Historisch onrecht binnen het Nederlandse
aansprakelijkheidsrecht
Een analyse van de uitspraken van de rechtbank Den Haag inzake de
misstanden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950 in het licht van het
aansprakelijkheidsrecht
Masterscriptie Naam: Eva de Hoog Studentnummer: 11134682
E-mailadres: eva.dehoog@student.uva.nl
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: prof. dr. Liesbeth Zegveld
Tweede lezer: dr. drs. Diana Dankers-Hagenaars Datum: 8 januari 2018
Abstract
Wereldwijd zien we een trend richting het herstel van historisch onrecht, naar erkenning en genoegdoening naar onrecht dat in het verleden plaatsvond. Ook in Nederland is het
aansprakelijkheidsrecht recentelijk geconfronteerd met zaken waarin via juridische weg wordt gezocht naar rechtsherstel van gebeurtenissen ver in het verleden. De Staat werd in verschillende zaken aansprakelijk gesteld voor onrechtmatige gedragingen van Nederlandse militairen in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950, in het bijzonder voor het uitvoeren van standrechtelijke executies in Rawagedeh in december 1947. In deze scriptie staat de vraag centraal hoe historisch onrecht past binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Dit onderzoek ik aan de hand van de uitspraken van de rechtbank Den Haag inzake de misstanden die plaatsvonden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950. De onderzoeksvraag luidt dan ook: Hoe passen de misstanden die plaatsvonden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950 binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?
Dit onderzocht ik aan de hand van vijf onderwerpen uit het privaatrecht: de onrechtmatigheid van een gedraging, de verjaring, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, de
schadevergoeding en de rol van de civiele rechter. Verjaring is met name een belangrijk onderwerp in verband met historisch onrecht: vorderingen van benadeelden van historisch onrecht zullen veelal zijn verjaard. Vanwege de belangen die de verjaring dient kunnen verjaringstermijnen slechts onder uitzonderlijke omstandigheden buiten toepassing worden gelaten, een mogelijkheid daartoe is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (voortvloeiend artikel 6:2 lid 2 BW). Het beroep op verjaring werd ook onaanvaardbaar geacht op grond van de redelijkheid en billijkheid in de Rawagedeh-zaak, de rechtbank vond aansluiting bij het Van Hese/De Schelde-arrest. Vervolgens kon worden toegekomen aan herstel van het historisch onrecht. Het
aansprakelijkheidsrecht moet hierbij beantwoorden aan de behoefte van het slachtoffer om
financieel gecompenseerd te worden maar bovenal beantwoorden aan diens behoefte aan erkenning.
Historisch onrecht past heden ten dage onder specifieke voorwaarden in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. De route is echter beperkt: enkel vorderingen op grond van zeer uitzonderlijk historisch onrecht kunnen de val van het verjaringszwaard ontwijken. Er moeten immers heel goede gronden worden aangevoerd om over de rechtszekerheid heen te stappen die de verjaring beoogt te beschermen. Alleen dan kan er via het aansprakelijkheidsrecht gezocht worden naar rechtsherstel en beantwoord worden aan de behoefte aan herinnering.
I
NHOUDSOPGAVEAfkortingen...4
1. Inleiding en onderzoeksvragen...6
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp...6
1.2 Onderzoeksvraag...7
1.3 Methodologie...7
1.4 Plan van aanpak en deelvragen...8
1.5 Terminologie...8
2. Politieke en historische context...9
2.1 Voorgeschiedenis...9
2.2 Een lange weg naar erkenning...10
2.3 Executies...11
3. De onrechtmatigheid van een historische gebeurtenis...12
4. Historisch onrecht en verjaring...13
4.1 Ratio van de bevrijdende verjaring...13
4.2 Wettelijke regeling...14
4.3 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid...15
4.3.1 De korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW...15
4.3.2 De lange verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW...16
4.3.3 De verjaringstermijnen uit art. 1 Verjaringswet en art. 2004 oud BW...17
4.4 Verjaring in de Indonesië-zaken...17
4.4.1 Toepassing van de gezichtspunten in Rawagedeh-zaak...19
4.4.2 Gezichtspunt g...20
4.5 Onaanvaardbaar jegens wie?...21
4.6 Tussenconclusie hoofdstuk 4...23
5. Herstel van historisch onrecht...24
5.1 Doelen van het aansprakelijkheidsrecht...24
5.2.1 Individu: financiële compensatie...26
5.2.2 Individu: immateriële behoeften...27
5.2.3 Voor het collectief...29
5.3 Tussenconclusie hoofdstuk 5...29
6. De rol van de civiele rechter...31
6.1 De rol van de rechter in de trias politica...31
6.1.1 De trias politica...31
6.1.2 De trias politica in de Urgenda-zaak en de Indonesië-zaken...32
6.2 Precedentenwerking...33
6.3 De rechter als ‘hefboom’...34
6.4 Tussenconclusie hoofdstuk 6...34 7. Conclusie...36 Literatuurlijst...38 Rechtspraak...44 Hoge Raad...44 Gerechtshoven...44 Rechtbanken...44
A
FKORTINGENAA Ars Aequi
AV&S Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade
BMGN Bijdragen en mededelingen betreffende de geschiedenis der Nederlanden
BW Burgerlijk Wetboek
diss. Academisch proefschrift
DST Departement Speciale Troepen
e.a. en anderen
e.v. en verder
ECLI European Case Law Identifier
Gw Grondwet
Hof Gerechtshof
IGER Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht (VU Amsterdam) IPPC Intergovernmental Panel on Climate Change
JV Justitiële Verkenningen
HR Hoge Raad der Nederlanden
KITLV Koninklijk Instituut voor Taal-, Land- en Volkenkunde KNIL Koninklijk Nederlandsch-Indisch Leger
m.nt. met noot van
MvV Maandblad voor Vermogensrecht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek
NIOD Nederlands Instituut voor Oorlogs-, Holocaust- en Genocidestudies NIMH Nederlands Instituut voor Militaire Historie
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht O&A Overheid en Aansprakelijkheid
Ow NBW Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek
Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Stcrt Staatscourant
T&C Tekst & Commentaar
TK Tweede Kamer der Staten-Generaal
TVP Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade
VN Verenigde Naties
VR Verkeersrecht
WCOD Wet conflictenrecht onrechtmatige daad
1. I
NLEIDING ENONDERZOEKSVRAGEN 1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerpVroeger is niet voorbij, wereldwijd zien we een trend richting het herstel van historisch onrecht.1 Het privaatrecht is recentelijk geconfronteerd met zaken waarin via juridische weg wordt gezocht naar erkenning en genoegdoening voor onrecht dat in het verleden plaatsvond.2 Ook Jaap Spier wijdde er onlangs zijn Maastrichtse afscheidsrede aan: ‘De lange schaduw van het verleden? Omgaan met historisch onrecht’.3 Er is niet altijd een hang naar confrontatie met historisch onrecht geweest, tot de twee wereldoorlogen was de vigerende gedachte dat het verleden moest worden vergeten om vredig de toekomst tegemoet te gaan. Wouter Veraart spreekt zelfs van een juridische plicht om te vergeten.4 Als voorbeeld noemt hij het eerste artikel van het Edict van Nantes, een verdrag dat werd gesloten in 1598 door de Franse koning Hendrik IV en waarin een einde werd gemaakt aan de burgeroorlog tussen de Hugenoten en de Katholieken. Het artikel bepaalt dat de herinneringen aan de gruweldaden uit de burgeroorlog “uitgedoofd en ingeslapen”5 moeten blijven. Pas na de Tweede Wereldoorlog is hierin een omslagpunt te ontwaren.6 Nu, in een tijd waarin de wereld steeds beter beheersbaar is door techniek, regelgeving en voorspelling, wordt steeds minder geaccepteerd dat er soms iets mis gaat. Het slachtoffer krijgt daarom meer aandacht, ook
slachtoffers van gebeurtenissen ver in het verleden.7 In Nederland heeft het herstel van historisch onrecht in de laatste twintig tot dertig jaar een vlucht genomen. De Nederlandse Staat (hierna: de Staat) werd eerst in september 2013 aansprakelijk gehouden voor de dood van drie moslimmannen die achttien jaar eerder werden verwijderd van de compound van Dutchbat in Srebrenica8 en in juli 2017 nog eens voor de dood van ruim driehonderd moslimmannen die zich tijdens de val van Srebrenica op de Nederlandse militaire basis bevonden.9 Met betrekking tot een verder verleden wordt de Staat in verschillende zaken aansprakelijk gehouden voor onrechtmatigheden die plaatsvonden van 1945 tot 1950 tijdens de onafhankelijkheidsoorlog van de toenmalige
1 Koekkoek, Groene Amsterdammer 19 april 2017. 2 Giesen, NTBR 2017/21, p. 145.
3 Spier 2016.
4 Veraart, AA 2009/11.
5 Veraart, AA 2009/11 , p. 706. Een vertaling van Veraart, de oorspronkelijke tekst is te vinden op: http://elec.enc.sorbonne.fr/editsdepacification/edit_12.
6 Veraart, AA 2009/11, p. 706-707. 7 Van Tilburg VR 2004/1, p. 7.
8 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 (Mustafić c.s); HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 (Nuhanović); Dankers-Hagenaars, MvV 2014/2, p. 27.
Nederlandse kolonie Nederlands-Indië.10 Via het aansprakelijkheidsrecht wordt er jaren na dato alsnog gezocht naar rechtsherstel.
1.2 Onderzoeksvraag
Deze uitspraken maken duidelijk dat het aansprakelijkheidsrecht kan beantwoorden aan de behoefte aan herinnering en confrontatie met historisch onrecht en laten zien dat civielrechtelijke
aansprakelijkheid in gevallen van historisch onrecht wel degelijk een mogelijkheid is. De vraag die mij interesseert en in deze scriptie centraal staat, is hoe er ruimte wordt gemaakt voor historisch onrecht binnen het aansprakelijkheidsrecht? Ik zal dit onderzoeken aan de hand van de uitspraken van de rechtbank Den Haag inzake misstanden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950. De
onderzoeksvraag van mijn scriptie luidt dan ook:
Hoe passen de misstanden die plaatsvonden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950 binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?
1.3 Methodologie
In deze scriptie onderzoek ik hoe historisch onrecht past binnen de Nederlandse rechtsorde, specifiek binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Ik maak gebruik van de klassiek-juridische onderzoeksmethode om kennis te verzamelen over het systeem van het
aansprakelijkheidsrecht. Ik raadpleeg Nederlandse en internationale literatuur en Nederlandse jurisprudentie.11 Omdat de gebeurtenissen zich lang geleden afspeelden zijn voor deze scriptie niet alleen literatuur, jurisprudentie en wetgeving van huidig recht van belang maar ook een onderzoek naar het recht zoals dat gold voor 1992. Hiermee schets ik een omkadering van de relevante leerstukken van het aansprakelijkheidsrecht en bekijk ik hoe de uitspraken, en breder gezien het historisch onrecht, passen binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht.
Hoe het historisch onrecht past binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht analyseer ik aan de hand van een aantal uitspraken van de rechtbank Den Haag omtrent de misstanden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950.12 Hoofdzakelijk analyseer ik de eerste in de reeks uitspraken, de
Rawagedeh-zaak13, deze was toonaangevend voor de opvolgende uitspraken die daarom veelal dienen als ondersteuning. Ik bespreek de uitspraken van de rechtbank Den Haag aan de hand van
10 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh); Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442; Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2449; Rb. Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8635; Rb. Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:700; Rb. Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:701; Rb. Den Haag 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13556. 11 Voor dit onderzoek bestaat geen relevante internationale jurisprudentie.
12 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh); Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442; Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2449; Rb. Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8635; Rb. Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:700; Rb. Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:701; Rb. Den Haag 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13556. 13 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh).
vier deelonderwerpen uit het privaatrecht: de onrechtmatigheid van een gedraging, de verjaring, de schadevergoeding en de rol van de civiele rechter.
1.4 Plan van aanpak en deelvragen
Om de hoofdvraag te beantwoorden beschrijf ik eerst de politieke en historische context rondom de Indonesische onafhankelijkheidsoorlog (paragraaf 2.1 en 2.2). Hierna geef ik antwoord op de eerste deelvraag: Waarvoor wordt de Nederlandse Staat aansprakelijk gesteld in de Rawagedeh-zaak? (paragraaf 2.3). Daarna behandel ik kort de tweede deelvraag die ziet op de onrechtmatigheid van een gedraging: Hoe wordt de onrechtmatigheid van een historische gebeurtenis beoordeeld? (hoofdstuk 3). Vervolgens kom ik toe aan het volgende deelonderwerp, de derde deelvraag: Wanneer kan een beroep op verjaring van een vordering tot vergoeding van schade verworpen worden wegens de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid? (hoofdstuk 4). De volgende deelvraag ziet op het herstel van historisch onrecht en de behoeften van slachtoffers en/of hun naasten: Waar hebben slachtoffers ter herstel van de schadelijke gevolgen van historisch onrecht behoefte aan en kan het aansprakelijkheidsrecht daaraan beantwoorden? (hoofdstuk 5). Als laatste onderzoek ik de vijfde deelvraag: Wat is de rol van de civiele rechter met betrekking tot historisch onrecht? (hoofdstuk 6). Afsluitend zal ik in de conclusie aan de hand van deze vijf deelvragen antwoord geven op de hoofdvraag (hoofdstuk 7).
1.5 Terminologie
Wat betreft de spelling en bewoording van belangrijke begrippen maak ik gebruik van de volgende termen. Uit praktische overwegingen heb ik de uitspraken van de rechtbank Den Haag omtrent de misstanden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950 onder de overkoepelende term de ‘Indonesië-zaken’ gebracht. Ik ben me er van bewust dat deze naam historisch gezien niet juist is, aangezien pas na de soevereiniteitsoverdracht op 27 december 1949 de Republiek Indonesië is ontstaan. Het gebruik van Nederlands-Indië en Indonesië geven het onderscheid aan tussen respectievelijk de kolonie van voor de soevereiniteitsoverdracht en de Republiek Indonesië daarna. Voor het dorp Rawagedeh ben ik vele verschillende spellingswijzen tegengekomen (o.a. Rawagede en
Rawahgedeh), ik sluit in deze scriptie aan bij de spelling van de rechtbank Den Haag: ‘Rawagedeh’. Voor de bewoording van het geweld dat plaatsvond in Nederlands-Indië. Ik zal primair gebruik maken van het woord ‘misstanden’ om de verschillende vormen van geweld te kunnen behelzen. Waar ik specifiek doel op een bepaalde misstand gebruik ik een gedetailleerder begrip zoals ‘executies’. Het begrip ‘historisch onrecht’ ziet op het hele scala aan onrechtmatigheden die zich (ver) in het verleden hebben afgespeeld. En dan tot slot de bewoording van de koloniale oorlog. Ik gebruik in deze scriptie het woord ‘onafhankelijkheidsoorlog’ van Indonesië, maar
2. P
OLITIEKEEN HISTORISCHE CONTEXT 2.1 VoorgeschiedenisNederlanders waren trots op de tropische overzeese kolonie Nederlands-Indië waarmee zij al eeuwenlang een handelsconnectie hadden en waar velen hun geluk zochten.14 Net als onder andere koloniale machten heerste in Nederland de opvatting dat haar aanwezigheid als kolonisator
noodzakelijk was voor de handhaving van orde en vrede en de verdere ontwikkeling van de kolonie.15 Als Japan in 1942 Nederlands-Indië aanvalt kunnen de Koninklijke Marine en het Koninklijk Nederlandsch-Indisch Leger (KNIL) slechts korte tijd weerstand bieden en niet
verhinderen dat Japan de macht overneemt en Nederlands-Indië bezet.16 Japan verbreekt met geweld de ‘koloniale idylle’: Nederlandse symbolen (o.a. vlaggen en standbeelden) worden verwijderd, het gebruik van de Nederlandse taal wordt verboden, de Nederlandse en Indo-Europese bevolking wordt grotendeels opgesloten in krijgsgevangenen- of burgerkampen en de Japanners richten de (koloniale) maatschappij opnieuw in.17 Drieënhalf jaar na de bezetting capituleert Japan op 15 augustus 1945.18 Twee dagen later zien de nationalistisch Indonesische leiders Soekarno en Hatta hun kans schoon om in het gezagsvacuüm dat is ontstaan de Republiek Indonesië uit te roepen.19 Nederland wil vooralsnog geen afscheid nemen van zijn koloniale ambities en erkent de
onafhankelijkheidsverklaring niet. De Nederlandse regering heeft geen politiek antwoord op het Indonesische nationalisme maar vormt kort na de Tweede Wereldoorlog – hoe gehavend ook na de eigen bevrijding van de Duitse bezetter – een leger om met een groot militair offensief haar positie in Nederlands-Indië te herstellen.20 Er volgen twee bloedige militaire acties van Nederland tegen de Indonesische nationalisten, welke later bekend zullen staan als de ‘Eerste en Tweede Politionele Actie’.21 De nationalistische Indonesische troepen hebben meer mankracht maar zijn minder sterk bewapend dan de Nederlandse,22 desondanks zagen zij het offensief al aankomen en hadden zij zich voorbereid op een zware guerillaoorlog.23 In juli 1947 vindt onder bevel van generaal Simon Spoor de Eerste Politionele actie plaats. De Nederlandse troepen veroveren met steun van de luchtmacht en de marine in korte tijd een groot gedeelte van Java en Sumatra, maar de nationalistische strijders weten te ontkomen aan de Nederlandse ‘greep’ en de koloniale oorlog duurt voort.24 Om definitief
14 Limpach 2016, p. 49. 15 Limpach 2016, p. 50. 16 Limpach 2016, p. 50. 17 Limpach 2016, p. 50-52.
18 De Jong & Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie 1988, p.710. 19 Bijl 2014, p. 264; Scagliola 2014, p. 242.
20 Limpach 2016, p. 737. 21 Limpach 2016, p. 54.
22 De Jong & Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie 1988, p. 847. 23 Limpach 2016, p. 54.
een einde te maken aan het Indonesische nationalisme besluit de Nederlandse regering eind 1948 tot een tweede groot militair offensief, de ‘Tweede Politionele Actie’.25 Limpach noemt deze actie een ‘militair schijnsucces’: ondanks dat delen van het plan succesvol worden uitgevoerd zag het
Nederlandse leger zich nu genoodzaakt om een nog groter gebied te controleren met te weinig mankracht.26 Deze militaire koers bleek onhoudbaar en onder druk van de Verenigde Naties geeft Nederland toe aan stopzetting van de militaire acties: op 27 december 1949 draagt Nederland de soevereiniteit over en wordt Indonesië onafhankelijk.27
2.2 Een lange weg naar erkenning
Daarna blijft het lange tijd stil rondom de onafhankelijkheidsoorlog van Indonesië.28 Pas als oorlogsveteraan Joop Hueting in januari 1969 in een televisie-interview in het programma Achter het Nieuws zijn ervaringen uit zijn diensttijd in Nederlands-Indië deelt, wordt de stilte doorbroken en ontketent zich een publieke discussie.29 Hueting vertelt in detail hoe Nederlandse militairen zonder enige noodzaak kampongs doorzeefden met kogels en Indonesische gevangenen martelden op gruwelijke wijze. Voor het publiek was deze onthulling een schok, twintig jaar lang waren de misstanden gebagatelliseerd en grotendeels ontkend.30 Zo wordt de Nederlandse regering twintig jaar na de soevereiniteitsoverdracht voor het eerst geconfronteerd met een publieke belastende getuigenis en besluit zij een onderzoek in te stellen.31 Dit resulteert in de ‘Nota betreffende het archiefonderzoek naar gegevens omtrent excessen in Indonesië begaan door Nederlandse militairen in de periode 1945 tot 1950’.32 Het beladen woord ‘oorlogsmisdaden’ werd zorgvuldig ontweken door de overheid, zo gebruikten zij in het rapport het niet-juridische begrip ‘excessen’.33 De Nederlandse regering erkende de onafhankelijkheidsoorlog lange tijd zelfs niet als een ‘echte’ oorlog: er was namelijk geen sprake van een buitenlandse vijand maar van een opstand in een kolonie.34 Met de Excessennota probeerde de regering de kwestie af te handelen35, en toenmalig Minister-President De Jong concludeert in de slotbeschouwingen van het rapport:
25 Limpach 2016, p. 56-57. 26 Limpach 2016, p. 56-57.
27 Excessennota 1995, p. 8; Limpach 2016, p. 58-59.
28 Aldus ook Scagliola 2014, p. 240-241; Limpach 2016, p. 21.
29 Scagliola 2014, p. 244-245; Limpach 2016, p. 21; Excessennota 1995, p. 8-9. Bekijk het interview op www.npo.nl/interview-joop-hueting/22-10-2015/WO_VPRO_2344733.
30 Limpach 2016, p. 22.
31 Limpach 2016, p. 29. Dit was niet het eerste onderzoek naar de misstanden in Nederlands-Indië. Eerder deden al een commissie van de Verenigde Naties in januari 1948, de commissie-Enthoven in 1947 en de commissie-Van Rij en Stam in 1954 onderzoek naar het door Nederland gebruikte geweld in de onafhankelijkheidsoorlog. Echter kwamen deze niet zo publiekelijk onder de aandacht als de Excessennota.
32 Excessennota 1995.
33 Scagliola 2002, p. 135; Limpach 2016, p. 29.
34 Lorenz 2015, p. 219; Scagliola 2002, p. 127; Veraart AA 2012/4, p. 255. 35 Limpach 2016, p. 31.
“De Regering betreurt dat er zich excessen hebben voorgedaan, maar zij handhaaft haar opvatting, dat de krijgsmacht als geheel zich in Indonesië correct heeft gedragen. De verzamelde gegevens bevestigen, dat van systematische wreedheid geen sprake is geweest.” 36
2.3 Executies
Pas jaren later neemt de verwerking van de gebeurtenissen een grote sprong als de Nederlandse Staat ‘gedwongen’ wordt opnieuw en uitvoerig aandacht te besteden aan de kwestie rondom de misstanden in Nederlands-Indië van 1945 tot 1950. Op 14 september 2011 spannen negen Indonesische vrouwen en een man een rechtszaak aan tegen de Nederlandse Staat. Zij houden de Staat aansprakelijk voor de executies die plaatsvonden tijdens de Eerste Politionele Actie in het dorp Rawagedeh (tegenwoordig Balongsari) op 9 december 1947. Tijdens een aanval tegen de in het gebied actieve republikeinse strijdgroepen wordt een groot aantal mannen uit het dorp
geëxecuteerd door Nederlandse militairen zonder enige vorm van proces.37 Het is niet duidelijk hoeveel mannen precies zijn omgekomen: Nederlandse bronnen schrijven dat hoogstens 150 mannen zijn geëxecuteerd38 terwijl in Indonesische bronnen getallen van 312 tot 433 worden genoemd39. De weduwen en kinderen van de geëxecuteerde mannen vorderen voor recht te
verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.40 Ten aanzien hiervan stellen de eisers dat de Staat in strijd heeft gehandeld met de op hem rustende wettelijke plichten en de
zorgvuldigheidsnorm, te weten “de plicht tot bescherming van de lichamelijke integriteit en het leven van zijn onderdanen”.41 Daarnaast stellen de eisers dat de Staat inbreuk heeft gemaakt op hun fundamentele persoonlijkheidsrechten. Hoewel Soekarno op 17 augustus 1945 de onafhankelijkheid van de Republiek Indonesië uitriep, is voor de hier aan de orde zijnde onrechtmatigheidsdiscussie van belang dat de officiële soevereiniteitsoverdracht ruim vier jaar later plaatsvond, namelijk in december 1949.42 Ten tijde van de executies waren de mannen uit Rawagedeh nog onderdanen van de Nederlandse Staat wat volgens de eisers betekent dat de plicht tot bescherming van de
lichamelijke integriteit en leven van zijn onderdanen zich in december 1949 ook nog over hen uitstrekte. Deze beschermingsplicht volgt uit het toen geldende artikel 4 van de Grondwet43, artikel 148 van de toen geldende de Wet Militair Strafrecht44 en uit dwingende normen van internationaal recht die destijds als gewoonterecht of algemeen fundamenteel rechtsbeginsel golden.
36 Excessennota 1995, p. 32. 37 Limpach 2016, p. 323. 38 Excessennota 1969, p. 83.
39 Limpach 2016, p. 333-334; Luttikhuis & Moses 2014, p. 1.
40 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, r.o. 3.1-3.2. 41 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, r.o. 3.3.
42 De Jong & Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie 1988, p.710. 43 Nederlandse Grondwet van 1938.
3. D
E ONRECHTMATIGHEIDVAN EENHISTORISCHE GEBEURTENISIn dit hoofdstuk behandel ik de vraag hoe de onrechtmatigheid van een historische gebeurtenis moet worden beoordeeld. Aansprakelijkheid vereist een wanprestatie of een onrechtmatige daad. De grondslag voor historisch onrecht is non-contractueel, een onrechtmatige daad. In de Indonesië-zaken staat de onrechtmatigheid van de gedragingen veelal vast45, maar het is lang niet altijd zo zwart-wit. Er zijn tal van voorbeelden van historische gebeurtenissen die in het verleden
geaccepteerd werden, terwijl we het nu onbegrijpelijk en ontoelaatbaar vinden dat ze zouden kunnen voorvallen. De maatstaf waarlangs de historische gebeurtenis moet worden gelegd zijn echter de ‘normen van toen’: historisch onrecht moet worden beoordeeld naar de toen geldende maatstaven en niet naar huidige inzichten.46 Een gedraging is alleen onrechtmatig als deze destijds als onrechtmatig werd bestempeld.47 De Hoge Raad formuleert deze maatstaf ook in het Cijsouw II-arrest in verband met schade ten gevolge van blootstelling aan asbest: “De vraag of De Schelde in strijd met art. 1638x heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de betrokken periode geldende normen die, wanneer zoals hier het geval is wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen.”48 Zo wordt voorkomen dat gebeurtenissen die in het verleden niet als onrechtmatig werden aangemerkt in het heden een grondslag zijn voor een vordering tot schadevergoeding.49 Ook de rechtbank Den Haag beslist in de Rawagedeh-zaak ten aanzien van de onrechtmatigheid van de executies: “Het gaat hier dus uitdrukkelijk niet om feiten die destijds aanvaardbaar werden geacht en enkel naar huidige inzichten onaanvaardbaar zijn.”50 De Hoge Raad heeft in het Lansink/Ritsma-arrest bepaald dat het niet nodig is dat de dader zelf ook daadwerkelijk wetenschap had van een bepaald risico. Voldoende is dat de dader moet kunnen hebben weten dat aan zijn handelen mogelijk risico’s verbonden waren en vervolgens welke voorzorgsmaatregelen hij daarom had moeten treffen om die risico’s te vermijden. Hierover hoeft geen zekerheid te bestaan, een ‘begin van bewijs’ is
voldoende.51 Of een gedraging ook in het verleden als onrechtmatig kan worden aangemerkt zal moeten worden bekeken van geval tot geval en kan een vraag opleveren met een sterk
uiteenlopende moeilijkheidsgraad. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van een aantal handvatten: geschreven rechtsbronnen, ongeschreven normen en vakmatige inzichten.52 De
onrechtmatigheid van een historische gebeurtenis moet dus worden beoordeeld aan de hand van de destijds geldende maatstaven. Het verleden moet spreken, niet het heden.
45 Zie o.a. Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, r.o. 4.3.
46 Loth, AV&S 2017/2.
47 Spier 2016; van Boom & Barendrecht 2000.
48 HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721 (Cijsouw II), NJ 1999/683, m.nt. J.B.M. Vranken. 49 Spier 2016, p. 18.
50 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, r.o. 4.14. 51 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma).
4. H
ISTORISCHONRECHTEN VERJARINGHistorisch onrecht komt in het kader van het aansprakelijkheidsrecht naar haar aard steevast in aanraking met verjaring. Als het verjaringszwaard is gevallen kan historisch onrecht geen gevolg vinden in het aansprakelijkheidsrecht, dan blijft de deur gesloten voor mogelijke
aansprakelijkheidstelling en herstel van de schadelijke gevolgen. Daaromtrent is het deelonderwerp verjaring een belangrijk, zo niet het belangrijkste onderwerp van deze scriptie. In dit hoofdstuk zal ik antwoord geven op de derde deelvraag: wanneer kan een beroep op verjaring verworpen worden? Eerst zal ik ingaan op de ratio van de verjaring (§4.1). Vervolgens behandel ik de relevante
wettelijke verjaringsregels voor vorderingen tot schadevergoeding in de Indonesië-zaken (§4.2), waarna ik per wetsartikel behandel wanneer de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een beroep op die verjaringstermijn onaanvaardbaar maakt (§4.3). Daarna pas ik dit toe op de Indonesië-zaken, in het bijzonder de Rawagedeh-zaak (§4.4). En tot slot bespreek ik jegens wie een beroep op verjaring onaanvaardbaar wordt geacht (§4.5).
4.1 Ratio van de bevrijdende verjaring
Onder verjaring wordt verstaan: het verlopen van een door de wet bepaalde tijd waarin de
schuldeiser geen aanspraak maakt op zijn recht en waarna deze dan ook geen vordering meer kan instellen.53 Na het verlopen van de verjaringstermijn is de schuldenaar is als het ware ‘bevrijdt’.54 De ratio van de verjaring is gelegen in de bescherming van de belangen van de schuldenaar, de gemeenschap en de schuldeiser.55 De belangen van de schuldenaar zijn tweeledig. Ten eerste beschermt de verjaring de schuldenaar tegen een door tijdsverloop verslechterde bewijspositie, het wordt na verloop van tijd steeds lastiger om te achterhalen of een aanspraak gegrond is en voor de schuldenaar om zich tegen de aanspraak te verweren.56 Ten tweede strekt de verjaring ook ter bescherming van de schuldenaar tegen gegronde vorderingen.57 Deze kunnen niet tot in de lengte van dagen worden ingesteld, de schuldenaar moet er na bepaalde tijd op kunnen vertrouwen dat zijn positie niet meer verandert.58 Naast de belangen van de schuldenaar draagt de verjaring ook bij aan het algemeen belang: verjaring bevordert de rechtszekerheid, ontlast de rechterlijke macht en bewaart de ‘vrede’.59 Het leven van een rechtsvordering moet daarom eindig zijn. Vanuit het oogpunt van individuele gerechtigheid van de schuldeiser kan dit moeilijk te begrijpen zijn, daarentegen vraagt over het algemeen niet veel van de schuldeiser om zijn vordering in te stellen voordat de termijn is verlopen.60 Het is dan niet onrechtmatig als de schuldeiser zijn kans verliest,
53 Asser/Sieburgh 6-II, 2017/377.
54 Asser/Sieburgh 6-II, 2017/377; Asser 1958, p. 494. 55 Smeehuijzen 2008, p. 26, 208-210, 324-332.
56 Smeehuijzen, WPNR 2017/7133; Tjittes, WPNR 2002/6472; Smeehuijzen 2008, p. 25-26. 57 Smeehuijzen 2008, p. 29.
58 Zie ook Smeehuijzen 2008, p. 31.
59 Asser/Sieburgh 6-II 2017/381; Tjittes WPNR 2002/6472, p. 53; Smeehuijzen 2008, p. 45-46. 60 Smeehuijzen 2008, p. 29.
hij heeft dit te wijten aan zijn eigen stilzitten.61 Deze rechtvaardiging bestaat niet voor gevallen waarin het verstrijken van de verjaringstermijn de schuldeiser niet kan worden verweten. Of een beroep verjaring gerechtvaardigd is, komt in die gevallen aan op een belangenafweging.
4.2 Wettelijke regeling
Voordat ik inga op de vraag wanneer de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan, bespreek ik eerst de verschillende verjaringsregels uit het oude en het huidige BW. Ten eerste artikel 2004 oud BW, dit artikel bepaalt dat de algemene verjaringstermijn (voor zakelijke en persoonlijke vorderingen) dertig jaar is.62 Deze termijn vangt voor verbintenissen aan op het moment dat de vordering opeisbaar wordt, ongeacht het feit of de schuldeneiser kennis heeft van het bestaan van zijn vordering.63 Zo blijkt ook uit het Diaconessenziekenhuis-arrest64: een vrouw kreeg in 1956 tijdens een operatie een bloedtransfusie met een verkeerde resusfactor. Als gevolg hiervan, zo stelde zij, werden twee van haar kinderen dood geboren, een in 1959 en de tweede in 1960. Als zij het ziekenhuis dagvaardt in 1991 oordelen het Hof en de Hoge Raad dat ze hiermee te laat is. De vordering tot schadevergoeding is ontstaan in 1956 of uiterlijk in 1960, de verjaringstermijn van dertig jaar is in ieder geval verlopen in 1990. Ten opzichte van de algemene verjaringsregels uit het oud BW is er een bijzondere regel opgenomen voor geldschulden van het Rijk en andere overheden in de Verjaringswet van 31 oktober 192465 (hierna: de Verjaringswet). Op grond van de Verjaringswet is de verjaringstermijn voor dit soort geldschulden vijf jaar. Deze termijn vangt aan op 31 december van het jaar waarin de geldschuld ‘opvorderbaar’ is geworden.66 Naar vaste rechtspraak valt dit tijdstip samen met het tijdstip waarop de vordering opvorderbaar is geworden, bij een onrechtmatige daad is dit het tijdstip waarop de schade is ontstaan.67 Wederom is dit een objectieve termijn, het is niet relevant of de omvang van de vordering al vaststaat of dat de schuldeiser ook daadwerkelijk bekend is met het bestaan van de vordering.68 In het nieuw BW is de algemene verjaringsregel terechtgekomen in artikel 3:310 lid 1 BW. Uit deze bepaling vloeien twee verschillende verjaringstermijnen voort: de subjectieve verjaringstermijn en de objectieve
verjaringstermijn. De subjectieve termijn begint te lopen op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon.69 Een vermoeden van het bestaan van schade en identiteit van de aansprakelijke persoon volstaat niet. Echter besliste de Hoge Raad in HR 3 december 2010, NJ 2012/196 dat als de benadeelde door middel van een
61 Smeehuijzen 2008, p. 56.
62 Hier maakt artikel 2005 oud BW e.v. enkele uitzonderingen op. 63 Van Swaaij O&A 2017/3, p.
64 HR 3 november 1995, ECLI:NL:1995:ZC1867 (Diaconessenziekenhuis). 65 Verjaringswet van 31 oktober 1924, Stb 482. Ingetrokken per 1 januari 1992.
66 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.6. 67 HR 24 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0247.
68 Holthuijsen, NTBR 2001/1, p. 6.
beperkt onderzoek de identiteit van de aansprakelijke persoon eenvoudig kan achterhalen, deze zich niet kan beroepen op (subjectieve) onbekendheid met de aansprakelijke persoon.70 De objectieve termijn houdt in dat de vordering in ieder geval verjaart twintig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Een vordering verjaart als één van de twee termijnen is verlopen. Rechtsvorderingen tot vergoeding van schade door letsel of overlijden verjaren in afwijking van het eerste lid na vijf jaar, beginnend op de dag dat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de
aansprakelijke persoon.71 Met betrekking tot grensgevallen tussen oud en nieuw recht geldt als uitgangspunt dat artikel 3:310 BW onmiddellijke werking heeft.72 Alleen als de verjaringstermijn (naar oud recht) al is verlopen ten tijde van het inwerkingtreden van het nieuw BW dan blijft het oude verjaringsrecht van toepassing.73 Is de verjaringstermijn wel aangevangen maar nog niet verlopen voor de inwerkingtreding van het nieuw BW, dan vervangt de ‘nieuwe’ verjaringsregel de ‘oude’.74
4.3 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
Het uitgangspunt is dat verjaringsregels vanwege hun ratio strikt moeten worden nageleefd, alleen onder uitzonderlijke omstandigheden kunnen de dwingendrechtelijke verjaringsregels buiten toepassing worden gelaten. Een mogelijkheid daartoe is de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik behandel hieronder achtereenvolgens wanneer een beroep op een bepaalde
verjaringsregel daardoor kan stranden.
4.3.1 De korte verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW
Ten aanzien van de korte, subjectieve verjaringstermijn uit artikel 3:310 lid 1 BW oordeelde de Hoge Raad in HR 23 oktober 1998, NJ 2000/15 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de dader zich kan beroepen op verjaring van de vordering van de benadeelde terwijl deze niet in staat was zijn of haar vordering in te stellen vanwege
omstandigheden die aan de dader zijn toe te rekenen. In dit geval vangt de verjaringstermijn pas aan op het moment dat de benadeelde niet meer wordt verhinderd door die omstandigheden. De
redelijkheid en billijkheid brengt mee dat de verjaringstermijn later aanvangt dan in de wet is bepaald. Later besliste de Hoge Raad in het Saelman/AZVU-arrest75 dat dit niet staat of valt met een omstandigheid die aan de dader toegerekend kan worden: zolang de benadeelde niet in staat is een vordering in te stellen vangt de verjaringstermijn niet aan.76
70 HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241 (X/Bemoti c.s.), r.o. 3.6.
71 Art. 3:310 lid 5 BW is ex. 119 Ow NBW van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaatsvonden na 1 februari 2014.
72 Art. 68a lid 1 Ow NBW. 73 Art. 73a lid 2 Ow NBW. 74 Art. 73 Ow NBW.
75 HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168 (Saelman/AZVU). 76 Dit is ook van toepassing op artikel 3:310 lid 5 BW.
4.3.2 De lange verjaringstermijn uit art. 3:310 lid 1 BW
Voor het buiten toepassing laten van de objectieve verjaringstermijn uit artikel 3:310 lid 1 BW, waardoor een vordering in ieder geval verjaart na verloop van tijd, zette de Hoge Raad de deur op een kier in het Van Hese/De Schelde-arrest77. In de casus die leidde tot dit arrest is Van Hese van 1959 tot 1963 als schilder werkzaam bij een scheepsbouwer, De Schelde. Tijdens zijn
werkzaamheden wordt Van Hese blootgesteld aan asbeststof. Bij hem wordt in 1996, meer dan dertig jaar nadat zijn dienstverband was geëindigd, mesothelioom vastgesteld. Mesothelioom is een ziekte waarvan wordt aangenomen dat deze als enige oorzaak het inademen van asbeststof kan hebben.78 Van Hese stelde De Schelde aansprakelijk voor zijn schade, De Schelde verweerde zich door te stellen dat de vordering van Van Hese was verjaard nu de objectieve verjaringstermijn was verlopen.79 De Hoge Raad oordeelde dat hoewel het uitgangspunt is dat deze verjaringstermijn strikt moet worden nageleefd, dit niet betekent dat de verjaringstermijn nooit buiten toepassing kan worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiend uit artikel 6:2 lid 2 BW.80 Maar hiervan kan “slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn” vanwege de belangen die de verjaringstermijn beoogt te dienen, in het bijzonder de rechtszekerheid.81 In Van Hese/De Schelde doet zich het uitzonderlijke geval voor waarin de verjaring het ontstaan van een vordering beperkt: voor het verlopen van de termijn is er nog geen schade en na het verlopen van de termijn kan de vordering niet meer worden ingesteld vanwege de verlopen termijn.82 In dit geval, waarin de schade verborgen is gebleven tot na het verlopen van de verjaringstermijn, kan een beroep op de verjaring onaanvaardbaar zijn. Óf een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval aan de hand van zeven gezichtspunten. Hieruit blijkt dat de deur slechts op een kier staat, zelfs in dit sprekende arrest is het niet vanzelfsprekend dat de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid leidt tot onaanvaardbaarheid van een beroep op verjaring.83 Om tot doorbreking van de verjaringstermijn te komen moeten alle gezichtspunten samen worden bekeken en onderling aanwijzing geven voor onaanvaardbaarheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW.84 De zeven gezichtspunten die moeten worden meegewogen zijn:
a. “of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en – mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
77 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde). 78 ‘Ziek door asbest’, Asbestslachtoffers.nl 20 december 2017.
79 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.2. 80 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.3.1.
81 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde), r.o. 3.3.1; Quist 2014, p. 322. 82 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde). r.o. 3.3.1.
83 Van Swaaij, O&A 2017/3, p. 19.
b. in hoeverre voor slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
d. in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had kunnen houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
e. of de aangesprokene in redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
f. of de aanspraak (nog) door verzekering is gedekt;
g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.”85
De opsomming is niet limitatief, naast de gezichtspunten kunnen er nog andere relevante
omstandigheden denkbaar zijn die moeten worden meegewogen in de beoordeling.86 Al met al geen eenvoudige opgave voor de rechter en open voor interpretatie met als gevolg uiteenlopende
uitkomsten.87
4.3.3 De verjaringstermijnen uit art. 1 Verjaringswet en art. 2004 oud BW
Voorafgaand aan het Van Hese/De Schelde-arrest aanvaardde de Hoge Raad in het
Kerssemakers/Uden-arrest dat ook een beroep op de objectieve verjaringstermijn uit artikel 1 van de Verjaringswet onaanvaardbaar kan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.88 Dit was echter enkel een constatering, de Hoge Raad gaf pas gezichtspunten in Van Hese/De Schelde. Als laatste kom ik toe aan artikel 2004 oud BW. Ten aanzien van dit artikel heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat de verjaringstermijn onder omstandigheden buiten toepassing moet worden gelaten.89
4.4 Verjaring in de Indonesië-zaken
In geval van de Indonesië-zaken gaat het om schade die is ingetreden voor het inwerkingtreden van het nieuw BW. De relevante verjaringstermijn voor de Indonesië-zaken moet worden gevonden in het recht dat gold voor 1 januari 1992. In het bijzonder in artikel 1 van de Verjaringswet, vanwege het feit dat de eisers de Staat aansprakelijk stellen gaat het om een geldschuld van de overheid. De verjaringstermijn is in de Rawagedeh-zaak gaan lopen op 31 december 194790, er kan geen beroep worden gedaan op een uitzonderingsgrond91 en de rechtbank Den Haag komt dan ook tot de
85 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde). r.o. 3.3.3. 86 Hebly & Lindenbergh AV&S 2013/5, p. 163.
87 Aldus ook Van Swaaij, O&A 2017/3, p. 20; Wolters, AV&S 2015/3, p. 15; Tjittes, WPNR 2002/6472, p. 62; Hebly & Lindenbergh, AV&S 2013/5, p. 172.
88 HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2986 (Kerssemakers/Uden), r.o. 3.4. 89 Van Swaaij, O&A 2017/3, p. 20.
90 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.8.
91 De uitzonderingsgronden zijn te vinden in o.a. HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0707 (Steendijkpolder I); HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0708 (Steendijkpolder); HR 22 september 1995,
ECLI:NL:HR:1995:ZC1812; HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2986 (Kerssemakers/Uden); HR 28 oktober 1994, ECLI:HR:1994:ZC1506 (Talma Rustoord/Friesland).
conclusie dat de verjaringstermijn is verlopen op 31 december 195292. Daarnaast is de verjaringstermijn volgend uit artikel 2004 oud BW verlopen dertig jaar nadat de executies
plaatsvonden. De zaak is echter aanhangig gemaakt na het inwerkingtreden van artikel 6:2 lid 2 BW en nadat de Hoge Raad het Saladin/HBU-arrest 93 – hierin aanvaardde de Hoge Raad voor het eerst (impliciet) dat de goede trouw in de weg kan staan van een beroep op verjaring – en het Van Hese/De Schelde-arrest wees. Daarom staat in de Rawagedeh-zaak de vraag open of de verjaringstermijn van artikel 1 van de Verjaringswet wegens de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gelaten.94 Deze termijn uit art. 1 van de Verjaringswet is net als de lange termijn uit art. 3:310 lid 1 BW een objectieve verjaringstermijn. Om antwoord te geven op de vraag of deze verjaringsregel buiten toepassing kan worden gelaten zoekt de rechtbank Den Haag daarom aansluiting bij het Van Hese/De Schelde-arrest95: hierin formuleert de Hoge Raad gezichtspunten om te beoordelen of een objectieve verjaringstermijn doorbroken kan worden. Dat de rechtbank aansluiting zoekt is opmerkelijk gezien het feit dat de schade voortvloeiend uit de executies geen verborgen schade is. Bovendien doet zich in de Rawagedeh-zaak een soortgelijke situatie voor als in het Rouwhof/Eternit-arrest96. De Hoge Raad zag in dit arrest geen reden om de verjaringstermijn buiten toepassing te laten op grond van artikel 6:2 lid 2 BW omdat er geen sprake was van de uitzonderlijke situatie van verborgen schade
overeenkomstig met Van Hese/De Schelde. In het Rouwhof/Eternit-arrest, gewezen op dezelfde dag als Van Hese/De Schelde, ging het ook om een mesothelioom casus. De ziekte kwam weliswaar tot uiting bij Rouwhof jaren nadat hij was blootgesteld aan asbest, maar nog net voor het verstrijken van de verjaringstermijn. De eisers in de Rawagedeh-zaak zijn ook al voor het verlopen van de verjaringstermijn op de hoogte van hun schade, echter wachten zij met het instellen van hun vorderingen tot na het verlopen van die termijn. Strikte lezing van de besproken jurisprudentie zou betekenen in geval van de Rawagedeh-zaak en de andere Indonesië-zaken dat geen aansluiting bij Van Hese/De Schelde kan worden gevonden, maar de rechtbank Den Haag oordeelt anders. De rechtbank interpreteert de bewoording van de Hoge Raad zo dat zij daaruit niet kan afleiden dat de Hoge Raad “deze uitzondering heeft willen beperken tot het geval waarin schade eerst
daadwerkelijk is ontstaan dan wel pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn was verstreken.”97 De bewoording van de Hoge Raad suggereert volgens de rechtbank dat er nog andere mogelijkheden zijn waarbij artikel 6:2 lid 2 BW ook nog kan worden toegepast.98 Daarnaast vindt de rechtbank dat het ontbreken van jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de verjaringstermijn
92 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.8. 93 HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 (Saladin/HBU).
94 Van Swaaij, O&A 2017/3, p. 20.
95 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.13. 96 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5634 (Rouwhof/Eternit).
97 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.13. 98 Hartlief, NTBR 2001/2, p. 64.
onder oud recht buiten toepassing moet worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid er niet op wijst dat dit geen mogelijkheid is.99 De Hoge Raad heeft deze interpretatie niet uitgesloten en door de uniekheid van de situatie te benadrukken verleent de rechtbank zichzelf de mogelijkheid om ook voor de Rawagedeh-zaak een uitzondering te maken. De Rawagedeh-zaak is volgens de rechtbank uniek omdat het gaat om een zeer uitzonderlijke situatie waarvan in de Nederlandse jurisprudentie nog geen precedenten zijn, te weten: Nederlandse militairen executeerden
ongewapende onderdanen van het Koninkrijk en de Staat was van begin af aan bekend met de ernst van de situatie.100 Daarnaast is de Rawagedeh-zaak uniek omdat de executies plaatsvonden in een periode uit de Nederlandse geschiedenis die nog niet is ‘afgewikkeld’.101 Het onrecht uit de Rawagedeh-zaak wordt zo boven de het meer ‘alledaagse’ onrecht in de asbest zaken uitgetild.102 Een moeilijk te begrijpen beslissing in het licht van de rechtszekerheid en voorspelbaarheid van de verjaringsregels.103 Maar des te meer in het licht van het maatschappelijke, morele en politieke debat dat rondom de Rawagedeh-zaak is ontstaan.104 De rechtbank baseert haar opvatting dat de verjaring in geval van dit uitzonderlijke historisch onrecht moet kunnen wijken niet op de vaste rechtspraak, maar op wat zij moreel juist acht in dit specifieke geval.105
4.4.1 Toepassing van de gezichtspunten in Rawagedeh-zaak
Of het beroep van de Staat op de verjaringstermijn onaanvaardbaar is, moet worden beoordeeld aan de hand van de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde. Die moeten onderling aanwijzing geven tot het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn. Als eerste bespreekt de rechtbank
gezichtspunt c en weegt zij in haar beoordeling mee dat de Staat met betrekking tot de executies een bijzonder ernstig verwijt kan worden gemaakt en ook direct na het voorval kennis had van die verwijtbaarheid.106 De rechtbank vervolgt met gezichtspunt d: omdat de Staat weet had van de ernstige verwijtbaarheid van de gedragingen van de militairen moest al voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening worden gehouden met een aansprakelijkheidstelling. De Staat heeft echter het tegenovergestelde gedaan en een afwachtende houding aangenomen.107 Vervolgens bespreekt de rechtbank gezichtspunt a: er zijn ten tijde van de uitspraak nog mensen in leven die de executies hebben meegemaakt. Hieruit volgt dat de eventuele schadevergoeding ten goede komt aan hun nabestaanden.108 Als laatste bespreekt de rechtbank gezichtspunt e: de Staat heeft al erkend dat de executies onrechtmatig waren en behoeft dus niet meer de relevante feiten te achterhalen om zich
99 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.13. 100 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.14. 101 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793(Rawagedeh), r.o. 4.16. 102 Veraart 2012/4, p. 254.
103 Swaaij, NJB 2011/1878 , p. 2517. 104 Zie ook hoofdstuk 2 supra. 105 Aldus ook Spier 2016, p. 32.
106 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.14. 107 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.15. 108 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.16.
tegen de vorderingen te verweren. Aan de hand van gezichtspunt a, c, d en e oordeelt de rechtbank dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen het beroep van de Staat op de verjaringstermijn ten aanzien van de weduwen van de geëxecuteerde mannen en een man die bij de executies gewond raakte.109
4.4.2 Gezichtspunt g
De rechtbank bespreekt gezichtspunten b, f en g in de Rawagedeh-uitspraak niet expliciet. Ik beschik niet over de relevante feiten maar het is aannemelijk dat gezichtspunt b en f ook in de richting zouden wijzen van het doorbreken van de termijn: de schade van de nabestaanden is
waarschijnlijk niet gedekt door een verzekering en ook niet anders verhaalbaar. Gezichtspunt g (‘het voortvarendheidsvereiste’) houdt rekening met het feit of de schuldeisers hun
aansprakelijkheidstelling of vordering tot schadevergoeding hebben ingesteld binnen een redelijke termijn nadat zij bekend waren geworden met de schade.110 De Hoge Raad geeft echter in het Van Hese/De Schelde geen verdere invulling aan dit gezichtspunt. Wat een redelijke termijn is moet worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Vaak wordt een termijn van één of twee jaar redelijk geacht.111 Maar er is geen vaste termijn aanvaardt in de rechtspraak, sommige auteurs spreken dan ook van een zekere ‘verdeeldheid’ onder rechters.112 De eisers in de Rawagedeh-zaak stellen hun vorderingen echter pas in meer dan zestig jaar na het intreden van de schade (9 december 1947). Dit kan onmogelijk worden gezien als een redelijke termijn, alleen als zij niet in staat waren hun vorderingen in te stellen is dit anders. De eisers stellen zelf dat “hun persoonlijke en maatschappelijke omstandigheden en het voor hen geldende op consensus gerichte gewoonterecht” in de weg stonden aan het instellen van hun vorderingen.113 Het is anderzijds ook te beargumenteren dat de eisers in de Rawagedeh-zaak tijdens het lopen van de verjaringstermijn wel in staat waren om hun vorderingen in te stellen. De Staat heeft dan wel een afwachtende houding aangenomen maar de eisers niet onder druk gezet of anderszins ervan weerhouden om actie te ondernemen. Daarnaast blijkt ook niet dat eisers door hun psychische gesteldheid zouden zijn weerhouden.114 Bovendien werd het niet instellen van een vordering binnen een redelijke termijn hard afgestraft in het Rouwhof/Eternit-arrest.115 Gezichtspunt g is daarmee het enige gezichtspunt dat in de beoordeling in de Rawagedeh-uitspraak zou hebben gewezen op een geslaagd beroep op verjaring. Het is daarom opvallend dat de rechtbank voorbijgaat aan
behandeling van dit gezichtspunt. Wellicht is dit omdat de overgrote meerderheid van de
109 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.19.
110 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde). r.o. 3.3.3; Quist 2014, p. 378.
111 Hartlief, Hijma & Snijders, NJB 2009/25, p. 1556-1557; Hebly & Lindenbergh, AV&S 2013/5, p. 170; Rb. Den Haag 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13556, r.o. 4.43.
112 Aldus ook Hebly & Lindenbergh, AV&S 2013/5, p. 170.
113 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793 (Rawagedeh), r.o. 4.7. 114 Van Swaaij, NJB 2011/1878.
gezichtspunten wijst op het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn en alleen gezichtspunt g als tegenhanger niet voldoende zou zijn om dit af te wenden. Maar de omissie van gezichtspunt g in de Rawagedeh-uitspraak is niet in lijn met onderzoek waaruit blijkt dat uit de rechtspraak lijkt te volgen dat aan gezichtspunt g (samen met c en e) meer gewicht toekomt dan aan de andere
gezichtspunten.116 Gezichtspunt g wordt zelfs soms geacht een voorwaarde te zijn.117 Anderzijds is dat weer niet in overeenstemming met de bedoeling van de Hoge Raad dat alle gezichtspunten in samenhang moeten worden beoordeeld.118 Een afweging waarin meer gewicht wordt toegekend aan gezichtspunt g is een betere conclusie. In de Indonesië-uitspraken volgend op de Rawagedeh-uitspraak wordt gezichtspunt g wel veelvuldig behandeld door de rechtbank Den Haag. De rechtbank beslist in die zaken dat de redelijke termijn pas gaat lopen op het moment dat de eisers daadwerkelijk op de hoogte zijn van de mogelijkheid om de Nederlandse Staat aansprakelijk te stellen.119 In de meest recente uitspraak omtrent executies in Nederlands-Indië beslist de rechtbank dat de eisers de redelijke termijn hebben overschreden.120 In samenhang met de
Rawagedeh-uitspraak is dit illustratief voor de kritiek op de gezichtspuntencatalogus dat er veel onduidelijkheid bestaat over de invulling van de gezichtspunten121 en de weging ervan122. De uitkomst van de toepassing van de gezichtspunten is erg onzeker en na een complexe afweging van alle
gezichtspunten kan een zwaar benadeelde partij nog steeds het beroep op verjaring zien slagen. 4.5 Onaanvaardbaar jegens wie?
Tot nu toe behandelde ik dat een beroep op verjaring onaanvaardbaar kan zijn en hoe dit juridisch is onderbouwd, maar nog niet jegens wie dit onaanvaardbaar kan zijn. Tussen de verschillende
Indonesië-zaken zit hierin een discrepantie. De rechtbank Den Haag beperkt de onaanvaardbaarheid van het beroep op verjaring in de Rawagedeh-uitspraak tot de weduwen van de geëxecuteerde mannen en een man die zelf bij de executies gewond raakte. Jegens de andere eisers, de
nabestaanden van de mannen uit een volgende generatie, kan de Staat wel met succes een beroep doen op verjaring. De rechtbank oordeelt dat jegens hen het beroep op verjaring zal slagen omdat deze, door de rechtbank genoemd de ‘tweedegeneratieslachtoffers’, “in minder directe mate” zijn geraakt.123 Hierop heeft de Staat de kinderen van de geëxecuteerde mannen ook buiten de reikwijdte
116 Quist 2014, p. 387; Wolters, AV&S 2015/3, p. 20; Hebly & Lindenbergh, AV&S 2013/5, p. 169; Smeehuijzen,
AV&S 2005/10.
117 Quist 2014, p. 331. Zie voor voorbeelden: Hof Den Haag 14 november 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AO1242 ; Hof Den Haag 19 maart 2004, ECLI:NL:GRSGR:2004:AO9002; Hof Arnhem 13 april 2004,
ECLI:NL:GHARN:2004:AO8064; Rb. Roermond 7 april 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BM0866. 118 Zie paragraaf 4.3.2.
119 Op 11 maart 2015, volgend uit o.a. Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2449, r.o. 4.12 en Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442, r.o. 4.12.
120 Rb. Den Haag 22 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13556, r.o. 4.43-4.58. 121 Van Boom, AV&S 2000/3-4, p. 65-67.
122 Van Boom, AV&S 2000/3-4, p. 64.
van de regeling gelaten.124 Opvallend genoeg komt de rechtbank hiervan terug in 2015 in een zaak over executies in Zuid-Sulawesi. In deze zaak acht zij het beroep van de Staat op verjaring ook onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de kinderen van de (in Zuid-Sulawesi) geëxecuteerde mannen.125 De schadevergoeding wordt in deze zaak toegekend op grond van 1406 oud BW. In dit artikel is geregeld dat nabestaanden recht hebben op vergoeding van de schade die zij lijden door gederfd levensonderhoud. Artikel 1406 oud BW is nu artikel 6:108 BW. Ook in 6:108 BW strekt de kring van gerechtigden zich uit over alle gezinsleden die door de overledene werden onderhouden. De rechtbank rechtvaardigt de uitbreiding in de Zuid-Sulawesi-zaak van de weduwen (en een overlevende) tot de kinderen met het argument dat de Nederlandse wet in deze artikelen ook geen onderscheid maakt tussen de generaties.126 Het breekpunt is de vraag wie er door de overledene werden onderhouden.127 En de rechtbank vervolgt dat het eerder
aangevoerde argument dat ‘tweedegeneratieslachtoffers’ in minder directe mate geraakt zouden zijn geen stand kan houden. Niet alleen de weduwen maar ook de kinderen van de geëxecuteerde mannen zijn diep geraakt, zij hebben vaak op jonge leeftijd hun vader verloren en zijn in sommige gevallen zelfs ooggetuige geweest van de executies.128 Daarmee is in twee soortgelijke zaken, beide omtrent executies uitgevoerd door Nederlandse militairen tijdens de onafhankelijkheidsoorlog van Indonesië, de toepassing van recht anders. Een verklaring hiervoor is dat de ene rechtbankkamer de andere niet is. Net zoals dat er verdeeldheid bestaat onder rechters over hoe de
gezichtspuntencatalogus uit van Hese/De Schelde moet worden toegepast, kan over de kring van gerechtigden ook verdeeldheid bestaan onder rechters. Het Hof of de Hoge Raad zouden deze discrepantie kunnen rechttrekken, maar omdat er nog geen uitspraak is in hoger beroep of cassatie in de Indonesië-zaken is er nog geen eenheid van opvatting ontstaan. Het zou zelfs zo kunnen zijn dat de rechtbank zich in de uitspraken na de Rawagedeh-uitspraak oriënteert op de commentaren die in de literatuur worden gegeven en op heroverwegingen. Zoals ik besprak is op de Rawagedeh-uitspraak af te dingen dat gezichtspunt g ongemotiveerd niet is verwerkt door de rechtbank terwijl het in het door de Hoge Raad aangereikte instrumentarium duidelijk is dat alle gezichtspunten moeten worden meegewogen. De discrepantie kan ook zijn ontstaan omdat door verloop van tijd een voortschrijdend inzicht is ontstaan. Het is denkbaar dat de trend richting aandacht voor naasten en nabestaanden van slachtoffers een aandeel heeft gehad in de uitbreiding die de rechtbank Den Haag maakte van de weduwen naar de kinderen. Deze trend is duidelijk zichtbaar in de levensloop
124 Bekendmaking van de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Binnenlandse Zaken van 10 september 2013, Stcrt. 2013, 25383, p. 1.
125 Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442, r.o. 4.24-4.25.
126 Giesen, NTBR 2017/21, p. 146; Rb. Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:700, r.o. 2.61; Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442, r.o. 4.26.
127 Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA2015:2442, r.o. 4.26. 128 Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA2015:2442, r.o. 4.28.
van het wetsvoorstel Affectieschade.129 Waar het wetsvoorstel nog strandde in 2010, is een
aangepaste versie op 9 mei 2017 aangenomen door Tweede Kamer.130 Het wetsvoorstel houdt in dat aan nabestaanden en naasten van mensen die ernstig letsel oplopen of overlijden door toedoen van een ander immateriële schadevergoeding kan worden toegekend, ‘affectieschade’.131 Dat zij hier behoefte aan hebben werd bevestigd in een onderzoek van Akkermans e.a. (zie voor verdere behoeften van slachtoffers hoofdstuk 5).132
4.6 Tussenconclusie hoofdstuk 4
Onder uitzonderlijke omstandigheden kunnen verjaringsregels buiten toepassing worden gelaten, onder andere in geval van verborgen schade zoals blijkt uit het Van Hese/De Schelde-arrest. Hierop afgaande zou de Staat in de Indonesië-zaken met succes een beroep kunnen doen op verjaring maar de rechtbank Den Haag slaat een nieuwe weg in en oordeelt dat de Hoge Raad een uitzondering op een objectieve verjaringstermijn niet heeft willen beperken tot gevallen van verborgen schade. De rechtbank vindt dat ook in de Rawagedeh-zaak de verjaringstermijn buiten toepassing kan worden gelaten omdat het gaat om een situatie waarvan in de Nederlandse jurisprudentie geen precedenten zijn en omdat de executies plaatsvonden tijdens een periode uit de Nederlandse geschiedenis die nog niet is afgewikkeld. Of een beroep op verjaring vervolgens onaanvaardbaar is moet worden beoordeeld aan de hand van de gezichtspuntencatalogus uit Van Hese/De Schelde. Concluderend creëert de rechtbank den Haag met het Rawagedeh-vonnis ruimte voor vorderingen op grond van historisch onrecht door het Van Hese/De Schelde-arrest op deze manier te interpreteren. Naast de aan de orde zijnde misstanden ten tijde van de onafhankelijkheidsoorlog creëert de rechtbank naar mijn mening met het Rawagedeh-vonnis ook ruimte in het aansprakelijkheidsrecht voor ander historisch onrecht. Het is denkbaar dat ander historisch onrecht, dat door de rechtbank ook als ‘uitzonderlijk’ wordt gezien, via dezelfde route aan het verjaringszwaard kan ontkomen. Wel is deze route beperkt en enkel toegankelijk voor gevallen van zeer uitzonderlijk onrecht.
129 Kamerstukken II 2014/15, 34257, 2 (voorstel van wet); Kamerstukken II 2015/16, 7 (nota van wijziging). 130 Handelingen TK 2016/17, 34257, 72, item 12.
131 Hebly, van der Zalm & Engelhard, AA 2015/64; Sas, NJB 2017/1396, p. 1822. 132 Akkermans e.a. 2015, p. 93.
5. H
ERSTELVAN HISTORISCHONRECHTNu er blijkbaar mogelijkheden zijn voor historisch onrecht om door de verjaring heen te breken, komen de gevolgen van de aansprakelijkheidstelling in beeld. In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de vierde deelvraag, namelijk waar slachtoffers ter herstel van de schadelijke gevolgen van
historisch onrecht behoefte aan hebben en of het aansprakelijkheidsrecht daaraan kan beantwoorden. Om hier antwoord op te geven zal ik eerst identificeren welke doelen het
aansprakelijkheidsrecht heeft, welke behoeften slachtoffers en hun naasten kunnen hebben en aan de hand daarvan bekijken of de aangewende middelen in de Indonesië-zaken toereikend zijn om het historisch onrecht te herstellen.
5.1 Doelen van het aansprakelijkheidsrecht
In beginsel moet schade volledig worden vergoed, de benadeelde moet in de situatie worden gebracht zoals die bestond voor de schadeveroorzakende gebeurtenis.133 Voor het vaststellen van schade moet een vergelijking worden gemaakt met de huidige situatie en de hypothetische situatie waarin de fout niet zou zijn gemaakt.134 Niet altijd is herstel in de oude toestand mogelijk, omdat schade in veel gevallen niet alleen bestaat uit vermogensschade maar ook uit immateriële schade, te weten schade die het vermogen niet raakt.135 Voorbeelden zijn reputatieschade, schade veroorzaakt door lichamelijke pijn, depressie, onaangename emoties en angst.136 Bovendien kan soms geen vergelijking worden gemaakt tussen de situatie met en zonder de onrechtmatige gedraging. Zoals in de casus van het Baby Kelly-arrest: door een fout van de verloskundige wisten de aanstaande ouders niet dat hun dochter ernstig gehandicapt ter wereld zou komen. Hadden zij dit geweten dan hadden ze nog kunnen overwegen om te kiezen voor abortus.137 In het geval van baby Kelly is een vergelijking niet mogelijk, in de hypothetische situatie waarin de fout niet zou zijn gemaakt zou Kelly niet bestaan.138 En dat geldt ook voor de situatie die is ontstaan door de executies in Rawagedeh. In beide gevallen is herstel in de oude toestand financieel misschien wel mogelijk, maar niet emotioneel gezien.139 Het (aansprakelijkheids)recht streeft dan naar het zoveel mogelijk goedmaken van de schade; herstel binnen de ontstane toestand.140 Om het evenwicht zoveel mogelijk te herstellen moet het aansprakelijkheidsrecht beantwoorden aan zowel de behoefte aan financiële compensatie als aan emotionele belangen.141 De compensatiefunctie wordt vaak
133 Verheij 2002, p. 405; Bloembergen 1965, p. 117; Hartlief 2003, p. 5. 134 Onder andere HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830. 135 Bloembergen 1965, p. 25; Asser 1954, p. 521.
136 Verheij 2002, p. 32; Asser 1954, p. 521.
137 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR5213 (Baby Kelly). 138 Buijsen, NJB 2005/16, p. 837.
139 Van Dijck, NJB 2015/1787, p. 2533. 140 Van Dijck, NJB 2015/1787, p. 2534.
aangewezen als het belangrijkste doel van het aansprakelijkheidsrecht142, maar het
aansprakelijkheidsrecht streeft eerder een combinatie van doelen na.143 Tussen de behoefte aan financiële compensatie en immateriële behoeften bestaat dan ook geen tegenstelling, ze zijn nauw met elkaar verbonden.144 Dat het aansprakelijkheidsrecht moet beantwoorden aan financiële en immateriële behoeften blijkt ook uit een onderzoek van het Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht (IGER), uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Justitie met als doel inzicht te verkrijgen in de behoeften en verwachtingen die slachtoffers en hun naasten hebben ten aanzien van het aansprakelijkheidsrecht.145 Uit dit onderzoek blijkt dat slachtoffers primair behoefte hebben aan financiële compensatie146: ze willen hun leven weer op de rit krijgen en hier is ten eerste financiële bestaanszekerheid voor nodig.147 Maar uit het onderzoek blijkt ook dat slachtoffers en hun naasten vooral behoefte hebben aan erkenning.148 Erkenning, een zuiver emotioneel belang, kan alleen worden nagestreefd via het aansprakelijkheidsrecht als er schade is geleden die voor
vergoeding in aanmerking komt.149 Dit vloeit voort uit het Ongeval na zwemtherapie-arrest. In de situatie die zich voordeed in dit spraakmakende arrest krijgt een jongetje van drie jaar zwemtherapie in het VU-ziekenhuis. Na de therapie gaan de therapeute, zijn moeder en het jongetje douchen in aparte ruimtes. Het jongetje ziet kans om ongezien de kleedkamer te verlaten en terug te lopen naar het zwembad. Daar vinden de therapeute en zijn moeder hem later in het water, het jongetje
overlijdt aan de gevolgen. De ouders vorderen een schadevergoeding maar die wordt afgewezen. Subsidiair vorderen de ouders voor recht te verklaren dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor het overlijden van hun zoon. Artikel 3:303 BW bepaalt echter dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. De ouders stellen dat zij voldoende belang hebben bij deze vordering omdat zij hierdoor kunnen beginnen met het verwerken van de dood van hun zoon. Maar het Hof en de Hoge Raad beslissen dat dit ‘zuiver emotionele belang’ geen voldoende belang is in de zin van artikel 3:303 BW en wijzen de vordering af.150 Het arrest en de daaruit voortvloeiende uitkomst dat het privaatrecht zo alleen lijkt te draaien om geld is hevig bekritiseerd in de literatuur.151 De
opvatting is niet juist zo vindt ook Du Perron: “Juist omdat geld niet alles compenseren kan, dient er in het privaatrecht ruimte te zijn voor waarheidsvinding en erkenning van verantwoordelijkheid.”152 5.2 Herstel in de Indonesië-zaken
142 Verheij 2002, p. 404. 143 Hartlief 2003, p. 21.
144 Akkersmans & van Wees, TVP 2007/4, p. 104. 145 Huver e.a. 2007, p. 63, 81.
146 Huver e.a. 2007, p. 62-63.
147 Van Wees e.a. AA 2007/11, p. 855. 148 Huver e.a. 2007, p. 82.
149 Du Perron 2003, p. 147.
150 HR 9 oktober 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2735 (Ongeval na zwemtherapie).
151 Aldus ook Hulst e.a. WPNR 2008/6772, p. 778; Du Perron 2003, p. 148; Van Maanen NTBR 1999/2; Wiggers-Rust
NTBR 2000/4.
Zoals ik hierboven uiteenzet ligt de nadruk in het aansprakelijkheidsrecht op financiële compensatie.153 Maar daarnaast moet het aansprakelijkheidsrecht ook beantwoorden aan immateriële behoeften van slachtoffers. Hoe wordt hieraan voldaan in de Indonesië-zaken?
5.2.1 Individu: financiële compensatie
Aan de behoefte aan financiële compensatie wordt in de Rawagedeh-zaak voldaan als de Staat na aansprakelijkheidstelling de zaak met de eisers buitengerechtelijk afhandelt, ze schikken onder andere voor een bedrag van 20.000 euro per eiser.154 Met betrekking tot andere weduwen van door Nederlandse militairen omgebrachte personen bij executies vergelijkbaar met die in Rawagedeh en Zuid-Sulawesi verklaart de Staat zich daarna bereidt een vaststellingsovereenkomst te sluiten voor een vergoeding van 20.000 euro.155 Weduwen die denken hier aanspraak op te kunnen maken, kunnen hun vorderingen instellen tot 11 september 2019.156 Er is sprake van een vergelijkbaar geval als voldaan is aan een aantal voorwaarden: het moet gaan om een weduwe die getrouwd is geweest met een door Nederlandse militairen geëxecuteerde man, de standrechtelijke executie moet
vergelijkbaar zijn in ernst met de situatie zoals die bestond in Rawagedeh en de executie moet zijn opgenomen in een reeds gepubliceerde bron.157 Bij de financiële schadevergoeding voortvloeiend uit de regeling zijn enkele kanttekeningen te plaatsen. Het blijkt ten eerste namelijk niet eenvoudig voor weduwen om aan de genoemde voorwaarden te voldoen, onder andere omdat het moeilijk te bewijzen is dat hun man daadwerkelijk is geëxecuteerd door Nederlandse militairen.158 De
rechtbank Den Haag acht de opgevoerde getuigenissen vaak te algemeen of onbetrouwbaar.159 Ten tweede is de rechtbank niet meegaand in het aannemen dat er sprake is van eenzelfde toestand, feitelijk en rechtens, zoals in Rawagedeh en Zuid-Sulawesi.160 Ten derde bracht de uitgekeerde schadevergoeding in Rawagedeh (thans Balongsari) veel commotie teweeg: de dorpsgemeenschap was van mening dat ook zij recht had op een deel van de 20.000 euro, de hoogbejaarde weduwen moesten een groot deel afstaan.161
153 Van Dijck, NJB 2015/1787, p. 2535.
154 ‘Staat wil schikken met nabestaanden bloedbad Rawagede’, Het Parool 23 november 2011, parool.nl; ‘Excuses en schadevergoeding voor nabestaanden bloedbad Rawagede’, De Volkskrant 5 december 2011, volkskrant.nl.
155 Bekendmaking van de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Binnenlandse Zaken van 10 september 2013, Stcrt. 2013, 25383, p. 1.
156 Bekendmaking van de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Defensie van 23 augustus 2017, Stcrt. 2017, 49006.
157 Bekendmaking van de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Binnenlandse Zaken van 10 september 2013, Stcrt. 2013, 25383, p. 2.
158 Van de Bunt NJB 2014/2207, p. 3051.
159 Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2442; Rb Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:700; Rb. Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8635. 160 Rb. Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8635, r.o. 4.120.
161 Veraart AA 2012/4, p. 252; M. Maas, ‘Weduwen van Rawagede moesten helft geld afstaan aan dorp’, de
Volkskrant 24 december 2011, volkskrant.nl; ‘Weduwen Rawagedeh moeten helft schadevergoeding afstaan’, Trouw 17 januari 2012, trouw.nl; N. Karmini, ‘Indonesian village riven by massacre compensation’, The Associated Press 15 januari 2012.
