MASTERSCRIPTIE
Wanneer schendt een advocaat zijn informatieplicht jegens zijn cliënt en schiet
hij om deze reden tekort in de nakoming van een verbintenis?
Naam: Anne Beverwijk Studentnummer: 12126160 Mastertrack: Commerciële rechtspraktijk
Inleverdatum 26-07-2019 Begeleider: dhr. G.J. de Vries
2
Abstract
Deze masterscriptie zet de vraag centraal hoever de informatieplicht van een advocaat jegens zijn cliënt strekt en of hij in het geval van een schending van deze plicht in de nakoming van deze verbintenis tekort schiet. Aanleiding voor deze vraag is het verwijt wat een advocaat dikwijls wordt gemaakt: hij brengt geen zwart of wit advies uit, maar dekt alle risico’s af. Waar de lijn ligt tussen volledig alles afdekken en concreet snel advies uitbrengen wordt behandeld in deze scriptie.
Stel, een cliënt loopt een advocatenkantoor binnen met een probleem. Hij zoekt een advocaat die een advies kan uitbrengen over zijn vraagstuk. Op het moment dat een advocaat deze opdracht aanneemt, is de basis van deze contractuele relatie een overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW. Deze kwalificeert de advocaat als een opdrachtnemer en de cliënt als zijn opdrachtgever. Inhoudelijk wordt de overeenkomst bepaald door wat partijen expliciet dan wel impliciet hebben besproken. Naast deze contractsvrijheid wordt de overeenkomst ook beheerst door de wet.
Dit houdt in dat uit een dergelijke overeenkomst zowel inspannings- als resultaatsverbintenissen kunnen voortvloeien. Bij een inspanningsverbintenis spreken partijen af dat een advocaat zich voldoende dient in te spannen om het beoogde resultaat te bereiken. Bij een resultaatsverbintenis staat het resultaat vast. Een informatieplicht ex art. 7:403 BW is een vorm van een inspanningsverbintenis. Het is de plicht van een advocaat om zijn cliënt zo goed mogelijk voor te lichten en op de hoogte te blijven stellen van lopende kwesties. Hij dient een deugdelijk weergave van alle mogelijkheden, risico’s en eventuele alternatieven te schetsen bij zijn cliënt. Indien hij deze informatieplicht schendt, zal er een mogelijke grond zijn om tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis ex art. 6:74 BW aan te nemen.
Verder zal er nader in worden gegaan op de vraag hoe de (schending van) informatieplicht wordt getoetst in de rechtspraak. Wanneer mag de advocaat zich verschuilen achter zijn gegeven instructies en wanneer had hij door moeten vragen? Zijn er zelfs situaties te noemen waarbij het rechtvaardig is dat de advocaat het nalaat om te informeren? Deze scriptie zal doormiddel van literatuur, de wet en jurisprudentie antwoord geven op deze vragen.
3
Inhoudsopgave
Abstract pag. 2
Inhoudsopgave pag. 3
Aanleiding pag. 4
Afbakening van het onderwerp pag. 4
Hoofdstuk 1: De verbintenissen uit een overeenkomst van opdracht pag. 5
▪ 1.1 Een overeenkomst van opdracht pag. 5
▪ 1.2 Inspanningsverbintenis versus resultaatsverbintenis pag. 6 ▪ 1.3 Relevantie tussen een inspannings- of een resultaatsverbintenis pag. 8
▪ 1.4 Samenvattend pag. 8
Hoofdstuk 2: De inspanningsverbintenis van een beroepsmatige opdrachtnemer pag. 10
▪ 2.1 De inspanningsverbintenis van een opdrachtnemer pag. 10 ▪ 2.2 De verzwarende eisen voor een beroepsmatige opdrachtnemer pag. 10 ▪ 2.3 Schending van de inspanningsverbintenis pag. 12 ▪ 2.3 Omkeringsregel en verlies van een kans-benadering pag. 12
▪ 2.4 Samenvattend pag. 13
Hoofdstuk 3: De informatieplicht van een beroepsmatige opdracht nemer pag. 14
▪ 3.1 De informatieplicht van beroepsbeoefenaren in het algemeen pag. 14 ▪ 3.2 De informatieplicht bij het uitbrengen van een advies pag. 15 ▪ 3.3 De waarschuwingsplicht als onderdeel van de informatieplicht pag. 16
▪ 3.4 Schending van de informatieplicht pag. 17
▪ 3.5 Samenvattend pag. 17
Hoofdstuk 4: De informatieplicht van een advocaat pag. 19
▪ 4.1 De advocaat en zijn informatieplicht pag. 19 ▪ 4.2 Het verstrekken van inhoudelijk onvolledig advies pag. 20
▪ 4.3 Nalaten te informeren pag. 22
▪ 4.4 Hypothetisch vraagstuk: in hoever strekt de informatieplicht? pag. 23
▪ 4.5 Samenvattend pag. 24
Conclusie pag. 25
4
Inleiding
Een advocaat wordt vaak verweten zijn adviezen te voorzichtig uit te brengen. Advocaten geven vaak geen zwart of wit advies, maar de adviezen bevatten juist zinnen als “in de rechtspraak en literatuur is nog niet uitgemaakt of dit is toegestaan”. Cliënten vinden het dikwijls vaag en willen weten waar ze aan toe zijn. In hoeverre is deze voorzichtigheid nodig bij voor een advocaat?
In 2015 heeft de Hoge Raad zich gebogen over een zaak waarbij de advocaat in casu minder voorzichtig was geweest.1 In deze zaak ging het om een advocaat die een bestuurder van een vennootschap, die in financiële moeilijkheden verkeerde, had geadviseerd over mogelijke betalingen die nog konden worden verricht. Daarbij had hij zijn cliënt juist in duidelijke taal over een specifiek deelterrein van deze problematiek geadviseerd, maar hierbij onvermeld gelaten dat de rest van het terrein in de rechtspraak en literatuur nog niet was uitgekristalliseerd. Daarmee had de advocaat volgens de Hoge Raad zijn informatieplicht geschonden: hij had aan zijn cliënt onduidelijk gecommuniceerd over het bestaan en de omvang van het risico dat de cliënt door de curator aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Hij had zijn cliënt wel van duidelijke taal voorzien, maar tevens zijn informatieplicht geschonden, wat de advocaat beroepsaansprakelijkheid opleverde.
Deze aansprakelijkheidskwestie roept de vraag op hoever de informatieplicht van een advocaat strekt bij zijn adviezen. Kun je voor het geval een advocaat zijn informatieplicht schendt, altijd stellen dat hij tekort komt in de nakoming van zijn verbintenis jegens zijn cliënt? Om dit te kunnen vaststellen moet onderzocht worden welke vormen van schending van de informatieplicht er zijn. In hoeverre moet bijvoorbeeld een advocaat één stap verder denken om zorgvuldig te handelen? Of hoe zit het met advocaten die nalaten te informeren?
Afbakening van het onderwerp
In deze masterscriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
Hoever strekt de informatieplicht van een advocaat jegens zijn cliënt en schiet hij in het geval van een schending van deze plicht in de nakoming van een verbintenis tekort?
Het zal zich specifiek toespitsen op het gebied van één beroepsoefenaar: de advocaat. Verder zal de focus liggen op de schending van de informatieplicht die een tekortkoming in de nakoming kan opleveren ex art. 6:74 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit betekent dat deze scriptie zich niet zal richten op de schending van informatieplichten die leiden tot een beroep op dwaling of onrechtmatige daad. Daarnaast wordt het onderwerp afgebakend door in deze scriptie de precontractuele informatieplicht, zoals die geldt voor verbintenissen, niet te behandelen.2
1 HR 29 mei 2015, NJ 2015/267 (mr. X/G c.s.) 2 Art. 6:236 l BW.
5
HOODFSTUK 1
De verbintenissen uit een overeenkomst van opdracht
Een cliënt loopt een advocatenkantoor binnen met een probleem. Hij zoekt een advocaat die een advies kan uitbrengen over hoe hij het beste de zaken kan gaan regelen. Op het moment dat de advocaat de opdracht aanneemt om zijn zaken voor hem te regelen of uit te zoeken, lijkt het simpel: de cliënt geeft de advocaat een opdracht, hiervoor moet hij worden betaald en in ruil daarvoor ontvangt de cliënt advies of bijstand. Echter, zo simpel kan men dat niet stellen. De contractuele relatie tussen advocaat en cliënt laat zich in de regel kwalificeren als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. De overeenkomst van opdracht maakt dat beide partijen zich dienen te houden aan de geschreven regels die de wetgever hiervoor heeft opgesteld en de regels die in de rechtspraktijk gelden rondom dergelijke overeenkomsten. In dit hoofdstuk wordt er uiteengezet hoe de wetgever de overeenkomst van opdracht heeft geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Wat houdt deze overeenkomst juridisch in? Welke verbintenissen kunnen hieruit voortvloeien? Aan de hand van voorbeelden wordt zowel de resultaats- als inspanningsverbintenis toegelicht. Als laatste wordt de vraag waarom het relevant is om een onderscheid tussen deze twee verbintenissen te maken beantwoord.
1.1 De overeenkomst van opdracht
Indien in het bovengenoemde voorbeeld een cliënt een advies vraagt aan een advocaat, wordt deze contractuele relatie tussen de advocaat en zijn cliënt gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. De wetgever heeft deze overeenkomst gecodificeerd in titel 7 van boek 7 BW. Deze titel bevat een algemeen deel, geldend voor alle opdrachtnemers en opdrachtgevers. Daarnaast bevat deze titel een aantal aanvullende bijzondere bepalingen ten aanzien van bepaalde soorten opdrachtnemers Dit betreft bijvoorbeeld bepalingen ten aanzien van artsen of voor advocaten of notarissen inzake volmacht en/of lastgeving. 34
De wetgever begint in titel 7 van boek 7 BW met het definiëren van een overeenkomst van opdracht. Art. 7:400 BW, de bepaling waarmee de titel opent, definieert een overeenkomst van opdracht als volgt :
‘De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.’
Het artikel stelt vast dat er in een overeenkomst van opdracht sprake is van een opdrachtgever en opdrachtnemer. In het voorbeeld van de advocaat en zijn cliënt kan men de advocaat als opdrachtnemer aanduiden en de cliënt als de opdrachtgever: de cliënt geeft immers de opdracht aan de advocaat om advies in te winnen. De advocaat neemt deze opdracht aan. Een ander voorbeeld is een hartchirurg. Als een patiënt een nieuw hart nodig heeft, verzoekt hij de arts tot opereren. Men kan stellen dat de patiënt een verzoek tot opdracht aan de arts geeft tot opereren. Zodra de arts deze operatie wil uitvoeren leidt dit tot een opdracht. Deze opdracht valt te
3 Art. 7:446e.v. BW (Geneeskundige behandelingsovereenkomst).
4 In de regel zal van lastgeving geen sprake zijn nu in de regel slechts incidenteel rechtshandelingen worden
6
kwalificeren valt als een overeenkomst van opdracht. Hierin vervult de patiënt de rol van de opdrachtgever en de arts van de opdrachtnemer.
Inhoudelijk wordt een overeenkomst van opdracht bepaald door hetgeen partijen expliciet dan wel stilzwijgend zijn overeengekomen. Er is sprake van contractsvrijheid tussen beide partijen. Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dat partijen vrij zijn om (inhoudelijk) overeen te komen (te contracteren) wat zij willen en met wie zij willen, mits beide partijen handelingsbekwaam zijn en het niet strijdig is met de wet. Naast de gemaakte afspraken zal de inhoud van de overeenkomst altijd mede worden bepaald door de wet. De wet stelt dat verbintenissen medebepaald worden door de aard van de overeenkomst, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid.5 De wetgever heeft er dus voor gezorgd dat hij, ondanks de contractsvrijheid van partijen, toch enkele kaders heeft opgesteld om alles redelijk en billijk te laten verlopen. De relevante wettelijke bepalingen hiervoor zijn te vinden in zowel het algemeen vermogensrecht, als in titel 7 van Boek 7 BW.
Zo opent de wetgever bijvoorbeeld de opdrachttitel, na art. 7:400 BW, met het voorschrift dat de zorg van de goed opdrachtnemer in acht moet worden genomen.6 Alle opdrachtnemers hebben op basis van de wet, naast de overeenkomst van opdracht, de plicht zich als een goed opdrachtnemer te gedragen. De plicht om zich te gedragen als een ‘goed’ opdrachtnemer behelst een inspanningsverbintenis. De opdrachtnemer dient zich voldoende in te spannen om zich als een goed opdrachtnemer te gedragen. In hoofdstuk 2.2 wordt er dieper ingaan op deze specifieke inspanningsverbintenis. Goed is het om alvast aan te stippen dat schending van het voorschrift om te handelen als een goed opdrachtnemer een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis op kan leveren ex art 6:74 BW. Indien deze toerekenbaar wordt geacht, kan dit onder andere leiden tot een vergoeding van de schade.
1.2 Inspanningsverbintenis versus resultaatsverbintenis
In paragraaf 1.1 is vastgesteld dat de wetgever omtrent de overeenkomst van opdracht wettelijke kaders heeft opgesteld. Deze wettelijke bepalingen, zoals het goed opdrachtnemerschap, kunnen verschillende verbintenissen met zich meebrengen. Maar wat houden dergelijke verbintenissen in? Wat vergen dergelijke verbintenissen? Nieuwenhuis stelt dat het gebruikelijk is om een onderscheid te maken tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen.7 Beide verbintenissen worden hieronder behandeld aan de hand van voorbeelden en er wordt uitgelegd hoe dit kan leiden tot een tekortkoming in de nakoming.
Allereerst een nadere uitleg over de inspanningsverbintenis. Uit de contractsvrijheid van partijen kan blijken dat er expliciet is afgesproken dat één van de partijen zich voldoende inspant om het beoogde resultaat te behalen voor de ander. Men kan hierbij denken aan een advocaat die zijn cliënt bijstaat die terecht staat wegens een aanklacht voor diefstal in de rechtbank. De cliënt zegt tegen zijn advocaat dat hij het feit niet gepleegd te heeft. Het beoogde resultaat zal vrijspraak zijn. De advocaat dient zich voldoende in te spannen om er voor te zorgen dat er geen veroordeling van zijn cliënt komt. Op het moment dat de rechter tot een veroordeling komt, is het beoogde resultaat niet bereikt. Het resultaat van de inspanning ligt niet altijd in lijn met het beoogde resultaat. Indien het resultaat niet wordt behaald, kan dit gevolgen hebben voor één van de partijen. Echter, uit het niet behalen van het beoogde resultaat kan niet één op één worden geconcludeerd dat de opdrachtnemer te kort geschoten is in zijn
5 Art. 6:2 lid 1 jo. art. 6:248 lid BW. 6 Art. 7:401 BW.
7
nakoming. Dit zal altijd bewezen moeten worden verklaard.
Daarnaast kan een inspanningsverbintenis ook ontstaan zonder dat partijen dit met zoveel woorden afspreken. Een voorbeeld hiervan is een werknemer die een arbeidsovereenkomst met een werkgever sluit. Er wordt afgesproken dat de werknemer zich zal gaan bezighouden met het vullen van de schappen van de desbetreffende supermarkt. De wet geeft een verplichting aan de werknemer dat hij zich dient te gedragen zoals een goed werknemer dat betaamt.8 Hij dient zich voldoende in te spannen, ook al leiden deze inspanningen niet altijd tot het resultaat die de werkgever voor ogen heeft.
Wat gebeurt er als in bovenstaande voorbeeld de werkgever van mening is dat hij niet tevreden is over het werk van de werknemer (het beoogde resultaat)? Dan zal hij dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat de werknemer zich onvoldoende heeft ingespannen. De werkgever zal dienen te bewijzen dat hij tekort geschoten is in de nakoming van zijn verbintenis om zich te gedragen zoals een goed werknemer betaamt. Wanneer dat bewezen kan worden, zal de werknemer zich kunnen verweren door te bewijzen dat de tekortkoming niet toerekenbaar was. Maar de schuldeiser, in dit geval de werkgever, zal in eerste instantie de bewijslast dragen om aan te tonen dat er tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis.
De tweede verbintenis, die kan leiden tot een tekortkoming in de nakoming is een resultaatsverbintenis. Bij een resultaatsverbintenis dient er een bepaald resultaat behaald te worden welke beide partijen met elkaar hebben afgesproken. Het doel is bereikt als het beoogde resultaat wordt behaald. Een voorbeeld hiervan is een aannemer die met een aanbesteder een aannemingsovereenkomst sluit. De aannemer verbindt zich jegens de aanbesteder tot het bouwen van een huis, volgens bestek en op te leveren uiterlijk 1 augustus 2019. Het beoogde resultaat houdt in dat de aannemer is gehouden om op de afgesproken datum en volgens bestek een gebouwd huis op te leveren. Wanneer hij hier niet aan voldoet, kan de aanbesteder stellen dat het gewenste resultaat niet is bereikt en dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis.
Wat gebeurt er als het beoogde resultaat in het geval van een resultaatsverbintenis niet wordt bereikt? In beginsel staat dan de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis vast. In tegenstelling tot de inspanningsverplichting maakt het niet zozeer uit hoe hij zich heeft ingespannen om het afgesproken resultaat te behalen.9 Als het beoogde resultaat niet bereikt is, is er tekort geschoten ongeacht de mate van inspanning. De opdrachtgever zal in dit geval niet de bewijslast dragen om de tekortkoming te bewijzen, aangezien tekortkoming in beginsel gegeven is. De opdrachtnemer zal de bewijslast dragen om aan te tonen dat de tekortkoming in de nakoming niet toerekenbaar is.10 Met betrekking tot resultaatsverbintenissen van advocaten kan men in dit verband denken aan het feit dat termijnverzuim van een advocaat in beginsel wanprestatie oplevert.11
Een voorbeeld van het niet behalen van het resultaat speelde zich af in 1974 tussen een advocaat en zijn cliënt.12 In deze zaak werd de huurder van een bedrijfsruimte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot verlenging van de huur, omdat zijn advocaat het verzoekschrift niet binnen de toen geldende termijn had ingediend. Zijn advocaat had het verzoekschrift op 29 december 1973 verstuurd, waardoor het pas 2 januari 1974 aankwam. Doordat 31 december
8 Art. 7:611 BW.
9 C..J.M. Stolker e.a., Groene Serie Onrechtmatige daad, VI.2.2.3 Resultaats- en inspanningsverbintenis, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
10 Art. 6:75 BW.
11 Rb. Zwolle 14 oktober 1992, Prg. 1993/3792. 12 HR 2 april 1982, NJ 1983/267 m.nt. C.J.H.Brunner;
8
1973 gelijk was gesteld met een nationale feestdag, was de rechtbank gesloten. Hierdoor werd het verzoekschrift te laat ontvangen. De huurder stelt zijn advocaat aansprakelijk voor de te late indiening van het verzoek. Het feit dat voor de advocaat het beoogde resultaat, het tijdig indienen van het verlengingsverzoek, niet was behaald stond vast. De huurder hoefde niet meer te bewijzen dat er sprake was van een tekortkoming, omdat bij het niet behalen van een resultaatsverbintenis de tekortkoming in beginsel gegeven is. Het was dan ook aan de advocaat om te bewijzen dat de tekortkoming niet in zijn schuld lag en daarom niet toerekenbaar zou zijn. Hij moest bewijzen dat hij niet op de hoogte kon zijn van deze wettelijke termijnen en dat daardoor de tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn. De Hoge Raad oordeelde dat er geen reden was om aan te nemen, mede doordat hij dat niet heeft aangedragen, dat hij niet op de hoogte kon zijn van deze wettelijke termijnen. Hij werd aansprakelijk gehouden jegens zijn cliënt voor wanprestatie.
1.3 Relevantie tussen een inspannings- of een resultaatsverbintenis
De relevantie tussen het verschil of men kan spreken van een inspannings- of een resultaatsverbintenis heeft te maken met het momentum dat partijen daadwerkelijk tekort schieten. Zodra bij een resultaatverbintenis het resultaat niet wordt bereikt, staat in beginsel het tekortschieten vast. De opdrachtnemer zal aan dienen te tonen dat de tekortkoming niet toerekenbaar is. Dit in tegenstelling tot de inspanningsverbintenis. Hierbij zal namelijk de opdrachtgever dienen aan te tonen dat de opdrachtnemer zich niet voldoende heeft ingespannen en daarmee tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. Normaliter is dit veel moeilijker aan te tonen, aangezien er hier een bewijsplicht is weggelegd voor de opdrachtgever.
De bewijspositie voor een opdrachtgever is dus veel sterker bij een resultaatsverbintenis, aangezien daar de tekortkoming in beginsel gegeven is. Het aantonen van een tekortkoming in de nakoming is relevant indien die bewezen kan worden verklaard. De opdrachtgever kan dan namelijk schadevergoeding opeisen, de overeenkomst ontbinden en/of zijn eigen (betalings-) verplichting opschorten. Een toerekenbare tekortkoming kan derhalve verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtnemer.
1.4. Samenvattend
De contractuele relatie tussen bijvoorbeeld een advocaat en zijn cliënt dient gekwalificeerd te worden als een overeenkomst van opdracht. De wetgever heeft deze overeenkomst gecodificeerd in titel 7 van boek 7 BW. Art. 7:400 BW omschrijft de definitie van een overeenkomst van opdracht en onderscheidt de ene partij als zijnde een opdrachtnemer en de andere partij als zijnde de opdrachtgever. In het voorbeeld van de advocaat en zijn cliënt kan de advocaat als opdrachtnemer worden gekwalificeerd en zijn cliënt als degene die de opdracht verstrekt. Inhoudelijk wordt de overeenkomst bepaald door hetgeen partijen expliciet dan wel impliciet met elkaar hebben afgesproken. Er is sprake van contractsvrijheid. Naast de contractsvrijheid wordt de overeenkomst ook beheerst door de wet. De wet bepaald dat verbintenissen mede bepaald worden door de aard van de overeenkomst de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid.13 Dit houdt in dat uit de overeenkomst van opdracht zowel inspannings- als resultaatsverbintenissen kunnen voortvloeien. Bij een inspanningsverbintenis dient de opdrachtnemer zich voldoende in te spannen om het beoogde resultaat te bereiken. Indien de opdrachtgever vindt dat de opdrachtnemer zich niet voldoende heeft ingespannen en daarmee tekort geschoten is, dient de opdrachtgever dit te bewijzen. Dit in tegenstelling tot een
9
resultaatsverbintenis. Bij dergelijke verbintenissen is het resultaat vastgesteld, onafhankelijk van de mate van inspanning. Indien het resultaat niet is behaald kan men stellen dat er tekort geschoten is in de nakoming van de verbintenis. Hierbij zal de opdrachtnemer zich moeten verweren dat de tekortkoming hem niet toegerekend kan worden, maar dat er sprake is van overmacht.14 De relevantie van het onderscheid tussen deze twee verbintenissen ligt dan ook in de bewijspositie bij een vordering tot wanprestatie.15 Bij een resultaatsverbintenis is tekortkoming in beginsel gegeven in tegenstelling tot de inspanningsverplichting. Bij de inspanningsverplichting moet het nog bewezen worden door een opdrachtgever.
14 Art. 6:75 BW. 15 Art. 6:74 BW.
10
HOOFDSTUK 2
De inspanningsverbintenis van een beroepsmatig opdrachtnemer
De advocaat heeft een overeenkomst van opdracht gesloten met zijn cliënt. Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat er uit dergelijke overeenkomsten zowel resultaats- als inspanningsverbintenissen kunnen voortvloeien. De hoofdverbintenis tussen deze partijen dient te worden aangemerkt als een inspanningsverbintenis.In dit hoofdstuk wordt er gerichter ingegaan op de inspanningsverbintenis van een algemene opdrachtnemer. Zowel kijkend naar de eisen van een dergelijke opdrachtnemer, als naar de verzwarende eisen die een beroepsmatige opdrachtnemer met zich meebrengt. Wat gebeurt er als een beroepsbeoefenaar zijn inspanningsverbintenis schendt? Er worden twee situaties behandeld waarin het vereiste van conditio sine que non (hierna: CSQN) sneller wordt aangenomen.
2.1 De inspanningsverbintenis van een opdrachtnemer
Uit de overeenkomst van opdracht kunnen verschillende inspanningsverbintenissen voortvloeien. Een voorbeeld van een inspanningsverbintenis is het al eerder genoemde goed opdrachtnemerschap uit art. 7:401 BW. De wetgever beschrijft het als volgt in art. 7:401 BW: ‘De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.’
In dit artikel beschrijft de wetgever dat de opdrachtnemer zorg in acht moet nemen om zich te gedragen als een goed opdrachtnemer. Dit houdt in dat hij zich voldoende dient in te spannen bij de werkzaamheden die hij in opdracht uitvoert. Aan deze inspanningsverbintenis is voldaan indien hij voldoende zorg heeft gedragen. Mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt er vastgesteld wat er van een dergelijke opdrachtnemer op dat moment kan worden verwacht. 16
2.2 De verzwaarde inspanningsverbintenis van beroepsmatige opdrachtnemers
Indien de opdrachtnemers als professionals kunnen worden aangemerkt, gelden er verzwarende eisen omtrent het leveren van inspanningsverbintenissen. De eerste verzwarende eis vloeit voort uit de rechtspraak. De rechter geeft een nadere invulling van het begrip goed opdrachtnemerschap uit art. 7:401 BW. Een tweede verzwarende factor kan komen uit de beroepsgroep van de beroepsmatige opdrachtnemer zelf.
Bij beroepsbeoefenaren, zoals bijv. advocaten en artsen, heeft de rechter een nadere eis gesteld bij de invulling van het goed opdrachtnemerschap ex art. 7:401 BW.De rechtspraak werkt al jaren deze term uit als de eis van een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’. 17 Dit betekent dat een beroepsmatige opdrachtnemer bij elke opdracht de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. In 1990 heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan deze eis in het arrest Speeckaert/Gradener. 18
De zaak vangt aan met de heer Gradener die ernstige rugpijnklachten vertoonde. Toen hij zich wendde tot de chirurg Speeckaert stelde die een vergroeiing van zijn wervels vast. Hij
16 Art. 6:248 BW.
17 HR 14 december 2007, NJ 2008/8 (Notaris)
11
stelde dat de rugpijnklachten uit deze vergroeiing voortvloeiden. Speeckaert stelt vast dat een operatie de beste oplossing is voor de heer Gradener. Hij voorziet dat het een ingewikkelde operatie behelst, maar dat dit de beste optie zou zijn. De operatie verloopt niet naar behoren en de heer Gradener blijft pijn houden. Hij moet vele behandelingen volgen en nog circa twintig operaties ondergaan. Gradener stelt Speeckaert aansprakelijk en claimt dat Speeckaert zich van een operatie had moeten onthouden. Vervolgens wordt er door drie deskundigen getoetst of Speeckaert in redelijkheid tot zijn diagnose en uitvoering van de operatie had kunnen komen. Bij het beoordelen van het handelen van de arts wordt de toets van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gebruikt. De deskundigen dienen te beoordelen of Speeckaert zich heeft gedragen zoals in een dergelijke situatie van een beroepschirurg verwacht mocht worden.
Samenvattend betekent dit dat men mag verwachten van een beroepsbeoefenaar dat hij over voldoende capaciteiten en ervaring beschikt om zijn taak adequaat te vervullen. Hij treedt immers als een specialist in zijn vakgebied naar buiten toe. Wanneer een beroepsmatige opdrachtnemer de taak van voldoende zorgvuldigheid heeft volbracht is erg casus afhankelijk. Bij elke casus liggen de feiten en handelingen anders. Voorop staat dat de beroepsbeoefenaar de professional is in de overeenkomst. Hij dient erg zorgvuldig om te gaan met deze rol, mede om de wederpartij, vaak een leek op zijn vakgebied, te beschermen. Als professionele partij is hij immers degene met de kennis en kunde. De Hoge Raad neemt deze rol van de beroepsmatige opdrachtnemer uiterst serieus. Dit blijkt onder andere uit het feit dat aan een beginnend beroepsbeoefenaar bijvoorbeeld dan ook geen verlaagde eisen worden gesteld.
Naast dat het professionele karakter van een opdrachtnemer een verzwaring van zijn inspanningsverbintenis kan opleveren, kunnen er ook nog aanvullende regels gelden voor bepaalde beroepsmatige opdrachtnemers. Sommige beroepsgroepen hebben in hun vakgebied richtlijnen en regels opgesteld over hoe een goed opdrachtnemer zich dient te gedragen. Als voorbeeld kijken we naar de advocatuur. Naast de wet en de jurisprudentie waar een advocaat zich aan dient te houden, heeft de advocatuur een gedragscode opgesteld. Deze gedragscode, geschreven door de Nederlandse Orde van Advocaten, breidt de zorgplicht van de advocaat nog verder uit. Vanaf het moment van beëdiging committeert een advocaat zich aan deze regels. Een voorbeeld van één van de regels is regel twaalf. 19 Hierin wordt de inspanningsverbintenis van een advocaat omtrent de zorgplicht verzwaard. In regel twaalf wordt namelijk gesteld dat de advocaat zijn opgedragen zaken zorgvuldig behandelt en daarbij steeds het bijzondere karakter van de relatie tussen advocaat en cliënt voor ogen ziet. Hij mag dit niet uit het oog verliezen. Indien een advocaat de regels schendt, kan dit naast de wettelijke gevolgen, ook problemen opleveren bij de Orde. In het ergste geval levert een schending van de regels een schrapping van het tableau op, waardoor een advocaat verboden wordt zijn werkzaamheden als advocaat voort te zetten.
Kortgezegd wordt iedere inspanningsverbintenis van een beroepsmatige opdrachtnemer, naast de eisen van de wet, verzwaard met de nadere eis van de Hoge raad en met de aanvullende regels van zijn desbetreffende beroepsgroep. Deze verzwarende inspanningsverbintenis vraagt een veeleisendere inspanning en levert derhalve een hogere kans op schending van de inspanningsverbintenis op.
12
2.3 Schending van de inspanningsverbintenis
Wat gebeurt er als een opdrachtnemer zijn inspanningsverbintenis niet naleeft en zich derhalve niet voldoende inspant? Dat levert een schending van de inspanningsverbintenis op. Dit houdt in dat de opdrachtnemer tekort geschoten is in de nakoming van zijn verbintenis. Deze vaststelling levert één van de gronden voor wanprestatie ex art. 6:74 lid 1 BW op. Mits deze tekortkoming in de nakoming kan worden toegerekend aan de opdrachtnemer. De regels van het bewijsrecht stellen dat de bewijslast hiervoor ligt bij de eiser.20 In dit geval zal dit de opdrachtgever zijn, aangezien die zal stellen dat de opdrachtnemer tekort geschoten is in zijn nakoming. De opdrachtgever dient dan ook te bewijzen dat de tekortkoming toe te rekenen valt aan de opdrachtnemer en dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en zijn geleden schade. Slechts dan kan er een vordering tot schadevergoeding ex art. 6:74 BW mogelijk worden toegekend door een rechter.
2.4 Omkeringsregel en een verlies van een kans-benadering
Er kunnen zich twee situaties voordoen bij beroepsmatige opdrachtnemers waardoor de rechter het vermoeden van CSQN-verband sneller zal aannemen en daarmee inherent de tekortkoming in de nakoming. De eerste situatie is de omkeringsregel. De tweede situatie is indien de opdrachtgever een verlies van een kans op voordeel kan bewijzen.
De omkeringsregel houdt in dat de rechter het vermoeden van CSQN-verband mag aannemen indien er aan cumulatieve eisen is voldaan. De Hoge Raad heeft zich in het arrest ‘Foute Gynaecoloog’ duidelijk uitgelaten over de cumulatieve vereisten waaraan voldaan moet worden, voordat de omkeringsregel mag worden aangenomen. 21 Er dient sprake te zijn van: (I) een schending van een norm die ziet op voorkoming van een specifiek gevaar en (II) een verwezenlijking van dat specifieke gevaar bestaat.
Ter illustratie van deze vereisten het voorbeeld uit dit arrest. In casu ging het om een meisje dat in 1993 met hersenletsel ter wereld werd gebracht. De ouders van het kind vorderden een veroordeling van de gynaecoloog tot vergoeding van materiele en immateriële schade. Hij had geen CTG-registratie van de foetale harttonen verricht. Hiermee had de arts een norm geschonden die zag op dat specifieke gevaar en ontstond er een verwezenlijking van dat specifieke gevaar: hersenletsel. De rechter oordeelde dat er niet hoeft worden aangetoond dat dat specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot door overtreding van die norm. Hiermee werd causaal verband aangenomen, mits de arts het tegendeel kon bewijzen.
Indien er dus aan de cumulatieve eisen is voldaan, mag de rechter het causaal verband bij wijze van weerlegbaar bewijsvermoeden aannemen. Indien kan worden vastgesteld dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, ligt de bewijsplicht volgens de regels van het bewijsrecht bij de eiser.22 Met het aannemen van de omkeringsregel zal de processuele bewijslast formeel niet worden omgedraaid, maar oordeelt de rechter dat het causale verband, behoudens tegenbewijs (die opdrachtnemer dient aan te leveren) is gegeven. In de praktijk verschuift, bij aanneming van de omkeringsregel, de bewijslast dus van de opdrachtgever naar de opdrachtnemer. Dit houdt in dat indien kan worden aangetoond dat de beroepsbeoefenaar tekort heeft geschoten in zijn inspanningsverplichting, hij in zwaar weer verkeert. De toerekenbaarheid van de tekortkoming is dan namelijk al gegeven, wat inhoudt dat
20 Art. 150 Rv.
21 HR 23 november 2012, NJ 2012/2476. 22 Art. 150 Rv.
13
één van de criteria van wanprestate is ingekleurd.23
Naast de omkeringsregel kan causaal verband ook sneller worden aangenomen door een rechter, indien er sprake is van een verlies van een kans op voordeel-benadering. Ter illustratie een voorbeeld uit het arrest mr. Baijings/mr. H.24 In casu had een advocaat verzuimd om hoger beroep in te stellen voor zijn cliënt. Dit terwijl de voorgaande uitspraak niet in het voordeel van zijn cliënt was uitgevallen. De cliënt van de verzuimende advocaat stelde dat indien er hoger beroep tijdig was ingesteld, hij de zaak ‘gewonnen’ zou hebben. Hij stelde dat door het verzuim van de advocaat, hij zijn kans op een succesvolle afronding van de zaak was misgelopen. De Hoge Raad stelde hier eerst vast dat er sprake was van een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis. Het vermoeden van CSQN-verband werd dan ook aangenomen. Het stond de advocaat vrij om tegenbewijs te bieden waaruit bleek dat de tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn. Dit bewijs bleef in casu uit.
Concreet houdt dit in dat bij het schenden van een verbintenis, een verlies van een kans, het causaal verband sneller wordt aangenomen. Ook in dit geval zal formeel de bewijslast niet veranderen, omdat de rechter het causale verband aanneemt. De praktijk zal echter de opdrachtnemer belasten met het aanleveren van tegenbewijs om aan te tonen dat het aannemen van het CSQN-verband onjuist is.
2.5 Samenvattend
Er kunnen verschillende inspanningsverbintenissen uit een overeenkomst van opdracht voortvloeien. Een voorbeeld van een inspanningsverbintenis is art. 7:401 BW: de zorg zich te gedragen als een goed opdrachtnemer. In dit artikel beschrijft de wetgever dat de opdrachtnemer voldoende zorg dient te dragen, derhalve zich dus voldoende dient in te spannen, om zich als een goed opdrachtnemer te gedragen. Indien de opdrachtnemer als professional kan worden aangemerkt kan deze inspanningsverbintenis worden verzwaard door twee factoren. Allereerst door de nadere eis die de Hoge Raad aan beroepsmatige opdrachtnemers heeft gesteld: een opdrachtnemer draagt zorg indien hij zich als een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’ gedraagt. Hoe er invulling aan deze eis moet worden gegeven is afhankelijk van de casus. Men kan wel stellen dat er van een beroepsmatige opdrachtnemer mag worden verwacht dat hij over voldoende capaciteiten en ervaring beschikt om zijn taak adequaat te vervullen. Hij is immers de specialist in de overeenkomst van opdracht. Hij dient erg zorgvuldig om te gaan met deze rol en dient deze niet te misbruiken jegens de opdrachtgever. Naast deze nadere eis kan een beroepsgroep regels opstellen om de inspanningsverbintenis te verzwaren. Zo heeft bijvoorbeeld de advocatuur in Gedragsregels opgesteld hoe een advocaat zijn zaken altijd zorgvuldig dient te behandelen. 25
Indien de opdrachtnemer zijn inspanningsverbintenis niet naleeft, kan dit schending van de inspanningsverbintenis opleveren. De opdrachtgever zal dienen te bewijzen dat er tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis. Indien de tekortkoming kan worden toegerekend verkeert de opdrachtnemer in zwaar weer. Dit houdt namelijk in dat één van de criteria van art. 6:74 BW is ingekleurd. Het vermoeden van CSQN-verband kan in twee situaties sneller worden aangenomen: de omkeringsregel en het verlies van een kans-benadering.
23 Art. 6:74 lid 1 BW.
24 HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257.
14
HOOFDSTUK 3
De informatieplicht van een beroepsmatige opdrachtnemers
De Boer geeft in zijn artikel een klein kijkje in de keuken van de beroepsopleiding van advocaten. 26 Hij vertelt dat er in zijn beroepsopleiding werd gehamerd op het feit dat de positie van een advocaat als dominus litis niet alleen betekent dat hij zich niet achter de opdracht van zijn cliënt mag verschuilen, maar ook dat hij zich niet tot de opdracht van zijn cliënt mag beperken. Hij legt hiermee precies de vinger op de zere plek. Dit betekent namelijk dat de inspanningsverbintenis, zoals genoemd in vorig hoofdstuk, verder strekt dan wat partijen wederzijds hebben afgesproken.
In dit hoofdstuk wordt er nader ingegaan op een inspanningsverbintenis die vergt dat er verder wordt gekeken dan enkel de overeenkomst van opdracht: de informatieplicht ex art. 7:403 BW. Allereerst wordt de informatieplicht bij beroepsbeoefenaren in het algemeen behandeld. Wat houdt deze informatieplicht in en wanneer wordt het redelijk geacht om een opdrachtgever wel of niet in te lichten? Daarna wordt de informatieplicht behandeld voor beroepsmatige opdrachtnemers die een advies dienen uit te brengen op basis van hun overeenkomst. Aan einde van dit hoofdstuk wordt er gefocust op de vraag of de informatieplicht ook als waarschuwingsplicht kan worden gezien. En wat levert een schending van een dergelijke informatieplicht op?
3.1 Informatieplicht van beroepsbeoefenaren in het algemeen
De wetgever heeft naast de zorgplicht, ook de informatieplicht verwoord in de opdrachttitel van boek 7 BW. Het betreft hier een beperkte gecodificeerde informatieplicht. Het heeft enkel betrekking op het momentum dat de werkzaamheden daadwerkelijk worden uitgevoerd. Art. 7:403 lid 1 BW beschrijft de informatieplicht als volgt:
“De opdrachtnemer moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem onverwijld in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de opdrachtgever daarvan onkundig is.”
De wetgever stelt in dit artikel dat voor de opdrachtnemer een inspanningsverbintenis is weggelegd tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden. De opdrachtnemer dient zijn opdrachtgever adequaat voor te lichten, alsmede op de te hoogte stellen en houden van kwesties die spelen. De opdrachtnemer zal zich dus gedurende de overeenkomst elke keer voldoende dienen in te spannen om dit te bewerkstelligen. Zoals net ook al kort in de inleiding werd aangestipt, kan er niet steeds worden volstaan met enkel het vragen om instructies, om ze vervolgens ‘blind’ te voeren. Het is de taak van de beroepsmatige opdrachtnemer om verder te denken dan de verstrekte instructies. Hij zal zich dienen af te vragen of dat mogelijkheden en risico’s voor de opdracht kenbaar en duidelijk zijn. Als dit niet het geval blijkt te zijn aan de zijde van zijn opdrachtgever, dient hij daarover (nogmaals) voorlichting te verstrekken. Op het moment dat hij risico’s voorziet, zal hij onverwijld zijn opdrachtgever deelgenoot moeten laten maken van deze kennis en de daaraan verbonden risico’s. Zo kan de opdrachtgever een juist geïnformeerde belangenafweging maken. De informatieplicht geef de opdrachtnemer als taak om te zorgen dat de opdrachtgever weet wat zijn mogelijkheden, risico’s en alternatieven zijn.
Naast de gecodificeerde informatieplicht die zich enkel richt op het momentum dat de
15
werkzaamheden worden uitgevoerd, kent de informatieplicht van beroepsbeoefenaren verschillende facetten. Het start al voordat men daadwerkelijk aan de afgesproken werkzaamheden begint. Een goed voorbeeld is een arts: voordat een hij toestemming voor een operatie vraagt, zal hij eerst de patiënt inlichten over de verschillende mogelijkheden en bijbehorende risico’s. Enkel met behulp van dergelijke voorlichting kan een patiënt een overwogen keuze maken. Voor een notaris houdt dit in dat hij voordat hij overgaat tot een verlijden van een akte, hij moet informeren of de betrokken partijen de inhoud en consequenties van de akte begrijpen en kunnen overzien.27 Voor de beroepsbeoefenaar schuilt er dus een belangrijke informatieplicht voor de aanvang zijn werkzaamheden. Of het nou gaat om het waarschuwen voor kosten van een procedure, het wijzen op alternatieven of het vragen of er termen zijn voor toevoeging, een beroepsoefenaar dient zijn opdrachtgever volledig te informeren. Wanneer hij zelf de benodigde kennis heeft vergaard en zijn opdrachtgever volledig is geïnformeerd kunnen de werkzaamheden pas aanvangen. Dit vloeit niet voort uit de wet, maar uit de rechtspraak en ongeschreven regels.
3.2 De informatieplicht bij het uitbrengen van een advies
De informatieplicht zoals in paragraaf 3.1 besproken rust op alle opdrachtnemers. Ook op de beroepsmatige opdrachtnemer met een adviesrol. Een advies dient een deugdelijke weergave te zijn van de kansen en risico’s van de verschillende alternatieven. Het is de taak van de beroepsbeoefenaar om te bepalen hoever zijn informatieplicht strekt tijdens zijn werkzaamheden. Wat zal hij moeten navragen of welke informatie dient mee te delen aan zijn opdrachtgever? Met betrekking op de informatieplicht wordt verwacht van de beroepsbeoefenaar dat hij, als professional zijnde, zelf deze inschatting weet te maken. Om een juiste inschatting te maken hoever zijn informatieplicht strekt kan hij vier gezichtspunten hanteren;
1. De kennis en ervaring van de opdrachtgever, 2. de noodzaak van het aangeraden handelen, 3. de aard en voorzienbaarheid van de risico’s en 4. de eventuele alternatieven.28
Het eerste gezichtspunt is het inschatten van de kennis en ervaring van de opdrachtgever. De wetgever stipt dit ook al even aan in art 7:403 lid 1 BW. Het adequate voorlichten, alsmede op de hoogte houden is verplicht indien de opdrachtgever onkundig is. Men ziet hier duidelijk het onderscheid wat de wetgever probeert te maken. Indien men een kundig persoon tegenover zich heeft staan, is de informatieplicht lichter dan wanneer het een leek betreft die advies vraagt. Stel men zal dezelfde mate van informatieplicht hanteren, dan zal op basis van de verstrekte informatie een leek een slechtere inschatting kunnen maken van de mogelijkheden, risico’s en eventuele alternatieven dan een kundige opdrachtgever. De opdrachtnemer zal derhalve een onkundige opdrachtnemer meer informatie moeten verstrekken om tot hetzelfde doel te komen. Een andere reden dat de informatieplicht lichter zal zijn voor een kundige opdrachtgever is dat het onnodige informeren af kan leiden van het daadwerkelijke advies. Kundige mensen worden dan overspoeld met informatie. De beroepsbeoefenaar zal op basis van de kennis en ervaring van zijn opdrachtgever dienen in te schatten hoever zijn informatieplicht strekt en aan de hand
27 HR 14 december 2007, NJ 2008/8.
28 Vgl. E.J.A.M. van den Akker en J.M. Barendrecht, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer: W.E.J.
16
daarvan adviseren. Als een inschatting lastig te maken is rust er een ‘kleine’ onderzoeksplicht van de beroepsbeoefenaar om te kijken hoe kundig de opdrachtgever is.
Het tweede gezichtspunt voor een beroepsbeoefenaar is de noodzaak van het aangeraden handelen. Stel, een arts op de spoedeisende hulp krijgt iemand binnen die direct (om levensbehoud te waarborgen) geopereerd dient te worden. Deze operatie zal uitgevoerd worden zonder dat er in een rustig kamertje alle risico’s, kansen en mogelijke alternatieven zijn besproken. De noodzaak om direct te handelen is erg hoog. Naderhand kan het zijn dat de patiënt, zonder daarover geïnformeerd te zijn, met ongewenst ander letsel uit de operatie komt. Kan men stellen dat hier de informatieplicht is geschonden? Nee, aangezien het snelle handelen waarbij slechts beperkt geïnformeerd wordt, noodzakelijker is dan een volledige weergave van alle mogelijkheden en risico’s te bespreken. De beroepsbeoefenaar dient hierbij een afweging te maken in hoeverre meer informatie opweegt dan de noodzaak om het aangeraden handelen te bewerkstelligen. Een ander voorbeeld is het advies dat een advocaat dient uit te brengen op het moment dat een bedrijf bijna failliet gaat. Het uit te brengen advies staat onder tijdsdruk, waardoor het kan zijn dat de opdrachtgever een beknopte weergave heeft gekregen van alle mogelijkheden en risico’s. Het is dan aan de advocaat om een afweging te maken in hoeverre zijn informatieplicht strekt ten opzichte van de noodzaak van het aangeraden handelen. In dergelijke situaties zal er sneller een beknopt snel advies worden uitgebracht, in plaats van een uitgebalanceerd advies dat weken tijd kost.
Ten derde zijn de aard en voorzienbaarheid van de risico’s iets waar de beroepsbeoefenaar rekening mee dient te houden. De beroepsbeoefenaar zal aan de hand van zijn verkregen informatie van de opdrachtnemer, de huidige stand van de wetenschap en de overige omstandigheden van het geval de risico’s in kaart dienen te brengen. Om te weten hoever zijn informatieplicht strekt, kan hij zichzelf de vraag stellen of hij op basis van de feitelijke situatie op dat moment de risico’s had kunnen voorzien. Indien het antwoord op die vraag bevestigend zal zijn, weet hij dat tekort schiet in zijn informatieplicht. Daarnaast is de aard van de risico’s ook van belang: hoe ingrijpender (de aard) de dreigende schade zal zijn, hoe eerder op het risico’s van verwezenlijking van die schade gewezen zal moeten worden. Aan de hand van de risico’s zal de beroepsbeoefenaar dienen in te schatten hoe ingrijpend de aard van het risico is.
Het vierde en laatste gezichtspunt geeft de beroepsbeoefenaar de taak dat hij rekening dient te houden met eventuele alternatieven. De informatieplicht houdt in dat de beroepsbeoefenaar alle alternatieven in kaart zal brengen die relevant zijn voor de opdrachtgever. In beginsel zal er altijd de meest veilige route of geadviseerd worden, tenzij aan een andere veilige route dusdanige voordelen (zoals bijv. lagere kosten) verbonden zijn, dat de ‘extra’ risico’s daar niet tegen opwegen. Daarbij dient te worden aangetekend dat indien de opdrachtgever volledig geïnformeerd is en met de risico’s heeft ingestemd, de rechtbank een risicovolle route toelaatbaar acht.29 Het is immers aan de beroepsbeoefenaar om te adviseren, echter de keuze ligt in de handen van de opdrachtgever.
3.3 De waarschuwingsplicht als onderdeel van de informatieplicht
Zoals in paragraaf 3.1 is besproken houdt de informatieplicht in dat de opdrachtgever in staat wordt gesteld om volledig geïnformeerd een beslissing te maken. Hoe laat een beroepsbeoefenaar de ander een weloverwogen beslissing nemen met inachtneming van alle kansen en risico’s? Waarbij informeren meer een neutrale blik geeft op situaties, is er ook iets
17
wat meer sturend van aard is: waarschuwen. De waarschuwingsplicht kan als onderdeel worden gezien van de informatieplicht. Waarschuwen is het wijzen op een specifiek risico. Het strekt er toe dat de opdrachtgever een specifiek risico opmerkt en desgewenst kan vermijden. Het behelst dus vaak, niet noodzakelijkerwijs, het afraden van een bepaalde handeling. De rol van de beroepsbeoefenaar ligt hierbij in het sturend informeren en wijzen op risico’s. Dit kan als onderdeel gezien worden van de informatieplicht.
Het verschil tussen informeren en waarschuwen is een dunne lijn. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij lijdend is hoeverre de mededeling van de beroepsbeoefenaar sturend van aard is. Het belang om hier toch een onderscheid in te maken, ondanks dat het beide een vorm van de informatieplicht is, voornamelijk voor het aannemen van causaal verband met betrekking tot de toepassing van de omkeringsregel. Toepassing van de omkeringsregel lijkt namelijk veel eerder denkbaar wanneer de geschonden verplichting er meer toe strekt om te waarschuwen voor een specifiek risico.30
3.4 Schending van de informatieplicht
Indien een beroepsmatige opdrachtnemer zijn informatieplicht schendt jegens zijn opdrachtgever kan dit een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis opleveren.31 De informatieplicht is immers een inspanningsverbintenis. De bewijslast ligt bij de opdrachtgever om te bewijzen dat hij niet volledig is geïnformeerd, gewezen is op bepaalde risico’s of mogelijke alternatieven. Hij zal dienen te bewijzen dat dit redelijkerwijs wel van de opdrachtnemer verwacht mocht worden en dat deze tekortkoming toe te rekenen valt aan de opdrachtnemer ex art. 6:75 BW.
De rechter zal beoordelen op basis van de destijds verstrekte informatie door de opdrachtgever, de toenmalige stand van de wetenschap en de omstandigheden van het geval of de opdrachtnemer redelijkerwijs voldeed aan zijn informatieplicht. Indien er een tekortkoming in de nakoming kan worden vastgesteld is het aan de opdrachtnemer om te bewijzen dat de tekortkoming in de nakoming van de informatieplicht niet aan hem toe te rekenen valt. Slechts als de rechter een toerekenbare tekortkoming vaststelt, kan er een vordering tot schadevergoeding, een ontbinding van de overeenkomst van opdracht of een opschorting van de betaling worden toegekend.32
3.5 Samenvattend
De informatieplicht van een beroepsbeoefenaar kent verschillende facetten. De informatieplicht vangt al aan voordat de werkzaamheden zijn begonnen. Informeren over de procedure, wijzen op risico’s van een dergelijke operatie of vragen of er termen voor een toevoeging zijn. De wettelijke informatieplicht is een stuk beperkter gecodificeerd. De informatieplicht uit art. 7:403 BW geeft aan dat de opdrachtnemer adequaat dient voor te lichten en de opdrachtgever op de hoogte dient te stellen van bepaalde lopende kwesties. Deze informatieplicht beperkt zich tot het daadwerkelijke uitvoeren van werkzaamheden. Om de informatieplicht zorgvuldig te kunnen volbrengen dient een beroepsbeoefenaar die een advies uitbrengt, in te schatten wie aan de andere kant van de tafel zit. Dit kan hij doen aan de hand van vier gezichtspunten: de kennis en ervaring van de opdrachtgever, de noodzaak van het aangeraden handelen, de aard en
30 Vgl. A.C.W. Pijls, ‘Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk’, NTBR
2009/5.
31 Art. 6:74 BW.
18
voorzienbaarheid van de risico’s en eventuele alternatieven.33 De beroepsbeoefenaar dient zorgvuldig af te wegen welke informatie nodig is voor zijn opdrachtgever. Een onderdeel van deze informatieplicht is de waarschuwingsplicht. In tegenstelling tot het neutrale karakter van informeren, is de waarschuwingsplicht meer sturend van aard. Het verschil is een dunne lijn die van belang kan zijn tijdens de beoordeling of de omkeringsregel kan worden toegepast en causaal verband kan worden aangenomen. Wanneer het gegeven advies meer sturend van aard is, zal de rechter namelijk sneller een causaal verband aannemen.
Als een beroepsmatige opdrachtnemer zijn informatieplicht schendt, kan dit een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis opleveren. De informatieplicht kan immers gekwalificeerd worden als een inspanningsverbintenis. Het is aan de opdrachtgever om stellen en te bewijzen. Indien de rechter dit toerekenbaar acht, kunnen remedies als schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst of opschorting van de betaling op basis van art. 6:74 BW worden toegekend.
33 Vgl. E.J.A.M. van den Akker en J.M. Barendrecht, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer: W.E.J.
19
HOOFDSTUK 4
De informatieplicht van een advocaat
Tijd om de informatieplicht verder toe te spitsen op één bepaalde soort opdrachtnemer: de advocaat. In hoofdstuk 2 is er vastgesteld dat er verzwarende eisen konden bestaan voor inspanningsverbintenissen voor specifieke groepen beroepsmatige opdrachtnemers. Zo werd het voorbeeld gesteld dat er aanvullende regels voor de advocatuur gelden die komen van de Nederlandse Orde van Advocaten: de Gedragsregels.34 De Orde heeft ook verzwarende regels opgesteld voor de informatieplicht.
In dit hoofdstuk wordt er nader in gegaan op hoe de informatieplicht als inspanningsverbintenis verzwaard wordt voor advocaten. Wat zijn de aanvullende vereisten waar advocaten aan moeten voldoen? Daarnaast wordt er behandeld hoe de schending van informatieplichten een plek inneemt in de rechtspraak. Aan de hand van verschillende arresten wordt behandeld hoe de informatieplicht wordt getoetst door de rechtspraak en wanneer iets wel of juist niet zal leiden tot tekortkoming in de nakoming. Dit zal toegespitst zijn op de advocaat als opdrachtnemer. Als laatste wordt een hypothetisch vraagstuk behandeld om vast te stellen hoe ver de informatieplicht van de advocaat strekt.
4.1 Verzwarende vereisten voor de informatieplicht van de advocaat
De informatieplicht van een advocaat vloeit voort uit de overeenkomst van opdracht die hij met zijn cliënt heeft gesloten. In hoofdstuk 3 is behandeld hoe een opdrachtnemer invulling aan zijn informatieplicht dient te geven. Dit is ook van toepassing op advocaten. Naast deze vereisten heeft de Orde van Advocaten drie punten uitgewerkt die van overeenkomstige toepassing zijn voor advocaten. In regel 16 van de Gedragsregels advocatuur worden deze drie punten uitgewerkt omtrent de informatieplicht:
1. Schriftelijkheidsvereiste,
2. kritische blik op eigen prestaties en 3. financiële integriteit en zorgvuldigheid. 35
Het eerste lid van regel 16 van de Gedragsregels ligt in lijn met de verwachting die art. 7:403 BW met zich mee brengt. Er wordt verlangd dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte zal brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Het verzwarende aspect dat de Orde toevoegt is het schriftelijkheidsvereiste. Om mogelijke misverstanden, onzekerheden of geschillen te voorkomen, dient de advocaat belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen. Indien afspraken face to face of telefonisch zijn gemaakt, betekent dit een extra handeling voor de advocaat. Hij zal schriftelijk deze afspraken moeten bevestigen. Zo kan er achteraf geen onduidelijkheid ontstaan als een advocaat en zijn cliënt in een geschil raken. Ondanks dat vele andere beroepsgroepen het uitgangspunt er op na houden dat advisering op de persoon van de opdrachtgever moet zijn afgestemd, heeft de advocatuur een aanvullend schriftelijkheidsvereiste.36 Ook wel bekend als de opdrachtbevestiging.
Het tweede lid van regel 16 vraagt een goede dosis zelfreflectie van de advocaat. Het beschrijft het geval dat op het moment een advocaat een redelijk vermoeden heeft dat hij tekort
34 Nederlandse Orde van Advocaten, Gedragsregels advocatuur. (online)
35 Nederlandse Orde van Advocaten, Gedragsregels advocatuur, Regel 16. (online)
36 E.P. Jansen in J.H.A. Arisz e.a., Beroepsaansprakelijkheid: recht op een scheve schaats, Zwolle; W.E.J.
20
geschoten is in de behartiging van de belangen van zijn cliënt. Indien dit redelijke vermoeden bij de advocaat heerst, dient hij onverwijld zijn cliënt daarvan op de hoogte te stellen en hem, voor zover nodig, te adviseren onafhankelijk advies in te winnen. De Orde biedt hiermee de advocaten een kans om mogelijke tekortkomingen zoveel mogelijk te beperken en daarmee ook de aansprakelijkheid van advocaten. Als er namelijk een redelijk vermoeden bij de advocaat heerst dat hij tekort zal schieten en de advocaat zal zijn cliënt niet op de hoogte stellen, zal hij tekort schieten in de verzwarende vereisten op zijn informatieplicht. Dit kan een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis op leveren.
In het derde en laatste lid van regel 16 wordt er integriteit en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden verlangd. De advocaat dient nauwe verantwoording af te leggen aan zijn cliënt als het financiële zaken betreft. Dit houdt in dat de advocaat geen misbruik mag maken van zijn rol als specialist en onnodig uren mag doorrekenen. Hij zal zijn uren op een zorgvuldige manier dienen te verantwoorden aan de cliënt.
Ter illustratie een voorbeeld hoe het niet moet: Een consument wendt zich tot een advocaat voor juridisch advies.37 In casu gaat het om een arbeidsrechtelijke kwestie. Op de website van de advocaat wordt aangeboden dat het introductiegesprek gratis is en de consument stuurt per e-mail haar casus met een aantal vragen naar de advocaat. De cliënt wijst er in het daaropvolgende gesprek op dat dit wat haar betreft oriënterend is. In het gesprek geeft de advocaat onder andere aan dat zij zich zonder toevoeging niet door een advocaat kan laten bijstaan. Daarop vult de advocaat een formulier voor het aanvragen van een toevoeging in. Na het gesprek, dat drie kwartier heeft geduurd, laat de cliënt per e-email weten dat de toevoeging nog niet moet worden aangevraagd, aangezien zij nog het een en ander moet uitzoeken. Nadat er geen toevoeging plaats vindt, stuurt de advocaat een declaratie. De cliënt gaat hier niet mee akkoord, naar haar mening was er namelijk geen sprake van een overeenkomst. De vraag die hier door de geschillencommissie werd behandeld was of de advocaat zijn financiële integriteit en zorgvuldigheid had geschonden. Eén van de verzwarende vereiste op zijn informatieplicht. De geschillencommissie oordeelt in het voordeel van de cliënt. Er bleek namelijk niet dat de advocaat de cliënt voor het of tijdens het gesprek duidelijk had geïnformeerd over mogelijke kosten voor het de werkzaamheden die ze zou verrichten als de toevoeging toch niet doorging. Daarbij oordeelde de geschillencommissie dat er zorgvuldig om worden gegaan met financiële aangelegenheden, zeker in consumentenzaken waarin de wederpartij onkundig is.
Uit alle drie de vereisten kan je opmaken dat de Orde de rol van de advocaat in de overeenkomst van opdracht uiterst serieus neemt. De advocaat is de professional en zal zich daar dan ook naar dienen te gedragen.
4.2 Het verstrekken van inhoudelijk onvolledig advies
In paragraaf 3.1 werd gewezen op het feit dat de informatieplicht verder strekt dan enkel de instructies die door de cliënt op basis van de overeenkomst van opdracht zijn afgegeven. Maar hoever strekt deze informatieplicht? Als men zich wel enkel beperkt tot de opdracht van een cliënt, levert dit dan een schending van de informatieplicht op? Aan de hand van twee uitspraken worden deze vragen behandeld. Als eerste komt een uitspraak aan bod die speelde bij de Hoge Raad. Hierin werd de advocaat verweten te specifiek te hebben geadviseerd, waardoor de cliënt stelde dat hij niet volledig geïnformeerd was. De tweede uitspraak speelde zich af bij de rechtbank Haarlem. In deze zaak stelde de cliënt dat ze onvolledig was
37 Stichting geschillencommissie voor consumentenzaken, Helder in het eerste gesprek? Vanzelfsprekend toch?! (online)
21
geïnformeerd over de risico’s van het aangeraden handelen.
In het arrest mr. X/G heeft de Hoge Raad zich geboden over het vraagstuk of de advocaat verweten kon worden dat hij onzorgvuldig had geadviseerd. 38 In casu kreeg de advocaat een opdracht van een bestuurder wiens vennootschap in financiële moeilijkheden verkeerde. Op basis van de gesloten overeenkomst tot opdracht, vroeg de bestuurder advies aan de advocaat of bepaalde betalingen nog verricht konden worden. Dit met het oog op het naderende faillissement. De advocaat adviseerde over deze betreffende betalingen. Essentieel om op te merken is dat het advies wat de desbetreffende advocaat gaf niet onjuist was. Toch werd hij door zijn cliënt aansprakelijk gesteld dat hij onvolledig had geadviseerd. De Hoge Raad volgt hierin de zienswijze van de cliënt mee en oordeelde dat de advocaat zijn informatieplicht had geschonden, ondanks het correct gegeven advies. De reden hiervoor was dat de advocaat onvermeld had gelaten dat de rest van het terrein in de rechtspraak en literatuur nog niet was uitgekristalliseerd. De Hoge Raad stelde dat de informatieplicht van de advocaat met zich mee brengt, dat indien hij een procedure voert, dat hij zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. De advocaat dient zijn cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Daarin schoot deze advocaat tekort, aangezien hij niet had geadviseerd over het feit dat de rechtspraak en literatuur zich nog niet duidelijk hadden uitgelaten op dit terrein. Dit leverde een schending van zijn informatieplicht op en daarmee een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis. De Hoge Raad acht hier van belang dat men, zoals eerder aan gegeven in hoofdstuk 3, de advocaat zich niet enkel tot de opdracht van zijn cliënt mag beperken. Zijn informatieplicht gaat verder dan de gegeven instructies van zijn cliënt. Hij is immers de professional in de overeenkomst.
In de tweede zaak heeft de cliënt van de advocaat van een derde een onroerende zaak aangekocht. In de bodem van de onroerende zaak bleken vervolgens ondergrondse tanks aanwezig te zijn. Daarnaast was er sprake van verontreinigde grond. Na deze informatie wendt de cliënt zich vervolgens tot haar advocaat om advies in te winnen. Door het advies van de advocaat heeft de cliënt doen besluiten om de onroerende zaak niet af te nemen, maar om over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst. De derde, de verkoper van de onroerende zaak in casu, maakt een procedure aanhangig en zorg ervoor dat de cliënt bij vonnis van de rechtbank veroordeeld wordt tot medewerking aan eigendomsoverdracht en betaling van de verbeurde boetes. De cliënt is het hier niet mee eens en spant een procedure aan. Echter, niet tegen de verkoper, maar tegen zijn advocaat. De cliënt stelt dat de advocaat tekort geschoten is in zijn informatieplicht en vordert de betaling van de boetes. Hij stelt dat de advocaat onvoldoende heeft gewezen op risico’s en gevaren van het ingeroepen ontbinden. Hij heeft de cliënt onvolledig geadviseerd en daarmee zijn informatieplicht geschonden. De rechtbank gaat in zoverre met de cliënt mee, dat indien er voldoende bewijs is dat het advies onvolledig was, de advocaat zijn informatieplicht heeft geschonden. De rechtbank oordeelt dat de advocaat niet overeenkomstig de wijze waarop een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in deze omstandigheden zou hebben gehandeld heeft gehandeld. De advocaat is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst van opdracht.39 Echter, de rechtbank oordeelt dat de bewijslast op de schouders van de cliënt ligt om te bewijzen dat hij een onvolledig advies heeft geleverd.
In beide situaties verschuilen de advocaten zich achter de overeenkomst van opdracht.
38 HR 29 mei 2015, NJ 2015/267 (mr. X/G c.s.) 39 Rb. Haarlem 17 juli 2011, LJN BT 2494.
22
Ze beperken zich tot de opgedragen instructies van clientèle. Echter, de Hoge Raad is zeer duidelijk dat de informatieplicht verder strekt dan de overeenkomst van opdracht. De advocaat dient zich als professional te gedragen en zijn cliënt volledig te informeren op bijvoorbeeld mogelijke risico’s. Ook als dit niet direct een vraag vanuit de cliënt betreft. Een cliënt moet immers op basis van volledige, juist informatie een beslissing nemen. Het is de taak van de advocaat om deze informatie te verstrekken. Indien zij dit niet doen levert dit een inhoudelijk onvolledig advies op en daarmee een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis.
4.3 Nalaten om te informeren
Zijn er binnen de informatieplicht gerechtvaardigde omstandigheden die zich kunnen voordoen dat een advocaat het kan nalaten om te informeren? Of kan men stellen dat nalaten te infomeren altijd een tekortkoming in de nakoming zal opleveren? Aan de hand van twee verschillende arresten wordt hier nader op ingegaan of er situaties kunnen voordoen waarbij een advocaat de mogelijkheid heeft dat na kan laten om zijn cliënt te informeren. In de eerste zaak staat een advocaat centraal die verzuimt bij zijn cliënt te informeren of er termen voor een toevoeging zijn. Schiet hij in zijn nakoming van zijn verbintenis tekort indien cliënt voor toevoeging in aanmerking komt? In de tweede zaak wordt de vraag centraal gesteld of de advocaat onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de status en de rechtsgevolgen van de overeenkomst van de cliënt, waardoor de cliënt voorzienbare risico’s loopt.
In het eerste arrest heeft de advocaat nalatig gedrag vertoond door niet te informeren bij zijn cliënt of er termen van toevoeging waren.40 De cliënt vordert in deze zaak daardoor niet meer verschuldigd te zijn dan de eigen bijdrage die hij verschuldigd zou zijn indien er wel een toevoeging had plaatsgevonden. Hij stelt dat de advocaat heeft verzuimd een toevoeging aan te vragen. De Hoge Raad hanteert in zijn uitspraak in dergelijke gevallen een algemeen criterium: het uitgangspunt voor de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt brengt met zich mee dat een advocaat gehouden is te overleggen met de cliënt of er een aanleiding is voor toevoeging. Een advocaat wordt enkel van deze plicht vrijgesteld indien er goede gronden aanwezig zijn geweest om aan te nemen dat de cliënt niet voor een toevoeging in aanmerking zal komen. De Hoge Raad verwijst hier naar twee uitspraken uit de jaren negentig.41 Normaliter zou men op bovenstaand feitencomplex kunnen concluderen dat de advocaat tekort geschoten is in zijn nakoming. Echter, in casu had de cliënt onvoldoende onderbouwd dat hij, wanneer zijn advocaat wel een toevoeging zou hebben aangevraagd, niet meer verschuldigd zou zijn dan een eigen bijdrage. Doordat de bewijslast bij de cliënt te summier onderbouwd was om het belang aan te tonen, werd hij ditmaal niet aansprakelijk gesteld. Dit arrest toont aan dat de advocaat wel degelijk een plicht heeft om te informeren en dat nalaten normaliter niet wordt geaccepteerd door de rechter.
In het tweede arrest staat een arbeidsrechtadvocaat een cliënt bij over zijn arbeidsovereenkomst.42 Zijn cliënt werkte op basis van tijdelijke contracten bij een uitzendbureau. De advocaat heeft in casu over het hoofd gezien dat de arbeidsovereenkomst van zijn cliënt veranderd was naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De advocaat had dit onvoldoende duidelijk en kenbaar gemaakt richting de cliënt. Hierdoor was de cliënt niet op de hoogte van het feit dat hij zich uitdrukkelijk beschikbaar had moeten houden voor het verrichten van werkzaamheden om geen loon te missen. Het nalaten om de cliënt correct te informeren,
40 HR 23 december 2016, NJ 2017/26.
41 HR 1 november 1991, NJ 1992/121 en HR 14 mei 1993, NJ 1993/457. 42 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 juli 2019,
23
zorgde ervoor dat de cliënt geen loon meer ontving. De cliënt stelt de advocaat aansprakelijk en stelt dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis. In dit geval zijn informatieplicht. Het Hof gaat mee met de cliënt en stelt dat de advocaat toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van verbintenis. De advocaat heeft bepaalde zaken over het hoofd gezien, althans onvoldoende duidelijk gemaakt, waardoor hij tekort is geschoten. Dit had onderdeel moeten zijn van zijn informatieplicht. Het nalaten te informeren levert in casu een schending van de informatieplicht en daarmee een tekortkoming in de nakoming op.
In beide de arresten stelt de rechter dat de informatieplicht van de advocaat een proactieve houding vergt. Een advocaat zal actief informatie dienen in te winnen. Daarbij mag een advocaat geen informatie klakkeloos aannemen. Op het moment dat hij nalaat proactief benodigde informatie in te winnen die belangrijk is voor de cliënt, schendt hij zijn informatieplicht. Men kan stellen dat daarmee het nalaten tot informeren in beginsel altijd een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis oplevert. Enkel indien de advocaat gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij het kan nalaten om te informeren, zou de rechter een rechtvaardiging kunnen aannemen. Echter, tot een daadwerkelijke aansprakelijkheid kan het enkel komen als de cliënt ook gegrond kan onderbouwen dat de informatieplicht is geschonden.
4.4. Hypothetisch vraagstuk: hoever strekt de informatieplicht?
Zelden gebeurt het dat de Hoge Raad aan de hand van één feitencomplex drie keer een arrest moet wijzen. Maar in de trilogie van het arrest ABN Amro/ van Dooren q.q. is dat toch echt het geval.43 De vraag die meteen rijst is waarom moest de Hoge Raad zo lang nadenken over zijn uiteindelijke oordeel? Het begon in 1991 en de derde en laatste uitspraak van de Hoge Raad was in 2009. Dit betekent dat er in totaal 18 jaar over is gedaan om tot een duidelijk antwoord te komen. De Hoge Raad had er dus een aantal jaren voor nodig om tot een heldere uitleg te komen over hoe het recht moest worden uitgelegd. In deze paragraaf bespreek ik een arrest waarbij er geen sprake is van een schending van de informatieplicht. Maar de vraag wordt besproken hoe de Hoge Raad over een dergelijke schending had geoordeeld, als hier wel een advies was uitgebracht door een advocaat.
Allereerst een korte weergave van het feitencomplex. In 1991 heeft de bank aan dhr. Hendriks een krediet in rekening-courant verleend in ruil voor een aantal zekerheden. De bank werd geïnformeerd over de liquiditeitsproblemen van Hendriks en heeft na een uitgebreid overleg met Hendriks ruim een maand voor het faillissement het krediet verhoogd. Dit gebeurde tegen toezegging tot verstrekking van een aantal aanvullende zekerheden. Een week nadat deze zekerheden zijn gevestigd en ingeschreven, failleert Hendriks. De curator kan zich niet vinden in de gang van zaken zo kort voor het faillissement en probeert de hypotheekverstrekking op grond van art. 42 Fw te vernietigen.
De meeste interessante vraag die dit arrest oproept, sluit aan bij de kern van deze scriptie: de informatieplicht van de advocaat. Stel dhr. Hendriks had voorafgaand aan zijn commitment met de bank, advies ingewonnen bij een advocaat over deze selectieve betalingen. In hoeverre strekt zijn informatieplicht dan? Het ging in casu om een bedrijf die in financiële moeilijkheden verkeerde, dus het advies zal ongetwijfeld in een kort tijdbestek moeten zijn geschreven. Maar hoe kan iemand in een paar dagen een volledig advies geven, terwijl de Hoge Raad er 18 jaar over doet om een correcte invulling aan het recht te geven? Kan men dan wel
