Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Ginger van Breukelen Mastertrack: Commerciële rechtspraktijk
gingervanbreukelen@hotmail.com Begeleider: prof. mr. dr. H.J. de Kluiver Studentnummer: 12477990 Inleverdatum: 24 juli 2020
De (minderheids-)aandeelhouder en zijn (afgeleide) schade
Dient de mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door aandeelhouders,
te worden verruimd?
2
Abstract
Het debat omtrent de vraag of aandeelhouders vergoeding van de door hen geleden schade kunnen vorderen is al lange tijd gaande, maar ten aanzien van het antwoord op deze vraag bestaat nog altijd veel onduidelijkheid. Dit onderzoek focust op de vraag of de rechten van aandeelhouders die schade lijden onder de huidige stand van zaken voldoende gewaarborgd zijn, of dat de mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door aandeelhouders, in Nederland dient te worden verruimd?
Het vraagstuk omtrent schadevergoeding voor aandeelhouders is voornamelijk omstreden wanneer het gaat om zogenoemde ‘afgeleide schade’. In hoofdstuk 1 wordt de ontwikkeling van het leerstuk afgeleide schade in de jurisprudentie uiteengezet. Om deze lijn goed te kunnen volgen worden duidingen van deze jurisprudentie door verschillende auteurs in de bespreking betrokken. Geconcludeerd wordt dat voor de vraag of (afgeleide) schade voor vergoeding in aanmerking komt, primair relevant is de vraag of sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder. Of de Hoge Raad de
vergoeding van afgeleide schade, naast dit eerste vereiste, nog aan bijkomende voorwaarden onderwerpt, en zo ja, hoe een dergelijke aanvullende toetsing is vormgegeven, is tot op heden nog onduidelijk.
In hoofdstuk 2 wordt vervolgens aan de hand van literatuuronderzoek uiteengezet wat de heersende opvatting is omtrent de huidige mogelijkheden voor aandeelhouders om de door hen geleden schade vergoed te krijgen. Geconcludeerd wordt dat het voor met name de minderheidsaandeelhouder doorgaans niet goed mogelijk of processueel omslachtig is om het bestuur van de vennootschap te nopen tot het instellen van een schadevordering. Ten tweede geldt dat de hoofdmotieven waarom we aarzelend tegenover rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade zouden moeten staan, niet áltijd opgaan. Benadrukt wordt dat een niet te strikt dogmatische, maar meer open, pragmatische aanpak van de afgeleide schade-problematiek aldus gewenst is. Mocht er sprake zijn van een ‘toetsing aan bijkomende voorwaarden’, in het kader van de vraag of afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt, zou deze er in ieder geval ook in dienen te resulteren dat, in uitzonderingsgevallen waarbij de in het algemeen tegen rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade bestaande bezwaren zich niet voordoen, afgeleide schade voor rechtstreekse vergoeding in aanmerking komt.
Tenslotte wordt in hoofdstuk 3, aan de hand van een rechtsvergelijkende (literatuur)studie, bekeken of in andere jurisdicties een alternatieve mogelijkheid bestaat voor aandeelhouders om de door hen geleden afgeleide schade vergoed te krijgen, waarbij het middel van de ‘afgeleide actie’ centraal staat. Van de afgeleide actie als geschikt alternatief voor de rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade blijkt echter geen sprake te zijn, nu het juridisch vormgeven van een afgeleide actie die zowel misbruik voorkomt als een
toegankelijk middel vormt voor legitieme zaken, waarmee aandeelhouders daadwerkelijk gecompenseerd kunnen worden voor de door hen geleden schade, verre van haalbaar lijkt op basis van de buitenlandse praktijk. Ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder wordt het aldus wenselijker geacht wanneer de jurisprudentie zich in die richting zou ontwikkelen dat, wanneer de omstandigheden van het geval zich hiervoor lenen, een rechtstreekse vordering tot vergoeding van afgeleide schade kan worden toegewezen.
3 Inhoudsopgave
I Inleiding 4
II Onderzoeksvragen 4
Hoofdstuk 1 – Huidige stand van zaken ten aanzien van het vorderen van schade, geleden door aandeelhouders 5
1.1 Inleiding 5
1.2 De ontwikkeling van het leerstuk ‘afgeleide schade’ in de jurisprudentie 5
1.2.1. Poot/ABP-arrest 5 1.2.2. Cri Cri-arrest 6 1.2.3 Kip/Rabobank-arrest 6 1.2.4 Heino Krause-arrest 7 1.2.5 Chipshol-arrest 7 1.2.6 Tuin Beheer-arrest 8 1.2.7 Kessock-arrest 8 1.2.8 Potplantenkwekerij-arrest 9
1.3 Debat omtrent afgeleide schade in de literatuur 10
1.3.1 Aard van de schade – Afgeleide schade 11
1.3.1.1 Wanneer is sprake van afgeleide schade? 11
1.3.1.2 Bezwaren tegen rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade 11
1.3.1.3 Afgeleide schade versus rechtstreekse schade 13
1.3.2 Aard van de aansprakelijkheid – Schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm 14
1.3.4 Bijkomende voorwaarden(?) 17
1.3.4 Dogmatische duiding van het Kip/Rabobank-arrest, Kessock-arrest en Potplantenkwekerij-arrest, ten aanzien van de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid 19
1.3.4.1 Kip/Rabobank-arrest 19
1.3.4.2 Kessock-arrest 21
1.3.4.3 Potplantenkwekerij-arrest 24
1.4 Tussenconclusie 26
Hoofdstuk 2 – Heersende opinie omtrent de mogelijkheden tot (rechtstreekse) vergoeding van afgeleide schade aan
aandeelhouders 28
2.1 Inleiding 28
2.2 Mogelijkheden om het bestuur te nopen tot het instellen van een schadevordering 29
2.3 Tussenconclusie 30
Hoofdstuk 3 – Afgeleide acties in buitenlandse jurisdicties 32
3.1 Inleiding 32
3.2 De afgeleide actie bezien vanuit het perspectief van de vennootschap en de samenleving in het algemeen, afgezet tegen de mogelijkheid tot rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade 32 3.3 De afgeleide actie bezien vanuit het perspectief van de aandeelhouder, afgezet tegen de mogelijkheid van
rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade 33
3.4 Bespreking van de afgeleide actie in de Verenigde Staten, Engeland en Duitsland 34
3.4.1 Verenigde Staten 34
3.4.1.1 Derivative suit 34
3.4.1.2 De Amerikaanse derivative suit in de praktijk 35
3.4. 2 Engeland 37
3.4.2.1 Derivative claim 37
3.4.2.2 De Engelse derivative claim in de praktijk 38
3.4.2.3 De ‘unfair prejudice remedy’ 39
3.4.3 Duitsland 40
3.4.3.1 Aktionärsklage 40
3.4.3.2 De Duitse Aktionärsklage in de praktijk 41
3.5 Tussenconclusie 43
4. Afsluitende conclusie 44
4
I. Inleiding
Het debat omtrent de vraag of aandeelhouders vergoeding van de door hen geleden schade kunnen vorderen, is al lange tijd gaande. Na het in dezen belangrijke ‘Poot/ABP-arrest’ uit 1994, verschenen in de afgelopen jaren verschillende arresten van de Hoge Raad die ieder – op eigen wijze, afhankelijk van de omstandigheden van het geval die aan elke specifieke casus ten grondslag lagen – een toevoeging vormden in de puzzel van het vraagstuk, die nog niet volledig lijkt te zijn opgelost. Dit blijkt uit de verschillende visies in de literatuur op de ontwikkelingen in de jurisprudentie rondom dit thema. Nog altijd relevant is dan ook de vraag of de rechten van aandeelhouders die schade lijden onder de huidige stand van zaken
voldoende gewaarborgd zijn, of dat de mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door aandeelhouders, in Nederland dient te worden verruimd?
Wanneer een aandeelhouder zijn schade vergoed wil zien, zal de vraag die vervolgens opkomt steeds zijn om wat voor schade het gaat. Het vraagstuk omtrent schadevergoeding voor
aandeelhouders is voornamelijk omstreden wanneer het gaat om zogenoemde ‘afgeleide schade’. In hoofdstuk 1 zal ik de ontwikkeling van het leerstuk afgeleide schade in de jurisprudentie uiteenzetten. Om deze lijn goed te kunnen volgen zal ik duidingen van deze jurisprudentie door verschillende auteurs in mijn bespreking betrekken. In een tussenconclusie zal ik aangeven welke schade aandeelhouders kunnen lijden en of, dan wel wanneer, het voor hen bij de huidige stand van zaken mogelijk is deze schade vergoed te krijgen.
In hoofdstuk 2 zal ik vervolgens aan de hand van literatuuronderzoek uiteenzetten wat de heersende opvatting is omtrent de huidige mogelijkheden voor aandeelhouders om de door hen geleden schade vergoed te krijgen. De focus ligt op de vraag of men de huidige stand van zaken omarmt of hierop juist voornamelijk kritiek levert.
Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3, aan de hand van een rechtsvergelijkende (literatuur)studie, bekijken wat in andere jurisdicties de mogelijkheden zijn voor aandeelhouders om de door hen geleden schade vergoed te krijgen. Ik zal mij hierbij voornamelijk richten op het middel van de ‘afgeleide actie’, waarbij ik aandacht zal besteden aan de voordelen van deze
regelingen, maar ook aan de heersende kritieken.
Nadat ik mij aan de hand van bovenstaand onderzoek een beeld heb gevormd van de huidige stand van zaken ten aanzien van de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding door aandeelhouders, de heersende opinie daaromtrent en de mogelijkheden hiertoe in het
buitenland, zal ik in een conclusie antwoord geven op de vraag of de huidige Nederlandse leer voldoet of dat het wenselijk is dat de mogelijkheden voor aandeelhouders om hun schade vergoed te krijgen worden verruimd, mogelijk door (elementen uit) buitenlandse regelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht te incorporeren.
II. Onderzoeksvragen
Samenvattend geeft dit onderzoek antwoord op de hoofdvraag: dient de mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door een aandeelhouder, in Nederland te worden verruimd? Om tot een beantwoording van deze vraag te komen besteed ik aandacht aan de volgende deelvragen:
• Wat is in Nederland de huidige stand van zaken ten aanzien van de mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door een aandeelhouder?
5
• Wat is de heersende opinie ten aanzien van de huidige mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door een aandeelhouder?
• Hoe is de mogelijkheid tot vergoeding van schade, geleden door een aandeelhouder, in andere jurisdicties geregeld; welke rol speelt met name de ‘afgeleide actie’ hierin en kan aan de (verschillende invulling van) deze figuur inspiratie worden ontleend voor het Nederlandse vennootschapsrecht?
Hoofdstuk 1 – Huidige stand van zaken ten aanzien van het vorderen van schade, geleden door aandeelhouders
1.1 Inleiding
Over aandeelhouders, de schade die zij kunnen lijden en de vraag of zij deze schade vergoed kunnen krijgen, is veel geschreven. De jurisprudentie van de Hoge Raad die omtrent dit thema is verschenen legt men op verschillende wijzen uit. Auteurs gebruiken dezelfde begrippen maar geven hieraan hun eigen, op hun visie van toepassing zijnde invulling. Dat maakt het lastig een algemeen antwoord te geven op de vraag of aandeelhouders vergoeding van de door hen geleden schade kunnen vorderen. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten hoe de – in mijn optiek meest relevante – jurisprudentie en de literatuur over dit onderwerp zich over de afgelopen jaren heeft ontwikkeld. Aan de hand daarvan zal ik antwoord geven op de vraag of aandeelhouders de schade die zij lijden vergoed kunnen krijgen.
1.2 De ontwikkeling van het leerstuk ‘afgeleide schade’ in de jurisprudentie 1.2.1. Poot/ABP-arrest
In 1994 wees de Hoge Raad het Poot/ABP-arrest.1 In dit arrest, dat wordt gezien als – hernieuwd2 – startpunt van de discussie die in deze scriptie centraal staat, verweet eiser Poot het ABP wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad te hebben gepleegd jegens het Poot-concern (waarvan Poot enig aandeelhouder en bestuurder was). Deze gedragingen
veroorzaakten, aldus Poot, het faillissement van het concern, waardoor zijn aandelen daarin waardeloos werden. Volgens Poot leverden deze gedragingen jegens het concern tevens een onrechtmatige daad op jegens hem persoonlijk, omdat voorzienbaar was dat daardoor zijn aandelen waardeloos zouden worden. Poot vorderde daarvoor schadevergoeding van het ABP. De Hoge Raad verwerpt het beroep van Poot. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen, zo stelt de Hoge Raad. In beginsel kunnen aandeelhouders op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tegen deze derde geldend maken.3 De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat Poot geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het ABP niet alleen onrechtmatig tegenover het Poot-concern, maar ook in strijd met de jegens Poot in privé vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. Poot diende als eisende partij te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm het ABP jegens Poot in privé in
1 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP).
2 Het betreft een al langlopende discussie. Voor een bespreking van de literatuur en jurisprudentie van vóór het
Poot/ABP-arrest verwijs ik naar Kroeze (diss.) 2004, p. 27 – 36.
6
acht had moeten nemen, waarbij hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern.4
Volgens de Hoge Raad ligt het aldus op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen. Indien de vennootschap het vorderen van
schadevergoeding echter zou nalaten, dan hoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten. Volgens de Hoge Raad biedt het Nederlandse rechtsstelsel dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van een vordering gericht op het ontvangen van schadevergoeding te nopen.5
1.2.2. Cri Cri-arrest
In het Poot/ABP-arrest wordt het begrip ‘afgeleide schade’ niet genoemd. Deze term gebruikt de Hoge Raad voor het eerst in het Cri Cri-arrest.6 In deze zaak oordeelde het hof dat de door de aandeelhouders gevorderde vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking kwam omdat zij, als geleden door aandeelhouders van de vennootschap Cri Cri, was afgeleid van de schade die Cri Cri als gevolg van de handelswijze van een derde had geleden. Hierbij nam het hof tot uitgangspunt de door de Hoge Raad in het Poot/ABP-arrest aanvaarde regel, waaruit het – volgens de Hoge Raad met juistheid – afleidde dat de vraag of de door de
aandeelhouders geleden schade moet worden vergoed ontkennend moet worden beantwoord wanneer deze schade louter valt aan te merken als een afgeleide schade van die welke Cri Cri heeft geleden.7
1.2.3 Kip/Rabobank-arrest
Het Kip/Rabobank-arrest8 gaat over de ondergang van het Elka-concern. Kip en Sloetjes, als voormalig aandeelhouders van het Elka-concern, verweten de Rabobank onrechtmatige gedragingen jegens het concern, bestaande uit een onzorgvuldige wijze van financiering en het onzorgvuldig verlagen en vervolgens opzeggen van het krediet. Nu hun aandelen hierdoor in waarde waren gedaald, strekte de vordering van Kip en Sloetjes tot betaling van
schadevergoeding door de Rabobank. Aan deze vordering hadden Kip en Sloetjes, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de gedragingen van de bank niet alleen tegenover het
concern maar ook tegenover henzelf hoogst onzorgvuldig waren en ertoe hadden geleid dat zij
genoodzaakt werden om hun aandelen in de vennootschap tegen een veel te lage prijs te verkopen.
De Hoge Raad oordeelt dat de grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes van geheel andere aard is dan de grondslag van de vordering van Poot in het Poot/ABP-arrest. Volgens de Hoge Raad komen de stellingen van Kip en Sloetjes erop neer dat de bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de bank. Deze hebben er niet alleen toe geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast, maar hebben ook tot gevolg gehad dat zij die aandelen vervolgens – onder druk van de bank – op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen. Hierdoor is de door de waardevermindering
4 Poot/ABP-arrest, r.o. 3.4.3. 5 Poot/ABP-arrest, r.o. 3.4.1.
6 HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 (Cri Cri). 7 Cri Cri-arrest, r.o. 3.2.3 en 3.3.
7
ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen gekomen: deze kan niet meer worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de bank aan de vennootschappen van het concern.9 Op basis van het voorgaande oordeelde de Hoge Raad dat Kip en Sloetjes hun schade vergoed dienden te krijgen.
1.2.4 Heino Krause-arrest
In 2000 wees de Hoge Raad het Heino Krause-arrest.10 Ondanks het feit dat dit arrest een coöperatie betrof en er zodoende geen sprake was van ‘aandeelhouders’, is het toch
interessant er kort op in te gaan. In deze zaak ging het om de vraag of de leden van coöperatie Heino Krause een vordering tot schadevergoeding konden instellen tegen de voormalig directeur van de coöperatie wegens door deze bij de bedrijfsvoering van de coöperatie gevoerd wanbeleid, als gevolg waarvan de leden (ook) zelf schade hadden geleden. De nadelige resultaten van Heino Krause ten gevolge van het wanbeleid van de directeur werden via lagere melkgelden doorgegeven aan de leden.
De Hoge Raad oordeelt dat in beginsel dient te worden aangenomen dat leden van de coöperatie niet zelfstandig een vordering kunnen instellen ter zake van schade die door de directeur is veroorzaakt in de uitoefening van het bedrijf van de coöperatie. Op die regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard, indien sprake is van een gedraging die specifiek
onzorgvuldig is jegens een lid van de coöperatie en deze rechtstreeks in zijn vermogen
benadeelt, aldus de Hoge Raad.11
Volgens de Hoge Raad kon in casu geen sprake zijn van rechtstreekse schade, maar was sprake van een afgeleide schade, omdat het door de leden ondervonden nadeel een gevolg was van de door het wanbeleid van de directeur veroorzaakte negatieve bedrijfsresultaten van de coöperatie. Tevens oordeelde de Hoge Raad dat het hof ten onrechte in de rechtsverhouding
tussen de leden en de coöperatie reden had gevonden een specifieke zorgvuldigheidsplicht
van de directeur jegens de leden van de coöperatie te aanvaarden. De directeur moest zich in dienst van de coöperatie ervoor inspannen dat de coöperatie in de uitoefening van het bedrijf de belangen van haar leden op zorgvuldige wijze zou dienen, maar daaruit volgde niet dat hij ten opzichte van de individuele leden een eigen, specifieke zorgplicht had die hij door het gestelde wanbeleid had geschonden.12
1.2.5 Chipshol-arrest
Het cruciale punt in dit arrest13 was dat de accountant van de vennootschap Chipshol in strijd handelde met de zorgvuldigheid die hij jegens Chipshol in acht had behoren te nemen. De stellingen van Chipshol c.s. kwamen erop neer dat gedaagden met deze handelswijze op diverse manieren onrechtmatig tegenover hen, de aandeelhouders van Chipshol, hadden gehandeld en dat zij als gevolg daarvan schade hadden geleden ter zake van koersdaling van aandelen, gemiste koerswinst en koersverliezen.
De Hoge Raad begint haar oordeel met een overweging waarin zij de hoofdregel zoals deze uit het Poot/ABP-arrest naar voren komt herhaalt: in beginsel komt alleen aan de
9 Kip/Rabobank-arrest, r.o. 3.6.
10 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 (Heino Krause) 11 Heino Krause-arrest, r.o. 3.4.
12 Heino Krause-arrest, r.o. 3.5.
8
vennootschap het recht toe vergoeding van deze schade te vorderen, en hierop kan alleen een
uitzondering worden aangenomen indien sprake is van een gedraging die specifiek
onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder.14 Door de aandeelhouders werd echter aangevoerd dat aan hen wel een recht op schadevergoeding toekomt indien de vennootschap buiten staat is of zichzelf buiten staat heeft gesteld vergoeding van de schade van de aansprakelijke derde te vorderen, zodat de aandeelhouders de schade definitief hebben geleden. Volgens de Hoge Raad kan deze opvatting niet worden aanvaard. De enkele omstandigheid dat de vennootschap de derde niet tot vergoeding van de door haar geleden schade aanspreekt, brengt immers niet mee dat de gedraging van de derde als onrechtmatig jegens de aandeelhouders van de
vennootschap moet worden aangemerkt.15
1.2.6 Tuin Beheer-arrest
Uit het Tuin Beheer-arrest16 is vooropgesteld relevant dat de Hoge Raad afgeleide schade daar omschrijft als ‘de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap’.17 Verder stond in dit arrest onder meer de vraag ter discussie wanneer sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. In deze zaak meende de eisende aandeelhouder dat de bestuurder van de betreffende
vennootschap onnodig voorlopige surseance van betaling had aangevraagd en met opzet het faillissement van de vennootschap had bewerkstelligd om deze – een hotel – uiteindelijk zelf te kunnen verwerven. In cassatie voerde de benadeelde aandeelhouder in de eerste plaats aan dat het door een derde (in casu aldus de bestuurder) opzettelijk veroorzaken van het
faillissement van de vennootschap waarin hij zijn aandelen hield wel degelijk specifiek jegens hem als aandeelhouder onrechtmatig was. Het gedrag van de bestuurder had immers als
voorzienbaar gevolg dat hij als aandeelhouder zou worden benadeeld.18
De Hoge Raad verwerpt deze klacht op grond van het feit dat de enkele omstandigheid dat van de handelswijze van de bestuurder een voorzienbaar gevolg was dat de aandeelhouder van de vennootschap werd benadeeld, niet mee brengt dat de bestuurder jegens de eiser in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt volgens de Hoge Raad ook indien de bestuurder onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin.19 Volgens de Hoge Raad kan niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover de aandeelhouder indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om de aandeelhouder te benadelen.20
1.2.7 Kessock-arrest
De casus van het Kessock-arrest21 is als volgt. Kessock c.s. zijn aandeelhouders (en tevens bestuurders) van twee restaurants op Curaçao. Wanneer de omzet terugloopt proberen zij de restaurants te verkopen. Gedurende deze periode wordt met SFT Bank (hierna: SFT)
onderhandeld over het voortzetten van de kredietfaciliteit in ruil waarvoor de bank
14 Chipshol-arrest, r.o. 3.4.2. 15 Chipshol-arrest, r.o. 3.4.4.
16 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer/Houthoff). 17 Tuin Beheer-arrest, r.o. 3.3 onder c.
18 Schild 2007, par. 4.
19 Tuin Beheer-arrest, r.o. 3.5.
20 Van Wijk 2008, p. 30; Tuin Beheer-arrest, r.o. 3.5. 21 HR 2 november 2007, NJ 2008, 5 (Kessock/SFT).
9
aanvullende zekerheden eist. Kessock c.s. komen met de bank overeen dat indien zij een aanvullende kapitaalstorting doen, de bank een deel van de schuld van de vennootschappen zal kwijtschelden. Kort nadat de aanvullende kapitaalstorting is verricht, bevriest de bank de kredietfaciliteit van de vennootschappen. Dit leidt ertoe dat de vennootschappen direct in moeilijkheden komen. Kessock c.s. stellen dat zij daardoor genoodzaakt waren de
vennootschappen voor een laag bedrag te verkopen.22
In geschil was zodoende de vraag of er een overeenkomst tot stand was gekomen tussen SFT en Kessock c.s. ‘in privé’ over het geven van kredietruimte en of SFT specifiek jegens Kessock ‘persoonlijk’ zodanige verwachtingen had gewekt over het voortzetten van de kredietrelatie dat het bevriezen daarvan als onrechtmatig jegens Kessock c.s. moest worden aangemerkt.23 De Hoge Raad oordeelt dat het hof is voorbijgegaan aan hetgeen hieromtrent aan de zijde van beide partijen was gesteld, zodat de mogelijkheid open bleef dat de stellingen van Kessock c.s. een vordering op grond van – een specifiek jegens Kessock c.s. gepleegde – onrechtmatige daad of wanprestatie konden dragen.24
Ten aanzien van het oordeel van het hof dat ‘Kessock c.s. uitsluitend afgeleide schade
vorderen en geen rechtstreekse schade, dat de afgeleide schade definitief is geworden doordat de vordering van de vennootschappen tegen SFT tot vergoeding van dezelfde schade (in een eerdere procedure) door het gerecht is afgewezen, waarin de vennootschappen hebben berust, en dat het definitief worden van de afgeleide schade op zichzelf niet maakt dat de gedragingen van SFT als onrechtmatig jegens Kessock c.s. moet worden aangemerkt’ overweegt de Hoge
Raad nog het volgende. Het hof heeft niet miskend dat Kessock c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen (‘afgeleide schade’), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen ‘definitief’ is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berusten. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het definitief worden van de ‘afgeleide schade’ doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat hebben gesteld schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens Kessock c.s. als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist, aldus de Hoge Raad.25
1.2.8 Potplantenkwekerij-arrest
De casus die ten grondslag ligt aan het Potplantenkwekerij-arrest26 is als volgt. In casu houdt de holding alle aandelen in het geplaatste kapitaal van haar dochtermaatschappij. De holding verwerft een perceel agrarische grond met de bedoeling hierop een potplantenkwekerij te exploiteren. Ten behoeve van deze exploitatie begint zij met de bouw van benodigde
containervelden. Vervolgens legt de gemeente de holding tweemaal een last onder dwangsom op, ter beëindiging van de werkzaamheden tot het aanleggen van de containervelden. De holding maakt bezwaar tegen beide besluiten, welke vervolgens beide worden vernietigd door
22 Weergave van de casus van het Kessock-arrest ontleend aan de casusweergave in Schild 2008, par. 6. 23 Menon en Van Wechem 2008, p. 107.
24 Kessock-arrest, r.o. 3.3. 25 Kessock-arrest, r.o. 3.4.
10
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarmee zijn deze besluiten
onrechtmatig jegens de holding. Daarop spreken de holding én haar dochtermaatschappij de gemeente aan tot schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering van de
dochtermaatschappij af, omdat zij zelf, als belanghebbende, de betrokken besluiten niet heeft aangevochten en deze jegens haar om die reden formele rechtskracht hebben (en aldus niet meer als onrechtmatig jegens haar kunnen worden aangemerkt). Vervolgens dienen de
rechtbank en daarna het hof de vraag te beantwoorden of de holding recht heeft op vergoeding van de schade (verminderd dividend en waardevermindering van de aandelen) die zij lijdt doordat het containerveld pas later in gebruik kon worden genomen. Zowel de rechtbank als het hof wijzen de vordering van de holding af.27
Na de Poot/ABP-regel te hebben aangehaald28, oordeelt de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 dat deze regel erop berust dat het aan de vennootschap zelf is om, ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van aan haar toegebrachte schade te vorderen. De Hoge Raad benadrukt dat in deze zaak ervan moet worden uitgegaan dat – vanwege de leer van de formele rechtskracht – de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de dochtermaatschappij. Nu dit het uitgangspunt moet zijn, speelt ook het in 3.4.2 genoemde gezichtspunt geen rol als argument om aan de holding vergoeding van haar schade te ontzeggen, aldus de Hoge Raad (nu niet onrechtmatig is gehandeld jegens de dochtermaatschappij, kán zij in dat kader geen schadevergoeding vorderen).29
Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat schade van een vennootschap (in casu: de
dochtermaatschappij) ook schade van de aandeelhouder(s) (in casu: de holding) in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen tot gevolg kan hebben. Indien inderdaad van laatstbedoelde schade bij de holding sprake is en deze schade in zodanig verband staat met de onrechtmatige gedragingen van de gemeente jegens de holding dat de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van die onrechtmatige gedragingen aan de gemeente kan worden toegerekend (vlg. artikel 6:98 BW), komt die schade voor vergoeding in aanmerking, ook indien de aandelen niet tussentijds zijn verkocht door de holding, aldus de Hoge Raad.30
1.3 Debat omtrent afgeleide schade in de literatuur
Uit bovenstaande jurisprudentie kan de hoofdregel worden gedestilleerd dat in beginsel
afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Op deze hoofdregel is door de
Hoge Raad een uitzondering geformuleerd, namelijk in het geval wanneer niet alleen jegens de vennootschap onoorbaar is gehandeld, maar ook jegens de aandeelhouder een specifieke
zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Dat roept de vragen op (i) wanneer nu precies gezegd
kan worden dat sprake is van ‘afgeleide’ schade (en welke bezwaren precies bestaan tegen rechtstreekse vergoeding hiervan) en (ii) wanneer een ‘specifieke’ zorgvuldigheidsnorm is geschonden? Tenslotte komt de vraag op of (iii) schending van een specifieke
zorgvuldigheidsnorm voldoende is voor het verkrijgen van een eigen vorderingsrecht tot
27 Weergave van de casus van het Potplantenkwekerij-arrest ontleend aan de casusweergave in Oostwouder
2018, p. 15 – 16 en de conclusie van A-G Hartlief bij het Potplantenkwekerij-arrest, HR 1 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:576.
28 Potplantenkwekerij-arrest, r.o. 3.4.1. 29 Potplantenkwekerij-arrest, r.o. 3.4.3. 30 Potplantenkwekerij-arrest, r.o. 3.5.2.
11
vergoeding van afgeleide schade door een aandeelhouder, of dat daarvoor nog ‘aanvullende vereisten’ gelden. Deze vragen zijn onderwerp van discussie in de literatuur: op dit debat ga ik hieronder in.
1.3.1 Aard van de schade – Afgeleide schade 1.3.1.1 Wanneer is sprake van afgeleide schade?
Een belangrijke vraag om als eerste te stellen is wat voor soort schade afgeleide schade precies betreft? Dit is van belang om te bezien op welk type schade de strenge hoofdregel uit het Poot/ABP-arrest van toepassing is, met andere woorden, voor welke schade
aandeelhouders aldus in beginsel geen eigen vorderingsrecht toekomt. Een aandeelhouder staat in een bijzondere relatie ten opzichte van de vennootschap waarvan hij een aandeel bezit. Het vermogen van de vennootschap bepaalt de waarde van het aandeel. Als een vennootschap schade lijdt, neemt haar vermogen af, waardoor de aandelen in waarde dalen. Aandeelhouders van die vennootschap lijden daardoor schade in hun privévermogen. Deze
waardeverminderingsschade is ‘afgeleid van de door de vennootschap geleden schade’, en kan daarom getypeerd worden als ‘afgeleide schade’.31 De Hoge Raad gebruikte de term ‘afgeleide schade’ voor het eerst in het Cri Cri-arrest, zonder het begrip daar echt te omschrijven.32 De benaderingswijze van het hof in die zaak ging uit van een normatief
afgeleide-schadebegrip: zij beoordeelde niet op welke wijze de schade voor de
aandeelhouders was ontstaan, maar of de aandeelhouders voor die schade een aanspraak
hadden.33 Nu deze vraag door het hof ontkennend werd beantwoord, kwam zij ‘derhalve’ tot de conclusie dat sprake was van afgeleide schade.34 Cassatie-technisch gezien valt uit de overwegingen van de Hoge Raad geen conclusie te trekken ten aanzien van de vraag of het hof op de juiste wijze heeft onderzocht of al dan niet sprake was van afgeleide schade.35 In het Tuin Beheer-arrest omschrijft de Hoge Raad afgeleide schade als ‘de schade die de
aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap’. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad een feitelijk
afgeleide-schadebegrip hanteert.36 In deze omschrijving ontbreekt echter een essentieel element: de waardevermindering moet het gevolg zijn van schade die door een tekortkoming of
onrechtmatige daad van een derde aan de vennootschap is toegebracht.37 Afgeleide schade is dan ook schade van de aandeelhouder aan aandelen38, die is ontstaan door toedoen van een
onrechtmatig handelen jegens de vennootschap.39
31 Kroeze 1997, p. 720.
32 Van Wijk 2008, p. 28; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/212.
33 ‘Normatief’ wil zeggen: afhankelijk van de beoordeling van omstandigheden die schade al dan niet
toewijsbaar doen zijn; afhankelijk van de beoordeling van een bepaald handelen of nalaten, zie: Kroeze (diss.) 2004, p. 12; Van Wijk 2008, p. 28.
34 Zie overweging 4.6 tot en met 4.9 van het hof, en overweging 3.3 van de Hoge Raad uit het Cri Cri-arrest. 35 Kroeze (diss.) 2004, p. 17.
36 Van Wijk 2008, p. 28.
37 Van Wijk 2008, p. 28; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/212.
38 Uit het Chipshol- en het Potplantenkwekerijarrest volgt dat het bij afgeleide schade ook kan gaan om schade
bestaande in ‘gemiste koerswinst’ (r.o. 3.4.2 Chipshol-arrest) of ‘gemiste dividenduitkeringen’ (r.o. 3.5.2 Potplantenkwekerijarrest).
39 Kroeze vat deze combinatie van factoren als volgt samen: afgeleide schade is schade aan aandelen, geleden
via het vermogen van de vennootschap (omdat het vermogen van de vennootschap wordt aangetast door het
onrechtmatig handelen van een derde, en daardoor schade ontstaat voor de aandeelhouders aan hun aandelen), zie: Kroeze 1997, p. 720; Kroeze (diss.) 2004, p. 11, p. 18.
12
1.3.1.2 Bezwaren tegen rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade
In de literatuur zijn, in de vorm van doelmatigheids- en rechtvaardigheidsargumenten40, vele bezwaren erkend die in het algemeen bestaan tegen toekenning van rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan een aandeelhouder. Deze argumenten onderschrijven in beginsel het Poot/ABP-uitgangspunt dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. De genoemde bezwaren kunnen als volgt worden omschreven.41
Vooropgesteld geldt dat wanneer zowel de vennootschap als de aandeelhouder een vordering heeft voor materieel dezelfde schade (respectievelijk rechtstreekse schade voor de vennootschap en voor de aandeelhouder de daarvan afgeleide schade), de kans bestaat dat de aandeelhouder dubbel incasseert (één keer rechtstreeks in zijn vermogen en één keer via het vermogen van de vennootschap). Dit leidt er dan ook toe dat de schadetoebrenger dubbele schadevergoeding dient te betalen; namelijk één keer afgeleide schade aan de individuele aandeelhouder en één keer de rechtstreeks geleden schade van de vennootschap.
Bovendien kan rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade de schuldeisers van de vennootschap op ontoelaatbare wijze benadelen. Als een aandeelhouder vergoeding krijgt voor afgeleide schade, kan het gevolg zijn dat het betreffende bedrag niet aan de crediteuren van de vennootschap ten goede komt, waardoor hun verhaalsmogelijkheden worden
verkleind. Anders gezegd, door het toekennen van een vordering van afgeleide schade wordt, buiten het vermogen van de vennootschap om, als het ware afgerekend tussen een
aandeelhouder en een derde die met de vennootschap een relatie heeft onderhouden. Hiervan kunnen crediteuren van de vennootschap aldus nadeel ondervinden met als gevolg dat de rangorde tussen crediteuren en aandeelhouders wordt verstoord.42 Dit is onjuist, omdat aandeelhouders ten opzichte van crediteuren een achtergestelde positie hebben.43 De beslissing in Poot/ABP kan dan ook in overeenstemming worden geacht met de positie van aandeelhouders als ‘postconcurrente’ crediteuren.44
Tevens geldt dat, in geval bepaalde aandeelhouders geen rechtstreekse vordering instellen (tegenover een andere groep die dat wel doet), deze overige aandeelhouders bij vergoeding aan de vennootschap via hun aandelenbezit minder vergoed krijgen dan de door hen geleden schade, omdat een deel van die schade al rechtstreeks is vergoed aan de eerste groep aandeelhouders. Voor dit deel heeft de vennootschap na rechtstreekse vergoeding aan de aandeelhouders geen vorderingsrecht meer. De aandeelhouders die geen rechtstreekse vergoeding vorderen krijgen dus minder vergoed dan de door hen geleden schade én minder dan de groep aandeelhouders ontvangt die wel een rechtstreekse vordering instelt. Deze laatste groep daarentegen ontvangt eigenlijk teveel; namelijk een rechtstreekse vergoeding in hun eigen vermogen én nog een gedeelte via de vennootschap.Verder kan bij rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade aan (enkele) aandeelhouders een inbreuk worden gemaakt op de geldende rangorde tussen aandeelhouders onderling, omdat preferente aandeelhouders bij
40 Kroeze 2013, par. 3.3.
41 Zie voor een bespreking van de bezwaren die in het hiernavolgende aan bod komen onder meer ook: A-G
Hartkamp in zijn conclusie bij het Poot/ABP-arrest onder 9 en 12 sub d; Kroeze 1997, p. 723; Van Schilfgaarde 1997, par. 4 en 5; Timmerman 1998, par. 2; Timmerman 2000, p. 16; A-GHartkamp in zijn conclusie bij het Chipshol-arrest, onder 11; Kroeze (diss.) 2004, p. 37 – 58; Timmerman 2006, par. 5; Veenstra 2008, par. 3; Van Wijk 2008, p. 30; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/209; Schmeetz 2010, p. 206; Kroeze 2013, par. 3.3; Timmerman 2013, p. 116; Oostwouder 2018, p. 7.
42 Timmerman 2006, par. 5. 43 Timmerman 1997, par. 2.
13
de winstverdeling als hoofdregel voorgaan op de gewone aandeelhouders.45
Niet wenselijk is ook wanneer verschillende aandeelhouders procedures beginnen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Door een ongecontroleerde stroom van
procedures door individuele aandeelhouders kan dan chaos rond de vennootschap ontstaan. Tevens krijgt de aangesprokene te maken met een onoverzichtelijke hoeveelheid claims.46
Aangevoerd is tevens dat een rechtstreeks vorderingsrecht voor afgeleide schade geen recht doet aan het uitgangspunt dat – het bestuur van – de vennootschap in beginsel de bevoegdheid heeft om het vennootschapsvermogen (inclusief niet-ingestelde vorderingen of verkregen schadevergoeding) aan te wenden zoals hem goeddunkt, binnen de grenzen van de wet, de statuten en van het (statutaire) doel van de vennootschap. De vennootschap mag steeds onder afweging van alle op haar betrokken belangen beslissen wat dient te geschieden met een vorderingsrecht jegens een derde.47 Zo kan het bestuur valide, commerciële redenen hebben om bepaalde vorderingen niet namens de vennootschap in te stellen en kan er ook verschil van inzicht bestaan over de juridische haalbaarheid van een bepaalde vordering, gelet op de proceskansen en -risico’s.48 Overigens kan ook het belang van de vennootschap zich tegen toewijzing van afgeleide schade aan de aandeelhouder verzetten. Bijvoorbeeld in het geval dat de betreffende derde goed is voor het grootste deel van de omzet van de
vennootschap en aankondigt de relatie met de vennootschap te verbreken als hij schadevergoeding aan de aandeelhouder moet betalen, terwijl de vennootschap heeft aangegeven geen vordering tegen hem te zullen instellen.49
Tenslotte is als praktisch argument tegen rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade ook wel genoemd dat het dikwijls niet goed mogelijk is om de schade, die bijvoorbeeld het gevolg is van slecht bestuur van de vennootschap en die in
waardevermindering van aandelen naar voren komt, te bepalen. Deze schade aan aandelen wordt door veel factoren beïnvloed. Men mag deze niet zonder meer op het bedrag van de waardevermindering stellen.50 Het is veel eenvoudiger de schade aan het
vennootschapsvermogen vast te stellen dan schade aan aandelen, omdat eerstgenoemde schade door minder factoren wordt bepaald.51
1.3.1.3 Afgeleide schade versus rechtstreekse schade
Kan er sprake zijn van een type schade, geleden door aandeelhouders, die wel voor
rechtstreekse vergoeding in aanmerking komt? Uit de bewoordingen van het Cri Cri-arrest wordt wel afgeleid dat een aandeelhouder wel een eigen vordering zal kunnen instellen voor
rechtstreeks geleden schade.52 Er is sprake van rechtstreekse schade indien de gedragingen van een derde los van het vermogen van de vennootschap leiden tot een aantasting van het
45 Kroeze 2013, par. 3.3. 46 Timmerman 2006, par. 5.
47 Timmerman 1997, par 2; Van der Wiel 2005, p. 12. 48 Kroeze 2013, par 3.3; Van Schilfgaarde 1997, par. 4 en 5. 49 Veenstra 2008, par. 3.
50 Zie in dit kader onder meer Tielens 2000, p. 451 – 455. 51 Timmerman 2000, p. 16.
52 Kroeze 1997, p. 721; zie ook de noot van Timmerman bij het Cri Cri-arrest in TVVS 1997, 5. Timmerman
overweegt hier: “Het arrest impliceert naar mijn inzicht dat een aandeelhouder tegenover wie onrechtmatig is
gehandeld wel vergoeding kan krijgen van schade die geen afgeleide is van schade die de vennootschap heeft geleden. Niet echt duidelijk is wat het begrip afgeleide schade omvat. Het lijkt mij aannemelijk dat
aandeelhouders afgeleide schade vorderen, voor zover het gaat om schade waarvan ook de vennootschap vergoeding kan vorderen.”
14
privévermogen van de aandeelhouder.53 In de literatuur wordt ook wel het begrip ‘eigen schade’ gebruikt waar kennelijk gedoeld wordt op afgeleide schade. Dit is niet verhelderend, nu afgeleide schade immers ook schade is die de aandeelhouder zélf lijdt.54 Afgeleide schade en rechtstreekse schade zijn dan ook beide eigen schade van de aandeelhouder, maar bij afgeleide schade loopt deze via het vermogen van de vennootschap en is het dus ook eigen schade van de vennootschap, terwijl bij rechtstreekse schade de schade níet via het vermogen van de vennootschap loopt, zodat het slechts eigen schade van de aandeelhouder kan
betreffen.55 Dat de schade ‘niet via het vermogen van de vennootschap loopt’, wil zeggen dat deze schade niet is ontstaan dóór toedoen van een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad jegens de vennootschap. Bij afgeleide schade – waardevermindering van aandelen die het gevolg is van een normschending jegens de vennootschap – is dit wel het geval.
Een aandeelhouder kan schade lijden die niettemin bestaat uit waardevermindering van zijn aandelen, doch welke níet tevens loopt via het vermogen van de vennootschap.56 Denk aan de situatie waarin het bestuur van een vennootschap bijvoorbeeld ten onrechte optimistische verwachtingen over de winst uitspreekt, op basis waarvan aandelen worden gekocht die veel minder waard blijken te zijn dan de koopprijs die indertijd betaald is.57 Ook kan het
tegenovergestelde geval zich voordoen, waarbij een bestuurder een aandeelhouder desbewust onjuiste, zeer sombere verhalen over de vennootschap vertelt, als gevolg waarvan de
aandeelhouder zijn aandelen voor een veel te lage prijs verkoopt aan een derde.58 Bij deze schadegevallen is het duidelijk dat het gaat om persoonlijke schade van de aandeelhouder, waarvoor de vennootschap waarin de aandeelhouder zijn aandeel houdt, geen vorderingsrecht heeft. Jegens de vennootschap is immers geen zorgvuldigheidsnorm geschonden en deze heeft geen schade geleden. Er is aldus überhaupt geen onrechtmatige daad gepleegd jegens de vennootschap: de waardevermindering van aandelen kan dan ook niet op die wijze zijn ontstaan en er is overduidelijk sprake van rechtstreekse schade.
Concluderend kan aldus gesteld worden dat afgeleide schade ontstaat door toedoen van een onrechtmatig handelen jegens de vennootschap. Had deze normschending jegens de
vennootschap niet plaatsgevonden, dan had de aandeelhouder geen afgeleide schade geleden: de schade loopt zodoende vía het vermogen van de vennootschap. Lijdt de aandeelhouder schade die níet via het vermogen van de vennootschap loopt, met andere woorden, vindt het ontstaan van de schade níet zijn oorzaak in een onrechtmatig handelen jegens de
vennootschap (wat voor alle duidelijkheid aldus niet wil zeggen dat in een dergelijk geval in het geheel niet onrechtmatig gehandeld kan zijn jegens de vennootschap, slechts dat de schade van de aandeelhouder niet dááruit voortvloeit), dan is sprake van rechtstreekse schade. Het onderscheid tussen afgeleide- en rechtstreekse schade wordt echter verwarrend, wanneer niet zo duidelijk is als in bovenstaande voorbeelden of de schade via het vermogen van de
53 Van der Sangen 2002, par. 1. Zie voor een soortgelijke omschrijving ook: Van Wijk 2008, p. 28. 54 Van Wijk 2008, p. 28.
55Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/212.
56 Timmerman 2000, par. 5, met verwijzing naar de Nederlandse wetgever uit 1925 in ‘Toelichting bij gewijzigd
voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Koophandel’, opgenomen in Belinfante, p. 217: “Er zijn
gevallen denkbaar waarin een aandeelhouder geheel persoonlijk schade heeft geleden door een onrechtmatige daad van [GB: bijvoorbeeld] een bestuurder. In een dergelijk geval van zelfstandige schade heeft hij wel een actie.”
57 Timmerman 1998, par. 1. 58 Timmerman 2000, par. 5.
15
vennootschap is geleden, of niet. In paragraaf 1.3.4 zal ik verschillende arresten bespreken waarin minder duidelijk was of het ging om afgeleide dan wel om rechtstreekse schade.
1.3.2 Aard van de aansprakelijkheid – Schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm
De Hoge Raad heeft bepaald dat op de hoofdregel zoals die is geformuleerd in het Poot/ABP-arrest dat afgeleide schade in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt, de
uitzondering bestaat dat dit wel mogelijk is wanneer jegens de aandeelhouder een ‘specifieke zorgvuldigheidsnorm’ is geschonden.59 De discussie omtrent de vraag of onder bepaalde omstandigheden sprake is van afgeleide dan wel van rechtstreekse schade vindt haar vervolg in hoe men aankijkt tegen de invulling van het begrip ‘schending van een specifieke
zorgvuldigheidsnorm’. Grofweg zijn twee kampen te onderscheiden. Op de verschillen in hun visies ga ik hieronder in.
In het Tuin Beheer-arrest stond onder meer de vraag ter discussie onder welke
omstandigheden sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. De
benadeelde aandeelhouder in deze zaak voerde aan dat het opzettelijk veroorzaken van het faillissement van de vennootschap waarin hij zijn aandelen hield specifiek onrechtmatig jegens hem was, nu dit als voorzienbaar gevolg had dat hij door dit gedrag benadeeld zou worden. De Hoge Raad oordeelde echter dat opzet gericht op het faillissement van de vennootschap nog geen schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de
aandeelhouder oplevert indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om de aandeelhouder te benadelen. In opzet op benadeling van de vennootschap ligt nog geen opzet op benadeling van de aandeelhouder besloten, aldus de Hoge Raad.60
In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of de Hoge Raad het opzet om de aandeelhouder te benadelen slechts heeft genoemd als voorbeeld van een bijkomende omstandigheid die schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm oplevert, of dat opzet om de aandeelhouder te benadelen moet worden beschouwd als een noodzakelijke
voorwaarde voor de aanwezigheid van een dergelijke schending.61 Hier lopen de opvattingen van de twee kampen uiteen. Enerzijds wordt aangevoerd dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel opzet vereist is en dat dit slechts in zeer uitzonderlijke gevallen ook zonder opzet het geval kan zijn.62 De Hoge Raad zou in het kader van afgeleide schade nu juist hebben gekozen voor de formulering van een specifieke zorgvuldigheidsnorm, in plaats van ‘de algemene betamelijkheidsmaatstaf uit artikel 6:162 lid 2 BW’ aan te halen. Dat sprake dient te zijn van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm brengt volgens deze opvatting tot uitdrukking dat een meer specifieke schending van de belangen van de
aandeelhouder vereist is, voordat de aandeelhouder een zelfstandig vorderingsrecht toekomt in geval van afgeleide schade.63 In deze opvatting staat hier tegenover dat van een specifieke schending nu juist geen sprake hoeft te zijn wanneer rechtstreekse schade is geleden. De maatstaf van een ‘specifieke’ zorgvuldigheidsnorm strekt ertoe te verduidelijken dat in beginsel alleen de vennootschap aanspraak heeft op schadevergoeding, indien een
aandeelhouder schade lijdt vanwege een jegens de vennootschap gepleegde onrechtmatige
59 Poot/ABP-arrest, NJ 1995, 288 m.nt. Maeijer sub 2; Poot/ABP-arrest, TVVS 1995, 8 m.nt Timmerman sub 2;
Kroeze 1997, p. 721; zie voor een bevestiging hiervan ook meer specifiek het Heino Krause-arrest en het Chipshol-arrest.
60 Schild 2008, par. 5. 61 Van Wijk 2008, p. 30 – 31.
62 Noot bij het Tuin Beheer-arrest van Van Veen en Van Wechem, JOR 2007, 112. 63 Schild 2008, par. 8.
16
daad of wanprestatie. Indien er, zoals bij rechtstreekse schade, geen reden bestaat om te vrezen dat een aandeelhouder schadevergoeding zal ontvangen die eigenlijk de vennootschap toekomt, dient de vordering van de aandeelhouder beoordeeld te worden aan de hand van de ‘gebruikelijke’ – en naar ik deze opvatting begrijp, ‘minder zware’ – maatstaf van artikel 6:162 BW.64
Anderzijds wordt aangevoerd dat de bewoordingen van de Hoge Raad in het Tuin Beheer-arrest erop wijzen dat opzet om de aandeelhouder te benadelen slechts wordt genoemd als
voorbeeld van een bijkomende omstandigheid die schending van een specifieke
zorgvuldigheidsnorm oplevert. Dat de zorgvuldigheidsnorm ‘specifiek’ moet zijn, betekent in deze opvatting niet meer dan dat die norm betrekking moet hebben op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover één of meer bepaalde anderen (in het kader van het leerstuk van de afgeleide schade: de aandeelhouder) behoort te worden betracht.65 Deze norm dient specifiek te worden omschreven, zoals in Poot/ABP niet was gedaan66: niet volstaan kon worden met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen (een normschending) van de derde jegens de vennootschap.67 In deze opvatting bestaat welbeschouwd geen wezenlijk verschil tussen de regel van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm uit de Poot/ABP-doctrine en het relativiteitsvereiste bij een vordering uit onrechtmatige daad. Er is geen reden om de vordering wegens afgeleide schade van een aandeelhouder wat betreft het relativiteitsvereiste anders te benaderen dan een gewone schadevordering.68
Ik sluit me bij deze laatst omschreven opvatting aan. Het lijkt lastig uit te leggen waar het verschil tussen een ‘gewone’ zorgvuldigheidsnorm en een ‘specifieke’ zorgvuldigheidsnorm precies in zit, anders dan dat bedoeld wordt dat de – élke – in acht te nemen norm waarop een beroep wordt gedaan specifiek dient te worden omschreven. Nooit zal iemand zich kunnen beroepen op het feit dat een onrechtmatige daad jegens hem is gepleegd, zonder te
specificeren welke overtreding van een norm dan precies als onrechtmatig jegens hem heeft te gelden, omdat bij een beroep op artikel 6:162 lid 2 BW geen sprake is van een specifiek wettelijk voorschrift.69 Waarom een specifieke norm altijd een ‘zwaardere’ norm zou moeten zijn en waarin dit ‘zwaardere element’ dan precies tot uiting komt, is mij onduidelijk. Het gaat er – slechts – om dat dient te worden gespecificeerd welke norm in de verhouding derde – aandeelhouder door deze derde in acht diende te worden genomen.70 In een geval van afgeleide schade zal dit doorgaans lastig zijn: er is wel sprake van een normschending (waardoor tevens schade is ontstaan voor de aandeelhouder), maar vaak zal gelden dat deze norm door de derde in acht diende te worden genomen in de verhouding derde –
vennootschap, en níet in de verhouding derde – aandeelhouder. Met andere woorden:
64 Schild 2008, par. 8.
65 Van Wijk 2008, p. 31; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/213. 66 Kroeze 1997, p. 721; Van Schilfgaarde 1997, par. 7.
67 Noot van Maeijer bij het Poot/ABP-arrest, sub 1.
68 Noot van Maeijer bij het Poot/ABP-arrest, sub 2; Van Schilfgaarde 1997, par. 8; Van Wijk 2008, voetnoot 26;
Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/215.
69 Poot/ABP-arrest, r.o. 3.4.3.
70 Noot van Maeijer bij het Poot/ABP-arrest, sub 2; “Slechts bij schending van de op die verhouding te betrekken
en aldus te specificeren zorgvuldigheidsnorm, kan er sprake zijn van onrechtmatigheid. Het relativiteitsvereiste lijkt mij in zoverre door die in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm te worden geabsorbeerd”.
17
de geschonden norm diende naar haar aard specifiek de vennootschap tegen de ontstane schade te beschermen, en niet de aandeelhouder.71
Concluderend kan aldus gesteld worden dat het vereiste van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm inhoudt dat, in geval van afgeleide schade, de aandeelhouder zal moeten stellen dat met de wanprestatie of onrechtmatige handeling jegens de vennootschap
tegelijkertijd een door hem aan te duiden, specifieke, jegens hem geldende zorgvuldigheidsnorm is geschonden.72
Tenslotte acht ik het relevant hieraan toe te voegen dat ik, met Kroeze, van mening ben dat in het geval dat beargumenteerd kan worden dat sprake is van rechtstreekse schade, tevens dient te worden aangetoond dat sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm, nu dit slechts tot uiting brengt dat de geschonden norm specifiek jegens degene die zich erop beroept in acht diende te worden genomen. Ook in geval van rechtstreekse schade, komt deze niet voor vergoeding in aanmerking wanneer geen sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm, omdat in een dergelijk geval geen grondslag voor aansprakelijkheid bestaat.73
1.3.4 Bijkomende voorwaarden(?)
In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of schending van een specifieke
zorgvuldigheidsnorm een minimumvereiste is voor toekenning van een eigen vordering tot vergoeding van afgeleide schade aan de aandeelhouder, of dat bij schending hiervan áltijd sprake is van een eigen vorderingsrecht tot schadevergoeding.74 Met andere woorden: is de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm voldoende voor het verkrijgen van een vorderingsrecht tot vergoeding van afgeleide schade door een aandeelhouder, of gelden daarvoor nog aanvullende eisen?75 Door verschillende auteurs is betoogd dat afgeleide schade ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm niet altijd voor rechtstreekse vergoeding in aanmerking komt.76 Niet helemaal duidelijk is, of de Hoge Raad bijkomende voorwaarden stelt aan de mogelijkheid voor een aandeelhouder om zijn afgeleide schade te
71 Niet iedereen is het er echter mee eens dat (zoals aan de orde was in het Tuin Beheer-arrest) het opzettelijk
veroorzaken van het faillissement van een vennootschap met als voorzienbaar gevolg dat de aandelen in waarde zullen dalen, waardoor de aandeelhouder afgeleide schade lijdt, geen normschending specifiek jegens de aandeelhouder oplevert, met name bezien vanuit het onrechtmatige daads-recht. In mijn optiek is hier sprake van een gemaakte keuze door de Hoge Raad, die waarschijnlijk is ingegeven door de bezwaren die in het algemeen bestaan tegen de rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade, in combinatie met het gegeven dat het bijna altijd voorzienbaar zal zijn dat de aandeelhouder schade lijdt, wanneer de vennootschap schade wordt toegebracht, zie Van Wijk 2008, p. 30. In een zoektocht naar een – mogelijk – accuratere dogmatische benadering dan het uitgangspunt dat in een geval zoals in het Tuin Beheer-arrest ‘geen sprake zou zijn van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder’, proberen Menon en Van Wechem het te benaderen vanuit het leerstuk van de proportionaliteit, zie Menon en Van Wechem 2008, p. 113 e.v.: volgens hen is een dergelijke gedraging primair onrechtmatig jegens de vennootschap, en ‘een beetje’ jegens de aandeelhouder. Zie ook de bewoordingen van Hartkamp in zijn conclusie voor het Poot/ABP-arrest, onder 10 sub b: ‘in het geval van afgeleide schade was de richting van de onrechtmatigheid een andere, namelijk onrechtmatig jegens de vennootschap en niet (of in de opvatting van Menon en Van Wechem, in mindere mate) jegens de aandeelhouders.’
72 Noot van Maeijer bij het Poot/ABP-arrest, sub 3.
73 Noot van Kroeze bij Kessock-arrest, Ondernemingsrecht 2008, 13. 74 Van Wijk 2008, p. 30.
75 Schild 2008, par. 3.
76 Zie onder meer: Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006, nr. 8; Kroeze (diss.) 2004,
18
claimen in het geval dat jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden.77 Indien het toch zo blijkt te zijn dat schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm een minimumvereiste is, dan is het onbevredigend dat de Hoge Raad geen uitsluitsel geeft over de vraag welke voorwaarden dan nog meer vervuld moeten worden, wil een vordering tot
rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade mogelijk zijn.78
In de literatuur is voornamelijk als bijkomende voorwaarde genoemd dat afgeleide schade voor de betrokken aandeelhouder ‘definitief’ moet zijn, in die zin dat die schade definitief ten laste van zijn vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de schadeveroorzaker aan de vennootschap.79 Als voorbeelden hiervan noemt men het geval waarbij de aandeelhouder zijn aandelen heeft verkocht80 of gevallen waarin vaststaat dat de vennootschap geen actie tegen de schadeveroorzaker kan of zal instellen.81 Ten aanzien van de verkoop van aandelen is wel opgemerkt dat de schade voor de betreffende aandeelhouder dan weliswaar definitief is – omdat hij dan niet meer kan
profiteren van een eventuele betaling van schadevergoeding van een derde aan de
vennootschap –, maar vennootschapscrediteuren en andere bij de vennootschap betrokkenen er een gerechtvaardigd belang bij kunnen hebben dat niet de ex-aandeelhouder, maar de vennootschap de schadeactie tegen de derde instelt. Omgekeerd geldt dat een aandeelhouder die zijn aandelen níet heeft verkocht, omdat hij geen geïnteresseerde kon vinden, niet bij voorbaat moet worden uitgesloten van de mogelijkheid de derde aan te spreken.82 Voorts geldt dat onder normale omstandigheden een aandeelhouder het verlies van de mogelijkheid te delen in de opbrengst van een eventueel aan de vennootschap toekomende
schadevergoeding kan verdisconteren in de koopprijs.83 Deze argumenten pleiten tegen de verkoop van aandelen als zijnde een omstandigheid waarbij afgeleide schade eerder voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Wat (verder) zoal bijkomende voorwaarden zouden kunnen zijn, heeft onder meer Kroeze nader uitgewerkt.84 Uitgangspunt is de door hem ontwikkelde ‘vennootschappelijke doorkruisingsleer’. De gedachte daarachter is dat de vennootschappelijke orde, waarin de verhouding tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokkenen is vastgelegd, in beginsel niet kan worden doorkruist door een vordering uit onrechtmatige daad op basis van het ‘gewone’ burgerlijke recht.85 Volgens Kroeze zal de rechter daarom bij de beoordeling van een
vordering tot rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade een aantal (bijkomende) factoren moeten laten meewegen: (i) de rechtstreekse vergoeding mag geen concreet nadeel
toebrengen aan schuldeisers en andere gerechtigden tot het vennootschapsvermogen; (ii) de aandeelhouder kan geen andere bevoegdheden aan het vennootschapsrecht ontlenen (zoals besluitvorming of het instellen van een vordering) om tot een vergelijkbaar resultaat te
77 Zie Veenstra 2008, par. 4 – 5: volgens hem leidt deze situatie tot rechtsonzekerheid; zie ook Van Wijk 2008, p.
30: hij wijst erop dat door de Hoge Raad in zijn verschillende arresten in het geheel niet over bijkomende voorwaarden wordt gerept.
78 Van Wijk 2008, p. 30.
79 Timmerman 1998, par. 5; Van Veen 2001, p. 182; Van Wijk 2008, p. 30; Asser/Maeijer/Van Solinge &
Nieuwe Weme 2-II* 2009/212.
80 Van Wijk 2008, p. 30; Timmerman 2006, par. 5 onder b. 81 Timmerman 1998, par. 5; Timmerman 2006, par 5 onder b. 82 Timmerman 1998, par. 5.
83 Kroeze (diss.) 2004, p. 78. 84 Kroeze (diss.) 2004, p. 63 e.v.
19
komen; (iii) de schade is definitief geworden (bijv. doordat duidelijk is dat de vennootschap de vordering niet meer zal instellen), zodat samenloop van vorderingen van de vennootschap en aandeelhouder(s) niet meer mogelijk is; en (iv) er is ook anderszins geen bijzonder belang van de vennootschap dat zich verzet tegen de rechtstreekse vergoeding (zoals het belang om gevrijwaard te blijven van processuele wanorde). Deze factoren lijken in de rechtspraak van de Hoge Raad echter nog geen – concrete – toepassing te vinden; A-G Hartkamp lijkt zich wel bij Kroeze te hebben aangesloten nu hij in zijn conclusie bij het Chipshol-arrest86 oog heeft voor de bezwaren die in het algemeen bestaan tegen rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade.87 De factoren van Kroeze plegen te bewerkstelligen dat wordt afgewogen of deze bezwaren in een concrete situatie daadwerkelijk een rol spelen. Ook in zijn conclusie voor het Heino Krause-arrest88 acht Hartkamp de omstandigheden van het geval veeleer doorslaggevend voor het al dan niet toewijzen van een rechtstreekse vordering voor afgeleide schade, daar waar de Hoge Raad het ‘probleem van de afgeleide schade benaderd met
argumenten van dogmatische aard’89, en de conclusie van Hartkamp dan ook niet volgt. Zo zijn de meeste in de literatuur genoemde bijkomende voorwaarden er allemaal min of meer op gericht zoveel mogelijk te voorkomen dat de ongewenste gevolgen van rechtstreekse
vergoeding van afgeleide schade zich voordoen90, maar is het maar de vraag of, en zo ja hoe, de Hoge Raad bijkomende voorwaarden hanteert.
Concluderend kan tot zover niet gezegd worden dat de Hoge Raad, naast het vereiste dat sprake moet zijn van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm, concreet bijkomende voorwaarden heeft gesteld aan het ontstaan van een recht tot rechtstreekse
vergoeding van afgeleide schade aan een aandeelhouder. In de literatuur zijn, voortkomend uit de bezwaren die in het algemeen bestaan tegen de rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade, verscheidene bijkomende voorwaarden genoemd waaraan getoetst zou kunnen worden. Echter óf, en zo ja hoe de Hoge Raad deze aanvullende toetsing hanteert lijkt (nog) niet te zijn uitgekristalliseerd.
1.3.4 Dogmatische duiding van het Kip/Rabobank-arrest, Kessock-arrest en
Potplantenkwekerij-arrest, ten aanzien van de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid
1.3.4.1 Kip/Rabobank-arrest
Ten aanzien van het Kip/Rabobank-arrest bestaat discussie omtrent de vraag of hier sprake was van afgeleide- dan wel van rechtstreekse schade. In deze zaak was onrechtmatig gehandeld jegens de vennootschap in verband met kredietverstrekking, beperking en -opzegging, waardoor de aandelen van aandeelhouders Kip en Sloetjes in waarde waren gedaald. Deze schade was dus – aanvankelijk – ontstaan door een onrechtmatige daad jegens
de vennootschap, waardoor gezegd kon worden dat sprake was van afgeleide schade. Op een
zeker moment oefent de bank die bij het kredietbeleid was betrokken echter ongeoorloofde druk uit op de aandeelhouders, waardoor zij genoodzaakt waren hun aandelen op een zeer ongunstig tijdstip te verkopen. Kroeze is van mening dat, voor toewijzing van de vordering
86 ECLI:NL:PHR:2001:AB2443, onder 11.
87 Veenstra 2008, par. 3; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/215. 88 ECLI:NL:PHR:2000:AA7491.
89 Timmerman 2006, par. 5.
90 Van Wijk 2008, p. 30, die in dit verband onder andere wijst op Timmerman 2006, p. 5 en Kroeze (diss.) 2004,
20
van Kip en Sloetjes, de door de bank uitgeoefende ongeoorloofde druk bij vervreemding van de aandelen kan volstaan.91 Onder normale omstandigheden kan een aandeelhouder het verlies van de mogelijkheid te delen in de opbrengst van een eventueel aan de vennootschap toekomende schadevergoeding, verdisconteren in de koopprijs. Wanneer hij bij verkoop door een derde onder druk wordt gezet, kan dit echter niet. De hierdoor ontstane schade is dan weliswaar aanvankelijk ontstaan als afgeleide schade, maar na de vervreemding is de schade het gevolg van de te lage koopprijs, waarin met eventuele vorderingen op schadetoebrengers geen rekening is gehouden.92 Er was geen sprake (meer) van afgeleide schade, maar van rechtstreekse schade die voortvloeide uit de – omstandigheden die ten grondslag lagen aan – de vervreemding.93 Dat de rechtstreekse schade wat betreft omvang wellicht overeenkomt met de aanvankelijk ontstane afgeleide schade94, maakt niet dat deze schade daardoor niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Anderzijds wordt betoogd dat de schade van de aandeelhouders in het Kip/Rabobank-arrest geen rechtstreekse schade was, maar een afgeleide schade die dóór verkoop van de aandelen (onder druk van de bank) definitief was geworden en daarom kon worden gevorderd. Dit ‘definitief worden’ van de schade, waardoor het voor de aandeelhouder ontstane nadeel niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de derde aan de vennootschap, ziet men dan als van doorslaggevend belang voor de vraag of een
aandeelhouder een rechtstreekse schadevordering kan worden toegekend.95
De Hoge Raad refereert in het Kip/Rabobank-arrest inderdaad aan de omstandigheid dat de door waardevermindering (van de aandelen) ontstane schade definitief ten laste van het vermogen van de aandeelhouders is gekomen. Daarom is het kader van dit arrest de vraag opgeworpen of de omstandigheid dat afgeleide schade definitieve schade is (geworden),
steeds afwijking van de hoofdregel dat afgeleide schade in beginsel niet voor vergoeding in
aanmerking komt rechtvaardigt? Maeijer merkt in dit kader naar mijn mening terecht op dat er in de Kip/Rabobank-casus meer aan de hand was. Er was volgens hem niet alleen aan de orde ‘een onrechtmatige daad tegenover de vennootschap met daarmee tevens de schending van een specifieke zorgvuldigheidsplicht jegens de aandeelhouders, maar ook en hiermee samenhangend een onrechtmatige daad jegens die personen los van hun hoedanigheid als aandeelhouder met daardoor veroorzaakte schade die niet enkel als definitief geworden afgeleide schade is te beschouwen’.96 Maeijer wijst erop dat de Hoge Raad benadrukt dat ten tijde van de aan de bank verweten gedragingen de belangen van de betreffende
aandeelhouders sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door
91 Kroeze (diss.) 2004, p. 77 – 78. 92 Kroeze (diss.) 2004, p. 79 – 80.
93 Kroeze (diss.) 2004, p. 80; Schild 2007, par. 5.
94 Schild 2007, par. 9; Kroeze 1997, p. 726: “De door de bank aan het Elka-concern toegebrachte schade is
relevant voor het bepalen van de hoogte van de door Kip en Sloetjes geleden schade. Verdedigbaar is dat de hoogte van hun schade wordt gesteld op de waarde van de aan de vennootschap toekomende vordering op de bank ten tijde van de verkoop van de aandelen.” Zie voor eenzelfde redenering A-G Timmerman in zijn
conclusie voor het Kessock-arrest, onder 4.14: Timmerman overweegt dat het feit dat Kessock c.s. gesteld hebben dat hun schade gelijk is aan de waardevermindering van hun aandelen in de vennootschappen, slechts een stelling betreft over de omvang van de door hen geleden schade. Het feit dat Kessock c.s. de omvang van de schade verbindt aan de waardedaling van de aandelen van de vennootschappen maakt volgens Timmerman nog niet dat Kessock c.s. afgeleide schade vorderen. Zie ook Menon en Van Wechem 2008, p. 108.
95 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/212, 213; Van Wijk 2008, p. 29, 31.
96 Noot van Maeijer bij het Chipshol-arrest; Noot van Maeijer bij het Kip/Rabobank-arrest, sub 2; Timmerman
