechtrichtlijn, aldus het HvJEU. De relevante bepalingen uit de considerans luiden als volgt:
“De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken.”51
47 Hoogveld W., ‘Filmindustrie is illegale downloads zat‘, Trouw 2015, via:
http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/4152472/2015/09/29/Filmindustrie-is-illegale-downloads-zat.dhtml.
48 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254.
49 Hof van Justitie van de Europese Unie, ‘Perscommuniqué nr. 58/14, arrest in zaak C- 435/12, ACI Adam BV e.a. / Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding’, 10 april 2014, via: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140058nl.pdf.
50 Zie: ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie, r.o. 54 e.v. 51 Paragraaf 40 Considerans Richtlijn 2001/29/EG.
16
en
“Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën
rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal.”52
Is de Nederlandse wetgeving nu in strijd met de Europese Auteursrechtrichtlijn? In de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling staat niets over de bron van de thuiskopie. Deze is neutraal geformuleerd. In de Nederlandse bepaling omtrent de thuiskopie staat enkel dat een privé kopie is toegestaan en dat hiervoor een billijke vergoeding betaald moet worden en wel door de fabrikant of importeur van de ‘voorwerpen’ waarop deze thuiskopieën opgeslagen kunnen worden.
Het HvJEU zegt hierover het volgende. Een thuiskopieheffingsregeling mag geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van een auteursrechtelijk beschermd werk. De
thuiskopieheffingsregeling mag er niet aan in de weg staan dat een maker zijn werk op een normale manier kan verkopen etc., omdat het werk al ‘gratis’ verkregen kan worden door middel van het maken van een thuiskopie, al dan niet uit legale of illegale bron.
Het HvJEU oordeelt in dit verband dat de Europese Auteursrechtrichtlijn strikt moet worden geïnterpreteerd. De Nederlandse thuiskopie-exceptie en de vergoeding in dat kader zijn geoorloofd en niet in strijd met de Auteursrechtrichtlijn. De auteursrechthebbenden hoeven echter niet te accepteren dat deze thuiskopieën via illegale bron worden verkregen.
Het toestaan van thuiskopieën uit illegale bron, brengt namelijk met zich mee dat illegale vormen van distributie worden gedoogd.53 Bovendien zou dit volgens het HvJEU ‘de verspreiding van nagemaakte of vervalste werken aanmoedigen en daardoor
noodzakelijkerwijze de omvang van de verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, beschermde werken verminderen, zodat afbreuk zou worden gedaan aan de normale exploitatie daarvan.’
Het HvJEU vindt derhalve dat de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling onderscheid moet maken tussen kopieën uit legale bron en kopieën uit illegale bron. Voor kopieën uit illegale bron mag geen thuiskopieheffing worden geheven. Dit rechtvaardigt niet het evenwicht tussen
52 Paragraaf 40 Considerans Richtlijn 2001/29/EG.
17
de bescherming van de auteursrechthebbenden en de gebruikers van de kopieën. Iedereen zou zo namelijk meebetalen aan de billijke vergoedingen voor kopieën uit illegale bron.54
3.3 Het downloadverbod
De uitspraak van het HvJEU houdt tevens een downloadverbod in, dat binnen de lidstaten van de EU rechtstreekse werking heeft. Om het downloadverbod te realiseren stelde
staatssecretaris Teeven dat een wetswijziging niet nodig is. Hij baseert zich op het oordeel van de Hoge Raad omtrent artikel 16c van de Aw naar aanleiding van de prejudiciële vragen aan het Europese Hof in ACI Adam: “Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn.” Dit artikel, waarop de thuiskopie-exceptie is gebaseerd, maakt geen onderscheid in het maken van een kopie uit legale of illegale bron maar geeft enkel de mogelijkheid om, als exceptie op het auteursrecht, een thuiskopie voor eigen gebruik te maken. Hieruit blijkt derhalve niet dat het de bedoeling van de Nederlandse wetgever was om het downloaden uit illegale bron onder artikel 16c Aw te brengen. Een wetswijziging is dan ook niet nodig. De Nederlandse wet staat namelijk nergens het maken van een thuiskopie uit illegale bron expliciet toe. Er is derhalve op basis van de wet geen strijd met het downloadverbod.55
3.4 Ontwikkelingen in het thuiskopiestelsel
Sinds het bestaan van de SONT is er nog geen onderhandelingsresultaat geweest dat door zowel de betalingsplichtigen alsook de rechthebbenden gedragen werd. Beide konden het nooit eens konden worden over de tarieven.56
Het Ministerie van Justitie heeft wegens deze verdeeldheid bij de SONT en de financiële wanorde bij Stichting de Thuiskopie het thuiskopiestelsel sinds begin 2008 bevroren.57 Stichting de Thuiskopie alsook andere organisaties kwamen hiertegen in verweer in een bodemprocedure tegen de staat. Voorts daagde Stichting de Thuiskopie de SONT voor het
54 Zie: ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie, r.o. 54 e.v.
55 Zie: https://ictrecht.nl/auteursrecht/aanpassing-auteurswet-niet-nodig-om-downloadverbod-te-realiseren/, laatst geraadpleegd op 28 december 2015.
56 Zie: http://www.stobi.nl/thuiskopieregeling/tariefbepaling, laatst geraadpleegd op 20 december 2015. 57 Cramer J., ‘Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing’, Norma 2011, p. 11.
18
gerecht. Partijen argumenteerden dat de verschillende Algemene Maatregelen van Bestuur die het thuiskopieheffingensysteem hebben bevroren, onrechtmatig zijn en moeten worden
teruggedraaid. Door de bevriezing konden de tarieven niet worden gewijzigd en kon het thuiskopiestelsel tevens niet verder worden uitgebreid naar andere c.q. nieuwe
productgroepen, zoals MP3 recorders, harddiskrecorders, smartphones, tablet pc's, etc.58 Pas in 2013 is de bevriezing verbroken. Op 1 januari 2013 is dan de nieuwe
thuiskopieheffingsregeling van kracht geworden. Deze nieuwe thuiskopieheffingsregeling was een uitbreiding op het oude stelsel van voor de bevriezing.59 De betalingsplichtigen waren het niet eens met deze uitbreiding, hetgeen leidde tot de hierboven besproken ACI Adam zaak. Het voornaamste discussiepunt in deze zaak was echter de omgang met downloads uit illegale bron. Zoals hierboven reeds geconstateerd, oordeelde het HvJEU in 2014 in deze zaak dat downloaden uit illegale bron niet onder de thuiskopie-exceptie valt.60 Hiervoor mag dan ook geen thuiskopievergoeding worden geheven.
Hoewel de hoogte van de ‘nieuwe’ thuiskopieheffing (2015) met 30% is gedaald ten opzichte van de ‘oude’ thuiskopieheffing (2013-2014), is deze daling niet toe te schrijven aan de uitspraak van het HvJEU in de ACI Adam zaak. De hoogte van de thuiskopieheffing in Nederland was namelijk reeds vóór deze uitspraak gebaseerd op de thuiskopiebijdragen van andere EU lidstaten, waar de kopieën uit illegale bron reeds buiten beschouwing bleven bij de berekening van de thuiskopiebijdragen. Het ACI Adam arrest heeft derhalve geen invloed op de hoogte van de thuiskopieheffing. De daling van de hoogte van de heffing is een gevolg van andere oorzaken, zoals sterk verminderde ontduiking en minder aanvragen voor teruggaven in verband met professioneel gebruik.61
Nederland kent ten gevolge van de ACI Adam zaak nu wel een downloadverbod. Een
thuiskopie uit ongeoorloofde bron is dan ook illegaal. Hiervoor kan dan ook geen thuiskopie-exceptie dan wel thuiskopie-vergoeding gelden.
58 Zie: http://www.stobi.nl/thuiskopieregeling/tariefbepaling, laatst geraadpleegd op 20 december 2015. 59 Zie: http://rsnijders.info/vakblog/2014/04/10/downloadverbod-thuiskopieheffing-illegaal-downloaden/, laatst geraadpleegd op 14 november 2015.
60 Poort J. ‘Tijd voor meer legale popcorn’, Auteursrechtdebat oktober 2014, IEF 14277.
61 Besluit SONT tarieven en voorwerpen thuiskopievergoeding 2015 en Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410.
19
3.5 Tussenconclusie
In beginsel moet de persoon die een thuiskopie maakt de billijke vergoeding aan de
rechthebbende betalen. Dit is moeilijk te handhaven. Daarom wordt dit in Nederland via de thuiskopieheffing op onder andere lege beeld- en geluidsdragers op centraal niveau geregeld. De Nederlandse thuiskopieheffingsregeling is volgens het HvJEU op dit punt dan ook niet in strijd met de Auteursrechtrichtlijn.
De thuiskopieheffingsregeling voorzag echter niet in een onderscheid in thuiskopiëren uit legale dan wel uit illegale bron. Het HvJEU stelde dat een thuiskopie uit illegale bron niet onder de thuiskopie-exceptie valt. Het HvJEU oordeelde voorts dat de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling in dat opzicht in strijd was met de Auteursrechtrichtlijn. Het toestaan van thuiskopieën uit illegale bron, brengt met zich mee dat illegale vormen van distributie worden gedoogd. De thuiskopieheffingsregeling moedigde volgens het HvJEU ‘de verspreiding van nagemaakte of vervalste werken aan, waardoor noodzakelijkerwijze de omvang van de verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, beschermde werken vermindert, zodat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie daarvan’. Het gedogen van thuiskopieën uit illegale bron verstoort dan ook het evenwicht tussen de rechthebbenden en de gebruikers van het werk en van de kopieën.
Nederland is gebonden aan de interpretatie die het HvJEU geeft aan de in de Nederlandse wet geïmplementeerde bepalingen uit de Auteursrechtrichtlijn. Nederland moet in de
thuiskopieheffingsregeling een onderscheid maken in downloads uit legale dan wel illegale bron. De aanpassing van het thuiskopieheffingsstelsel naar aanleiding van het ACI Adam arrest heeft echter geen invloed op de hoogte van de thuiskopieheffing. Bij de berekening van de thuiskopieheffing werden namelijk kopieën uit illegale bron al niet meegenomen. Wel geldt naar aanleiding van het arrest ACI Adam per direct een downloadverbod ten aanzien van beschermde werken uit illegale bron, met andere woorden ‘illegaal downloaden’ wordt daadwerkelijk illegaal.
De uitspraak van het HvJEU maakt het dus voortaan mogelijk voor rechthebbenden om individuele personen aan te spreken op hun thuiskopie (download) uit illegale bron.
20
Hoofdstuk 4
Positie van rechthebbenden na ACI Adam
De uitspraak van het HvJEU in de zaak ACI Adam heeft gevolgen gehad voor het Nederlandse thuiskopiestelsel. Daarnaast heeft het tot een downloadverbod in Nederland geleid. Welke invloed heeft de uitspraak nu concreet op de positie van de rechthebbenden? In dit hoofdstuk zal in paragraaf 4.1 worden besproken wat een downloadverbod de
rechthebbende oplevert qua financiële compensatie voor downloaden uit illegale bron. Paragraaf 4.2 zal vervolgens ingaan op de effecten van het nieuwe downloadverbod op de positie van rechthebbenden. In paragraaf 4.3 zal de handhaving van het downloadverbod worden besproken in relatie tot de positie van de rechthebbenden. Tot slot in paragraaf 4.4 de tussenconclusie.
4.1 Schadevraag: Kopiëren, zo slecht nog niet!?
Het doel van de thuiskopieheffingsregeling is het compenseren van rechthebbenden voor geleden schade door thuiskopiëren. De thuiskopievergoeding, oorspronkelijk in het leven geroepen wegens de opkomst van opnameapparatuur die het mogelijk maakte een
langspeelplaat, een video- en audiocassette, cd etc. te kopiëren, werd op een gegeven moment gebruikt om rechthebbenden te compenseren voor illegale downloads van hun werk. Op zijn laatst na het ACI Adam arrest is duidelijk dat er geen thuiskopieheffing geheven mag worden op een thuiskopie die afkomstig is uit illegale bron. De thuiskopieheffing is echter nog steeds van kracht in het kader van legale thuiskopieën. Thuiskopieën van cassettes en cd’s worden echter sinds de opkomst van digitale gegevensdragers al lang niet meer op grote schaal gemaakt. Over blijven de legale downloads die als thuiskopie geleden. Hiervoor wordt echter doorgaans door de consument betaald. Wat is tegenwoordig dan nog de werkelijk schade geleden door het thuiskopiëren van beschermd werk?62 De focus ligt dan met name op de schade ten gevolge van illegaal downloaden.
Over de daadwerkelijke schade die ten gevolge van (illegaal) downloaden wordt geleden, bestaat ook enige discussie. Sommige onderzoeken duiden op een stijging van downloaden, andere juist op een daling. Blijkens de consumentenenquête van IViR/CentERdata “Alleen
maar nette mensen” is het downloaden sinds 2008 sterk gestegen van 18% naar 56% in 2014.
21
Het aantal gekochte dvd’s nam in deze periode af van 46% naar 31,6%. Uit dit onderzoek bleek ook dat 28,1% van de Nederlandse bevolking in 2014 minimaal één film uit illegale bron heeft bekeken.63 Uit ander onderzoek van IViR/CentERdata, zoals bijvoorbeeld “Filesharing 2@12”, wordt juist een daling van downloaden geconstateerd. Respondenten gaven aan zowel uit legale als uit illegale bron minder muziek, films en series te downloaden dan voorheen. De groep die meer muziek uit illegale bron is gaan downloaden is bovendien veel kleiner dan de groep die meer is gaan downloaden uit legale bron. Voor audiovisueel materiaal is dit precies omgekeerd. Er is derhalve wel een duidelijk verschil tussen muziek aan de ene kant en films en series aan de andere kant. Alleen het downloaden van muziek uit illegale bron is gedaald. Downloaden van audiovisueel materiaal uit illegale bron is juist gestegen.64
In een onderzoek dat is uitgevoerd om de schade van illegaal downloaden voor de
filmindustrie te berekenen, wordt gesteld dat men vooral illegaal download omdat “het gratis is”.65 Dit zou blijken uit de hierboven genoemde consumentenenquête “Alleen maar nette
mensen” van IViR/CentERdata.66 Ander onderzoek wijst voorts uit dat degenen die
downloaden uit illegale bron tevens downloaden uit legale bron. Volgens dit onderzoek is het doel van degenen die downloaden het verkrijgen van films en muziek, legaal dan wel illegaal. Degenen die downloaden uit illegale bron zijn blijkbaar grotere afnemersvan legaal aanbod dan degenen die niet illegaal downloaden. Het ‘vervolgen’ van deze gebruikers wegens schending van het downloadverbod en hen aansprakelijk te stellen voor schade, zou wel eens averechtse effecten kunnen hebben.67
Het vervolgen van individuele gebruikers kan ook andere negatieve effecten tot gevolg hebben. Het opjagen van individuele gebruikers zal waarschijnlijk tot imagoschade leiden. Bovendien levert een schadevergoedingsactie veelal slechts een relatief lage vergoeding op. Het concreet bepalen van de schade is namelijk een moeilijke zaak. De rechter moet de schade abstract begroten en begroot ex artikel 6:97 BW de schade dan op die wijze die het meest past bij de aard ervan. Dit wordt in het kader van een inbreuk op het auteursrecht
63 Schermer B.W. & Falot N., ‘”Omdat het gratis is”. De schade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit ilegale bron’, Considerati juni 2014, p. 2-7.
64 Leenheer J. & Poort J., ‘“Filesharing 2@12”. Downloaden in Nederland’, IViR/CentERdata 16 oktober 2012. 65 Leenheer J. & Poort J., ‘“Alleen maar nette mensen”. Consumentenonderzoek Downloadgedrag Films’,
IViR/CentERdata 14 juni 2014.
66 Schermer B.W. & Falot N., ‘”Omdat het gratis is”. De schade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit ilegale bron’, Considerati juni 2014, p. 2.
22
bepaald door artikel 27 lid 2 Aw. Op basis van dit artikel kan de rechter een forfaitair bedrag aan schadevergoeding vast te stellen.68 Op basis van overweging 26 van de
Handhavingsrichtlijn dient bij de vaststelling rekening te worden gehouden met alle
omstandigheden van het geval.69 Dat wil zeggen dat er onder andere rekening moet worden gehouden met geleden inkomensverlies van de rechthebbende of de door de inbreukmaker gemaakte winst.70 Als alternatief noemt deze bepaling in de berekening van de schade het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd zou zijn geweest indien toestemming was gevraagd aan de rechthebbende, mee te nemen. Dit bedrag zou vastgesteld kunnen worden op basis van de licentievergoeding die van toepassing geweest zou zijn.71 Dit zijn derhalve geen grote bedragen. Daar komt nog bij dat de rechter het bedrag dat de
inbreukmaker dient te vergoeden, op grond van artikel 6:109 lid 1 BW mag matigen. Dit recht wordt ook gebaseerd op overweging 26 van de Handhavingsrichtlijn. Deze overweging spreekt namelijk van een inbreukmaker die redelijkerwijze wist of behoorde te weten dat hij inbreuk maakte op het auteursrecht. Veel rechters zien dit als aanknopingspunt om de hoogte van de vergoeding te matigen indien er geen opzet in het spel is en de inbreuk kleinschalig is. Vaak worden dan ook uit oogpunt van de billijkheid de te betalen proceskosten gematigd.72 Het averechtse effect van het vervolgen van individuele gebruikers staat dan niet in
verhouding tot de verwachte imagoschade. Zo zal ook auteursrechtenorganisatie Stichting Brein geen individuele gebruikers maar alleen de illegale aanbieders gaan vervolgen.73 Daarnaast kunnen illegale downloaders ook een positieve invloed hebben doordat zij reclame maken voor een beschermd werk. Echte diehard-downloaders zouden de film anders toch niet hebben gekocht. Doordat ze eventueel reclame maken voor bijvoorbeeld een bepaalde film, gaan wellicht meer mensen het op ‘Netflix’ (een aanbieder van legaal aanbod) bekijken.74
68 Richtlijn 2004/48/EG PbEU 2004, l. 157/45 (Handhavingsrichtlijn).
69 Engelfriet A.P., ‘Schadevergoeding bij online auteursrechtinbreuk: stand van zaken 2015’, AMI 2015/4, p. 126.
70 Engelfriet A.P., ‘Schadevergoeding bij online auteursrechtinbreuk: stand van zaken 2015’, AMI 2015/4, p. 126.
71 Kamerstukken II, vergaderjaar 2005-2006, 30392, nr. 27 (Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de omzettingswet).
72 Engelfriet A.P., ‘Schadevergoeding bij online auteursrechtinbreuk: stand van zaken 2015’, AMI 2015/4, p. 126.
73 http://toezine.nl/artikel/47/downloadverbod-niet-handhaafbaar-toch-zinvol/, laatst geraadpleegd, 30 december 2015.
23
4.2 Juridische mogelijkheden: Wat levert een downloadverbod op?
Mogelijkheden om schadevergoeding te krijgen wegens inbreuk op het auteursrecht zijn met name privaatrechtelijk van aard.75
Nu de thuiskopieheffingsregeling, in ieder geval de regeling na ACI Adam, geen thuiskopieën uit illegale bron compenseert, biedt het downloadverbod een mogelijkheid voor
rechthebbenden om toch een schadevergoeding te kunnen eisen van degenen die een inbreuk maken op het auteursrecht door te downloaden uit illegale bron zonder voorafgaande
toestemming van de rechthebbende. Zonder die toestemming plegen zij namelijk naar de letter van de wet een auteursrechtelijke inbreuk.76
Het downloadverbod geeft de rechthebbende een legitiem ‘wapen’ tegen individuele
gebruikers die zijn werk uit illegale bron downloaden om deze middels een civielrechtelijke procedure aansprakelijk te stellen voor geleden schade.77 De privaatrechtelijke weg om schadevergoeding te krijgen is echter niet makkelijk. Zo kan de bewijsbaarheid problemen opleveren. Voor gebruikers is namelijk niet steeds duidelijk dat zij uit illegale bron
downloaden.78 Daarnaast staat het op gespannen voet met het in de grondwet verankerde recht op privacy. De bescherming van persoonsgegevens is juridisch belangrijker dan de
handhaving van het downloadverbod.79
Privaatrechtelijke handhaving in de privésfeer van gebruikers is ook technisch gezien niet goed mogelijk. Zelfs als justitie mensen die uit illegale bron downloaden zou vervolgen, is dat niet echt haalbaar. Op ieder willekeurig moment wordt naar alle waarschijnlijkheid door meer dan 500.000 mensen in Nederland gedownload uit illegale bron. Eenieder vervolgen is
praktisch gezien onmogelijk.80
75 Anemaet L., ‘Overzicht debat ’Downloadverbod en thuiskopie’, Auteursrechtdebat 3 november 2014, IEF 14335.
76 Hugenholtz P.B., ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008, juli/augustus, p. 585, p. 582.
77 Jung-Ming Ng, ‘Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven’, Auteursrechtdebat 19 september 2014, IEF 14210.
78 Hugenholtz P.B., ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008, juli/augustus, p. 585, p. 585.
79 Anemaet L., ‘Overzicht debat ’Downloadverbod en thuiskopie’, Auteursrechtdebat 3 november 2014, IEF 14335.
80 Zie: http://usenet-nieuwsgroepen.nl/downloadverbod-een-jaar-later/, laatst geraadpleegd op 31 december 2015.
24
Dankzij de uitspraak in ACI Adam is het wel goed mogelijk om diensten die het downloaden uit illegale bron faciliteren, aan te pakken. Hoewel het uploaden sowieso al illegaal was. Echter, op grond van het oordeel van het Europese Hof is het aanbieden van diensten om auteursrechten te schenden nu ook aan te merken als onrechtmatige daad.81
Een belangenbehartiger als Stichting Brein kan overigens geen schadevergoeding eisen. Alleen de rechthebbenden zelf, zoals artiesten en productiemaatschappijen, kunnen een schadevergoedingsactie instellen.82
4.3 Is het downloadverbod achterhaald?
Na de invoering van het downloadverbod zijn usenet gemeenschappen gewoon doorgegaan met illegaal downloaden. Het aantal downloads uit illegale bron is alleen maar toegenomen. Mensen zijn meer gaan downloaden uit nieuwsgroepen en ook het aantal torrentwebsites en
torrentdata is ook toegenomen. Door nieuwe gedecentraliseerde illegale diensten als ‘Popcorn
Time’ is het aantal mensen die downloaden (en uploaden) zeer explosief gestegen.
De overheid, rechthebbenden en belangenorganisaties kunnen onmogelijk iedere individuele gebruiker die illegaal download vervolgen. Zelfs als men dat zou proberen zal het veelal kansloos zijn, omdat veel individuele gebruikers die downloaden gebruik maken van SSL en/of een VPN en daardoor downloaden anoniem.
Veel van de nieuwe diensten en websites hebben geen winstdoel, zoals het usenet programma ‘Spotnet’ en de zoek website ‘NZBserver’. Ook ‘Popcorn Time’ toont geen reclames
waarmee men geld kan verdienen. Dit maakt het voor belangenorganisaties als Stichting Brein vrijwel onmogelijk om dergelijke websites en diensten aan te pakken.83
Nieuwe technieken en (SSL en VPN) en nieuwe vormen van aanbod kunnen door een downloadverbod derhalve maar moeilijk worden aangepakt. Is het downloadverbod een achterhaalde maatregel op basis van verouderde wetten en daarmee een oplossing die niet aansluit op het probleem? Europa heeft wellicht meer behoefte aan een moderne digitale
81 Zie: https://ictrecht.nl/auteursrecht/aanpassing-auteurswet-niet-nodig-om-downloadverbod-te-realiseren/, laatst geraadpleegd, 28 december 2015.
82 http://toezine.nl/artikel/47/downloadverbod-niet-handhaafbaar-toch-zinvol/, laatst geraadpleegd, 30 december 2015.
83 Zie: http://usenet-nieuwsgroepen.nl/downloadverbod-een-jaar-later/, laatst geraadpleegd op 31 december 2015.
25
economie. Europa heeft vooruitstrevende, toekomstgerichte initiatieven nodig en geen verboden en beperkingen die niet aasluiten op de moderne samenleving.84
De handhaving van het downloadverbod wordt in de navolgende paragraaf nader besproken.
4.4 Handhaving: Auteursrecht en het downloadverbod
De handhaving van het downloadverbod in het kader van illegaal downloaden, is in Nederland gericht op websites die illegaal downloaden mogelijk maken en niet op de
gebruikers van de websites. Handhaving ten aanzien van individuele gebruikers zou namelijk kunnen uitmonden in een heksenjacht. Daarnaast wordt de inbreuk op de privacy rechten van gebruikers als ongewenst gezien. De websites kunnen makkelijker worden aangepakt, aldus de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.85
Het beleid in Nederland richt zich dan ook niet op individuele consumenten.86 De
mogelijkheid die het downloadverbod de rechthebbenden biedt, om de schade veroorzaakt door illegaal downloaden te verhalen, is mijns inziens in de praktijk dan ook beperkt. Ook Stichting BREIN gaf reeds aan te focussen op het bestrijden van websites die auteursrechtelijk beschermde werken verspreiden. Deze insteek zal waarschijnlijk tot een gedoogbeleid ten aanzien van illegaal downloaden door individuele gebruikers leiden.87 Daadwerkelijk bestraffen van makers van een thuiskopie uit illegale bron is derhalve niet aan de orde.
4.5 Tussenconclusie
De huidige thuiskopieheffingsregeling compenseert geen thuiskopieën (meer) uit illegale bron. Het nieuwe downloadverbod biedt voortaan een mogelijkheid voor rechthebbenden om een schadevergoeding te kunnen eisen van degenen die een inbreuk maken op het auteursrecht
84 Zie: http://popcornculture.nl/2014/04/downloadverbod-voor-u-verandert-er-verder-niets/, laatst geraadpleegd, 27 december 2015.
85 Kamerbrief 17 april 2014, ‘Brief van staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie aan de Tweede over het arrest van het Hof van Justitie, inzake ACI Adam BV e.a.,’ via:
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2014/04/18/arrest-aci-adam-bv-ea-tegen-stichting-de-thuiskopie-en-stichting-onderhandelingen-thuiskopie-vergoeding, laatst geraadpleegd op 14 november 2015.
86 Kuik T., ‘Handhaving tegen illegaal downloaden richt zich op sites en tussenpersonen en niet op consumenten’, Auteursrechtdebat 20 juni 2014, IEF 13964.
87 http://rsnijders.info/vakblog/2014/04/10/downloadverbod-thuiskopieheffing-illegaal-downloaden/, laatst geraadpleegd op 14 november 2015.
26
door te downloaden uit illegale bron. De effecten van een downloadverbod op de positie van rechthebbenden zijn echter niet eenduidig. Ook over de daadwerkelijke schade die
downloaden uit illegale bron veroorzaakt bestaat onenigheid. Degenen die downloaden uit illegale bron zijn namelijk grotere afnemersvan legaal aanbod dan degenen die niet illegaal downloaden. Het ‘vervolgen’ van deze gebruikers wegens schending van het downloadverbod en hen aansprakelijk te stellen voor schade, zou wel eens averechtse effecten kunnen hebben, zoals imagoschade. Bovendien zijn de toegekende schadevergoedingen relatief laag. Het averechtse effect van het vervolgen van individuele gebruikers staat veelal niet in verhouding tot de verwachte imagoschade. Het aansprakelijk stellen van deze groep afnemers kan
welllicht averechtse effecten hebben en hun afname van het legale aanbod sterk doen afnemen.
Sommige onderzoeken wijzen erop dat wegens de afschrikkende werking van
strafbaarstelling een downloadverbod tot minder illegaal downloaden zal leiden. Uit andere onderzoeken blijkt dat illegaal downloaden voornamelijk voortkomt uit een gebrek aan legaal aanbod.
Hoewel het downloadverbod ‘wapens’ geeft om individuele gebruikers die illegaal
downloaden aan te pakken, is de privaatrechtelijke weg om schadevergoeding te krijgen niet makkelijk. Zo kan de bewijsbaarheid problemen opleveren en staat de privacy wetgeving vervolging veelal in de weg. Ook technisch gezien is het in verband met de hoeveelheid aan downloaders praktisch onmogelijk iedereen die illegaal download separaat te vervolgen. Belangenverenigingen kunnen wederom individuele gebruikers niet vervolgen.
De handhaving van het downloadverbod is dan ook gericht op websites die illegaal downloaden mogelijk maken en niet op de individuele gebruikers van deze websites die illegaal downloaden. De mogelijkheid die het downloadverbod de rechthebbenden biedt om de schade veroorzaakt door illegaal downloaden te verhalen, is in de praktijk dan ook beperkt. Veeleer wordt ingezet op het waarschuwen van consumenten op het moment dat zij van het illegaal aanbod gebruik willen maken en deze te verwijzen naar legaal aanbod, in de hoop dat de vraag naar het legaal aanbod zal groeien. Een gestegen vraag naar legaal aanbod zal aanzetten tot meer legaal aanbod van films en muziek. Dit zal wederom de ‘noodzaak’ om illegaal te downloaden verminderen. De harde kern van gebruikers die download omdat “het gratis is”, zal echter blijven bestaan. De enige methode om deze groep aan te pakken, is het aanpakken van de websites die illegaal downloaden mogelijk maken. De vraag is of het
27
downloadverbod dit mogelijk maakt. Nieuwe technieken en (SSL en VPN) en nieuwe vormen van aanbod kunnen namelijk door een downloadverbod maar moeilijk worden aangepakt.
28
Hoofdstuk 5
Internationale context
Het uitgangspunt van de Auteursrechtrichtlijn is dat rechthebbenden moeten worden
beschermd tegen ongeautoriseerd gebruik van hun werk door derden. Rechthebbenden hebben het exclusieve recht om reproducties of openbaarmakingen van hun werk toe te staan of te verbieden (verbodsrecht). Ten aanzien van het thuiskopiëren geeft de Auteursrechtrichtlijn lidstaten van de EU de mogelijkheid om een uitzondering in te voeren op het verbodsrecht van de auteur. Voorwaarde voor het invoeren van een dergelijke thuiskopie-exceptie is dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen.
Lidstaten hebben ten aanzien van het thuiskopiëren van auteursrechtelijk beschermd materiaal dus de keuze uit twee mogelijkheden (systemen):
1. zij kunnen het exclusieve recht van de rechthebbende in stand laten. Thuiskopiëren van een auteursrechtelijk beschermd werk is dan enkel toegestaan met toestemming van de
rechthebbende;
2. zij kunnen bepalen dat thuiskopiëren, of bepaalde vormen daarvan, uitgezonderd zijn van het verbodsrecht. In dat geval moet worden voorzien in een stelsel dat zorgt voor een billijke compensatie van de rechthebbenden voor het gebruik van hun beschermde werken.
Nederland heeft gekozen voor de tweede mogelijkheid. Rechthebbenden worden
gecompenseerd via een thuiskopieheffing op voorwerpen die bestemd zijn om een werk te vertonen, ten gehore te brengen of weer te geven, zoals blanco cd-roms. Tot het ACI Adam arrest viel downloaden voor privégebruik, ook als dat uit illegale bron plaatsvond, in
Nederland onder de thuiskopie-exceptie.88 Uit de hoofdstukken hierboven is gebleken dat de thuiskopieheffingsregeling ook na het ACI Adam arrest nog omstreden is. Hoe gaan andere landen om met het auteursrecht en het thuiskopiëren van auteursrechtelijk beschermd materiaal? In de volgende paragraaf volgt een vergelijking tussen de Verenigde Staten en Europa alsook tussen verschillende lidstaten van de EU.
29 5.1 Verenigde Staten vs Europa
In de Verenigde Staten wordt het concept van fair use gebruikt om uitzonderingen op het auteursrecht te bepalen. Dat wil zeggen dat in beginsel elk beschermd werk mag worden gebruikt onder de voorwaarde dat het gebruik ‘eerlijk’ (billijk) ten aanzien van de rechthebbende is.
Bij het bepalen of een gebruik onder fair use valt, zijn de volgende factoren van belang: het doel en karakter van het gebruik (o.a. commercieel, educatief of non-profit); de aard van het beschermde werk; de omvang en de scope van het gekopieerde deel in verhouding tot het beschermde werk als geheel; en het effect van het gebruik op de potentiële markt dan wel voor waarde van het beschermde werk. Eerdere rechtspraak in vergelijkbare gevallen interpreteert deze factoren nader.89
In de Verenigde Staten werken ISP’s en rechthebbenden samen en zijn overgestapt op een copyright Alert systeem. Dat houdt in dat er voorlichtende waarschuwingen betreffende het auteursrecht op het beeldscherm verschijnen.90 De gebruiker wordt dan gesommeerd om te stoppen met zijn illegale activiteiten op straffe van een reductie van de internetsnelheid. De privacy van de gebruiker is dan natuurlijk wel in het geding omdat het internetgebruik van de individuele gebruiker nauwlettend in de gaten moet worden gehouden.91
In Europa bestaat fair use niet en geldt dat auteursrecht over de vormen van verveelvoudiging en openbaarmaking gaat, tenzij er een expliciete uitzondering in de wet is opgenomen die zegt van niet. Op grond van de Auteursrechtrichtlijn is het alleen toegestaan om zeer beperkte en specifieke uitzonderingen in de auteurswet op te nemen.92 De opsomming van beperkingen en restricties op het reproductierecht in de Auteursrechtrichtlijn is limitatief.93 Ook in Europa wordt wel gediscussieerd omtrent het invoeren van fair use binnen het auteursrecht.94 Het huidige systeem dat slechts beperkte uitzonderingen op het auteursrecht toelaat, wordt als
89 Engelfriet A.P., ‘Fair use: de billijke uitzondering in het auteursrecht’, Ius mentis 27 september 2012. 90 Kuik T., ‘Handhaving tegen illegaal downloaden richt zich op sites en tussenpersonen en niet op consumenten’, Auteursrechtdebat 20 juni 2014, IEF 13964.
91 Jung-Ming Ng, ‘Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven’, Auteursrechtdebat 19 september 2014, IEF 14210.
92 Hugenholtz P.B., ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008, juli/augustus, p. 585, p. 585.
93 Engelfriet A.P., ‘Fair use: de billijke uitzondering in het auteursrecht’, Ius mentis 27 september 2012. 94 Senftleben M.R.F., ‘Tegengif of overdosis? Over rechtszekerheid bij privé-kopiëren uit illegale bron’, AMI 2011/5, p. 153-159.
30
inflexibel en beklemmend gezien.95 Voorts is het auteursrecht binnen de EU in verregaande mate geharmoniseerd in totaal in zeven harmonisatierichtlijnen. Het is tevens onderwerp van enkele internationale verdragen. Dit laat de wetgever in Nederland zo goed als geen
beleidsruimte om flexibel in te springen op problemen rondom het auteursrecht en het internet.96
Voorts heerst in de Verenigde Staten een ‘claim-cultuur’. Zo werd een jongen veroordeeld om $1,5 miljoen dollar te betalen voor het uploaden van tien films en werd een alleenstaande moeder van vier kinderen veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van $1,5 miljoen dollar omdat ze 24 liedjes van Gloria Estefan had gedownload.97
5.2 Een vergelijking binnen Europa 5.2.1 Duitsland
In Duitsland kunnen rechthebbenden een schadevergoeding eisen van individuele gebruikers die uit illegale bron downloaden.98 In Duitsland wordt namelijk ook een downloadverbod gehanteerd. De handhaving hiervan is aan de vrije markt uitbesteed. In de praktijk sturen advocatenkantoren particuliere individuele gebruikers een Abmahnung. In deze Abmahnung wordt geëist om op korte termijn aan de regels te voldoen. De aangeschreven individuen kunnen meteen juridische kosten in rekening worden gebracht. De advocatenkantoren die zich hiermee bezighouden, richten zich op het uploaden van auteursrechtelijk beschermde werken, gezien dit eenvoudiger te traceren is als downloaden. Deze advocatenkantoren werken veelal in opdracht van de film- en muziekindustrie en zoeken het internet af naar illegale
file-sharing. Vervolgens verzamelen ze de IP-adressen van individuele gebruikers die
auteursrechtelijk beschermd materiaal hebben verspreid. Met behulp van de rechter verkrijgen ze op basis van deze bewijzen de overige gegevens van de IP-adreshouder, zoals naam, adres, etc. Zonder al te veel moeite geeft de rechter deze gegevens vrij. Vaak tientallen of soms honderden tegelijkertijd. Al deze individuele gebruikers krijgen vervolgens een boete. Vele
95 Jung-Ming Ng, ‘Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven’, Auteursrechtdebat 19 september 2014, IEF 14210.
96 Hugenholtz P.B., ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008, juli/augustus, p. 585, p. 581.
97 Zie: http://925.nl/archief/2012/11/07/2013-het-jaar-van-het-downloadverbod/, laatst geraadpleegd, 28 december 2015.
98 Jung-Ming Ng, ‘Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven’, Auteursrechtdebat 19 september 2014, IEF 14210.
