De blockchain als pandregister
Kan de openbare registratie van pandrechten in de blockchain dezelfde juridische waarborgen bieden als het Kadaster voor hypotheekrechten?
Ali El Hri
Master Privaatrecht – Commerciële rechtspraktijk Begeleider: prof. R.F. Groos
Meelezer: prof. G.J.P. De Vries Datum: 27 juli 2018
Inleiding...5
Probleemstelling...5
Plan van aanpak...6
Hoofdstuk 1. Bitcoin blockchain...8
§1. Bitcoin blockchain...8
§2. Het blockchain pandregister...9
§3. (Inter)nationale ontwikkelingen...10
Hoofdstuk 2. Het Kadaster...12
§1. De Kadasterwet...12
§2. Rechtszekerheid...12
§3. Openbaarheid (informatiefunctie)...14
3.1. Openbaarheid en privacy...14
§4. Digitalisering beoogt...15
§5. Bevordering economische ontwikkelingen...15
Hoofdstuk 3. Pandregister...17
§1. Relevantie pandregister...17
§2. Plan van behandeling...19
§3. Registratiewet 1970...19
§4. Belgisch pandregister...21
§5. Argumenten voor openbaar pandregister...23
-Belang kredietverschaffers en derden-...23
-Toegang tot de Nederlandse markt-...24
-Bijzondere zorgplicht banken-...25
-Kadastrale rechtsbeginselen-...25
-Antedatering voorkomen en paritas creditorum...26
-Prior tempore-regel-...29
-Minder belasten van de rechter-...29
-Minder kosten Belastingdienst-...29
§6. Argumenten tegen openbaar pandregister...30
-Van den Heuvel-...30
-Overbodigheid-...30
-Staat in de weg aan een goed lopend goederenverkeer-...32
§7. Zijn we in Nederland toe aan een overstap naar een pandregister?...34
Hoofdstuk 4. Is de blockchain geschikt om als register voor pandrechten te fungeren?.35 §1. Argumenten voor de blockchain als pandregister...36
-Beginselen uit het Kadaster worden behartigd-...36
-Crediteuren bescherming door transparantie-...36
-Hackersbestendigheid-...37
-Rechtseconomisch argument-...38
§2. Argumenten tegen de blockchain als pandregister...39
-Privacy-...39
-Aansprakelijkheid bij fouten in het register-...39
-Geen incentive, wel kosten-...40
§3. Registergoed – artikel 3:10 BW...41 Conclusie...43 Bronnen...45 Literatuur...45 Jurisprudentie...51 Officiële publicaties...51
There is no such thing as bad publicity except your own obituary - -Brendan Behan
Inleiding
ProbleemstellingMet de economische crisis van 2008 in het achterhoofd is het enigszins begrijpelijk dat het falen van de financiële sector invloed zal hebben op de rechtsbetrekkingen na de crisis. Het consumentenvertrouwen in het bijzonder is er sinds de crisis op achteruit gegaan.1
Consumenten weten niet op welke informatie zij kunnen vertrouwen gelet op het falen van grote voorheen betrouwbare financiële instellingen. Een informatiebron waarop men kan terugvallen om de kredietwaardigheid van een ander te bepalen, was zowel voor als in de najaren van de crisis zeer nodig. In de literatuur heerst de opvatting dat een belangrijke oorzaak van de economische crisis is geweest dat economische kwetsbaarheden tot stand kwamen buiten het zicht van de financiële toezichthouders om.2 Hierdoor werd het tijdig
ingrijpen door de financiële toezichthouders onmogelijk gemaakt. Reden hiervoor kan gelegen zijn in het feit dat in Nederland gebruik wordt gemaakt van zekerheidsrechten die niet allemaal openbaar hoeven te worden opgeslagen.3 Daarnaast is het voor andere partijen dan
banken die minder ervaring hebben met het maken van risicoprofielen, moeilijk om de financiële posities van contractuele wederpartijen in te schatten. Banken hebben gelet op hun maatschappelijke functie wel een bijzondere zorgplicht waardoor het inwinnen en verstrekken van informatie als onderdeel van de bancaire taak en zorgplicht wordt aangemerkt.4
Hypotheekrechten worden in tegenstelling tot pandrechten wel openbaar geregistreerd volgt uit art. 3:260 BW. De gegevens omtrent hypotheekrechten zijn via het Kadaster te raadplegen.5 In de literatuur heerst de nodige kritiek tegenover de afwezigheid van een
publiek register waarin pandrechten worden opgenomen en door eenieder kunnen worden geraadpleegd (of openbaar pandregister).6 De economische groei die onze samenleving nu
tien jaar na de economische crisis weer ondervindt zorgt ervoor dat voornamelijk aan partijen, die zelf niet zo goed in staat zijn om financiële risico’s in te schatten, de mogelijkheid moet worden geboden om in te zien welke zekerheden op de goederen van de contractuele
1 Mertens 2012, p. 50-58. 2 Van ’t Westeinde 2017, p. 556.
3 Van Velten, van & Van Mierlo 2017, §3 4 Koolhaas 2015, p.11.
5 Velten, van & Van Mierlo 2017, par. 248. 6 Struycken 1998.
wederpartij zijn gevestigd. Er zijn verschillende manieren denkbaar om een dergelijk pandregister vorm te geven.
Het is hierbij belangrijk dat het recht de voordelen van hedendaagse technologische ontwikkelingen benut. De Bitcoin of de blockchain is een term waarvan zeker sinds 2017 velen in Nederland van op de hoogte is geraakt. Met betrekking tot de blockchain kwam ik een uitspraak van de rechtbank Rotterdam tegen waarin de blockchain of blokketen werd uitgelegd als “een soort openbaar archief of kasboek van alle bitcoin-transacties”.7 Deze
korte uitleg in combinatie met het feit dat het om een interessante witwaszaak ging, wakkerde mijn interesse in de blockchain en de verhouding van de blockchain tot het recht verder aan. De blockchain is kort samengevat door Van der Velden: “een heel groot kasboek of logboek waarin alle transacties worden opgenomen.”8 In de Bitcoin blockchain worden dus
automatisch alle transacties geregistreerd in het grootboek of de blockchain. In deze scriptie ga ik onderzoeken of de registratie van de blockchain ook is toe te passen op de openbare registratie van pandrechten.
Plan van aanpak
De Blockchain is een technologische vernieuwing die interessante voordelen voor het huidige rechtssysteem met zich mee kan brengen. De centrale vraag bij het onderzoeken van de mogelijkheid tot het invoeren van een openbaar blockchain pandregister, is de vraag of de registratie van pandrechten in de blockchain dezelfde juridische waarborgen zou kunnen bieden als de registratie van hypotheekrechten in het Kadaster. Deze centrale vraag zal ik proberen te beantwoorden aan de hand van onderzoek van literatuur, jurisprudentie en wetenschappelijke artikelen. Hierbij zal ik rechtsvergelijkend stilstaan bij de recent ingevoerde Belgische Pandwet waarin wordt geregeld dat pandrechten langs elektronische weg openbaar worden opgeslagen. Aan de totstandkoming van deze Belgische Pandwet zal ik argumenten kunnen ontlenen voor- en tegen het invoeren van een openbaar pandregister. Allereerst zal ik onderzoeken wat de blockchain is en hoe de blockchain zou werken als openbaar pandregister. Vervolgens zal ik de juridische waarborgen omtrent het Kadaster als register voor hypotheekrechten behandelen. Nadien zal ik de argumenten voor- en tegen het invoeren van een openbaar pandregister behandelen. Aansluitend zal ik de voor- en nadelen van de blockchain als openbaar pandregister bespreken. Met het beantwoorden van al deze 7 Rb. Rotterdam (kamer) 8 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8992, r.o. 4.1.
8 Werkcollege J.W. Van der Velden, 20 maart 2018 Universiteit van Amsterdam, vak: Financieel recht.
vragen zal ik in staat zijn een antwoord te formuleren op de centrale vraag of het openbare blockchain pandregister dezelfde juridische waarborgen kan bieden voor de registratie van pandrechten als het Kadaster biedt voor registratie van hypotheekrechten.
Hoofdstuk 1. Bitcoin blockchain
§1. Bitcoin blockchainAllereerst zal ik kort uitleggen wat de blockchain inhoudt. Een gedetailleerde uitleg van de blockchain zou het bestek van deze bijdrage te buiten gaan. De definitie zoals gegeven in de zojuist aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam vind ik echter te kort door de bocht. De blockchain is de datastructuur achter de Bitcoin. De Bitcoin is echter slechts één van de vele toepassingsmogelijkheden van de technologie. Een uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden is dus goed mogelijk. De blockchain is een digitaal grootboek van transacties dat constant via het netwerk van alle aangesloten deelnemers wordt geverifieerd door de Bitcoin miners. Eenmaal geboekt kan een transactie niet meer worden gemuteerd en is deze dus vastgelegd.9 Bitcoin miners zijn bedrijven of personen die transactieverwerking
van de cryptomunt faciliteren.10 In de blockchain worden alle transacties opgenomen met
bijbehorende data, tijden, eigenaren en saldi. Alle gebruikers houden dus een “kopie” bij die door een bijzondere cryptografisch ontwerp met elkaar in overeenstemming worden gebracht.11 Dit wordt in de literatuur aangeduid als distributed ledger of gedistribueerd
grootboek. Middels het unieke karakter van elke onomkeerbare code die aan een transactie wordt gegeven (hash) is gerommel met transacties niet mogelijk. De hash moet namelijk over alle gebruikers worden bevestigd. Bij frauduleuze transacties ontstaat er dus geen consensus binnen het blockchain systeem en kan de transactie vervolgens niet in de blockchain worden opgenomen.12 Met deze blockchain technologie ontstaat dus de mogelijkheid om zonder
tussenkomst van een derde partij waarde- of vertrouwendragende documenten en handelingen te digitaliseren. Dit zou de facto betekenen dat de bekende “trusted third parties” zoals accountants, banken of een notaris niet meer of minder nodig zijn binnen een blockchain systeem.13 De verplichtingen die aan deze feitelijke tussenpersonen zouden toekomen, kunnen
door de blockchain voor een gedeelte worden vervangen door het feit dat deze verplichtingen worden geautomatiseerd door de software. Natuurlijk blijven deze feitelijke tussenpersonen nog andere taken ter invulling van hun functie vervullen die door de blockchain niet zullen worden vervangen.
9 Ziermans 2017, p 86. 10 Chaparro & Thole 2017. 11 Soons 2015; Prins 2016. 12 Prins 2016; Berlee 2018, p. 91.
De ontwerper van de Bitcoin, Satoshi Nakamoto, heeft dus een slimme wiskundige oplossing gevonden voor de afwezigheid van tussenpersonen. Elke deelnemer aan de Blockchain doet dus mee met de controle als ware hij een tussenpersoon is. Alle overzichten samen waar alle partijen toegang tot hebben vormen samen het controlerende mechanisme op elke transactie.14
Manipulatie van gegevens wordt voorkomen en de kosten van het controleren van de gegevens worden enigszins bespaard.
§2. Het blockchain pandregister
Binnen de Bitcoin blockchain is elke bitcoin te verdelen in 100.000.000 eenheden die ieder afzonderlijk zijn te identificeren en programmeren in een reeks cijfers en letters.15 Dit
betekent dat aan elke eenheid binnen de blockchain eigenschappen kunnen worden gegeven. Deze eigenschappen kunnen in geld worden uitgedrukt, maar ook kan bijvoorbeeld een pandrecht als eigenschap worden gegeven aan de eenheid. Ik zie het blockchain pandregister voor mij als een online openbaar register waarin door de pandhouder een pandrecht wordt geregistreerd. Wanneer een pandrecht in het blockchain register wordt geregistreerd staat bij registratie vast welk goed het betreft, welke saldo het betreft, wie de betrokken partijen zijn en op welk tijdstip exact het pandrecht is geregistreerd. Dit laatste is vooral belangrijk om duidelijkheid te verschaffen betreft rangorde tussen pandhouders. Op deze duidelijkheid van rangorde in verband met de prior tempore-regel zal ik in hoofdstuk 3.5 nog uitgebreid ingaan. Wat de blockchain pandregister zo speciaal maakt is voornamelijk de hackersbestendigheid van het systeem.16 Bovendien is belangrijk dat een authentieke akte voor vestiging van een
pandrecht deels overbodig wordt gemaakt door de blockchain. Alle details die met een authentieke akte door de notaris worden opgesteld, worden door het blockchain pandregister gratis en eenvoudig geregistreerd voor ieder uniek pandrecht. Ook wordt voorzien in het ontbreken van een exact tijdstip bij de registratie van onderhandse akten conform het huidige systeem van handmatige registratie door de belastinginspecteur.17 Over de voor- en nadelen
van een openbaar blockchain pandregister zal ik hieronder verder ingaan.
Hoe ik het blockchain pandregister concreet voor mij zie binnen het huidige wettelijke kader is als volgt. Ik ben van mening dat het systeem van pandregistratie conform de Registratiewet 14 Klous & Wielaard 2014, hoofdstuk 3.
15 Soons 2015. 16 Berlee 2018, p. 92. 17 Kaptein 2012, p. 141.
1970 na bijna veertig jaar aan vernieuwing toe zijn. Ik zou de reeds bestaande verplichte registratie van onderhandse akten bij de Belastingdienst willen omzetten naar registratie in het blockchain pandregister. Ook authentieke akten moeten volgens de Registratiewet 1970 worden geregistreerd. Dit gebeurt niet bij de Belastingdienst, maar bij een register dat door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) wordt gehouden. Deze registratie is geen vereiste voor het ontstaan van een pandrecht zoals bij onderhandse pandakten, maar enkel een verplichting op grond van de Registratiewet 1970.18 Gelet op deze verplichting zou ik ook
deze verplichte registratie van authentieke akten ook willen omzetten naar een registratie in het blockchain pandregister. Hiermee is de meeste belangrijke doelstelling van een blockchain pandregister te bewerkstelligen, namelijk een zo overzichtelijk mogelijke en toegankelijke database met betrekking tot alle pandrechten. Ook is een online pandregister dat op elk moment kan worden geraadpleegd en waarop op welk moment pandrechten kunnen worden geregistreerd veel handiger dan het huidige systeem onder de Registratiewet 1970. Ook dit argument zal ik in deze bijdrage nader uitwerken.
§3. (Inter)nationale ontwikkelingen
Het toepasbaar maken van de blockchain op het huidige rechtssysteem is geen nieuw idee. Berlee pleit bijvoorbeeld ook voor de registratie van onderhandse akten in de blockchain. Berlee voert aan dat vernieuwing van de Registratiewet 1970 geboden is en pleit voor het invoeren van een Registratiewet 2018. In het buitenland vindt toepassing van het blockchain systeem door overheden plaats. In Georgie, Brazilië en Zweden is de blockchain ingezet voor de registratie van grondeigendom.19 De Zweedse autoriteiten hebben een project ingevoerd
met een blockchain waarin vastgoedregistraties in een blockchain worden opgenomen. Doordat de blockchain de mogelijkheid biedt tot het afschaffen van papierwerk, het beperken van mogelijke fraude en het versnellen van de transacties, geeft een adviseur bij het Zweedse project aan dat er 100 miljoen euro per jaar kan worden bespaard aan belastinguitgaven.20
Blockchain geschiedt namelijk langs elektronisch weg en is een platform dat niet kan worden gehackt. Zelfs banken, die worden beschreven als de grote vijanden van de blockchain, omarmen het blockchain systeem door in onderlinge relaties te bankieren en applicaties te
18 Berlee 2018, p. 92.
19 Ian Wong 2017; Koster 2018. 20 Young 2017.
bouwen waarop informatie kan worden opgeslagen. Onder deze banken zijn de grootste banken van de wereld begrepen zoals Barclays, Royal Bank of Scotland en JPMorgan.21
Ook Nederland is met de blockchain bezig. De Dutch Blockchain Coalition is door het Ministerie van Economische zaken opgezet. Het doel van deze coalitie is de grootschalige uitrol van de blockchain technologie in Nederland.22 De Dutch Blockchain Coalition is zowel
op Europees als op intercontinentaal niveau bezig met het onderzoeken van de toepasbaarheid van de blockchain over de hele wereld.23 Toezichthoudende partijen als de Nederlandsche
Bank (DNB) en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) nemen deel aan deze coalitie. Het bespreken van de potenties van de blockchain en de juridische en commerciële aspecten van de blockchain vormt de kerntaak van de coalitie.24 Deze ontwikkelingen die de
voordelen van een blockchain systeem omarmen geven blijk van de serieusheid van een eventueel blockchain pandregister. Op de voor- en nadelen van een openbaar blockchain pandregister zal ik in deze bijdrage nog uitgebreid in gaan.
21 Kelly 2015.
22 Linnemann & Valgaeren 2017, par. 4. 23 Montenarie 2018.
Hoofdstuk 2. Het Kadaster
§1. De KadasterwetDe wijzigingen die binnen de Kadasterwet zijn ingevoerd, hebben als doel het transparanter maken en voor een breder publiek toegankelijker maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken.25 Voor het vestigen van een hypotheekrecht is het opmaken van een
notariële akte vereist en de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers op grond van art. 3:260 BW.26
Uit de Kadasterwet, zijn de volgende doelstellingen af te leiden. Allereerst dient de Kadasterwet ter bevordering van de rechtszekerheid. Hierbij heeft de Kadasterwet een informatiefunctie voor de maatschappij. Daarnaast bevordert de Kadasterwet de openbaarheid en de economische ontwikkelingen.27 Ik zal elk van deze doelstellingen hieronder uitgebreid
behandelen.
§2. Rechtszekerheid
Dat de rechtszekerheid met betrekking tot de kadastrale gegevens wordt gewaarborgd door het Kadaster blijkt uit art. 2a Kadasterwet. Eenieder kan informatie via het Kadaster opvragen met betrekking tot een registergoed. Het Kadaster dient het publiciteitsbeginsel uit het goederenrecht. Dit beginsel houdt in dat absolute rechten kenbaar zijn voor derden.28
Aangezien zekerheidsrechten absolute werking hebben en dus tegen eenieder kunnen worden ingeroepen, vereist het publiciteitsbeginsel dat deze rechten voor derden ook kenbaar zijn.29
Nederland kent hierbij van oudsher een stelsel van volledige openbaarheid.30 Het
publiciteitsbeginsel wordt in de meeste rechtsstelsels opgevat als een kernbeginsel van het goederenrecht.31 Wanneer echter stille pandrechten worden gevestigd op een goed is het
vanzelfsprekend niet voor iedereen duidelijk dat een beperkt recht op het betreffende goed is gevestigd. De zaak bevindt zich dan namelijk niet in de macht van de derde en aan de debiteur is het doen van een mededeling van het pandrecht niet verplicht. Los van de vraag of er al dan 25 Van Velten & Van Mierlo 2017, par. 244.
26 Van Velten & Van Mierlo 2017, par. 248. 27 Kloek-Tromp 2017, p. 853-855; Brouwer 2011. 28 Berlee 2017, p. 844.
29 Hamwijk 2014, p. 38. 30 Berlee 2017, p. 844.
niet sprake is van het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid, is het publiciteitsbeginsel doorslaggevend voor de vraag of er wel sprake is van een goederenrechtelijk recht. Het publiciteitsbeginsel veronderstelt namelijk als voorwaarde van absoluut werkende rechten dat deze voor eenieder kenbaar moeten zijn. De gedachte hierachter is dat als derden gehouden zijn een recht te respecteren, zij op zijn minst op de hoogte moeten zijn van het bestaan van dit recht.32 Bij het raadplegen van het Kadaster wordt
tegemoetgekomen aan deze voorwaarde die het publiciteitsbeginsel stelt aan absoluut werkende rechten.
Het publiciteitsbeginsel is daarnaast praktisch gezien relevant gelet op de informatiefunctie van dit beginsel jegens derden.33 Hierbij is het publiciteitsbeginsel belangrijk gelet op de
relevantie van openbare informatie ter voorkoming van de vals gewekte schijn van kredietwaardigheid.34 Voor contractspartijen is het essentieel om tot alle relevante informatie
te beschikken voor het aangaan van een overeenkomst. Hierbij is inzage in het vermogen en eventuele zekerheden van de wederpartij onmisbaar om de bescherming van crediteuren te waarborgen. Het volgende commentaar bij de DCFR beschrijft hoe een zekerheidsregister dit probleem kan voorkomen.
“While a security provider may appear wealthy, persons intending to grant unsecure credit can access the register in order to obtain information as to whether assets held by the security provider would in fact be available to satisfy their claims in the event of the latter’s default or whether these assets are already encumbered in favour of other creditors”’35
Hierdoor zouden contractspartijen worden bewogen tot het aangaan van een overeenkomst zonder aanvullende beschermende voorwaarden. Door het gebrek aan informatie zouden deze contractspartijen bijvoorbeeld geen onderpand of hogere prijs kunnen bedingen.36 Het
voorkomen van het opwekken van een valse schijn van kredietwaardigheid door een pandgever is mogelijk door het invoeren van een openbaar pandregister waaruit een betere analyse van de vermogenspositie van de contractuele wederpartij kan worden gemaakt.37 Op
het voordeel van het openbaar pandregister met het wegnemen van de valse gewekte schijn 32 Hamwijk 2011b, p. 134; Hamwijk 2014, p. 35.
33 Berlee 2017, p. 844. 34 Hamwijk 2011b, p. 134. 35 Hamwijk 2011a, par. 2. 36 Hamwijk 2011a, par. 3.1. 37 Hamwijk 2014, p.37-38.
van kredietwaardigheid zal ik in hoofdstuk 3.5 nog uitgebreid in gaan. Hierbij verdient opmerking dat door Hamwijk een belangrijke nuance wordt gemaakt bij de valse gewekte schijn van kredietwaardigheid dat wordt veroorzaakt door de afwezigheid van een openbaar pandregister.38 In hoeverre zeggen de op een partij rustende zekerheidsrechten wat over de
financiële gesteldheid van deze partij? Deze nuance van Hamwijk zal in hoofdstuk 3.6 worden besproken.
§3. Openbaarheid (informatiefunctie)
Zoals reeds vastgesteld kunnen de gegevens in de kadastrale registratie door eenieder worden opgevraagd. Daarbij is het mogelijk te zoeken op gegevens van het registergoed of gegevens van de rechtspersoon of natuurlijke persoon. Het Kadaster beoogt hiermee een zekere informatiefunctie te verstrekken aan derden. Het Kadaster heeft hier doelbewust gekozen tot het beperken van de mogelijkheid tot het zoeken op persoon, enkel voor abonnementhouders van Kadaster-online. Dit werpt een praktische drempel op voor mensen die even snel wat uit nieuwsgierigheid willen opzoeken. Alleen geabonneerde professionele partijen met een KvK-nummer dat nodig is voor registratie, kunnen dus de kadastrale gegevens van een persoon of goed opzoeken.39 Het beperken van ongelimiteerde inzage in het Kadaster moet in verband
met de privacy gevoeligheid van dergelijke gegevens worden gezien.
3.1. Openbaarheid en privacy
De in 1989 ingetreden Wet persoonsregistraties is niet van toepassing op de openbare registers waaronder het Kadaster. Desondanks ontkom je bij een openbaar register zoals het Kadaster er niet aan om de vraagstelling met betrekking tot privacy te behandelen. De in het Kadaster opgeslagen persoonsgegevens kunnen namelijk botsen met de grondrechtelijke bepalingen omtrent privacy. De in 2001 in werking getreden Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) bepaalt dat de openbare registers niet geheel uitgezonderd zijn van de werking van deze wet.40 De openbaarheid kan lijnrecht tegenover het belang van de
bescherming van persoonsgegevens staan. Door de wetgever is deze tegenstelling erkend, maar is in het voordeel van de rechtszekerheid ten aanzien van registergoederen en het maatschappelijk belang daarbij gekozen.41 De beschikbaarheid en volledige en juiste
38 Hamwijk 2014, p. 128.
39 Kloek-Tromp 2017, p. 855-856. 40 Kloek-Tromp 2017, p. 854-855. 41 Kloek-Tromp 2017, p. 855.
informatie met betrekking tot registergoederen is onmisbaar als bron voor een duurzame economische ontwikkeling en groei.42 De wetgever heeft in de Wbp speciale bepalingen
opgenomen die als doel hebben, het scheppen van evenwicht tussen het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het belang van de openbaarheid van de registers.43 In art 3a Kadasterwet is opgenomen dat de Dienst persoonsgegevens in de zin van
de Wbp verzamelt voor haar wettelijke doeleinden. Deze gegevens mogen dus niet worden gebruikt voor andere doelstellingen, bijvoorbeeld het benaderen van bepaalde personen voor een commerciële aanbiedingen.44
§4. Digitalisering beoogt
Digitalisering zorgt voor een lager drempel bij het opvragen van informatie uit het Kadaster.45
We leven in een tijdperk waarin door de technologische ontwikkelingen het gebruik van persoonsgegevens sterk toeneemt door instanties zoals Google en Facebook. Is het redelijk om aan de staat de verantwoordelijkheid over te laten om gegevens betreft registergoederen te digitaliseren? Ik meen van wel. Uit de Parlementaire geschiedenis bij de Kadasterwet blijkt dat de wetgever ook digitalisering beoogt.46 De staat heeft namelijk een bijzondere
democratische plicht om het grondrecht van privacy in acht te nemen. Ik vind het niet meer dan redelijk om van de staat meer te verwachten dan van Facebook en Google op het gebied van het opslaan en verwerken van persoonsgegevens. Bovendien zien wij gelet op de internationale en meer specifiek Europese ontwikkelingen dat digitalisering van kadastrale gegevens samenwerking op internationaal vlak vergemakkelijkt.47 Digitalisering is de
toekomst, is de (te vaak gebruikte) slogan.
§5. Bevordering economische ontwikkelingen
De laatste belangrijke doelstelling van het Kadaster die ik in deze bijdrage zal behandelen, is het bevorderen van de economische ontwikkelingen. Een goed functionerende grondregistratie is namelijk essentieel voor een goed functionerende onroerend goed markt en een efficiënt verloop van het financieel-economische verkeer. Hieronder wordt begrepen de 42 Kloek-Tromp 2017, p. 855. 43 Kloek-Tromp 2017, p. 855. 44 Kloek-Tromp 2017, p. 855. 45 Kloek-Tromp 2017, p. 853. 46 Kamerstukken II 2001/2002, 28443, 3, p.2. 47 Bartels 2017, par. 462-468.
kredietverlening door banken en de investeringen van pensioenfondsen en verzekeraars.48 De
transparantie van vastgoedgegevens zal er in de praktijk toe leiden dat investeerders inzicht hebben in de financiële draagkracht, verhaalsmogelijkheden en de rechtstoestand zoals in het Kadaster aangegeven. Dit zal voor een efficiënter rechtsverkeer zorgen gelet op de betrouwbaarheid van de kadastrale gegevens.49 Deze gegevens zijn voor de gebruikers van
Kadaster-online op een eenvoudige wijze op elk moment elektronisch te raadplegen.
48 Brouwer 2011. 49 Brouwer 2011.
Hoofdstuk 3. Pandregister
§1. Relevantie pandregisterVoortbouwend op de hierboven geciteerde commentaar bij de DCFR zal ik ingaan op het belang van inzage in het bestaan van zekerheidsrechten bij een contractuele wederpartij. In het commentaar bij de DCFR wordt aangegeven dat het essentieel is om bij het aangaan van verbintenissen te weten welke zekerheidsrechten zijn gevestigd op het vermogen van de mogelijke wederpartij. De zekerheden op het vermogen van de wederpartij kunnen ook zijn gevestigd in de vorm van pandrechten. Voor een algehele analyse van het vermogen van de wederpartij, de daarop rustende zekerheden en het verhaalsvermogen van de wederpartij is dus inzage in de reeds bestaande zekerheidsrechten vereist.50 Beekhoven van den Boezem
merkt op dat de Nederlandse financieringspraktijk zich vrijwel uitsluitend door stille pandrechten in de zin van art. 3:237 BW bedient.51 Voor het vestigen van een dergelijk
pandrecht is niet vereist dat de zaak in de macht van de pandhouder wordt gebracht. De publiciteit van het pandrecht werd van oudsher gewaarborgd door de feitelijke macht over de zaak aan de pandhouder te verschaffen.52 Doordat voor derden kenbaar was dat de pandgever
geen feitelijke macht meer over de zaak had, werd voorkomen dat er jegens derden een valse schijn van kredietwaardigheid zou ontstaan.53 De invoering van het stille pandrecht in 1992,
bij de invoering van het destijds nieuwe Burgerlijk Wetboek, verliep in Nederland niet zonder slag of stoot. Gelet op het publiciteitsbeginsel en de in hoofdstuk 2.2 behandelde benaderingen ten aanzien van dit beginsel, ging het voorkeur uit naar het vuistpandrecht.54
Zowel voor de kenbaarheid aan derden ter voorkoming van het wekken van de schijn van kredietwaardigheid als het publiciteitsbeginsel als onderdeel van het absoluut werkende goederenrechtelijke recht, werd er vanuit deze twee perspectieven kritiek getoond op de invoering van het stille pandrecht.
Machtsverschaffing bij een vordering is natuurlijk onmogelijk, maar een vergelijkbare vorm van publiciteit is een mededeling aan de debiteur van de te verpanden vordering.55 In het
50 Hamwijk 2011a, par. 3.1.
51 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751. 52 Struycken 1998, p. 78.
53 Hamwijk 2011b, p. 135. 54 Van Hoof 2015, p. 61-63. 55 Struycken 1998, p. 78.
Nederlandse Burgerlijk wetboek zijn dus stille vormen van verpanding van goederen opgenomen. Bij deze pandrechten is er wel een eis van registratie uit de Registratiewet 1970 die ik hieronder zal behandelen, maar deze registratie dient geen enkel publiciteitsdoel.56 De
overstap naar stille vormen van verpanding was noodzakelijk aangezien de voor vestiging van het pandrecht vereiste verschaffing van feitelijke macht het onmogelijk maakte om machines, bedrijfsvoorraden en inventaris te verpanden. Het alternatief was de fiduciaire eigendomsoverdracht waarbij de verpanding als zekerheidsverschaffing bijna compleet werd verdrongen. Gelet op de afwezigheid van publiciteit met betrekking tot deze fiduciaire eigendomsoverdracht was voor derden niet duidelijk welke zaken tot het vermogen van de betreffende partij hoorden.57 Meijers en velen met hem keerden zich tegen deze vorm van
niet-kenbare zekerheidsoverdracht.58 Het wekken van de valse schijn van kredietwaardigheid
moest worden voorkomen in het nieuw te vormen Burgerlijk wetboek. Met het afschaffen van de fiduciaire eigendomsoverdracht, dat in art. 3:84 lid 3 BW wordt onderschreven, moesten de traditionele zekerheidsrechten van pand en hypotheek worden gewaarborgd ten opzichte van de mogelijkheid tot het wekken van de valse schijn van kredietwaardigheid.
Onder het huidige Burgerlijk Wetboek met de mogelijkheid van stille verpandingen zijn derden echter nog steeds afhankelijk van de betrouwbaarheid van de pandgever en kan op grond van art. 3:238 BW een ouder pandrecht zijn effect verliezen als het goed achteraf in vuistpand wordt gegeven.59 De registers in de zin van de Registratiewet 1970 dienen namelijk
zoals reeds vastgesteld geen publiciteitsdoel. Desondanks is in Nederland tot op heden niet voor het invoeren van een openbaar pandregister gekozen. De discussie over de wenselijkheid en mogelijkheid van een openbaar pandregister dateert echter al van het moment van de parlementaire voorbereiding van het Burgerlijk Wetboek in de jaren vijftig van de vorige eeuw. Meijers heeft langdurig gepleit voor een wettelijke regeling van het registerpandrecht. Voor Meijers is de publiciteit namelijk een van de leidende beginselen van het zakelijke zekerhedenrecht.60 Hierbij verwijst Meijers naar de heersende opvatting binnen Europa waarin
zekerheidsrechten openbaar worden geregistreerd. Duitsland vormt samen met Nederland de uitzondering met betrekking tot een bezitloos zekerheidsinstrument zonder openbaarheid.61
56 Struycken 1998, p. 78. 57 Struycken 1998, p. 78. 58 Salomons 2013.
59 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751. 60 Heilbron 2011, p. 48.
Deze stille zekerheidsrechten zonder publiciteit worden door Bridge beschreven als “an evil calculated to mislead those dealing with the company”.62 Recentelijk is de discussie weer
opgelaaid naar aanleiding van harmonisatie pogingen op Europees niveau de overwegingen uit de DCFR weer een grote rol zijn gaan spelen.63
§2. Plan van behandeling
Ik zal hierna eerst het huidige systeem van pandrechtregistratie in Nederland behandelen. Vervolgens zal ik rechtsvergelijkend ingaan op het in 2013 ingevoerde Belgisch pandregister. Nadien zal ik mij mengen in de grote “pandregister discussie” en daarbij ingaan op de voor-en nadelvoor-en van evoor-en opvoor-enbaar pandregister. Op basis van deze overwegingvoor-en zal ik de vraag beantwoorden of wij in Nederland toe zijn aan het invoeren van een openbaar pandregister.
§3. Registratiewet 1970
Met betrekking tot pandrechten dient er onder het huidige systeem onderscheid te worden gemaakt tussen het vestigen van pandrechten middels authentieke akte en het vestigen van pandrechten door het opmaken van een onderhandse akte en registratie daarvan. Bij de authentieke akte is het tijdstip van het opmaken van de authentieke akte, het moment waarop het pandrecht wordt gevestigd. Bij onderhandse pandakten, is het tijdstip van de registratie bij de Belastingdienst, het moment waarop het pandrecht wordt gevestigd.64
De huidige manier van registreren wordt geregeld in de Registratiewet 1970 tezamen met de Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. De registratie kan geschieden door de akte in persoon bij een van de negen belastingkantoren in Nederland langs te brengen of door ze per post naar deze kantoren op te sturen. Het registreren vindt handmatig door de inspecteur van de Belastingdienst plaats. De inspecteur zet een geparafeerde sticker op de akte en zijn paraaf op elke pagina van de akte waardoor zowel de dag van registratie vast staat als de dag van aanbieding bij het belastingkantoor.65
Onder de huidige regeling van stille zekerheidsrechten is geen sprake van kenbaarheid voor derden, alhoewel in de literatuur wordt geopperd voor de kenbaarheid als eis voor een 62 Bridge 2008, p. 186.
63 Heilbron 2011, p. 48. 64 Kaptein 2012, p. 140-141. 65 Kaptein 2012, p. 140-141.
goederenrechtelijk recht.66 Een goederenrechtelijk recht kan tegen eenieder worden
ingeroepen. De constatering dat het onder de Registratiewet 1970 niet mogelijk is voor derden om kenbaar te zijn met pandrechten doet af aan deze goederenrechtelijke hoofdregel.67
Uit de Memorie van Toelichting bij de Registratiewet 1970 zijn de volgende doelstellingen af te leiden. Allereerst wordt beoogd het bestaan van pandrechten vast te stellen op het ogenblik van registratie. Ten tweede wordt het heffen van belastingen door de registratie makkelijker gemaakt. Ten slotte wordt met de Registratiewet 1970 toezicht gehouden op de naleving van wettelijke voorschriften met betrekking tot pandakten.68
De wet biedt de mogelijkheid om elektronische onderhandse pandakten op te maken. Beekhoven van den Boezem heeft uiteengezet dat invoering van elektronische registratie bij de Belastingdienst de laatste stap is naar de gehele elektronische vestiging van stille pandrechten.69 Gelet op de handmatige controle van het huidige systeem door de
belastinginspecteur zal elektronische registratie tot aanzienlijke kostenbesparing leiden.70 Ook
Hammerstein acht het aannemelijk dat elektronische registratie van onderhandse pandakten zal plaatsvinden en onderschrijft hiermee de voordelen van dergelijke registratie. Hierbij zullen de doelstellingen van de Registratiewet 1970 evengoed worden behartigd.71
Ik sluit mij aan bij de zojuist genoemde opvattingen omtrent de digitalisering van de registratie van onderhandse pandrechten. Digitalisering zal tot vele voordelen kunnen leiden. Op deze voordelen zal ik in deze scriptie nog uitgebreid ingaan. Ik zou zelfs durven stellen dat we in Nederland behoefte hebben aan een elektronisch pandregister. Hiervoor zal ik eerst kijken naar het in België ingevoerde elektronisch pandregister en de overwegingen die in België bij de totstandkoming van dit pandregister naar voren zijn gebracht. Aan de hand van deze overwegingen zal ik in staat zijn om argumenten te ontlenen voor- en tegen het invoeren van een Nederlands pandregister. Bij de behandeling van deze argumenten zullen de rechtsbeginselen uit de Kadasterwet centraal staan.
66 Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 62. 67 Heilbron 2011, p. 45.
68 Kaptein 2012, p. 141. 69 Kaptein 2012, p. 142. 70 Kaptein 2012, p. 142. 71 Kaptein 2012, p. 141.
§4. Belgisch pandregister
In België is in 2013 een nieuwe regeling met betrekking tot het pandrecht in werking getreden. Deze regeling houdt onder andere de invoering van een online Belgisch pandregister in. De invoering van het Belgische pandregister moet worden gezien in het licht van de ontwikkelingen binnen Europa. Er is namelijk een duidelijke trend waarneembaar binnen Europa voor de invoering van registerpandrechten en voor meer publiciteit omtrent zekerheidsposities.72 De Belgische hervorming strekt ertoe de werking van pandrechten jegens
derden te bewerkstelligen. Dit is nodig gelet op het feit dat de buitenbezitstelling bij verpande goederen achterhaald is. Voorts strekt de hervorming ertoe om regels met betrekking tot zekerheden te vereenvoudigen en coherent te maken. De functionele benadering geldt hierbij als uitgangspunt, waarbij gelijke zekerheidsfiguren ongeacht hun conceptuele verschillen op dezelfde manier juridisch worden uitgewerkt.73 De hervorming is op gang gezet door de
Franse hervorming na de tweehonderdste verjaardag van de Code Civil en versneld door de nasleep van de kredietcrisis en de daardoor ontstane krediettekort.74 De bedoeling van de
wetgever met de Belgische hervorming was het bijdragen aan een verruiming van de kredietmogelijkheden van ondernemingen en gezinnen om zodoende de economische groei en de consumentenvertrouwen te bevorderen.75 Voor een optimale kredietverlening is namelijk
een systeem van zekerheden vereist dat doeltreffend, flexibel en voorspelbaar is. De schuldenaar moet volgens de Belgische wetgever verder de mogelijkheid hebben om zich te wenden tot de activa van de wederpartij ter voldoening van de schuld. Hierbij moet het verschaffen van de zekerheden op een efficiënte en goedkope manier gebeuren, dienen de rangconflicten op een voorspelbare manier te worden beslecht en moet de afwikkeling van dergelijke conflicten zo veel mogelijk buitengerechtelijk plaatsvinden.76 De belangrijkste
vernieuwing binnen deze hervorming is zonder twijfel de afschaffing van de buitenbezitstelling als vereiste voor de geldige totstandkoming van een pandovereenkomst. De pandovereenkomst zal ervoor zorgen dat het pandrecht ontstaat, het is echter essentieel voor de mogelijkheid om het pandrecht te laten werken jegens derden, dat dit pandrecht in het pandregister wordt opgenomen.77 Het Belgische pandregister is een centraal georganiseerd en
geïnformatiseerd register dat rechtstreekse (online) toegankelijk is voor het invoeren van 72 Dirix 2014, par. 1.
73 Dirix 2014, par. 1. 74 Dirix 2014, par. 1. 75 Dirix 2014, par. 1. 76 Dirix 2014, par. 1.
gegevens en de raadpleging daarvan.78 Indien wordt tekortgeschoten in het opnemen van de in
de Pandwet bedoelde gegevens in het register, heeft dit tot gevolg dat het pandrecht niet is tegen te werpen aan derden. Onjuiste aanduiding van het door het pandrecht bezwaarde goed leidt tot hetzelfde gevolg.79
In verband met het publiciteitsbeginsel beoogt het Belgische pandregister voor eenieder toegankelijk te zijn blijkt uit art. 40 van de Belgische Pandwet. Het Belgische pandregister is dus elektronisch voor het publiek toegankelijk tegen een geringe prijs en bij vermelding van minimale gegevens.80
Bij de voorbereiding van de Belgische Pandwet stelde de Belgische Raad van State zich op het standpunt dat de raadpleging niet enkel het zonder reden informatie inwinnen als doel mag hebben. De raadpleging moet als doel hebben, het gericht inwinnen van informatie over de financiële gesteldheid van een partij bij de vraag of een overeenkomst met de desbetreffende partij bezwaarlijk is.81 Ik ben het eens met dit standpunt van de Belgische Raad van State,
maar het maken van onderscheid tussen deze raadplegers van het pandregister is ontzettend lastig of zelfs onmogelijk. Ik vind het daarom begrijpelijk dat dit standpunt niet is terug te vinden in de Belgische Pandwet of het Uitvoeringsbesluit. Het Uitvoeringsbesluit bevat echter wel “remmen” tegen ongecontroleerde toegang tot het pandregister.82 Ten eerste wordt een
bedrag van 5 euro per raadpleging gehanteerd. Ten tweede wordt de identiteit van elke raadplegende persoon in het systeem bijgehouden. Ten derde heeft de pandgever het recht om kosteloos in het systeem na te gaan welke personen hem in de laatste zes maanden hebben opgezocht. Ten vierde bepaalt het Uitvoeringsbesluit dat “oneigenlijk en commercieel gebruik” van de gegevens uit het pandregister onrechtmatig zijn. 83
78 Brijs & van Landuyt 2017, p. 883. 79 Steennot 2016, par. 16.
80 Brijs & van Landuyt 2017, p. 877. 81 Brijs & van Landuyt 2017, p. 883. 82 Brijs & van Landuyt 2017, p. 883. 83 Brijs & van Landuyt 2017, p. 883.
§5. Argumenten voor openbaar pandregister
Aan de hand van de door mij bestudeerde literatuur en jurisprudentie zal ik de argumenten voor- en tegen het invoeren van een openbaar Nederlands pandregister behandelen. Ik zal eerst beginnen met de argumenten voor een openbaar pandregister
-Belang kredietverschaffers en
derden-In de literatuur wordt regelmatig opgemerkt dat het gebrek aan kenbaarheid van stille pandrechten een probleem vormt voor de financieringspraktijk. 84 Op grond van art. 3:84 lid 1
BW in combinatie met art. 3:98 BW is beschikkingsbevoegdheid van de pandgever, een geldige titel voor verpanding en een vestigingshandeling vereist.85 Onder het huidige
rechtssysteem is bij het aangaan van overeenkomsten, de vraag naar eerder gevestigde pandrechten afhankelijk van de betrouwbaarheid van de contractuele wederpartij. Aangezien het register van de Belastingdienst uit de Registratiewet 1970 niet toegankelijk is voor derden is niet op elk moment te achterhalen of er pandrechten zijn gevestigd op de goederen of vorderingen van de contractuele wederpartij. Bovendien kunnen reeds geldig gevestigde pandrechten vervallen door de bescherming van een derde te goeder trouw bij overdracht ex 3:86 lid 2 BW en bij een later gevestigd vuistpandrecht ex 3:238 lid 2 BW of openbaar pandrecht ex art. 3:239 lid 4 BW.86 De facto betekent dit laatste dat een kredietnemer die
nalaat mededeling te doen van reeds bestaande pandrechten onder het huidige systeem sterk kan worden bevoordeeld. Het wegvallen van het pandrecht met een geslaagd beroep op de zojuist aangehaalde goeder trouw bepalingen heeft namelijk geen invloed op het door de pandnemer reeds aangetrokken krediet.87
Het is ook mogelijk dat een verzwijgende kredietnemer wordt bevoordeeld doordat geen beroep mogelijk is op een derde te goeder trouw bepaling. Buiten de zojuist aangegeven gevallen waarin voor een derde een beroep op goeder trouw mogelijk is, zijn er ook gevallen van stille verpanding waarvoor geen goede trouw bepalingen zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Een kredietverstrekker kan zonder een te raadplegen pandregister stille pandrechten vestigen in de veronderstelling het eerste pandrecht op het betreffende goed te
84 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751. 85 Heilbron 2011, p. 43.
86 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751. 87 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751.
hebben.88 Gelet op de prioriteitsregel als hoofdregel en derden bescherming van een derde te
goeder trouw als uitzondering, moet deze kredietverstrekker vervolgens het eerder gevestigde pandrecht respecteren.89 Hierbij blijft het, onder verzwijging van reeds bestaande pandrechten,
verkregen krediet in stand. Het is niet wenselijk dat een leugenachtige of verzwijgende kredietnemer wordt bevoordeeld. Dit heeft ertoe geleid dat het bestuur van de KNB in 2010 de Commissie Pandregister & Aandeelhoudersregister heeft ingesteld met de opdracht te onderzoeken of een digitaal pandregister in Nederland nodig is.90 De conclusie van deze
commissie is dat de praktijk verdeeld is over de wenselijkheid waardoor invoering van een digitaal pandregister en digitaal aandeelhoudersregister wellicht niet haalbaar is. Wel is de commissie van mening dat een digitaal pandregister de rechtszekerheid zou bevorderen en heeft advies gedaan nader onderzoek te doen naar de mogelijkheid tot het instellen van een dergelijk register.91 Hierbij dient te worden opgemerkt dat de derde te goeder trouw
bepalingen uit een tijd komen waarin de technologie nog niet ver genoeg was om als informatiebron te voorzien in het gebrek aan informatie. De mogelijke openbaarheid die met de technologie van vandaag kan worden bereikt zou dus kunnen leiden tot een overbodigheid van deze derde te goeder trouw bepalingen.92
Zowel kredietverschaffers als derden zijn gebaat bij een toename aan financiële inzichten met betrekking tot de kredietgever. De rechtszekerheid en betrouwbaarheid van een openbaar pandregister nemen de onzekerheid en wantrouwen tussen contractspartijen weg wat indirect kan uitmonden tot het beter functioneren van de economie als geheel.93 Het vertrouwen tussen
contractspartijen is namelijk, zoals reeds vastgesteld, met het oog op de economische crisis van een decennium terug, van niet te onderschatten belang.
-Toegang tot de Nederlandse
markt-Voor partijen die proberen toe te treden tot de Nederlandse markt is een gebrek aan inzicht een beperking van de mogelijkheid om zich op de Nederlandse markt te vestigen. Zoals Struycken betoogt sluit dit Nederlandse systeem niet aan op de internationale kredietwereld. Het gebrek aan publiciteit en de moeite die het kredietgevers kost om informatie te achterhalen wordt verrekend in de kostprijs. De prijs van krediet zou lager zijn als deze kosten 88 Hamwijk 2014, p. 380.
89 Heilbron 2011, p. 48.
90 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751.
91 Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, Jaarverslag 2010/2011, p. 16-17. 92 Hamwijk 2014, p. 50-51.
en risico’s niet in het nemen van het krediet zouden worden verwerkt, maar openbaar zouden worden gemaakt in een openbaar pandregister. Dit is vooral belangrijk gelet op het feit dat de financiële systemen steeds meer bloot staan aan internationale invloeden.94 Vooral Nederland
die zich kenmerkt als handelsstaat met een rijk verleden op dat gebied is gebaat bij het toegankelijk maken van de Nederlandse markt aan buitenlandse partijen. Hierdoor wordt het bevorderen van de economische ontwikkelingen als doel uit de Kadasterwet beter gewaarborgd.
-Bijzondere zorgplicht
banken-Het is ook belangrijk stil te staan bij de bijzondere zorgplicht van de bank die inleidend in deze bijdrage kort is behandeld. De Hoge Raad heeft bepaald dat gelet op de maatschappelijke functie van een bank, de bank een bijzondere zorgplicht heeft zowel jegens haar cliënten als jegens derden met wie zij rekening behoort te houden.95 Deze zorgplicht wordt als bijzonder
aangeduide gelet op het feit dat deze zorgplicht specifiek aan banken toekomt. De strekking van deze zorgplicht is het beschermen van de particuliere wederpartij tegen eigen lichtvaardigheid of een gebrek aan inzicht.96 Particulieren die minder goed in staat zijn om
informatie in te winnen worden middels een openbaar pandregister in staat gesteld om risico afwegingen te maken. De reeds bestaande plicht van banken om relevante informatie te verstrekken wordt hierdoor vergemakkelijkt en ook particulieren kunnen de informatie makkelijker achterhalen. Ik denk dat dit in lijn is met de reeks arresten die de Hoge Raad heeft gewezen, waarin het gebrek aan inzicht aan de zijde van particulieren herhaaldelijk is aangestipt.97 Een openbaar pandregister beantwoordt ook aan deze behoefte.
-Kadastrale
rechtsbeginselen-De voor deze scriptie centraal staande rechtsbeginselen uit het Kadaster worden middels een openbaar pandregister even goed behartigd. Allereerst worden de economische ontwikkelen zoals hierboven behandeld, bevorderd met het invoeren van een openbaar pandregister. Crediteuren hebben namelijk bij het aangaan van overeenkomsten een zekere uitgangspositie op basis van het pandregister. Dit vergemakkelijkt een goed lopend economisch verkeer. De 94 Heilbron 2011, p. 48-49.
95 Koolhaas 2015, p.26.
96 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.8.4, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (De Treek/Dexia)
97 Koolhaas 2015, p. 24; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.8.4, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (De Treek/Dexia).
rechtvaardiging voor het toestaan van het openbaren van zekerheidsrechten is het mogelijk maken om financiering te verkrijgen tegen goede voorwaarden in plaats de verwerking van de door de kredietgever gemaakte kosten in het krediet.98 Betrokken partijen kunnen zonder veel
moeite middels het pandregister uitgaan van de juiste gegevens omtrent de reeds gevestigde zekerheidsrechten op de contractuele wederpartij. De financieringspraktijk is dus gebaat bij een pandregister waarbij van de juistheid van de daarin ingeschreven gegevens kan worden uitgegaan.
Ook met het oog op de rechtszekerheid is het essentieel om inzage in het vermogen en eventuele zekerheden van de wederpartij te hebben. Contractuele wederpartijen kunnen uitgaan van de juistheid van de in het pandregister opgenomen informatie.
Met het laatste kadastrale rechtsbeginsel van openbaarheid zijn contractpartijen in staat om een zo goed mogelijk inzicht te verkrijgen in de financiële gesteldheid van hun (potentiële) contractuele wederpartijen. Ook voor derden is het dus mogelijk om het pandregister open te slaan om eenvoudig de voor hun relevante informatie te achterhalen.
-Antedatering voorkomen en paritas creditorum
-De meest belangrijke doelstelling uit de Registratiewet 1970 is het voorkomen van antedatering. De registratie in de zin van de Registratiewet 1970 vormt een waarborg tegen verduistering en antedatering of andere onregelmatige wijzigingen van de (onderhandse) akte.99 Heilbron voert in haar stuk aan dat de informatie vermeld in het register van de
Belastingdienst niet veel over de onderliggende verpanding zegt. Dit in combinatie met de minimale informatie die in het register wordt opgenomen zorgt voor een zeer beperkte bewijsrechtelijke waarde.100 Ik sluit mij bij deze opvatting aan, het voorkomen van
antedatering is beter is te bereiken met een openbaar pandregister. In een openbaar pandregister staat namelijk het moment van registratie tot op de minuut vast en kan ook meer informatie in het register worden opgenomen. Beter verifieerbaarheid van de pandakte voorkomt namelijk fraude en antedatering.101 Hierbij is het feit dat door de Hoge Raad de
verzamelpandakte als geldige constructie is gekwalificeerd zeer relevant. Dit geeft namelijk nog meer blijk aan een behoefte van een openbaar pandregister met het oog op de
98 Heilbron 2011, p. 41. 99 Heilbron 2011, p. 44. 100 Heilbron 2011, p. 44. 101 Hamwijk 2014, p.135-136.
verifieerbaarheid van de pandgegevens.102 Sinds het arrest HR 3 februari 2012, (Dix/ING)103 is
het eenvoudiger zekerheden te vestigen. In dit arrest is namelijk de verzamelpandakte goedgekeurd. Zekerheidsnemers zijn sinds dit arrest in 2012 in staat om met een volmacht en stampandakte zekerheden ten behoeve van zichzelf te vestigen. Voor het vestigen van pandrechten namens de pandgever is een generieke omschrijving van de pandrechten voldoende. Op basis van de volmacht in combinatie met de generieke omschrijving van pandrechten is het mogelijk voor de zekerheidsnemer om op elk moment pandrechten ten behoeve van zichzelf te vestigen. Dit maakt het ook mogelijk voor deze zekerheidsnemers om zelfs op absoluut toekomstige vorderingen pandrechten te vestigen op het moment dat deze vorderingen onder art. 3:239 BW kunnen worden geschaard. Op grond van art. 3:239 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op vorderingen mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Gelet op de verzamelpandakte kunnen vorderingen die ten tijde van het verstrekken van de pandakte en volmacht nog absoluut toekomstig zijn en niet onder art. 3:239 BW vallen, maar op een later moment door de pandnemer aan zichzelf worden verpand waardoor de beperking van te verpanden vorderingen uit art. 3:239 BW wordt gepasseerd.104
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat door de wetgever bewust is gekozen om de verpanding van toekomstige vorderingen te beperken. Deze beperkte mogelijkheid van het stil verpanden van toekomstige vorderingen strekt ertoe concurrente schuldeisers te beschermen.105 Middels de verzamelpand constructie wordt deze bescherming van concurrente
schuldeisers door de zekerheidsnemers gepasseerd.
Een andere constructie waarbij overige schuldeisers worden benadeeld en aan de verifieerbaarheid van de pandgegevens wordt afgedaan, is het overwaarde arrangement. Het overwaarde arrangement houdt in dat verschillende zekerheidshouders tegenover elkaar een voorwaardelijke verplichting aangaan als borg. De voorwaarde houdt in dat bij het uitwinnen van de zekerheidsrechten het surplus na executie aan de andere pandhouder die deelneemt aan het arrangement zal worden uitgekeerd. De regresvordering jegens de pandgever die hieruit ontstaat zal onder de reeds gevestigde zekerheidsrechten worden geschaard.106 Het surplus na
102 Vriesendorp e.a. 2012.
103 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947 (Dix/ING)
104 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947 r.o. 4.3.6 (concl. F.M.J. Verstijlen), NJ 2012/261 (DIX/ING).
105 Lankhorst & Dahm 1992.
106 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO7575, r.o.o 3.6, NJ 2004/618 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bannenberg/NMB).
uitwinning van zekerheidsrechten dat normaal gelet op 3:253 BW aan de pandgever zou toekomen of in faillissement aan de overige schuldeisers is met het overwaarde arrangement bestemd voor de pandhouders. Ook in faillissement werkt het overwaarde arrangement. Al ontstaat de regresvordering pas na het uitwinnen van de zekerheidsrechten, met het meetekenen van het arrangement door de pandgever, wordt het overwaarde arrangement faillissementsbestendig.107 Binnen de jurisprudentie van de Hoge Raad is er dus een trend
waarneembaar waarin zekerheidsnemers makkelijker kunnen overgaan tot het uitwinnen van de zekerheidsrechten. In de recente uitspraak in de zaak HR 18 december 2015, (Abn Amro/Marell)108 is deze trend door de Hoge Raad weer bevestigd. In dit arrest is uitgemaakt
dat de pandhouder buiten het door hem gevestigde pandrecht ook de aan de verpande vordering gevestigde zekerheidsrechten kan uitwinnen.
Deze zojuist behandelde constructies leiden tot een nog grotere mogelijkheid van een valse gewekte schijn van kredietwaardigheid aangezien het vestigen van pandrechten eenvoudiger is gemaakt zonder het waarborgen van de verifieerbaarheid van de pandgegevens. Dit doet af aan het publiciteitsbeginsel en leidt tot een grotere mogelijkheid van antedatering. 109
Er is een hoop kritiek op de constructies die de politiek toelaat ten voordele van de banken.110
De overige schuldeisers zullen zich niet kunnen dekken tegen deze hoge mate van bescherming middels de zojuist genoemde constructies.111 Deze toename in de mogelijkheid
van een valse gewekte schijn van kredietwaardigheid staat haaks op het beginsel van paritas creditorum. Dit beginsel dat staat gecodificeerd in art. 3:277 BW houdt in dat schuldeisers in beginsel een gelijk recht hebben op een aanspraak jegens de schuldenaar naar evenredigheid van ieders vordering. Het invoeren van een openbaar pandregister zal het beginsel van paritas creditorum beter behartigen. Professionele kredietverstrekkers zijn als klassieke zekerheidsnemers zelf goed in staat om de financiële risico’s in te schatten van de kredietnemers. Particuliere contractspartijen of in ieder geval partijen die niet als professionele kredietverstrekkers kunnen worden aangemerkt zijn veel minder goed in staat om deze afwegingen te maken. Het invoeren van het openbare pandregister zal enigszins 107 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, r.o. 3.3.2 (concl. F.M.J. Verstijlen), NJ 2016/48. (DLL/Van Logtestijn).
108 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3619 (Abn Amro/Marell). 109 Hamwijk 2014, p.135-136.
110 Kortmann 2011, p. 2. 111 Vriesendorp e.a., 2012.
voorzien in de leemte tussen partijen met betrekking tot de mogelijkheid om de financiële positie van contractuele wederpartijen in te schatten. Hier is door Hamwijk112 terecht een
nuance bij aangebracht, waar ik bij het behandelen van de argumenten tegen een openbaar pandregister nog uitgebreid op in zal gaan.
-Prior
tempore-regel-Mogelijk en denkbaar is dat meerdere pandrechten op hetzelfde goed worden gevestigd. Dit zal kunnen leiden tot rangconflicten tussen de zekerheidsnemers die beiden kunnen menen voorrang op executie van het goed te hebben. Binnen het stelsel van het hypotheekrecht worden deze rangconflicten zeer eenvoudig opgelost door het Kadaster te raadplegen. Gelet op de prior tempore-regel wordt de onderlinge rangorde bepaald door het tijdstip waarop deze rechten zijn gevestigd.113 Binnen het huidige stelsel van pandrechten kunnen deze
rangconflicten ook worden opgelost aangezien de dag van registratie komt vast te staan op grond van de Registratiewet 1970. Het bepalen van de onderlinge rangorde middels het Kadaster is echter veel eenvoudiger en bespaart meer kosten aangezien de desbetreffende gegevens voor eenieder toegankelijk zijn. De geregistreerde pandrechten zijn niet voor eenieder toegankelijk waardoor het achterhalen van deze informatie kosten met zich zal meebrengen. Bovendien is een belangrijke opmerking naar voren gebracht door Salomons.114
Bij de huidige registratie van pandrechten bij de Belastingdienst komt namelijk de dag van registratie vast te staan, maar niet het tijdstip zoals dat gebeurt bij de registratie van hypotheekrechten. Rangconflicten tussen zekerheidsnemers die op dezelfde dag een pandrecht hebben gevestigd op bijvoorbeeld hetzelfde goed zullen door de prior tempore-regel niet kunnen worden opgelost. Ook is registratie bij de Belastingdienst enkel mogelijk op werkdagen tussen 9:00 en 17:00. Dit doet af aan de algehele bedoeling van de Registratiewet 1970.115 Een eenvoudige en kostenbesparende oplossing is het implementeren van een
openbaar pandregister zoals onze Belgische zuiderburen hebben gedaan.116
112 Hamwijk 2014.
113 Van Velten & Van Mierlo 2017, par. 259.
114 Werkcollege A. Salomons, 17 april 2018 Universiteit van Amsterdam, vak: Financiering en Zekerheidsrecht.
115 Kaptein 2012, p. 142-145. 116 Dirix 2014, par. 5.
-Minder belasten van de
rechter-Het toepassen van een openbaar pandregister zal ook leiden tot het minder belasten van de rechterlijke macht. Rechterlijke tussenkomst is namelijk niet langer noodzakelijk om geschillen met betrekking tot voorrang op te lossen. Deze geschillen zijn zeer makkelijk op te lossen door het pandregister te raadplegen en de prior tempore-regel door de betrokken partijen onderling toe te passen.117 In het Belgische systeem van pandrechtregistratie blijkt als
doelstelling uit art. 66 van de Belgische Pandwet dat rangconflicten zullen worden opgelost met toepassing van de prior tempore-regel. Hierbij zal het moment van de registratie in het openbare pandregister als ontstaansmoment van het pandrecht worden genomen. Welk pandrecht de hogere rang heeft staat binnen dit systeem dus buiten twijfel. Gelet op het feit dat de pandhouder het recht tot parate executie heeft en zonder tussenkomst van de rechter tot executie van het betreffende goed kan overgaan, is het essentieel dit recht te waarborgen door rangconflicten makkelijk op te lossen. Rechterlijke tussenkomst zal met een openbaar pandregister worden voorkomen waardoor sprake zal zijn van kostenbesparing. Daarnaast zal, gelet op de onvrede binnen de rechterlijke macht betreft de werkdruk onder raadsheren, het wenselijk zijn om met het oog op de buitengerechtelijke oplossing van rangconflicten een openbaar pandregister in te voeren.118
-Minder kosten
Belastingdienst-Zoals reeds aangekaart vindt de registratie onder het huidige stelsel van de Registratiewet 1970 plaats door het indienen van de akte bij een van de daarvoor aangewezen kantoren van de Belastingdienst. De registratie vindt handmatig plaats door de belastinginspecteur.119 Per 1
januari 2008 zijn er geen kosten meer verbonden aan de registratie van akten. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst zijn echter aanzienlijk.120 Uit de Memorie van Toelichting bij
de Wet Elektronische Registratie Notariële Akten blijkt dat de totale kosten voor de Belastingdienst in ieder geval 7,4 miljoen euro bedragen in 2012.121 De registratie van
notariële akten geschiedt sinds kort langs elektronische weg waarbij de registratie wordt uitgevoerd door de KNB. De Belastingdienst blijft een toezichthoudende functie hebben op het werk van de KNB.122 Terugkomend op de digitalisering, die wenselijk is binnen het
117 Dirix 2014, par. 8.
118 Ynzonides & de Boer 2013. 119 Kaptein 2012, p. 141.
120 Fiscale vakstudie 1972, aant. 1.15.
121 Fiscale vakstudie 1972, aant. 1.15; Kamerstukken II 2012/13, 33406, nr. 3 (MvT), p.3. 122 Fiscale vakstudie 1972, aant. 1.15.
huidige systeem van registratie, sluit ik mij bij deze ontwikkelingen volledig aan. Toch zijn er jaarlijks nog 40.000 onderhandse pandakten die ter registratie moeten worden ingediend bij de Belastingdienst.123 Bovendien wordt door de Belastingdienst met betrekking tot de registratie
van de notariële pandakten nog steeds geld uitgegeven dat kan worden bespaard. De kosten voor de KNB met betrekking tot de elektronische registratie van notariële pandakten worden door de Belastingdienst namelijk vergoed.124 Ik meen gelet op het voorgaande dat de kosten
van de Belastingdienst flink kunnen worden bespaard met het introduceren van een openbaar pandregister; Natuurlijk zouden er ook tegenargumenten kunnen worden opgebracht met betrekking tot het invoeren van een openbaar pandregister. Ik zal derhalve op deze tegenargumenten ingaan.
§6. Argumenten tegen openbaar pandregister
-Van den
Heuvel-Er zijn ook argumenten tegen het invoeren van een openbaar pandregister te voeren. Zoals aangegeven is het vooral voor ongesecureerde crediteuren essentieel om het verhaalsvermogen van de wederpartij te kennen voor de vraag of de overeenkomst zal worden aangegaan. Deze ongesecureerde crediteuren hebben namelijk geen zekerheid zoals zekerheidsgerechtigden dat in geval van wanprestatie te tegenprestatie toch zal worden nagekomen. Van den Heuvel maakt bij dit uitgangspunt twee kanttekeningen.125 Allereerst is
het moment waarop een zekerheidsrecht wordt gevestigd een momentopname. Op het moment dat het mis gaat met de wederpartij kan het verhaalsvermogen er volledig anders uitzien waardoor de nu gesecureerde crediteur toch zonder verhaal zal eindigen. De tweede kanttekening is dat de voornaamste inkomstenbron voor crediteuren, de cash flow is van de onderneming is.126 Dat er veel zekerheden zijn gevestigd op de goederen van een onderneming
kan ook betekenen dat er continuïteit bestaat. De kredietverstrekker is namelijk bereid om in deze onderneming te investeren.127 Van den Heuvel vindt het vestigen van zekerheidsrechten
om verhaal te garanderen dus een overschatte benadering.128
123 Fiscale vakstudie 1972, aant. 1.15. 124 Fiscale vakstudie 1972, aant. 1.15. 125 Hamwijk 2011a, par. 3.
126 Hamwijk 2011a, par. 3.2. 127 Hamwijk 2014, p. 123-124. 128 Hamwijk 2011a, par. 3.2.
-Overbodigheid-Een ander argument tegen het invoeren van een openbaar pandregister is de overbodigheid daarvan. In art. 3:237 lid 2 BW wordt bijvoorbeeld bepaald dat een pandgever verplicht is in de pandakte te vermelden dan hij beschikkingsbevoegd is tot het vestigen van een pandrecht. Ook moet de pandgever aangeven of er al dan niet een ander beperkt recht op het te verpanden goed rust. De behoefte aan een openbaar pandregister wordt met deze mededeling ontnomen.129 Dit argument vind ik echter niet sterk. De mogelijkheid van valse verklaringen
bij het doen van een dergelijke mededeling blijft bestaan. Het verkeerd informeren met betrekking tot pandrechten in een openbaar pandregister is veel minder snel denkbaar aangezien ook de pandhouder van het eerste pandrecht in staat zal zijn het pandrecht te registreren, terwijl bij de mededeling uit art. 3:237 lid 2 BW van dergelijke tussenkomst geen sprake is.
Een ander argument dat de noodzakelijkheid van een openbaar pandregister betwist is het feit dat in de jaarrekening van een onderneming op grond van art. 2:375 lid 3 BW door de onderneming mededeling moet worden gedaan van haar zekerheidspositie.130 Dit argument
wordt ondersteund door Beekhoven van den Boezem en Goosmann.131 Ook dit vind ik geen
sterk argument gelet op het feit dat de jaarrekening van een onderneming een geruime tijd na de afloop van het boekjaar worden gepubliceerd waardoor in praktijk bij het aangaan van overeenkomsten de zekerheidsrechten in de jaarrekeningen als momentopname aan contractuele wederpartijen niet dezelfde waarborgen bieden als een openbaar pandregister zou doen.132 Bovendien is een openbaar pandregister veel sneller en makkelijker te raadplegen dan
een jaarrekening. Hierbij verdient opmerking dat het doel van een onderneming het behalen van winst is. De financiële stukken die door een onderneming worden gepubliceerd zullen volgens Hamwijk dus een zo positief mogelijk beeld van de onderneming geven. 133 In
tegenstelling tot deze financiële stukken is een openbaar pandregister een bron van informatie waarvan zonder twijfel op de juistheid kan worden afgegaan.
129 Kamerstukken II 2001/2002, 28443, 3, p.2.
130 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751; Struycken 1998, p. 73. 131 Heilbron 2011, p. 48.
132 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 751. 133 Hamwijk 2014, p. 136-139.
Daarnaast wordt tegen een openbaar pandregister gepleit gelet op de overbodigheid hiervan met een beroep op het publiciteitsstelsel van het BKR. Sinds 1965 kent Nederland de Stichting Krediet Bureau Kredietregistratie (BKR). Alle organisaties die krediet verlenen aan natuurlijke personen moeten als voorwaarde voor de vergunning participeren aan het BKR. Aan wie een krediet is verstrekt, de hoeveelheid van het krediet, de voorwaarden van het krediet en eventuele aflossingsachterstanden zijn gegevens die worden bewaard en voor alle deelnemende bedrijven en organisaties van het BKR toegankelijk zijn. Kanttekening hierbij is dat de het publiciteitsstelsel van het BKR niet de zekerheden, maar het krediet betreft waardoor een het verhaalsvermogen van de wederpartij op basis van deze gegevens niet volledig kan worden bepaald.134 Bovendien zijn deze gegeven niet voor eenieder toegankelijk
waardoor een openbaar pandregister beter geschikt is voor derden om de vermogenspositie van de wederpartij in te schatten.
-Staat in de weg aan een goed lopend
goederenverkeer-Voorts wordt beargumenteerd in de literatuur dat een openbaar pandregister aan een vlot lopend goederenverkeer in de weg zal staan aangezien van consumenten zal worden gevergd om het pandregister te raadplegen voor het aangaan van overeenkomsten.135 Ik ben het eens
met dit argument, op een gebrek aan nuance na. Zoals het handelsregister zal een pandregister namelijk primair voor derden zijn die van de juistheid van het pandregister uit kunnen gaan. Zoals in het arrest HR 26 juni 1981 (Vof van den Broek)136 ben ik van mening dat bij het niet
raadplegen van het pandregister door een consument de afwezigheid van de goeder trouw niet vanzelfsprekend is indien uit de consument uit de gegeven omstandigheden van het geval ervan uit had kunnen gaan dat hij een onbezwaard goed koopt.137 In dit arrest is door de Hoge
Raad bepaald dat het handelsregister niet als doel heeft om onbevoegde vertegenwoordiging tegen een derde in te roepen indien uit de gegeven feiten en omstandigheden van het geval er vanuit kon worden gegaan dat deze persoon vertegenwoordigingsbevoegd is.138 Voor de vraag
wanneer een beroep op de juistheid van de pandgegevens mogelijk is zijn rechtspolitieke keuzes vereist, maar het algeheel afwijzen van het pandregister uit angst voor verandering 134 Struycken 1998, p. 78.
135 Beekhoven van den Boezem & Goosmann 2010, p. 752.
136 HR 26 juni 1981, ECLI:NLPHR:1981:AG4215 (Vof van den Broek)
137 HR 26 juni 1981, ECLI:NLPHR:1981:AG4215, NJ 1982/11689 m.nt. J.M.M. Maeijer. (VOF van den Broek)
138 HR 26 juni 1981, ECLI:NLPHR:1981:AG4215, NJ 1982/11689 m.nt. J.M.M. Maeijer. (VOF van den Broek)
