1
Loondoorbetalingsplicht bij ziekte
Een onderzoek naar de huidige regeling en het draagvlak voor
verandering
Rianne Kes
Studentnummer: 10186727 Mastertrack: Arbeidsrecht Onder begeleiding van:
Prof. Dr. Mr. Evert Verhulp
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding………..…4
1.1 Ontwikkeling loondoorbetaling bij ziekte………..…...4
1.2 Probleemstelling………...5
1.3 Deelvragen………...…5
1.4 Onderzoeksmethode……….………6
Hoofdstuk 2: Huidige regeling en inhoud……….………….7
2.1 Wettelijk kader……….7
2.2 Arbeidsongeschiktheidsbegrip………...…..8
2.2.1 Deskundigenoordeel………....…..8
2.2.2 Risque Social……….8
2.3 Uitzonderingen……….………....9
2.4 Loondoorbetaling na twee jaar ziekte………..…9
2.5 Bovenwettelijke aanvullingen………...…..10
Hoofdstuk 3: Reïntegratie inspanningen loondoorbetalingsplicht………...….11
3.1 Inleiding………..…11
3.2 Wet uitbreiding loondoorbetaling loondoorbetalingsplicht bij ziekte……….11
3.3 Wet verbetering poortwachter……….…12
3.3.1 Materiële verplichtingen werkgever………...….12
3.3.2 Formele verplichtingen werkgever……….….13
3.3.3 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar………....14
3.3.4 Verplichtingen werknemer……….…..15
3.3.5 Sancties……….…15
3.4 Disbalans……….…16
3.5 Kritiekpunten………..17
Hoofdstuk 4: Draagvlak loondoorbetalingsplicht………..…...19
4.1 Inleiding……….………….19
4.2 Knelpunten loondoorbetaling……….…….…19
4.3Verzekeringsgraad kleine werkgevers……….……....22
4.3.1 Aannamebeleid……….…...22
4.3.2 Motieven om te verzekeren……….….……23
4.4 Draagvlak loondoorbetalingsplicht……….……...24
3
4.6 Ontwikkelingen rondom de loondoorbetalingsplicht………..…....27
4.6.1 Kleine werkgevers………..……..28
4.6.2 Adviesaanvraag………..….….…28
Hoofdstuk 5: Conclusie………...…..…30
Abstract…….……….…….………….….34
4
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Ontwikkeling loondoorbetaling bij ziekte
Sinds de inwerkingtreding van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (hierna: Wulbz)1 in 1996 zijn werkgevers verplicht het loon van zieke werknemers door te betalen. Deze ontwikkeling was destijds een onderdeel van de privatisering van de publieke sociale zekerheid.2 Het idee daarbij was onder meer dat de Ziektewet voortaan als vangnet zou fungeren voor die gevallen waarin geen arbeidsovereenkomst meer bestaat.3 Met de Wulbz werd beoogd de instroom in de arbeidsongeschiktheidsverzekering4 te beperken. Na deze grote wijziging volgden een aantal andere wetten ter uitbreiding van het nieuwe systeem.
De Wet verbetering poortwachter· werd in 2002 ingezet in de strijd tegen verzuim als gevolg van langdurige ziekte. Doelstelling daarbij was dat de werkgever en werknemer zich zouden inspannen om de werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. In 2004 trad vervolgens de Wet verlenging loondoorbetaling bij ziekte in.5 De naam doet al vermoeden dat hierbij de loondoorbetalingsplicht werd verlengd, namelijk van 52 weken tot 104 weken. Het voorlopige sluitstuk op het systeem was de invoering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA)6. Hierbij werd ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht voorzien in uitgebreide reïntegratiebepalingen voor de werkgever en werknemer.
Anno 2016 zijn verschillende kritische geluiden te horen ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. De verplichting brengt hoge financiële lasten met zich mee, met name voor het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB). De reïntegratieverplichtingen vergen daarnaast veel tijd en inspanning. Al meerdere keren is geopperd om het MKB te ontlasten van de langdurige loondoorbetalingsverplichting, bijvoorbeeld door een vrijwillige regeling in te stellen voor kleine bedrijven, waarbij de loondoorbetalingsplicht wordt verkort tot een jaar.7 De Tweede Kamer buigt zich ook over de problematiek rondom de
1 Wet van 8 februari 1996, Stb. 1996, 134.
2 Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 8. 3
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 109.
4 Destijds de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. 5 Wet van 19 december 2003, Stb. 2003, 555.
6
Wet van 10 november 2006, Stb. 2005, 572.
5
loondoorbetaling.8 Inmiddels ligt er een adviesaanvraag bij de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) over de mogelijkheid om de loondoorbetalingsplicht bij ziekte te verkorten tot acht weken.9
1.2 Probleemstelling
De kritiek op het loondoorbetalingsregime bij ziekte en de actie die op grond daarvan wordt genomen, bewogen mij tot het formuleren van de volgende probleemstelling:
Is de regeling omtrent de loondoorbetalingsplicht bij ziekte toe aan verandering?
Om een volledig beeld te schetsen van deze problematiek zal ik ingaan op de loondoorbetalingsplicht en verplichtingen die daarmee samenhangen. Daarnaast zal ik ingaan op het draagvlak onder werkgevers voor de loondoorbetalingsplicht in zijn huidige vorm. De veranderingen op de arbeidsmarkt en mogelijke effecten die de loondoorbetalingsplicht als werkgeversverplichting teweeg brengt worden daar ook bij betrokken.
1.3 Deelvragen
Ter beantwoording van de probleemstelling ga ik allereerst in op de reikwijdte en inhoud van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte, om een goed beeld te schetsen van de rechten en verplichtingen die de regeling met zich brengt. Daarnaast zal worden ingegaan op de specifieke reïntegratie inspanningen voor de werkgever en de werknemer en de sancties die daaraan zijn verbonden. Een voorbeeld van een sanctie is de verlenging van de loondoorbetalingsplicht voor de duur van 52 weken, indien de werkgever onvoldoende inspanningen op het gebied van x zijn reïntegratieverplichtingen heeft verricht. Dergelijke sancties beogen de werkgever op zodanige wijze te prikkelen, dat hij al het mogelijke verricht om de zieke werknemer weer aan het werk te krijgen. Tot slot zal ik ingaan op de recente ontwikkelingen omtrent de loondoorbetalingsplicht. Ik betrek daarbij de vraag of voor de regeling in zijn huidige vorm voldoende draagvlak is. Met name wegens de groeiende arbeidsrechtelijke lastendruk op de werkgevers. In de conclusie zal ik de probleemstelling beantwoorden en evalueren of de loondoorbetalingsplicht toe is aan verandering wegens eerder genoemde overwegingen.
8 Zoals blijkt uit de briefwisseling van de minister van sociale zaken en werkgelegenheid in november:
Kamerstukken II 2015/16, 29544, 673.
6
De deelvragen in dit onderzoek luiden als volgt:
1) wat is de reikwijdte en inhoud van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte? 2) welke reïntegratie inspanningen brengt de regeling mee voor de werkgever en
de werknemer?
3) bestaat er voldoende draagvlak voor de loondoorbetalingsplicht?
1.4 Onderzoeksmethode
Vooropgesteld zij dat het doel van dit onderzoek enerzijds beschrijvend is, wat betreft de huidige regeling en de precieze inhoud daarvan. Anderzijds is het doel om een waardering te geven van de regeling gezien de ontwikkelingen en wat betreft de behoefte aan mogelijke verandering. Het onderzoek is in overwegende mate descriptief, maar kent ook normatieve elementen. Aan de hand van de door mij geraadpleegde literatuur kunnen aan deze elementen diverse conclusies worden verbonden. Het onderzoeksobject is de huidige regeling omtrent de loondoorbetalingsplicht bij ziekte, zoals neergelegd in artikel 7:269 juncto artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De onderzoeksmethode die daarbij wordt gehanteerd richt zich met name op de vaststelling van en het onderzoek naar het toepasselijke recht. Daarbij wordt gekeken naar de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur.
7
Hoofdstuk 2 Huidige regeling en inhoud
2.1 Wettelijk kader
De loondoorbetalingsplicht bij ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. De werknemer behoudt gedurende een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon en gedurende de eerste 52 weken tenminste het voor hem geldende wettelijke minimumloon. Hieraan is de voorwaarde verbonden dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. In het vervolg zal ik mij uitsluitend toespitsen op het ziekte onderdeel van de regeling. Het eerste ziektejaar bevat een ondergrens gekoppeld aan het minimumloon. Indien door toepassing van het percentage van 70% het loon lager uitvalt dan het minimumloon, dan wordt de loonaanspraak in het eerste ziektejaar opgehoogd tot tenminste het in artikel 8 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag neergelegde bedrag. Het tweede ziektejaar bevat deze specifieke bescherming niet. De werknemer ontvangt in het tweede ziektejaar 70% van het loon, ongeacht of de hoogte van het loon onder de minimumloongrens ligt. Het staat cao-partijen vrij om aanvullingen af te spreken bovenop de wettelijke uitkering. In de praktijk komt dit relatief vaak voor.10 Het uitkeringspercentage bedraagt in die gevallen 100% in het eerste ziektejaar.
Blijkens lid 2 sub a van artikel 7:629 BW geldt het recht op loondoorbetaling voor een tijdvak van slechts zes weken voor werknemers die doorgaans minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. Met ingang van 1 januari 2016 is de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in werking getreden.11 Dit heeft tot gevolg dat aan artikel 7:629 lid 2 een subonderdeel (b) is toegevoegd waarin is vastgelegd dat het tijdvak van 104 weken loondoorbetaling ook niet geld voor de werknemer die de in artikel 7 onderdeel a Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt. Daaraan is toegevoegd dat indien de ongeschiktheid wegens ziekte een aanvang heeft genomen voor de datum waarop de werknemer de pensioenleeftijd heeft bereikt, vanaf die datum de termijn van 104 weken wél geldt.
10 Wilms, Feenstra, Bovenwettelijke aanvullingen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, 2013, p. 3
& 4.
8
2.2 Arbeidsongeschiktheid begrip
De loondoorbetalingsplicht geldt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten, omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. De wetsgeschiedenis wijst uit dat voor de betekenis van het begrip ‘arbeidsongeschiktheid’ aansluiting moet worden gezocht bij de Ziektewet.12
Blijkens artikel 19 lid 1 Ziektewet gaat het om ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte. Onder het begrip ziekte vallen ook gebreken (artikel 19 lid 4 Ziektewet). De beoordeling van de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte behoort tot het werkterrein van bedrijfsartsen en verzekeringsgeneeskundigen.13 Zodra de bedrijfsarts zijn oordeel heeft gevormd over de arbeidsongeschiktheid adviseert hij de werkgever over de aanspraak op loondoorbetaling.14
2.2.1 Deskundigenoordeel
Het kan voorkomen dat de werkgever en de werknemer het niet eens zijn over de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid. In dit geval staat de mogelijkheid open om een deskundigenoordeel aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) te vragen. Zowel de werkgever als de werknemer kunnen om een dergelijke ‘second opinion’ van het UWV verzoeken. De verzekeringsarts van het UWV geeft advies over de kwestie door te oordelen over de vraag of de werknemer door de ziekte verhinderd is om de bedongen arbeid te verrichten. Een en ander is neergelegd in artikel 31 lid 1 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Voorts bepaalt artikel 7:629a BW dat de rechter een vordering tot loondoorbetaling afwijst, indien bij de eis niet een verklaring omtrent de verhinderingen van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten is bijgevoegd. Het deskundigenoordeel is aldus een essentieel onderdeel van het systeem.
2.2.2 Risque social
In het Nederlandse systeem wordt geen onderscheid gemaakt naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Het arbeidsongeschiktheidsrisico wordt gezien als een sociaal risico (risque social) en dus niet beschermd bij wijze van beroepsrisico (risque professionnel).15 Voor de loondoorbetalingsplicht maakt het dus niet uit of de arbeidsongeschiktheid verband houdt met het werk of niet. Diebels pleit in zijn onderzoek naar reïntegratie van de zieke
12 MvT Wulbz, Kamerstukken II 1995/95, 24 439, 3, p. 58.
13 Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 72. 14 Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 73. 15 Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 70.
9
werknemer voor de heroverweging van de invoering van het risque social voor de werkgever.16 Hij wijst in dit verband op cijfers waaruit blijkt dat het grootste deel van het verzuim niet samenhangt met het werk.17 Toch is het ‘een haast onwrikbaar standpunt dat de lasten van arbeidsongeschiktheid ongeacht de oorzaak door de overheid (of later: door de werkgever) moeten worden gedragen.’18 De wetgever blijkt vooralsnog geen voorstander te zijn van de invoering van een dergelijk onderscheid.19
2.3 Uitzonderingen
Artikel 7:629 lid 3 sub a t/m f BW geeft een limitatieve opsomming van de gevallen waarin de werknemer het recht op loondoorbetaling niet heeft. Onder meer het met opzet veroorzaken van ziekte heeft tot gevolg dat het recht wordt verspeeld, alsook het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen. Zodra de werknemer zich schuldig maakt aan een van de genoemde gedragingen in lid 3 volgt een loonsanctie. Dit houdt in dat het loon volledig wordt stopgezet, een gedeeltelijke loonsanctie is niet mogelijk. Op grond van artikel 7:629 lid 9 BW zijn er ook zogenoemde wachtdagen. Indien de werkgever hierover afspraken heeft gemaakt in de individuele arbeidsovereenkomst of de cao, dan kan voor maximaal de eerste twee dagen worden afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting van de zieke werknemer.
2.4 Loondoorbetalingsplicht na twee jaar ziekte
Voor een volledig overzicht van het systeem is van belang om kort in te gaan op wat er na de periode van de loondoorbetalingsplicht gebeurt. In beginsel eindigt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever zodra de 104 weken zijn verstreken. Hierop bestaan echter enkele uitzonderingen. Ten eerste kan het zo zijn dat de arbeidsovereenkomst expliciet is gewijzigd, omdat de werknemer passende arbeid is gaan verrichten. De passende arbeid wordt dan zogezegd de bedongen arbeid. Indien vervolgens een ‘nieuwe’ uitval wegens ziekte plaatsvindt, dan ontstaat er een geheel nieuwe loondoorbetalingsplicht van 104 weken. Dit geldt ook in het geval dat de werknemer succesvol aantoont dat hij er gerechtvaardigd op
16 Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p.
535.
17
Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 535 (met verwijzing naar paragraaf 1.2).
18 Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p.
535.
10
heeft vertrouwd dat de passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden.20 Over dit soort kwesties wordt met enige regelmaat geprocedeerd bij de rechter. Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren blijkt dat de rechter niet snel aanneemt dat de bedongen arbeid stilzwijgend is gewijzigd, ook niet indien de werknemer al geruime tijd vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in andere, passende arbeid tewerk is gesteld.21
2.5 Bovenwettelijke aanvullingen
De hoofdregel in artikel 7:629 BW is dat de werkgever verplicht is 70% van het vastgestelde loon te betalen voor de tijd gedurende welke de werknemer niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten wegens ziekte.22 Bij individuele arbeidsovereenkomst, dan wel cao kan hiervan ten gunste van de werknemer worden afgeweken.23 Het wettelijke percentage wordt in het eerste jaar vaak opgehoogd tot 100%.24 De sociale partners hebben afgesproken dat de loondoorbetaling bij ziekte over de duur van twee jaar maximaal 170% bedraagt.25 Zij lobbyen uitvoerig om de bovenwettelijke cao aanvullingen te beperken. In de Nota Arbeidsvoorwaarden 2016 wijzen de werkgeversorganisaties erop dat uit onderzoek blijkt dat in een op de vier onderzochte cao’s de loondoorbetaling boven de 170% ligt zonder dat er voorwaarden zijn gesteld aan reïntegratie en participatie inspanningen.26 Dit komt de gemaakte afspraken niet ten goede en bovendien kan het schadelijk zijn voor het draagvlak onder de werkgevers op lange termijn. Een cao kan ook afspraken bevatten over reïntegratie activiteiten van zieke werknemers, waarbij het bijvoorbeeld gaat om het aanbieden van passende arbeid of het verrichten van arbeidstherapeutisch werk door de werknemer.27 In de meeste gevallen gaan de afspraken volgens het onderzoek over het aanbieden van passende arbeid.28
20
Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 79.
21 Ktr. Eindhoven, 10-07-2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD6908, SR 2008, 65, m.nt. C.J. Frikkee, r.o. 4. 22 AStri, Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW,
2014, p. 19.
23 AStri, Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW,
2014, p. 19.
24 Ter illustratie: ING-CAO artikel 11.1 sub a. Inkomen tijdens het eerste ziektejaar, p. 32. 25
VNO-NCW/MKB-Nederland/AWVN, Nota arbeidsvoorwaarden 2016, p. 13.
26 VNO-NCW/MKB-Nederland/AWVN, Nota arbeidsvoorwaarden 2016, p. 13, met verwijzing naar Wilms,
Feenstra, Bovenwettelijke aanvullingen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, 2013, hoofdstuk 2.
27
Wilms, Feenstra, Bovenwettelijke aanvullingen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, 2013, p. 5.
11
Hoofdstuk 3 Reïntegratie beleid loondoorbetalingsplicht
3.1 Inleiding
Een veel gehoorde klacht over de loondoorbetalingsplicht bij ziekte is de omvang en complexiteit van de reïntegratieverplichtingen aan werkgeverszijde.29 De verplichtingen kunnen veel tijd en moeite vergen van de werkgevers en de naleving wordt afgedwongen met relatief strenge sancties. Het UWV heeft met de komst van de Wet Verbetering Poortwachter (hierna: Wvp) aangescherpte sanctiemogelijkheden gekregen. Een voorbeeld daarvan is de loonsanctie bij het onvoldoende verrichten van reïntegratie inspanningen.In het vervolg zal ik zowel de Wulbz als de Wvp bespreken ter illustratie van de ontwikkelingen die zich ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht hebben voorgedaan. De Wulbz is in dit verband noemenswaardig vanwege de ingrijpende wijzigingen van het systeem als zodanig. Aan de hand van de wijzigingen die de Wvp met zich meebracht zal ik de reïntegratieverplichtingen en bijbehorende sancties schetsen.
3.2 Wet uitbreiding loondoorbetaling loondoorbetalingsplicht bij ziekte
In de memorie van toelichting bij de Wulbz zijn belangrijke overwegingen opgenomen ter rechtvaardiging van het gewijzigde systeem van inkomensbescherming van zieke werknemers. De wijzigingen van deze wet waren vooral ingrijpend omdat ‘de gevolgen van ziekte sindsdien niet meer grotendeels werden opgevangen door de Ziektewet’.30
Geopperd werd dat de confrontatie met de kosten de werkgever zou aanzetten zijn werkorganisatie zo in te richten dat het beroep op de sociale regelingen zo beperkt mogelijk is.31 Ook de werknemer werd geprikkeld om zijn ziekteverzuim te beperken. Hij heeft immers direct te maken met zijn eigen werkgever of diens arbodienst, aldus de memorie van toelichting.32 De gedachtegang achter de uitbreiding van het systeem van de loondoorbetalingsplicht lag voornamelijk in de activering van beide partijen. De werkgever ervaart de financiële lasten van het verzuim en zal zich inspannen om reïntegratie inspanningen te verrichten in zijn bedrijf. De werknemer zal zich op zijn beurt mogelijk bewuster en verantwoordelijker opstellen, omdat hij direct met zijn werkgever te maken heeft. Ook voor de werknemer zijn er financiële prikkels te onderscheiden. ‘De wetgever heeft met name door het verlagen van de uitkeringen beoogd om
29 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 44.
30 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer 2015, p. 109. 31
MvT Wulbz, Kamerstukken II 1995/95, 24 439, 3, p. 3.
12
de financiële prikkels voor werknemers te vergroten’.33
Deze prikkels zien op de verlagingen van onder meer de ziektewet en WIA uitkeringen. De gedachte hierachter is dat ‘een lagere uitkering betekent dat een werknemer een kleiner deel van zijn inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid vergoed krijgt’.34
Het gevolg hiervan is dat het simpelweg ‘minder aantrekkelijk is om arbeidsongeschikt te zijn’.35
In het systeem van inkomensbescherming bij ziekte heeft de wetgever dus aan beide zijden, voor zowel de werkgever als de werknemer voorzien in financiële prikkels. De private verantwoordelijkheid voor het ziekteverzuim werd verder uitgebreid met de Wet verlenging loondoorbetaling bij ziekte.36 Daarbij lag ‘de kern in de versterking van de financiële prikkels voor werkgever en werknemer, in samenhang met het versterken van de instrumenten’.37
Dit hield onder meer in dat de loondoorbetaling bij ziekte werd verlengd van een tot twee jaar. Dit zou de financiële prikkel om de reïntegratie van de werknemer te bevorderen nog sterker maken. De werkgever werd voorts verplicht de zieke werknemer passende arbeid aan te bieden, hetzij in zijn eigen bedrijf, hetzij bij een andere werkgever. De werknemer dient zich in dit verband actief in te spannen om het werk te hervatten, dan wel de passende arbeid te aanvaarden.38
3.3 Wet verbetering poortwachter
De Wvp werd in 2002 ingevoerd om het aantal werknemers dat langdurig ziek is terug te dringen. Het zogenoemde poortwachtersysteem werd ingevoerd met het doel om zowel de werkgever als de werknemer te bewegen tot gezamenlijke reïntegratie inspanningen. Er zijn meerdere sancties en verplichtingen ingevoerd om dit doel te bewerkstelligen, verspreid over meerdere plekken in het Burgerlijk Wetboek en in de Wet WIA. De structuur van het poortwachtersmodel kan worden onderverdeeld in materiële en formele verplichtingen.
3.3.1 Materiële verplichtingen werkgever
De centrale materiële reïntegratieverplichting voor de werkgever is neergelegd in artikel 7:658a lid 1 BW. Hieruit volgt dat de werkgever binnen bepaalde tijd maatregelen moet treffen ter bevordering van het vinden van passende arbeid voor de zieke werknemer. Het artikel vereist een bepaalde volgorde van handelen voor de werkgever. Uit lid 1 blijkt dat moet worden gewerkt aan de terugkeer van de werknemer in de eigen functie, zolang niet
33
Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 265.
34 Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 265. 35
Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 265.
36 MvT Wet VLZ, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, 3, p. 1. 37
MvT Wet VLZ, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, 3, p. 3.
13
vaststaat dat de werknemer blijvend ongeschikt is voor het eigen werk. Hierbij gaat het om het verrichten van de bedongen arbeid. Zodra vaststaat dat de werknemer zijn eigen werk niet meer kan verrichten, zal een alternatief moeten worden gezocht en spreekt men van passende arbeid. Eerst moet naar passende arbeid in het eigen bedrijf worden gezocht. Dit wordt het eerste spoor genoemd. Bij gebreke aan passende arbeid in het eigen bedrijf, moet binnen een redelijke termijn naar passende arbeidsmogelijkheden binnen een ander bedrijf worden gezocht. Dit betreft het zogenoemde tweede spoor. De verplichting van het tweede spoor traject is gekoppeld aan de duur van de loondoorbetalingsplicht. Op het moment dat de loondoorbetalingsplicht vervalt, is de werkgever niet meer verplicht zich in te spannen om passend werk buiten zijn eigen bedrijf te zoeken. Dit vloeit mede voort uit de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter.39
Tegenover de reïntegratie inspanningen van de werkgever staat de verplichting voor de werknemer om gevolg te geven aan de redelijke voorschriften van de werkgever, dan wel een door de werkgever aangewezen deskundige (artikel 7:660a sub a BW). Daarnaast is de werknemer verplicht, ingevolge sub c van dat artikel, om passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Deze aanpak sluit nauw aan bij de gedachte om ‘de werknemer intensiever te betrekken bij de voor hem te ondernemen reïntegratiemaatregelen’, zoals verwoord in de memorie van toelichting bij de Wvp.40
Van de werknemer ‘wordt verlangd dat hij zich zelf actiever opstelt ten behoeve van zijn herstel- en reïntegratieproces’.41
3.3.2 Formele verplichtingen werkgever
In artikel 7:658a lid 3 BW is ter aanvulling op de reïntegratieverplichting zoals geformuleerd in lid 1 een formele verplichting opgenomen. De werkgever is gehouden een plan van aanpak op te stellen waarin wordt vastgelegd welke stappen de werkgever en de werknemer moeten zetten om de terugkeer in het arbeidsproces te effectueren. De afspraken die in het plan van aanpak zijn gemaakt worden periodiek geëvalueerd, zo voegt artikel 25 lid 2 van de Wet WIA daaraan toe. In de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter wordt de inhoud van het plan van aanpak nader verduidelijkt: ‘een plan waarin ze afspraken vastleggen over de te ondernemen acties om de mogelijkheden tot werken te vergroten. Te denken valt hierbij
39 Zie o.a. par. 5 van de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter i.c.m. artikel 7:658 lid 1 BW. 40
MvT Wvp, Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3, p. 11.
14
aan een aangewezen behandeling, cursus of training en aan activiteiten om de werknemer in staat te stellen met die mogelijkheden aan het werk te gaan.’42 Indien de werkgever tekortschiet in zijn reïntegratie inspanningen kan dat tot gevolg hebben dat het UWV de periode waarover de werkgever gehouden is tot loondoorbetaling met ten hoogte 52 weken verlengt. Overige formele verplichtingen voor de werkgever zijn het bijhouden van een logboek en reïntegratieverslag en het maken van een probleemanalyse.
3.3.3 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar
De Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar beoogt de procesgang in het eerste en tweede ziektejaar te verbeteren en vroegtijdige initiatieven voor reïntegratie te stimuleren.43 Deze ministeriële regeling is opgesteld om nadere regels te geven over de inhoud en aanpak van bepaalde reïntegratie inspanningen. In de regeling wordt onder meer het plan van aanpak en de inhoud van het reïntegratieverslag gepreciseerd. Daaruit blijkt dat een plan van aanpak vereist is als er sprake is van een dreigend langdurig verzuim en de arbodienst van oordeel is dat er nog mogelijkheden zijn om terugkeer naar arbeid van de werknemer te bevorderen.44 Het plan van aanpak omvat blijkens artikel 4 lid 2 van de regeling in ieder geval de door de werkgever en de werknemer te ondernemen activiteiten gericht op inschakeling in de arbeid, de daarmee te bereiken doelstellingen en de termijnen waarbinnen die doelstellingen naar verwachting kunnen worden bereikt. Bovendien vindt er een periodieke evaluatie plaats ten aanzien van de overeengekomen activiteiten in het plan van aanpak. In ieder geval aan het einde van het eerste ziektejaar vindt een evaluatie plaats. Deze evaluaties komen terecht in het reïntegratiedossier en worden uiteindelijk ter toetsing aan het UWV overgelegd. De inspanningen worden vervolgens mede getoetst aan de Regeling
beleidsregels beoordelingskader poortwachter, welke regeling is gebaseerd op de regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. De beleidsregels zijn geschreven ten behoeve van de Poortwachtertoets bij de toetsing van het reïntegratieverslag dat onderdeel is van de aanvraag van de uitkering.45 Daarbij wordt een uitgebreid verslag gegeven van de wijze waarop het UWV de inspanningen per casus toetst. Het hoofdcriterium dat het UWV hanteert is of zowel de werkgever als de werknemer ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie inspanningen die zijn verricht’.
42 Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter, plan van aanpak, par. 5.
43 Van Voss, commentaar bij Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, in T&C, 2002, p. 1. 44
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 116.
15
3.3.4 Verplichtingen werknemer
De werknemer heeft op zijn beurt ook een scala aan formele verplichtingen. Onder meer medewerking aan het opstellen en de uitvoering van het plan van aanpak (artikel 7:660a sub b BW). De centrale materiële verplichting van de werknemer is het verrichten van passende arbeid waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Onder passende arbeid wordt volgens artikel 7:658a lid 4 BW verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. De werknemer dient tevens positief te reageren op voorstellen van de werknemer daaromtrent. De formele verplichtingen voor de werknemer zijn op verschillende plaatsen in het BW en in de Wet WIA geformuleerd. De belangrijkste verplichting is het opstellen van een plan van aanpak, in samenspraak met de werkgever. Het gaat hierbij om een gedeelde verantwoordelijkheid voor de vooruitgang en actieve bijdrage aan het plan van aanpak. Voorts stelt de werkgever in overleg met de werknemer een reïntegratieverslag op blijkens artikel 25 lid 3 Wet WIA.
3.3.5 Sancties
Het zonder deugdelijke grond verzaken van de eerdergenoemde reïntegratie inspanningen heeft tot gevolg dat flinke sancties kunnen worden opgelegd. Zoals geformuleerd in de memorie van toelichting: ‘de werkgever ondervindt forse financiële prikkels om zijn werknemers niet in de WAO te laten afvloeien’. De sanctiemogelijkheden zijn met de komst van de Wvp aangescherpt, aangezien ze daarvoor ‘weinig effectief’ bleken. Deze aanscherpingen zijn op twee manieren gerealiseerd. Enerzijds werd het reïntegratieverslag gebruikt voor een beter overzicht van de initiatieven en vorderingen van de werkgever om de werknemer passende arbeid aan te bieden.46 Anderzijds werd de aard van de sanctie veranderd. De boetes werden vervangen door een verlenging van de loondoorbetalingsplicht voor de werkgever. Dit heeft blijkens de memorie van toelichting een belangrijke signaalwerking.47 De werkgever weet immers van tevoren dat hij een verlenging van de loondoorbetalingsplicht riskeert indien hij onvoldoende onderneemt om de zieke werknemer weer aan de slag te krijgen. Artikel 7:629 lid 11 BW in combinatie met artikel 25 lid 9 van de Wet WIA formuleert de huidige loonsanctie als volgt: ‘het tijdvak van 104 weken waarover loon tijdens ziekte moet worden betaald, wordt verlengd indien de werkgever nalatig is geweest in de naleving van bepaalde verplichtingen gedurende deze twee jaar’. Het UWV
46
MvT Wvp, Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3, p. 13.
16
beoordeelt in de ‘eindfase’ van de loondoorbetalingsplicht of de werkgever gedurende de 104 voorafgaande weken voldoende reïntegratie inspanningen heeft verricht. Het onvoldoende verrichten van reïntegratie inspanningen heeft tot gevolg dat het UWV het tijdvak gedurende welke de werknemer recht heeft op loondoorbetaling tot ten hoogste 52 weken wordt verlengd. Deze beoordeling geschiedt aan de hand van het reïntegratieverslag. De vraag daarbij is of de werkgever en werknemer voldoende hebben bijgedragen aan het voorkomen van de instroom in de WIA. Indien het UWV overgaat tot verlenging van de loondoorbetalingsplicht zijn de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter48 van toepassing. De beleidsregels gaan ‘over de wijze waarop wordt vastgesteld hoe lang de extra periode is waarover de werkgever het loon moet doorbetalen’.49
Voor de werknemer geldt dat zowel tijdens het eerste als het tweede ziektejaar de loondoorbetaling kan worden gestopt als de werknemer de reïntegratie inspanningen zoals verwoord in artikel 7:660a BW zonder deugdelijke grond niet nakomt. De werknemer verliest het recht op loondoorbetaling bovendien in de gevallen zoals opgesomd in artikel 7:629 lid 3 sub c t/m e BW. De sanctie is tevens direct een volledige stopzetting van het loon, van gedeeltelijke loonsancties is geen sprake. Een partiële loonstop geeft immers onvoldoende prikkels voor de werknemer om te komen tot reïntegratie.50 ‘De sanctie van loonstopzetting heeft immers als doel de werknemer te prikkelen om te gaan werken opdat hij zo snel mogelijk volledig hersteld zal zijn’.51
3.4 Disbalans verplichtingen
Sommige auteurs en critici betogen dat er sprake is van een disbalans tussen de verplichtingen van de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds. Diebels stelt in zijn onderzoek naar reïntegratie van zieke werknemers, dat ‘de verplichtingen die op de werkgever rusten onevenredig zijn in vergelijking met het UWV of de werknemer’.52 Dat uit zich onder meer in de hoge eisen die aan het ingrijpen in de bedrijfsvoering worden gesteld, het scheppen van een nieuwe functie en het zoeken in het tweede spoor naar werk voor de zieke werknemer.53
48 Regeling van 12 maart 2003, Stcrt. 18 maart 2003, nr. 54.
49 Soetendal, Kernbeschrijving bij: Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter, 2003, Lexplicatie. 50 Theunissen, Vas Nunes, commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 629, C.5.4, met verwijzing naar HR,
06-06-2014, ECLI:NL:HR:2014:1341, r.o. 4.11.1.
51
HR, 06-06-2014, ECLI:NL:HR:2014:1341, r.o. 4.11.1
52 Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p.
511.
53
Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 511.
17
Ook Peters sluit zich aan bij deze gedachtegang. In haar artikel over de toegenomen arbeidsrechtelijke lastendruk benoemt zij een ‘scala aan reïntegratieverplichtingen die moeten worden nageleefd, zelfs als de ziekte niets meer met het werk te maken heeft’.54 Zij constateert tevens dat ondernemers steeds vaker proberen het arbeidsrecht te omzeilen. Op legale, dan wel op illegale wijze. Een legale manier die zij beschrijft om de arbeidsrechtelijke verplichtingen te omzeilen is het zo veel mogelijk werken met flexibele arbeidskrachten.55 Op deze wijze wordt immers voorkomen dat de werkgever voor lange tijd vastzit aan de verplichtingen en bovendien de lange duur van de loondoorbetalingsverplichting.
Ten aanzien van het MKB is het van belang om op te merken dat de reïntegratie inspanningen naast veel tijd ook veel kennis van zaken vereisen omtrent het gehele traject bij het UWV. Deze kennis hebben kleinere ondernemers lang niet altijd in huis.56 Ook van hen wordt een zeer actieve bijdrage verwacht in het reïntegratietraject. Onvoldoende inspanning en naleving van de voorschriften kan immers forse sancties opleveren. In de voortgangsbrief over het arbeidsmarktbeleid werd ook aan deze kwestie gerefereerd. ‘Met name voor kleine werkgever is langdurige ziekte van werknemers grotendeels een onbeïnvloedbaar risico. Langdurige ziekte komt bij kleine werkgevers niet regelmatig voor en berust vaak op toeval, waardoor zij geen tot weinig ervaring met de werkgeversverplichtingen opbouwen’.57 Tevens werd opgemerkt dat ‘kleine werkgevers, in tegenstelling tot grotere werkgevers, moeilijker kunnen anticiperen op een ziektegeval en vaak minder mogelijkheden hebben om een zieke werknemer te reïntegreren’.58 In het volgende hoofdstuk komt deze kwestie nader aan de orde.
3.5 Kritiekpunten
Het huidige systeem van reïntegratie inspanningen is in overwegende mate gericht tot de werkgever. Hij draagt de verantwoordelijkheid voor de activering van de werknemer en het complete proces van wedertewerkstelling in de oude functie. Het is in sommige gevallen echter de vraag of werkgevers daadwerkelijk invloed kunnen uitoefenen op de werknemer tijdens het ziekteproces. De activeringsfunctie die van hen wordt verlangd is in sommige gevallen nauwelijks uitvoerbaar. Een voorbeeld waardoor het reïntegratieproces moeizaam uitvoerbaar blijkt is het geval van een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkgever en de
54
Peters, Arbeidsrechtelijke lastendruk en ondernemersbescherming, TRA 2016/32, p. 4.
55 Peters, Arbeidsrechtelijke lastendruk en ondernemersbescherming, TRA 2016/32, p. 5. 56 Nieuwsuur, Kleine bedrijven zwaar belast bij zieke werknemer, 16-11-2014 (online). 57
Brief SZW, Kamerstukken II 2015/16, 29 544, nr. 673, p. 2.
18
werknemer.59 Partijen blijven in deze situatie tot elkaar veroordeeld gedurende een lange periode. De werkgever moet inspanningen blijven tonen en zelfs bereid zijn tot mediation, om op adequate wijze aan zijn reïntegratie inspanningen te voldoen.60 In dit verband kan er wederom op worden gewezen dat het in de arbeidsongeschiktheidswetgeving gaat om een sociaal risico, waarbij het voor de loondoorbetalingsplicht niet uitmaakt of de arbeidsongeschiktheid verband houdt met het werk of niet. De wetsgeschiedenis leert dat is aangesloten bij de gedachte van financiële prikkels voor de werkgever. Men kan echter ook andersom redeneren: prikkelt een versoberde uitkering bij ziekte juist niet bij uitstek de
werknemer om weer snel aan de slag te gaan? De werkgeversorganisaties volgen een
soortgelijke redenering in hun jaarlijkse advies aan de cao-onderhandelaars. Zij pleiten bovendien voor een versobering van de uitkering bij ziekte.61 Deze versobering ziet enerzijds op de inkorting van de duur van de loondoorbetalingsverplichting en anderzijds op de verantwoordelijkheidsverdeling.62 ‘Beoogd wordt dat werkgeversrisico’s verminderd worden en de (loon)kosten verbonden aan verzuim teruggebracht worden’.63
59
Rb. Noord-Nederland, 13-05-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2439, r.o. 6.
60 Rb. Noord-Nederland, 13-05-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2439, r.o. 6. 61 VNO-NCW/MKB-Nederland/AWVN, Nota arbeidsvoorwaarden 2016, p. 13. 62
VNO-NCW/MKB-Nederland/AWVN, Nota arbeidsvoorwaarden 2016, p. 13.
19
Hoofdstuk 4 Draagvlak loondoorbetalingsplicht
4.1 Inleiding
Het draagvlak voor de loondoorbetalingsplicht bij ziekte staat al geruime tijd ter discussie. De plicht zou te belastend zijn voor de werkgever en teveel geld kosten. De werkgeversorganisaties hekelen daarnaast de bovenwettelijke cao aanvullingen en de duur van de verplichting. In dit hoofdstuk staat centraal welke knelpunten werkgevers precies ervaren en in hoeverre draagvlak bestaat voor het huidige systeem. De voor- en nadelen van het huidige systeem zullen tevens worden besproken. In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) zijn een tweetal onderzoeken64 verricht naar de loondoorbetalingsplicht. Het eerste onderzoek richt zich specifiek op de knelpunten van loondoorbetaling bij ziekte en het ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico voor werkgevers. Als achtergrond voor het onderzoek wordt genoemd dat er ‘signalen zijn dat de loondoorbetalingsplicht zwaar kan drukken op de exploitatie van individuele bedrijven en instellingen. De risico’s, kosten en inspanningsverplichtingen kunnen ook leiden tot onbedoelde effecten’. Voorbeelden van onbedoelde effecten zoals genoemd in het onderzoek zijn terughoudendheid in het aannemen van personeel en risicoselectie.65 De knelpunten die doorgaans worden ervaren door werkgevers hebben in overwegende mate te maken met de reïntegratie inspanningen. Het onderzoek focust ook in belangrijke mate op het draagvlak voor het huidige systeem van loondoorbetaling. Zowel het intrinsieke als het financiële draagvlak komt daarbij aan bod. Het tweede onderzoek richt zich op de verzekeringsraad onder kleine werkgevers. In dit kader worden enkele relevante bevindingen gedaan met betrekking tot de loondoorbetaling bij ziekte.
4.2 Knelpunten loondoorbetalingsplicht
Het onderzoek van Panteia onderscheid vijf categorieën van knelpunten die werkgevers in overwegende mate ervaren ten opzichte van de loondoorbetalingsplicht. Deze categorieën zijn reïntegratie, kosten, balans, handhaving en overige knelpunten. Bij reïntegratie speelt mee dat werkgevers onvoldoende mogelijkheden zien om een zieke werknemer daadwerkelijk te reïntegreren. Uit analyses van enquête antwoorden blijkt dat werkgevers het vaak lastig vinden om in te schatten waartoe werknemers nog in staat zijn en welke passende
64
Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014 & Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014.
20
werkzaamheden het beste kunnen worden verricht.66 Opvallend detail in dit verband is dat zowel grote als kleine werkgevers deze problemen ervaren. De grootte van een bedrijf heeft met deze categorie dus ogenschijnlijk weinig te maken. Bovendien hebben grotere bedrijven relatief vaker te maken met langdurige ziektegevallen. Voorts is het onderscheid in ziekte van belang. Werkgevers ervaren dat het bijvoorbeeld lastiger is om werknemers met psychische problematiek te laten integreren. Het is vaak lastig om te anticiperen op de mogelijkheden die de werknemer dan heeft wat passende arbeid betreft.67
De tweede categorie betreft de kosten die gemoeid zijn met de loondoorbetalingsplicht. Enerzijds de kosten van de loondoorbetaling voor de duur van 104 weken zelf en anderzijds de kosten voor reïntegratie in het bedrijf. In dit verband is wél sprake van een verschil in opvatting tussen de grote en kleine werkgever. De kleine werkgever ervaart doorgaans meer knelpunten ten aanzien van de kosten van de loondoorbetalingsplicht in zijn geheel. Voorts worden de kosten voor de verzekeringspremie voor kleine werkgevers ook als te hoog ervaren. Dit brengt mee dat kleine werkgevers minder bereid zijn zich te verzekeren tegen het risico van ziekte van werknemers.
Een derde categorie die eerder aan bod kwam in hoofdstuk 2 van dit onderzoek betreft de balans tussen de werkgevers- en werknemersverplichtingen. Sommige auteurs merken op dat deze balans scheef is.68 Werkgevers hebben een grote verantwoordelijkheid voor de reïntegratie van de werknemer en zijn gehouden tot allerlei verplichtingen op straffe van zware sancties. Aangezien deze kwestie vaak een prominente rol in discussies omtrent de loondoorbetaling speelt, is hier ook aandacht aan besteed in het Panteia onderzoek. Werkgevers geven aan dat zij knelpunten ervaren, doordat zij onvoldoende regie kunnen voeren. ‘Dit komt doordat de oorzaken van de ziekte in de privésituatie liggen of doordat ze het vermoeden hebben dat de werknemer zich onterecht heeft ziek gemeld’.69
Bovendien vindt een deel van de werkgevers dat zij te weinig instrumenten hebben om de prikkels voor werkgevers en werknemers weer in balans te brengen.70 Een deel van de respondenten vindt dat de balans uitslaat naar de kant van de werknemer. Dit heeft enerzijds te maken met
66 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 48.
67 Ter illustratie van een moeizaam reïntegratieproces: Rb. Zwolle-Lelystad, 22-09-2004,
ECLI:NL:RBZLY:2004:AR2575, r.o. 5.
68 Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p.
511.
69
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 47.
21
ervaringen van werkgevers waarbij inspanningen buitenproportioneel waren ten opzichte van de inspanningen en houding van de werknemer. Anderzijds wordt de disbalans vooral gevoeld door werkgevers met een beperkte ‘HRM-vaardigheid’.71
Uit het Panteia rapport blijkt bovendien dat de werkgevers kritisch staan tegenover ziektegevallen waarvan de oorzaak buiten de organisatie ligt. De werkgevers kunnen daarop immers geen enkele invloed uitoefenen. Voorbeelden die worden genoemd zijn langdurig ziekteverzuim wegens fysieke klachten opgelopen in de privé- en risicosfeer van de werknemer, veroorzaakt door ongevallen op wintersportvakantie.72Rommelse benoemt in zijn onderzoek naar de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen dat ‘het botst met het rechtvaardigheidsgevoel dat de werkgever het loon altijd moet doorbetalen, zelfs als de ziekte is veroorzaakt door riskant gedrag van de werknemer in zijn vrije tijd’.73
Ook in dit verband komt wederom het onderscheid tussen het risque social en risque professionnel terug. Is het rechtvaardig om een vergaande (financiële) verantwoordelijkheid op de werkgever te leggen voor ziektes die geen verband houden met het werk? Zijn de werknemers niet zelf verantwoordelijk voor dergelijke gevallen? Het wringt ook in de gevallen waarin werknemers misbruik van de situatie lijken te maken door zich in sommige gevallen (langdurig) ziek te melden zonder goede aanleiding. Uit het commentaar van de werkgevers kan worden afgeleid dat de kennis van werkgevers over hun mogelijkheden om op te treden tegen vermeend misbruik moet worden vergroot.74 Dit hangt ook samen met de suggestie van werkgevers om de ondersteuning vanuit het UWV bij het reïntegratieproces te verbeteren.
De vierde categorie betreft de nalevingskosten en handhaving. Een relatief klein deel van de werkgevers ervaart knelpunten ten opzichte van dit onderwerp, zo blijkt uit het rapport.75 Opvallend is dat de werkgevers in dit verband aangeven dat zij tijd en vaardigheden missen om aan de slag te gaan met de betreffende werknemer. Bovendien verwacht een deel van de werkgevers dat het UWV naast een handhavende rol, ook een rol als meedenker of adviseur vervult.76 Meer dan de helft van de werkgevers vindt dat het UWV beter moet aangeven of de reïntegratie inspanningen voldoende zijn. Vaak tasten werkgevers namelijk in het duister over
71
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 50.
72
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 50.
73 Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 258, met
verwijzing naar Roozendaal 2005:23.
74
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 59.
75
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 51.
22
de voortgang van het reïntegratietraject en de mogelijke gevolgen van de beoordeling door het UWV. Een van de deelconclusies van het Panteia onderzoek is dat de huidige rol die de uitvoeringsinstelling op basis van haar wettelijke taak speelt als te smal wordt ervaren door de werkgevers.77
De laatste categorie betreft een opsomming van verschillende onderwerpen. Werkgevers geven aan onvoldoende tijd voor de begeleiding van de zieke werknemers te hebben. Daarnaast ‘klagen’ zij over het feit dat zij specifieke kosten moeten dragen in plaats van de zorgverzekeraar. Tot slot benoemen zij de rol van de bedrijfsarts in het reïntegratieproces.78
4.3 Verzekeringsgraad kleine werkgevers
Het onderzoek naar de verzekeringsgraad onder kleine werkgevers schetst een beeld van de beweegredenen rondom het afsluiten van verzekeringen ter afdekking van het risico van loondoorbetaling bij ziekte. De onderzoeksvragen spitsen zich onder andere toe op de vraag hoe het verzuim- en aannamebeleid verschilt naar bedrijfsgrootte en verzekeringsstatus.79 Voorts gaat het onderzoek in op de motieven voor werkgevers om zich wel of niet te verzekeren. ‘Zijn deze redenen rationeel volgens de verzekeringstheorie? Spelen reïntegratieverplichtingen hierbij een rol, of speelt alleen (de perceptie over) de financiële kant van loondoorbetaling een rol?’80
In het vervolg zal ik ingaan op het aannamebeleid en de motieven voor werkgevers om zich al dan niet te verzekeren.
4.3.1 Aannamebeleid
Het aannamebeleid van de werkgever kan gerelateerd zijn aan het wel of niet hebben van een verzekering.81 Werkgevers zonder verzekering blijken op diverse manieren de wettelijke verzuimverplichtingen te ontlopen, enerzijds door gebruik te maken van flexkrachten en anderzijds door risicoselectie ten aanzien van mensen met gezondheidsproblemen.82 Zoals eerder gesteld is houdt het niet hebben van een verzekering verband met de hoge premiekosten die daaraan verbonden zijn. Een werkgever kan besluiten om flexibele arbeidskrachten in te huren, om op deze wijze de financiële risico’s af te dekken. Flexibele arbeidskrachten bestaan onder andere uit uitzendkrachten, freelancers, zelfstandigen zonder
77 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 59. 78
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 52.
79 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. i, onderzoeksvraag 4. 80 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. i, onderzoeksvraag 5. 81
Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 41.
23
personeel (hierna: zzp’ers) en payrollers. Het onderzoek toont echter niet aan dat er een duidelijk verband is tussen de verzekeringsstatus en het gebruikmaken van een dergelijke flexibele schil.83 Een andere kwestie die speelt is de doorstroom van tijdelijke werknemers naar een vaste aanstelling. Redenen die worden genoemd tegen doorstroom van tijdelijke werknemers zijn de onzekere economische vooruitzichten, frequent verzuim en gezondheidsproblemen van de werknemer.84 Uit onderzoek van het Centraal Bureau voor de Statistieken (hierna: CBS) blijkt in dit verband dat bijna 1 op de tien werknemers met een flexibele baan, langer dan vijf jaar blijft flexwerken.85 Het niet aannemen van mensen met gezondheidsproblemen kan een manier zijn om het verzuimrisico in een bedrijf te verkleinen. Kleine bedrijven blijken het minst vaak bereid om mensen met gezondheidsproblemen in dienst te nemen. Wederom is er geen duidelijk verband tussen het wel of niet verzekerd zijn en de bereidheid om mensen met gezondheidsproblemen in dienst te nemen.86 Wel staat vast dat voor 36% van de bedrijven de reden voor het niet aannemen van mensen met gezondheidsproblemen de verzuimkosten daarvan de reden zijn.87
4.3.2 Motieven om te verzekeren
Werkgevers hebben uiteenlopende motieven om zich wel of niet te verzekeren, welke verschillen voor kleine en grote werkgevers. Kleine werkgevers geven relatief vaak aan dat ze langdurig verzuim financieel niet kunnen dragen. Zij kiezen daarom voor verzuimverzekeringen, deels ook op advies van hun boekhouder of de brancheorganisatie.88 Bovendien is er een onderscheid tussen kleine werkgevers die ervaring hebben met langdurig verzuim en zij die dat niet hebben. Werkgevers met ervaring stellen vaker dat het afsluiten van een verzuimverzekering de financiële risico’s behapbaar maken. Daarnaast kijken ze naar de verzuimpercentages in hun sector. Als die hoger zijn dan gemiddeld, komt dit vaak voor als motief om te verzekeren.89 Motieven om niet te verzekeren zijn de hoge premies, de opvatting dat men het risico zelf kan dragen, het feit dat verzuim in het bedrijf laag is en dat men het nut er niet van in ziet. Opvallend is dat grotere werkgevers vaker de hoge prijs van de
83 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 41. 84 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 43.
85 CBS onderzoek o.b.v. Statline gegevens ‘Instromers in de flexibele schil naar baan- en
bedrijfskenmerken’, 23 december 2015 (online).
86 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 46. 87 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 50. 88
Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 57.
24
verzekering als motief noemen om zich niet te verzekeren, terwijl hun premie volgens de onderzoeksgegevens lager is dan die voor kleine werkgevers.90
Uit het onderzoek blijken ook een aantal relevante bevindingen uit enquêtes ten aanzien van het reïntegratiebeleid. Werkgevers blijken behoefte te hebben aan ‘ontzorging’, zo blijkt uit uitspraken als ‘kleine werkgevers willen bij de hand genomen worden, ze willen dat de verzekeraar de problematiek oplost’ en ‘als een MKB’er een deskundige inschakelt, bijvoorbeeld een bedrijfsarts, dan moet hij daar op kunnen vertrouwen’.91 ‘Werkgevers worden nu geconfronteerd met loonsancties door een verkeerde conclusie van de bedrijfsarts’.92
Ook blijkt dat sommigen de verantwoordelijkheden voor het tweede spoor reïntegratie graag overgeheveld ziet worden naar de verzekeraar. Diebels pleit in zijn proefschrift voor de afschaffing van de tweede spoorverplichting in zijn geheel. Hij acht het tweede spoor ‘niet in overeenstemming met een bekende succesfactor van reïntegratie, namelijk het aansturen op terugkeer bij de eigen werkgever’.93
Hij merkt tevens op dat ‘fouten in het tweede spoor zorgen voor de meeste loonsancties, terwijl die regelmatig zijn te verklaren door verwarring over de te volgen sporen’.94 Diebels’ aanbeveling hieromtrent luidt dan ook dat ‘de werkgever niet langer verplicht moet worden zich ook voor reïntegratie buiten de eigen werkgever in te spannen’.95 Het onderzoek naar de verzekeringsgraad geeft ook aan dat de citaten over de ontzorging ‘illustreren dat de pijnpunten voor bedrijven liggen bij reïntegratie in het tweede spoor en bij loonsancties’.96
4.4 Draagvlak loondoorbetalingsplicht
In het Panteia onderzoek wordt onderscheid gemaakt tussen het intrinsieke en financiële draagvlak voor de loondoorbetalingsplicht. Dit maakt onderdeel uit van de drieledige verantwoordelijkheid van werkgevers.97 Het financieel draagvlak houdt in dat de werkgever verantwoordelijk is voor een gezonde bedrijfsexploitatie. Het intrinsieke draagvlak gaat ervan uit dat iedere werkgever in de bedrijfsvoering ook rekening houdt met andere belangen zoals
90 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 56. 91
Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 56.
92
Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 56.
93 Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p.
572.
94
Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 572.
95
Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 572, aanbeveling 20.
96 Ape Rapport, Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014, p. 57. 97 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 19.
25
die van de werknemer, de klant, het milieu of de samenleving. Tot slot het professionele draagvlak, waarbij geldt dat elke werkgever zich aan de regels dient te houden.98 Wat het intrinsieke draagvlak betreft blijkt een grote meerderheid begrip te hebben voor de loondoorbetalingsverplichting. Zij zien de verplichting onder meer als onderdeel van goed werkgeverschap.99 Het draagvlak verschilt evenwel naar gelang de omstandigheden en de sector waarin de werkgever zich bevindt. Bovendien is er een duidelijk verschil tussen kleine en grote werkgevers. Grotere werkgevers hebben doorgaans minder moeite met het dragen van de kosten en zijn beter in staat de aanpalende reïntegratie inspanningen uit te voeren.100 Het financiële draagvlak is beduidend beperkter dan het intrinsieke draagvlak. Het onderzoek illustreert dit aan de hand van een aantal factoren die de verschillen tussen sectoren kunnen verklaren.101 Het financiële draagvlak is onder andere beperkter onder werkgevers met meer laagopgeleid personeel in dienst. Verder drukt de loondoorbetalingsplicht zwaarder op de exploitatie naarmate het ziekteverzuim hoger is.102
Rommelse bepleit in zijn onderzoek dat het draagvlak onder werkgevers zou kunnen worden vergroot door de sociale partners volledig verantwoordelijk te maken voor de inkomensbescherming bij arbeidsongeschiktheid.103 De sociale partners krijgen dan ‘het voortouw bij het organiseren van inkomensbescherming bij arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld door werknemers die onder een suppletieregeling vallen van rechtswege te ontheffen van de verzekeringsplicht’.104
Als verdergaande optie noemt hij de afschaffing van de huidige wettelijke verzekeringsplicht en in plaats daarvan de reikwijdte van algemeenverbindendverklaring van suppletieregelingen zodanig uit te breiden dat alle werknemers onder een suppletieregeling vallen.105 Rommelse merkt tevens op dat de financiële prikkels die ooit zijn geïntroduceerd voor werkgevers en werknemers, voor cao-werknemers grotendeels ongedaan gemaakt zijn door hogere bovenwettelijke aanvullingen.106 De financiële prikkels voor werkgevers blijken vooralsnog zeer effectief: ‘werkgevers hebben in groten getale hun verzuim- en reïntegratiebeleid geïntensiveerd, waardoor zowel het
98 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 5. 99
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 20.
100 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 21. 101 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 25. 102
Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 26.
103
Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 365.
104
Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 365.
105
Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 365.
26
ziekteverzuim als de instroom in de WAO/WIA substantieel is gedaald in de afgelopen twintig jaar’.107
4.5 Voor- en nadelen huidig systeem
De knelpunten en kritiek op het huidige systeem van loondoorbetaling bij ziekte zijn veelvuldig ter sprake gekomen in dit onderzoek. Zoals echter blijkt uit de bevindingen naar het draagvlak voor het huidige systeem van loondoorbetaling, zijn er uiteraard ook positieve geluiden te horen. Een van de belangrijkste doelstellingen van de wijzigingswetten die zijn doorgevoerd was het terugdringen van het arbeidsongeschiktheidsverzuim. In het bijzonder beoogde de Wvp dit te realiseren.108 De poortwachters van het systeem werden geacht de toegang tot, destijds de WAO, te bewaken door keuringen. Een evaluatie kort na de introductie van de Wvp gaf al een daling van de WAO-instroom aan in 2006.109 Deze trend heeft zich daarna voortgezet. De doelstelling van de Wvp is wat dat betreft bereikt. Rommelse beaamt in zijn onderzoek naar de wijzigingen in de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen tussen 1990 en 2010 dat ‘de Wvp tot een forse reductie van de instroom in de WAO heeft geleid’.110
Rommelse vervolgt: ‘dit was waarschijnlijk nog een onderschatting van de invloed van de Wvp, omdat die meer bevatte dan deze twee instrumenten en er niet was onderzocht of, en zo ja, in hoeverre de Wvp tot meer reïntegratie inspanningen door werkgevers en werknemers had geleid’.111
Uit nader onderzoek naar de invloed van de Wvp bleek dat ‘de inspanningen van werkgevers en bedrijfsartsen gedurende het eerste ziektejaar beduidend waren toegenomen sinds de Wvp’.112
Een andere doelstelling was het garanderen van een betaalbaar systeem van de sociale zekerheid op lange termijn.113 De kosten voor het oude systeem werden te hoog bevonden. Het was met name onwenselijk dat men te lang gebruik maakte van de Ziektewet en onvoldoende reïntegreerde in het arbeidsproces. De werkgever kreeg daarom de financiële verantwoordelijkheid voor de loondoorbetaling. Deze confrontatie met de kosten, zo volgt uit de memorie van toelichting, zal de werkgever aanzetten zijn werkorganisatie zo in te richten
107 Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 365. 108 Memorie van toelichting WVB, Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3, p. 1.
109 Bureau Astri, Onderzoek evaluatie wet verbetering poortwachter, 2006, p. 36. 110
Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 288.
111 Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 288. 112 Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat (diss. Leiden, 2014), p. 288, met
verwijzing naar Reijenga e.a. 2006, 67.
27
dat het beroep op de sociale regeling zo beperkt mogelijk is.114 Ook deze doelstelling is thans bereikt.
De betaalbaarheid van het systeem brengt ons meteen ook bij een van de belangrijkste bezwaren. De financiële lasten van zowel de loondoorbetaling als de kosten voor de reïntegratie inspanningen komen voor rekening van de werkgever. De duur van de loondoorbetalingsplicht in Nederland is bovendien uitzonderlijk lang in vergelijking met andere Europese landen. Ter illustratie: Duitsland heeft een termijn van zes weken loondoorbetaling en België slechts vier weken. Deze landen hebben een betaalbaar systeem gerealiseerd en een relatief laag verzuimpercentage.115 Een ander nadeel als gevolg van de huidige loondoorbetalingsplicht is de mogelijke correlatie tussen de toename van flexibele arbeidscontracten en de arbeidsrechtelijke lastendruk die werkgevers ervaren.116 Contracten voor onbepaalde tijd worden daarbij gemeden, omdat dit als een te groot (financieel) risico wordt gezien. Het kan de werkgelegenheid in negatieve zin beïnvloeden. Hierdoor hebben potentiële werknemers hebben minder zekerheid en bescherming bij hun arbeidsrelaties. Concrete gegevens hierover zijn echter lastig vast te stellen, met name omdat er veel verschillen per sector zijn en er geen direct verband omtrent de toename van de flexibiliteit lijkt te zijn.
4.6 Ontwikkelingen rondom de loondoorbetalingsplicht
De discussies omtrent de wenselijkheid van de loondoorbetalingsplicht brengen verschillende voorstellen tot alternatieve regelingen met zich mee. Een van de plannen komt neer op een algemene basisverzekering voor loondoorbetaling bij ziekte, welke ‘voorziet in het afdekken van het inkomensdervingsrisico voor een periode van maximaal twee jaar, nadat een wachtperiode van bijvoorbeeld acht weken ziekte is verstreken’.117 Tot deze groep van verplicht verzekerden behoren volgens het plan ook de zzp’ers. De verzekering moet namelijk gelden voor iedereen die inkomen uit arbeid verwerft. Dit plan voorziet in een waarborgfunctie voor de zzp’ers die nu geen aanspraak op het systeem hebben. Een ander plan is er voornamelijk op gericht het MKB tegemoet te komen: een vrijwillige regeling waarbij werkgevers met maximaal tien werknemers in dienst nog maar een jaar loon hoeven
114 Memorie van toelichting Wulbz, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 3. 115
Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 541.
116 Panteia Rapport, Prikkels en Knelpunten, 2014, p. 38.
28
door te betalen bij ziekte. Het tweede ziektejaar zal vervolgens voor rekening van het UWV komen. Het plan moet worden bekostigd vanuit de collectieve werkgeverspremies en de overheid.118 Bij dit plan blijven de zzp’ers overigens buiten beeld. Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het Centraal Planbureau gevraagd om de gevolgen van het verkorten van de loondoorbetaling bij ziekte van twee naar een jaar in beeld te brengen.119 Naast de financiële implicaties wordt ook nader ingegaan op de mogelijke gevolgen voor de werkgelegenheid.
4.6.1 Kleine werkgevers
De grens voor de ‘kleine werkgever’ berust in het voorgenoemde plan op het criterium van maximaal tien werknemers. Peters merkt op dat er voor deze vorm van ondernemersbescherming weinig concreet beleid lijkt te zijn. Telkens wordt een andere grens gehanteerd qua aantal werknemers.120 Dit speekt niet alleen van willekeur, zo stelt zij, maar ook is ‘het werknemersaantal een te grof criterium om de beschermingswaardige van de niet-beschermingswaardige ondernemers te onderscheiden’.121
De vraag is in dit opzicht dus of een dergelijk onderscheid wel geoorloofd is en bijdraagt aan een gelijkwaardig beleid voor de werkgevers in het algemeen. Bovendien wordt de positie van de werknemer hierdoor ook geraakt. Zij genieten bij kleine werkgevers immers minder bescherming dan werknemers bij grotere werkgevers.
4.6.2 Adviesaanvraag
Eind december 2015 heeft het kabinet een tweeledige adviesaanvraag aan de SER gericht met betrekking tot de langdurige werkloosheid en de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Het advies beoogt een indicatie te geven over de vraag naar een sluitend stelsel voor een inkomenswaarborg tijdens ziekte voor zowel werknemers als zzp’ers. Het plan om de loondoorbetalingsplicht naar acht weken te verkorten komt daarbij onder meer aan bod. Verder worden de ‘aandachtspunten met betrekking tot een verplichting voor alle zelfstandigen, de premieverdeling tussen werkgevers en werknemers en de relatie met de duur van de arbeidsrelatie in het advies meegenomen’.122 Bij het zoeken naar de oplossing voor de problemen rondom de loondoorbetalingsplicht dienen volgens de adviesaanvraag een aantal
118 Cats, Leupen, Loondoorbetalingsplicht bij ziekte wordt beperkt voor kleine ondernemers, Financieel dagblad
2 oktober 2015.
119 CPB Notitie, Verkorting loondoorbetaling bij ziekte, 26 april 2015, p. 4.
120 Peters, Arbeidsrechtelijke lastendruk en ondernemersbescherming, TRA 2016/32, p. 5. 121
Peters, Arbeidsrechtelijke lastendruk en ondernemersbescherming, TRA 2016/32, p. 5.
29
uitgangspunten in ogenschouw te worden genomen. Allereerst zal de oplossing ‘op draagvlak moeten kunnen rekenen onder werkgevers en werknemers’.123 Voorts mag de wettelijke positie van de werknemers niet verslechteren. Tot slot mag de oplossing niet leiden tot een te grote toename van de collectieve lasten.
