De loondoorbetalingsplicht bij ziekte is in de laatste decennia aan vele veranderingen onderhevig geweest. In de inleiding heb ik hier een kort beeld van geschetst. De discussie omtrent de loondoorbetaling is de laatste jaren weer in alle hevigheid opgelaaid. Het MKB zou met name teveel belast worden en de werkgevers ervaren in het algemeen een te hoge arbeidsrechtelijke lastendruk. Recente ontwikkelingen om de loondoorbetalingsplicht mogelijk te verkorten of aan te passen voor het MKB bewogen mij tot de vraag of de loondoorbetalingsplicht nu dan (wederom) toe is aan verandering. Op basis van het door mij verrichte onderzoek kunnen de volgende conclusies worden getrokken.
Reikwijdte en inhoud van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte
De huidige loondoorbetalingsplicht zoals neergelegd in artikel 7:629 BW voorziet in de inkomensbescherming voor werknemers bij ziekte gedurende 104 weken. De loondoorbetaling bedraagt 70% van het loon, maar in het eerste jaar tenminste het minimumloon. Veel collectieve regelingen hanteren echter een bovenwettelijke aanvulling met een percentage van 100% in het eerste ziektejaar, wat de kosten nog eens opdrijft. Het arbeidsongeschiktheidsbegrip vindt haar betekenis in samenhang met artikel 19 lid 1 van de Ziektewet: het gaat om ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte. De beoordeling van de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte behoort tot het werkterrein van bedrijfsartsen en verzekeringsgeneeskundigen.124 Het Nederlandse systeem kent geen onderscheid naar een risque social en risque professionnel.125 Voor de loondoorbetalingsplicht maakt het dus niet uit of de arbeidsongeschiktheid verband houdt met het werk of niet.
Reïntegratie inspanningen en sancties
In verschillende wetten zijn diverse verplichtingen ten aanzien van het reïntegratiebeleid neergelegd. De belangrijkste verplichting voor de werkgever is het zoeken naar passende arbeid (artikel 7:658a lid 1 BW). De voorgeschreven volgorde is dat men eerst kijkt naar passende arbeid in het eigen bedrijf (eerste spoor) en vervolgens naar passende arbeid bij een ander bedrijf (tweede spoor). De Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar biedt
124 Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 72. 125 Klosse & Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, 2015, p. 70.
31
handvaten voor het reïntegratieproces, door uitleg te geven over de aanpak en inhoud van het reïntegratieverslag. Het UWV toetst uiteindelijk of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie inspanningen die zijn verricht. De werknemer is op zijn beurt verplicht mee te werken aan het plan van aanpak en gehoor te geven aan de aanwijzingen van de werkgever. Sommige auteurs en critici stellen dat er een disbalans is tussen de verplichtingen van de werkgever en de werknemer. Diebels stelt dat ‘de verplichtingen die op de werkgever rusten onevenredig zijn in vergelijking met het UWV of de werknemer’.126
Ook Peters benoemt dat ‘een scala aan reïntegratieverplichtingen moet worden nageleefd, zelfs als de ziekte niets meer met het werk te maken heeft’.127
Verder vereisen de reïntegratie inspanningen met name veel van het MKB in die zin dat de inspanningen vaak veel tijd en kennis omtrent het complexe traject bij het UWV vergen.
Draagvlak voor de loondoorbetalingsplicht
Het Panteia onderzoek weergeeft verschillende categorieën met knelpunten die werkgevers ervaren bij de uitvoering van de loondoorbetalingsplicht. Werkgevers ervaren onder andere dat zij onvoldoende mogelijkheden zien om zieke werknemers daadwerkelijk te reïntegreren. Ook menen zij dat er een scheve balans is tussen de werkgevers- en werknemersverplichtingen. In sommige gevallen heerst er bovendien verontwaardiging over ziektegevallen die buiten de invloedssfeer van de werkgever vallen. Het Ape rapport weergeeft de motieven die werkgevers hanteren om zich wel of niet te verzekeren tegen ziekteverzuim. Financiële aspecten spelen hierbij een grote rol, maar ook de specifieke verzuimpercentages in de sector. Verder blijkt dat niet-verzekerden doorgaans gebruikmaken van flexibele arbeidskrachten, om de financiële risico’s af te dekken. Van een duidelijk verband tussen de verzekeringsstatus en het gebruikmaken van flexibele arbeidskrachten is echter geen sprake. Het draagvlak voor de loondoorbetalingsplicht is positief in die zin dat men over het algemeen bereid is de verplichting na te leven (intrinsiek draagvlak). Het financiële draagvlak blijkt echter beduidend beperkter, met name onder werkgevers met meer laagopgeleid personeel in dienst. De voordelen van het huidige systeem zijn de terugdringing van het arbeidsongeschiktheidsverzuim en de kostenverlagende werking die de regeling tot gevolg had. Een nadeel is dat de kosten nagenoeg volledig aan de werkgever zijn toegerekend, zowel gedurende het gehele tijdvak van 104 weken als wat betreft de kosten
126 Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p.
511.
32
voor reïntegratie. Verder zijn er signalen dat werkgevers ofwel onbepaalde tijd contracten mijden vanwege de toegenomen arbeidsrechtelijke lastendruk, ofwel meer gebruikmaken van flexibele arbeidsrelaties. Concrete gegevens hierover ontbreken echter, aangezien het in de praktijk vaak verschilt per sector. Voorgestelde alternatieven voor de huidige regeling betreffen enerzijds de afschaffing van het tweede doorbetaalde ziektejaar voor het MKB en anderzijds de verkorting van de loondoorbetalingsplicht in zijn geheel tot acht weken. Dit laatste plan wordt door de SER onderzocht en de uitkomsten daarvan worden naar verwachting rond de zomer van 2016 gepresenteerd.
Conclusie en aanbevelingen
De huidige loondoorbetalingsplicht biedt een grote beschermingswaarde voor werknemers bij ziekte. Werkgevers betalen het loon gedurende 104 weken door en vaak worden in cao’s bovenwettelijke aanvullingen overeengekomen wat de uitkeringspercentages betreft. Van een evenwichtige verantwoordelijkheidsverdeling, zowel wat de financiële aspecten als de reïntegratie inspanningen betreft, is mijn inziens geen sprake. Ik sluit mij aan bij de bevindingen van Diebels in zijn uitgebreide onderzoek naar de reïntegratie in Nederland. De loondoorbetalingsplicht stelt ‘hoge eisen aan het ingrijpen in de bedrijfsvoering, het scheppen van een nieuwe functie en het zoeken in het tweede spoor’.128 Daar komt bij dat de duur van de loondoorbetaling en kosten die gemoeid zijn met de reïntegratie inspanningen erg hoog zijn. De financiële gevolgen van het ziekteverzuim zijn voor het MKB in het bijzonder doorgaans moeilijk te behappen. De reïntegratie inspanningen die door werkgevers in het algemeen moeten worden verricht vergen bovendien veel tijd en inspanning en blijken in veel gevallen lastig toe te passen. Ter illustratie blijkt het tweede spoor traject de meeste loonsancties van het UWV op te leveren, vanwege de moeilijke opgave passende arbeid te vinden voor de werknemer. Een verandering van het systeem lijkt mij daarom op zijn plaats. De verrichte onderzoeken op het gebied van de loondoorbetalingsplicht geven echter wel een genuanceerd beeld weer van de problematiek.129 Men kan niet in het algemeen stellen dat de werkgevers ontevreden zijn met de loondoorbetalingsverplichting slechts wegens de duur en de kosten. Meerdere facetten blijken onderdeel uit te maken van de knelpunten die werkgevers ervaren ten aanzien van de verplichting. Een belangrijk onderdeel daarvan betreft de reïntegratie inspanningen.
128
Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 511.
129
33
Alternatieve regelingen zullen moeten voorzien in adequate bescherming van de zieke werknemer, maar niet meer geheel ten koste van de werkgever. Een evenredige en rechtvaardige verdeling van de lasten en verantwoordelijkheden kan daarbij als uitgangspunt worden genomen. Hiermee hangt mijns inziens samen dat de duur van het tijdvak van 104 weken wordt verkort. In overeenstemming met Europese landen zoals Duitsland en België kan een tijdvak van acht of zes weken passend worden geacht. Daarnaast kan het van belang zijn de reïntegratie inspanningen te heroverwegen, dan wel evenwichtiger toe te passen. Men kan daarbij denken aan het vergroten en verduidelijken van de rol van het UWV in het reïntegratieproces.130 Dit is in lijn met een van de deelconclusies uit het onderzoek naar de knelpunten omtrent de loondoorbetalingsverplichting.131
130 Zoals ook wordt onderschreven door Diebels: Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland,
Duitsland en flexicurity (diss. Tilburg, 2014), p. 512.
34
Abstract
De loondoorbetalingsplicht bij ziekte is de afgelopen decennia aan veel veranderingen onderhevig geweest. Als onderdeel van de privatisering van de publieke sociale zekerheid is de verantwoordelijkheid meer en meer bij de werkgever komen te liggen. De werkgever werd op deze wijze zogezegd geprikkeld om zich actief in te spannen voor de reïntegratie van de werknemer. Het poortwachtersysteem staat hierbij centraal. Het huidige systeem is onderwerp van hevige discussies, met name het MKB is de arbeidsrechtelijke lastendruk zat. Werkgevers dragen niet alleen de financiële lasten gedurende twee jaar, maar zij zijn ook nog eens verantwoordelijk voor de reïntegratie. Deze verplichtingen blijken in het bijzonder veel tijd en kennis van alle regels te vereisen. Bovendien is het UWV streng in de beoordeling van de verrichte reïntegratie inspanningen. De loondoorbetaling kan op grond van artikel 25 lid 9 van de Wet WIA worden verlengd met een tijdvak van 52 weken indien het UWV van oordeel is dat de inspanningen onvoldoende zijn. De probleemstelling die ik heb geformuleerd spitst zich toe op de vraag of de regeling omtrent de loondoorbetalingsplicht toe is aan verandering. Om deze vraag te beantwoorden heb ik allereest gekeken naar de huidige regeling en inhoud gekeken. Vervolgens keek ik naar de reïntegratieverplichtingen in het bijzonder. Tot slot heb ik beoordeeld in hoeverre er draagvlak voor de regeling is. Werkgevers ervaren diverse knelpunten bij de uitvoering van de loondoorbetalingsplicht. Niet alleen de financiële gevolgen worden als zwaar beoordeeld, maar ook de reïntegratie inspanningen blijken in de praktijk vaak lastig uit te voeren. Daarbij moet worden opgemerkt dat uit onderzoek blijkt dat de problematiek genuanceerder ligt dan slechts de duur en kosten van de loondoorbetalingsplicht. Werkgevers geven onder meer aan het lastig te vinden passende arbeid voor de werknemer te realiseren, met name in het tweede spoor traject. Alternatieve regelingen worden nader bediscussieerd en onderzocht om gehoor te geven aan deze problemen. De uitkomst daarvan is vooralsnog onbekend, maar er blijkt naar mijn mening voldoende draagvlak te zijn voor verandering.
35
Literatuurlijst
Literatuur
Prof. Dr. S. Klosse, prof. Dr. G.J. Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, Boom juridisch 2015.
Prof. Mr. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 2015 (25e druk), 2015.
Mr. Dr. G.A. Diebels, Re-integratie van de zieke werknemer: Nederland, Duitsland en
flexicurity (diss. Tilburg, 2014).
Mr. Dr. A.F. Rommelse, De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat.
Een beschrijving, analyse en waardering van de belangrijkste wijzigingen in het Nederlandse arbeidsongeschikheidsstelsel tussen 1980 en 2010(diss. Leiden, 2014).
Prof. Mr. S.S.M. Peters, Arbeidsrechtelijke lastendruk en ondernemersbescherming, TRA 2016/32.
Rapporten
Ape Rapport nr. 1209 (in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) Verzekeringsgraad kleine werkgevers, 2014 .
Panteia Rapport (in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
Prikkels en Knelpunten: Hoe werkgevers de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte beleven,
2014.
A.M. Wilms, P.W. Feenstra, A. Houtkoop, A. Machiels- van Es (in opdracht van het
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) Bovenwettelijke aanvullingen bij ziekte,
arbeidsongeschiktheid en werkloosheid: een onderzoek naar cao-afspraken over bovenwettelijke aanvullingen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, 2013.
36
Bureau AStri (in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW, 2014.
Bureau AStri (in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
Onderzoek evaluatie wet verbetering poortwachter, 2006.
CPB Notitie (in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
Verkorting loondoorbetaling bij ziekte, 26 april 2015.
Commentaren
Prof. Mr. G. Heerma Van Voss, commentaar bij Regeling procesgang eerste en tweede
ziektejaar, in T&C, 2002, P. 1.
Mr. P. Fluit, commentaar bij artikel 1 Regeling beleidsregels beoordelingskader
poortwachter, in T&C, p. 1.
Mr. Drs. E. Soetendal, Kernbeschrijving bij: Beleidsregels verlenging loondoorbetaling
poortwachter, 2003, Lexplicatie.
Mr. A.J.C. Theunissen, mr. P.C. Vas Nunes, commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7 art.
629, C.5.4
Kranten
Ria Cats, Johan Leupen, ‘Kleine bedrijven hoeven loon zieke nog maar een jaar door te
betalen’, Financieel dagblad 2 oktober 2015.
Buma, Heerma, Loondoorbetaling bij ziekte moet veel korter, Volkskrant 1 december 2015.
Jurisprudentie
37
CrvB 19-05-2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1918.
CrvB 26-04-2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1509.
Rb. Noord-Nederland, 13-05-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2439, r.o. 6.
Rb. Zwolle-Lelystad, 22-09-2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR2575, r.o. 5.
Ktr. Eindhoven Eindhoven, 10-07-2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD6908, SR 2008, 65, m.nt. C.J. Frikkee, r.o. 4.
Overig
ING-CAO artikel 11.1 sub a. Inkomen tijdens het eerste ziektejaar, p. 32.
VNO-NCW/MKB-Nederland/AWVN, Nota arbeidsvoorwaarden 2016, p. 13.
Nieuwsuur, Kleine bedrijven zwaar belast bij zieke werknemer, 16-11-2014 (online). CBS onderzoek o.b.v. Statline gegevens ‘Instromers in de flexibele schil naar baan- en bedrijfskenmerken’, 23 december 2015 (online).