Het uitsluiten van opvolgend
werkgeverschap bij cao
Is de huidige ketenregeling in overeenstemming met
Richtlijn 1999/70/EG?
Naam: Sacha Heemskerk
E-mail:
Studentnummer:
Mastertrack: Arbeidsrecht
Begeleider: mw. mr. dr. J.H. Bennaars Inleverdatum: 24 juli 2017
Abstract
Door inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid is de ketenregeling gewijzigd en zijn de mogelijkheden om af te wijken van de ketenregeling aanzienlijk beperkt. Opvallend is dat het nog steeds mogelijk is om af te wijken van de ketenregeling door het opvolgend
werkgeverschap volledig uit te sluiten. Door middel van descriptief onderzoek, waarbij ik klassiek juridisch onderzoek heb verricht, zal ik antwoord geven op de volgende vraag: ‘Is de
mogelijkheid om af te wijken van de ketenregeling, door het opvolgend werkgeverschap bij cao volledig uit te sluiten, in overeenstemming met Richtlijn 1999/70/EG?’
In de richtlijn is bepaald dat lidstaten één of meer maatregelen die zijn opgenomen in de richtlijn dienen te implementeren in de nationale wetgeving zodat misbruik als gevolg van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt voorkomen. Uit de richtlijn en jurisprudentie van het Hof van Justitie kan de conclusie worden getrokken dat indien geen maximum is gesteld aan het aantal en de duur van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, er een objectieve reden dient te zijn om het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kunnen rechtvaardigen.
Voor het uitsluiten van opvolgend werkgeverschap bij cao is geen maximum gesteld aan het aantal of de duur van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waardoor mijns inziens sprake dient te zijn van een objectieve reden om het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kunnen rechtvaardigen. In de huidige nationale bepaling is een objectieve reden ook niet vereist waardoor de mogelijkheid om volledig af te wijken van het opvolgend werkgeverschap naar mijn mening niet in overeenstemming is met het doel en het nuttig effect van de richtlijn. Desondanks is de huidige nationale bepaling niet in strijd met de richtlijn omdat lidstaten op grond van de richtlijn de bevoegdheid hebben om de uitvoering over te laten aan sociale partners.
In de literatuur is gesteld dat het ongelimiteerd gebruik maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door sociale partners niet in strijd is met de richtlijn. Mijns inziens blijkt uit het effectbeoordelingsformulier die als bijlage is opgenomen bij het commissievoorstel en de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat sociale partners, net zoals de lidstaten, het nuttig effect en de doelstellingen van de richtlijn in acht dienen te nemen. Sociale partners dienen mijns inziens minimaal één van de maatregelen zoals opgenomen in de richtlijn in acht te nemen. Nederland is tekortgeschoten in de implementatie van de richtlijn door het mogelijk te maken af te wijken van de ketenregeling, door het opvolgend werkgeverschap volledig uit te sluiten, met als gevolg dat nimmer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
Doordat geen van de maatregelen wordt vereist, kan Nederland de resultaten uit de richtlijn niet te allen tijde waarborgen. Daarnaast heeft Nederland onvoldoende effectieve en
afschrikwekkende maatregelen getroffen om misbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tegen te gaan. Werknemers kunnen hierdoor in een precaire situatie komen te verkeren.
Inhoudsopgav
Inhoudsopgave... 4
2. RICHTLIJN 1999/70/EG INZAKE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR BEPAALDE TIJD.7 2.1 INLEIDING ... 7
2.2 HETDOELVAN RICHTLIJN 1999/70/EG ... 7
2.3 DEINHOUDVAN RICHTLIJN 1999/70/EG ... 9
2.4 DEGRENZENVAN RICHTLIJN 1999/70/EG DIEINDEJURISPRUDENTIEZIJNVERDUIDELIJKT ...11
2.4.1 Clausule 5 lid 1 sub a: objectieve redenen...11
2.4.2 Clausule 5 lid 1 sub b en c: duur en aantal...14
2.4.3 Clausule 5 lid 2 sub a: ‘opeenvolgend’...15
2.4.4 Clausule 5 lid 2 sub b: onbepaalde tijd...16
2.5 DEROLVANSOCIALEPARTNERS ... 17
2.6 CONCLUSIE ... 20
3. DE KETENREGELING... 21
3.1 INLEIDING ... 21
3.2 DETOTSTANDKOMINGENHETDOELVANDEKETENREGELING ...21
3.3 DEKETENREGELINGINDE WETFLEXIBILITEITENZEKERHEID ...23
3.4 DEKETENREGELINGINDE WETWERKENZEKERHEID ...25
3.5 AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN ... 27
3.6 CONCLUSIE ... 31
4. OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP... 32
4.1 INLEIDING ... 32
4.2 HETDOELVANOPVOLGENDWERKGEVERSCHAP ...32
4.3 HET WOLTERS/VAN TUINEN-ARREST ... 33
4.4 OPVOLGENDWERKGEVERSCHAPNAINWERKINGTREDING WETWERKENZEKERHEID ...35
4.5 DEVERSCHILLENDESITUATIESWAARBIJSPRAKEKANZIJNVANOPVOLGENDWERKGEVERSCHAP ...37
4.5.1 Aanbesteding... 37
4.5.2 Detachering via een gelieerde vennootschap...37
4.5.3 Doorstart na faillissement... 38
4.5.4 Overgang van onderneming...39
4.6 HETOVERGANGSRECHTNAINWERKINGTREDING WETWERKENZEKERHEID ...39
4.7 DEAFWIJKINGSMOGELIJKHEIDBIJCAO ... 43
4.8 CONCLUSIE ... 44
5. RICHTLIJN 1999/70/EG IN VERGELIJKING MET ARTIKEL 7:668A LID 6 BW...45
5.1 INLEIDING ... 45
5.2 HETVOLLEDIGAFWIJKENVANOPVOLGENDWERKGEVERSCHAP ...45
5.3 VAKBONDENENDEAFWIJKINGSMOGELIJKHEIDBIJCAO ...47
5.4 CONCLUSIE ... 51
6. BIJLAGE... 52
6.1 RICHTLIJN 1999/70/EG ... 52
1. Inleiding
Uit cijfers van het CBS1 en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
(hierna: UWV)2 blijkt dat het aantal flexibele arbeidsrelaties de laatste jaren flink is
toegenomen. Een werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is één van de vormen van flexibel werken. In Duitsland wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gezien als een statussymbool. Verhulp stelt terecht dat één van de kenmerken van een statussymbool is dat het niet eenvoudig te verkrijgen is.3 In Nederland is de flexibele schil een stuk groter dan in Duitsland
waardoor vermoedelijk voor werknemers in Nederland een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook wordt beschouwd als een statussymbool.4
Dit is opvallend aangezien uit Richtlijn 1999/70/EG5 (hierna: richtlijn) blijkt dat een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gezien als de normale
arbeidsverhouding.6 Eén van de doelstellingen van de richtlijn is om misbruik als
gevolg van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tegen te gaan.7
In de richtlijn zijn maatregelen opgenomen die lidstaten dienen te implementeren om dit misbruik te bestrijden.
Door inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: Flexwet) is zowel de ketenregeling als het opvolgend werkgeverschap geïntroduceerd.8 De ketenregeling
beperkt de duur en het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.9 Op de
1 Centraal Bureau voor de Statistiek.
2 Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) is in 2009 samengegaan met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UVW) en wordt sindsdien UWV WERKbedrijf genoemd.
3 Verhulp, TRA 2014, afl. 3, p. 21.
4 De Beer & Verhulp 2017, p. 38.
5 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de Unice en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PbEG 1999, L 175/43) (hierna: Richtlijn 1999/70/EG).
6 Preambule en punt 6 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
7 Clausule 1 sub a en b Richtlijn 1999/70/EG.
8 Loonstra & Zondag 2008, p. 438.
ketenregeling is in de literatuur geregeld kritiek geuit. De ketenregeling zou in strijd zijn met de richtlijn vanwege de ruime afwijkingsmogelijkheden.10
Met de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) is de ketenregeling ingrijpend gewijzigd en zijn de afwijkingsmogelijkheden aanzienlijk beperkt.11 Eén van de doelstellingen is
om de kansen op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vergroten.12 De
mogelijkheid om af te wijken van de ketenregeling door het opvolgend
werkgeverschap volledig uit te sluiten is na inwerkingtreding van de Wwz in stand gebleven.13 De vraag is of dit wel in overeenstemming is met de richtlijn. Door het
opvolgend werkgeverschap volledig uit te sluiten kan de situatie ontstaan dat een werknemer nimmer in aanmerking komt voor een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. Dit staat lijnrecht tegenover het uitgangspunt van de richtlijn dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gezien als de normale
arbeidsverhouding.14
In mijn scriptie zal ik na uitgebreid onderzoek antwoord geven op de volgende vraag:
‘Is de mogelijkheid om af te wijken van de ketenregeling, door het opvolgend werkgeverschap bij cao volledig uit te sluiten, in overeenstemming met Richtlijn 1999/70/EG?’
10 O.a. Stichting van de Arbeid 2007, p. 45, de Wolff, TAP 2009, afl. 3, p. 37, Pennings, TRA 2012, afl. 5, p. 3, de Wolff, TRA 2012, afl. 4, p. 18 en de Wolff, TRA 2014, afl. 3, p. 22.
11 Art. 7:668a BW.
12 Bouwens & Duk, 2015, p. 343.
13 Art. 7:668a lid 6 BW.
2. Richtlijn 1999/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
2.1 Inleiding
In het eerste hoofdstuk bespreek ik de richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Allereerst zal ik ingaan op de doelstellingen van de richtlijn. Daarnaast zal ik de inhoud van de richtlijn en een aantal begrippen nader toelichten zodat de reikwijdte van de richtlijn kan worden bepaald. Verder zijn de grenzen van de richtlijn met betrekking tot het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de jurisprudentie verduidelijkt en zal ik deze zaken bespreken. Indien duidelijk is wat de reikwijdte en de grenzen zijn van de richtlijn kan uiteindelijk getoetst worden of de mogelijkheid om af te wijken van de ketenregeling, door het opvolgend
werkgeverschap volledig uit te sluiten, in overeenstemming is met de richtlijn. Als laatste bespreek ik welke rol aan sociale partners is toebedeeld in de richtlijn.
2.2 Het doel van Richtlijn 1999/70/EG
Op 18 maart 1999 hebben de Europese sociale partners15 een raamovereenkomst
inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ondertekend.16 De Europese
Commissie heeft de raamovereenkomst integraal overgenomen in een voorstel tot richtlijn, welke later door de Europese Raad is aangenomen als Richtlijn 1999/70/EG. In de raamovereenkomst is opgenomen dat beoogt wordt een nieuwe bijdrage te leveren aan de totstandkoming van een beter evenwicht tussen flexibiliteit van de arbeidstijd en zekerheid voor werknemers.17 De raamovereenkomst heeft twee
15 Europees Verbond Vakverenigingen (EVV), de Unie van Industriefederaties van de Europese Gemeenschap (UNICE) en Europees Centrum van overheidsbedrijven (CEEP).
16 Overweging 10 van de considerans van Richtlijn 1999/70/EG.
doelstellingen, ten eerste de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd verbeteren door toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen. Dit houdt in dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet minder gunstig mogen worden behandeld dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst, enkel vanwege het feit dat zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben. Er geldt één uitzondering, namelijk indien het verschil in behandeling gerechtvaardigd kan worden.18 Ten tweede heeft de raamovereenkomst als doel om een kader vast te stellen
om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.19 Enkel de tweede doelstelling
is van belang voor mijn scriptie waardoor ik de regelgeving met betrekking tot de eerste doelstelling verder buiten beschouwing zal laten.
De richtlijn heeft een minimumkarakter dat zich richt tot de lidstaten.20 Lidstaten
moeten alle nodige maatregelen treffen om de voorgeschreven resultaten van de richtlijn te allen tijde te kunnen waarborgen. Lidstaten kregen tot 1 juli 2001 de tijd om de richtlijn om te zetten in nationale wetgeving.21 Hierbij is het niet toegestaan om de
bestaande bescherming die werd geboden aan werknemers te verlagen.22
In clausule 5 van de richtlijn is de kern van de anti-misbruik regel neergelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: hof) heeft geoordeeld dat werknemers clausule 5 van de richtlijn niet voor de nationale rechter kunnen ingeroepen.23 Het is aan de verwijzende rechter om te bepalen of de nationale
wettelijke maatregel voldoet aan de eisen die zijn gesteld in de richtlijn.24 De nationale
rechter dient het nationale recht zo veel mogelijk richtlijnconform uit te leggen.25 Dit
18 Clausule 4 lid 1 Richtlijn 1999/70/EG.
19 Clausule 1 sub a en b Richtlijn 1999/70/EG.
20 Clausule 4 Richtlijn 1999/70/EG en Veldman, SMA 2007, afl. 3, p. 94.
21 Clausule 2 Richtlijn 1999/70/EG.
22 Clausule 8 lid 3 Richtlijn 1999/70/EG.
23 HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 – C-380/07 r.o. 197 (Angelidaki e.a.).
24 O.a. HvJ EU 14 september 2016, 16/15 (Pérez López), HvJ EU 3 juli 2014, 362/13, 363/13 en C-407/13 (Fiamingo e.a.) en HvJ EU 26 november 2014, C-22/13, C-61/13, C-62/13, C-63/13 en C-418/13 (Mascolo e.a).
wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Daarnaast mag richtlijnconforme interpretatie niet leiden tot contra legem26 toepassing van het nationale recht.27
2.3 De inhoud van Richtlijn 1999/70/EG
Om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen is in clausule 5 bepaald dat een of meer van de volgende maatregelen genomen moeten worden om misbruik tegen te gaan indien geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen aanwezig zijn:
a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.
Daarnaast bepalen lidstaten onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd:
a) als ,opeenvolgend’ worden beschouwd;
b) geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden.
De richtlijn is van toepassing op arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd, zoals omschreven in de wet, collectieve arbeidsovereenkomsten of gebruiken in iedere lidstaat.28 Aangezien wordt gesproken over ‘opeenvolgend’ is de
26 HvJ EG 16 juni 2005, C-105/03 r.o. 24 (Pupino).
27 De Wolff, TRA 2012, afl. 4, p. 17.
richtlijn niet van toepassing op het sluiten van een eerste of enige arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd.29
Vanwege de ruime reikwijdte en omdat uit de richtlijn nergens blijkt dat het is uitgesloten, is de richtlijn van toepassing op arbeidsovereenkomsten en
arbeidsverhoudingen die zijn aangegaan in de openbare sector.30 Verder is het
mogelijk om te bepalen dat de richtlijn niet van toepassing is op leerovereenkomsten en het leerlingwezen en op arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die zijn gesloten in het kader van een speciaal door of met steun van de overheid uitgevoerd opleidings-, arbeidsinspannings- en omscholingsprogramma.31 De richtlijn is daarnaast
niet van toepassing op de uitzendovereenkomst.32 Opvallend is dat in de richtlijn
nergens is beschreven wat onder ‘misbruik’ dient te worden verstaan waardoor dit per geval beoordeeld zal moeten worden.
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt erkend als de normale arbeidsverhouding tussen werkgevers en werknemers.33 Volgens het hof is de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een essentieel onderdeel van
werknemersbescherming.34 Wel wordt erkend dat in sommige omstandigheden een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorziet in de behoeften van zowel werkgever als werknemer en dat deze typisch zijn voor sommige sectoren, beroepen en
activiteiten.35 Lidstaten bepalen zelf onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten
of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd en wanneer zij worden geacht voor onbepaalde tijd te gelden.36 In de nationale wetgeving
is bepaald dat ook sprake kan zijn van ‘opeenvolgend’ indien arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan met verschillende werkgevers. Er wordt dan gesproken over opvolgend werkgeverschap.37 In de richtlijn staat geen expliciete verplichting opgenomen om een
29 HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 t/m C-380/07 r.o. 90 (Angelidaki e.a.).
30 HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04 r.o. 54 – 57 (Adeneler e.a.).
31 Clausule 2 lid 2 sub a en b Richtlijn 1999/70/EG.
32 Preambule van de Raamovereenkomst.
33 Preambule en punt 6 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
34 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 r.o. 64 (Mangold).
35 Preambule en punt 8 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
36 Clausule 5 lid 2 sub a en b Richtlijn 1999/70/EG.
bepaling in de nationale wetgeving op te nemen waarbij sprake is van omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Betekent dit dan dat lidstaten kunnen bepalen dat er helemaal geen omzetting zal plaatsvinden? Uit de bepaling blijkt dat lidstaten bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geacht worden te gelden voor onbepaalde tijd. Hieruit lijkt het vertrekpunt van sociale partners te zijn geweest dat er op enig moment sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar dat aan lidstaten wordt overgelaten wanneer dit het geval is en onder welke voorwaarden.38 Bij een ‘gelijkwaardige wettelijke maatregel’ dienen
lidstaten ook het doel en het nuttig effect van de richtlijn in acht te nemen.39
2.4 De grenzen van Richtlijn 1999/70/EG die in de jurisprudentie zijn verduidelijkt In clausule 5 van de richtlijn is bepaald dat lidstaten minimaal één van de drie
maatregelen dienen te treffen om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. In deze paragraaf zal ik ingaan op de uitspraken van het hof waarbij een nadere invulling is gegeven aan de richtlijn.
2.4.1 Clausule 5 lid 1 sub a: objectieve redenen
De eerste mogelijkheid die clausule 5 biedt om misbruik van opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen tegen te gaan is het gebruik van een ‘objectieve reden’. Door een ‘objectieve reden’ kan vernieuwing van een
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd worden
gerechtvaardigd. In de richtlijn is geen definitie opgenomen van het begrip. Aan de hand van de doelstellingen van de raamovereenkomst en de context van de bepaling dient de betekenis en strekking van het begrip te worden achterhaald.40 In het arrest
Adeneler41 heeft het hof het begrip nader vorm gegeven en het volgende bepaald: “het ziet op precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken,
38 Veldman, SMA 2007, afl. 3, p. 97.
39 HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 t/m C-380/07 r.o. 73 (Angelidaki e.a.).
40 HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04 r.o. 60 (Adeneler e.a.).
zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.” Verder heeft het hof
bepaald dat die omstandigheden met name kunnen voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten en uit de inherente kenmerken ervan, of eventueel, uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat.
In de zaak Adeneler ging het om achttien Griekse werknemers die langdurig
werkzaam waren op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de Griekse melkorganisatie ELOG. Zij stelden dat inmiddels een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. In de nationale wetgeving was bepaald dat het onbeperkt vernieuwen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geoorloofd was, indien daarvoor een objectieve reden bestaat. Volgens het
nationale recht was sprake van een objectieve reden indien het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd opgelegd door een wettelijke of
bestuursrechtelijke bepaling. Volgens het hof voldoet een louter nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarin het mogelijk wordt gemaakt om gebruik te maken van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet aan de
doelstellingen en het nuttig effect van de richtlijn. Een objectieve reden dient zijn rechtvaardiging te vinden in objectieve elementen die verband houden met de
betrokken activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden ervan. Indien er geen objectieve en transparante criteria aan ten grondslag liggen, zou dit in strijd komen met de
doelstellingen van de richtlijn omdat niet kan worden nagegaan of het opnieuw aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beantwoord aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken en noodzakelijk is. Dit zou ervoor zorgen dat het beginsel dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn teniet doen.
In de arresten Angelidaki42 en Pérez López43 heeft het hof geoordeeld dat de richtlijn
zich verzet tegen een ‘objectieve reden’, namelijk het voorzien in een tijdelijke
behoefte terwijl het in werkelijkheid gaat om permanente en blijvende behoefte. Indien daadwerkelijk sprake is van een tijdelijke behoefte kan dit volgens het hof een
42 HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 t/m C-380/07 (Angelidaki e.a.).
objectieve reden zijn.44 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij seizoensarbeid,
vervanging van personeel, ongeregeld werk en flexibele arbeidsinzet.45
In de zaak Kücük46 ging het om een werknemer die telkens op basis van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaamheden heeft verricht ter
vervanging van collega’s die met tijdelijk of bijzonder verlof waren. Zij was inmiddels ononderbroken elf jaar in dienst en heeft dertien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gehad. Zoals het hof eerder heeft bepaald kan de tijdelijke behoefte aan
vervangend personeel een objectieve reden zijn in de zin van de richtlijn. De vraag is of gesproken kan worden van een tijdelijke behoefte indien een werknemer elf jaar in dienst is en dertien tijdelijke arbeidsovereenkomsten heeft gehad. Het hof heeft geoordeeld dat indien vervanging van personeel ook kan worden opgevangen door werknemers voor onbepaalde tijd in dienst te nemen, in plaats van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten, dit niet betekent dat geen sprake is van een objectieve reden of dat sprake is van misbruik. Voor lidstaten bestaat geen verplichting om
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd na een bepaalde periode om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ondanks de lange duur en de hoeveelheid contracten kan bij het aangaan van de afzonderlijke arbeidsovereenkomsten sprake zijn geweest van een tijdelijke behoefte waardoor er een objectieve reden is. De werknemer die wordt vervangen zal namelijk na het verlof weer terugkeren. Wel heeft het hof geoordeeld dat alle omstandigheden van de zaak meegenomen moeten worden in de beoordeling, waaronder ook het aantal en de duur van de
arbeidsovereenkomsten. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of een
dienstverband van elf jaar en dertien tijdelijke arbeidsovereenkomsten tot gevolg heeft dat een objectieve reden niet meer volstaat.
De vraag is dan na welke duur of aantal arbeidsovereenkomsten eventueel het omslagpunt ligt waardoor een objectieve reden niet meer volstaat. Het hof neemt hierover geen standpunt in en laat de beoordeling over aan de lidstaten. Als gekeken wordt naar het uitgangspunt van de richtlijn, namelijk een arbeidsovereenkomst voor 44 HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 t/m C-380/07 r.o. 102 (Angelidaki e.a.).
45 HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 tot en met C-380/07 (concl. A-G- J Kokott) (Angelidaki e.a.) en Bungener & Verbeek, ArbeidsRecht 2009, afl. 12, p. 25.
onbepaalde tijd, is het mijns inziens wenselijk dat lidstaten er zorg voor dragen dat er na enig moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, ook wanneer sprake is van een objectieve reden. Lidstaten kunnen hiervoor zorgen door een
beperking in aantal en duur op te nemen in de nationale wetgeving. Deze verplichting vloeit niet voort uit de richtlijn. Het hof heeft dit bevestigd in het arrest Márquez Samohano.47
In datzelfde arrest heeft het hof geoordeeld dat de behoefte om het universitair onderwijs te verrijken met beroepservaring kan worden gezien als een objectieve reden. Roozendaal stelt in haar annotatie bij deze uitspraak dat indien het doel is om het universitair onderwijs te verrijken met beroepservaring, dit wellicht ook op een andere manier kan worden bereikt in plaats van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.48 Ik deel haar mening. Het hof toetst niet of er alternatieven zijn om het
doel te bereiken en of het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd noodzakelijk is. Het lijkt voldoende te zijn indien het doel met tijdelijke
arbeidsovereenkomsten kan worden bereikt. Ook in andere uitspraken van het hof heb ik deze toets niet teruggezien. Daarnaast leidt Roozendaal uit dit arrest af dat sprake is van misbruik indien de objectieve reden niet het werkelijke doel was van de werkgever voor het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Mijns inziens is in dergelijke gevallen inderdaad sprake van misbruik. Er is in zo’n geval namelijk geen sprake van een objectieve reden waardoor het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet gerechtvaardigd is.
2.4.2 Clausule 5 lid 1 sub b en c: duur en aantal
Naast het vaststellen van een objectieve reden is het ook mogelijk om een maximale totale duur en/of aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te bepalen om misbruik te voorkomen.49 In het arrest Fiamingo50 stond de vraag centraal
of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die enkel wordt omgezet indien de werknemer ononderbroken in dienst is geweest bij dezelfde werkgever voor een 47 HvJ EU 13 maart 2014, C-190/13 (Márquez Samohano).
48 Roozendaal, AR updates arbeidsrecht 2014-0252, www.ar-updates.nl.
49 o.a. HvJ EG 23 april 2009, 378/07 t/m 380/07 r.o. 94 (Angelidaki e.a.) en HvJ EU 3 juli 2014, C-362/13, C-363/13 en C-407/13 r.o. 61 (Fiamingo e.a.).
periode langer dan een jaar, waarbij de arbeidsverhouding als ononderbroken wordt beschouwd als er een periode van maximaal 60 dagen tussen twee
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft gezeten, in overeenstemming is met de richtlijn. In deze zaak ging het om zeevarenden die stelden dat door het gebruik van dergelijke arbeidsovereenkomsten sprake is van misbruik omdat deze enkel zijn gebruikt om het structurele personeelstekort te verhelpen. Het hof heeft geoordeeld dat de richtlijn zich in beginsel niet verzet tegen een dergelijke nationale regeling. Er wordt wederom aan de verwijzende rechter overgelaten om te beoordelen of het een passende maatregel betreft ter voorkoming en zo nodig bestraffing van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen.
2.4.3 Clausule 5 lid 2 sub a: ‘opeenvolgend’
Het hof heeft in de zaak Adeneler51 geoordeeld dat een nationale bepaling niet voldoet
aan de doelstelling van de richtlijn indien enkel sprake is van ‘opeenvolgend’ indien de periode tussen twee contracten niet meer dan 20 werkdagen bedraagt. Indien een werkgever dan na het einde van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd een periode van 21 dagen laat verstrijken, kan een nieuwe overeenkomst worden aangegaan voor dezelfde duur. Op deze manier kan gemakkelijk worden voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat en kunnen werkgevers misbruik maken van een dergelijke regeling. Op deze manier wordt het mogelijk gemaakt werknemers jarenlang in een onzekere situatie te laten en zelfs bewerkstelligen dat zij nimmer in aanmerking komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof acht dit in strijd met de doelstelling en het nuttig effect van de richtlijn.
Zoals eerder aangegeven heeft het hof daarnaast in het arrest Fiamingo52 bepaald dat
de richtlijn zich in beginsel niet verzet tegen een periode van minder of gelijk aan 60 dagen. De vraag is waar de grens kan worden gesteld. Op basis van de arresten
Adeneler en Fiamingo ligt het omslagpunt tussen de 20 en 60 dagen. Het is van belang dat het niet een te korte periode is, zoals het geval in het arrest Adeneler, waardoor op 51 HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler e.a.).
een gemakkelijke wijze misbruik kan worden gemaakt. Mijns inziens is een periode van 60 dagen ook een zeer korte periode waardoor gemakkelijk misbruik kan worden gemaakt en voorkomen worden dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd ontstaan.
2.4.4 Clausule 5 lid 2 sub b: onbepaalde tijd
Het hof heeft in de arresten Vassallo53 en Morrosu en Sardino54 geoordeeld dat een
nationale regeling die voorziet in dwingende voorschriften inzake de duur en de vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en het vergoeden van de schade die een werknemer heeft geleden door het misbruik, op het eerste gezicht een effectief en afschrikwekkend middel lijkt om de resultaten van de richtlijn te allen tijde te kunnen waarborgen.
In het arrest Lufthansa55 ging het om een nationale wettelijk regeling waarin was
opgenomen dat indien een werknemer de leeftijd van 58 jaar heeft bereikt, het mogelijk is om een onbeperkt aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan zonder objectieve reden. Het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke nationale regeling in strijd is met het doel van de richtlijn om werknemers te beschermen tegen werkonzekerheid en om misbruik te voorkomen.
Indien het nationale recht bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van een bepaalde periode wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dient de lidstaat er zorg voor te dragen dat de
arbeidsvoorwaarden niet wezenlijk in minder gunstige zin worden gewijzigd wanneer de taken en de aard van de functie hetzelfde blijven.56
Uit bovenstaande jurisprudentie is duidelijk geworden dat indien geen sprake is van omzetting, lidstaten er zorg voor moeten dragen dat wordt voorzien in een andere effectieve maatregel ter voorkoming en bestraffing van misbruik van opeenvolgende 53 HvJ EG 7 september 2006, C-180/04 (Vassallo).
54 HvJ EG 7 september 2006, C-53/04 (Marrosu en Sardino).
55 HvJ EU 10 maart 2011, C-109/09 (Lufthansa).
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De vraag is wat onder een ‘effectieve maatregel’ wordt verstaan. Het vergoeden van de schade van de werknemer lijkt hier aan te voldoen. Onduidelijk is wat dan onder het begrip ‘schade’ valt en welke feiten en omstandigheden meegenomen moeten worden om de schade van de werknemer te bepalen.
2.5 De rol van sociale partners
In de Raamovereenkomst is overwogen dat sociale partners de eerst aangewezenen zijn om oplossingen te vinden die beantwoorden aan de behoeften van zowel
werkgevers als werknemers en daarom een speciale rol moet worden toegekend bij de uitvoering en toepassing van de Raamovereenkomst.57 Daarnaast is het mogelijk om de
uitvoering van clausule 5 over te laten aan de nationale sociale partners.58
In de raamovereenkomst is verder het volgende bepaald:
‘Deze overeenkomst laat het recht van de sociale partners onverlet om op het daartoe geschikte niveau, waaronder het Europese, overeenkomsten te sluiten waardoor de voorzieningen van deze overeenkomst worden aangepast en/of aangevuld op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partner’.59
De vraag is hoe dit geïnterpreteerd moet worden. Betekent dit dat sociale partners in de overeenkomsten volledig kunnen afwijken van de raamovereenkomst waardoor een werknemer nimmer in aanmerking komt voor een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd? Er zijn geen uitspraken van het hof met betrekking tot deze clausule waardoor daar geen aanknopingspunten uit afgeleid kunnen worden.
57 Punt 12 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
58 Clausule 5 lid 1 en 2 Richtlijn 1999/70/EG.
Bouwens stelt dat het ongelimiteerd gebruik maken van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten niet in strijd is met de richtlijn en verwijst hiervoor naar bovenstaande bepaling uit de raamovereenkomst.60 De stelling van Bouwens heeft tot
gevolg dat het in iedere sector mogelijk is om ongelimiteerd gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd indien de nationale wetgeving dit mogelijk maakt. In de richtlijn is bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd juist enkel voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten voor zowel werkgever als werknemer goed uitkomen waardoor het mijns inziens niet in overeenstemming is met de richtlijn indien in iedere sector ongelimiteerd gebruik kan worden gemaakt van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.61 Daarnaast strookt dit niet met het uitgangspunt van
de richtlijn dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt is. Veldman stelt in haar noot bij het arrest Adeneler dat zowel op de Nederlandse overheid als op de sociale partners de verplichting rust om ervoor te zorgen dat elke (afwijkende) regeling voldoet aan het doel van de richtlijn om misbruik van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Volgens Veldman is het niet noodzakelijk om de afwijkingsmogelijkheden op te nemen in de nationale wettelijke regeling maar kunnen afwijkende overeenkomsten van sociale partners wel in strijd zijn met de richtlijn.62 Daarentegen leidt Pennings uit de
jurisprudentie van het hof af dat de criteria voor vernieuwing van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de nationale wettelijke regeling zelf moeten staan.63
In het effectbeoordelingsformulier64 die als bijlage is opgenomen bij het
commissievoorstel zijn een aantal vragen beantwoord over het effect van de richtlijn op het bedrijfsleven. De vraag: ‘Wat moeten de bedrijven doen om aan de
voorgestelde wetgeving te voldoen?’ is op de volgende wijze beantwoord:
60 Bouwens 2005, p. 3.
61 Preambule en punt 8 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
62 Veldman, SMA 2007, afl. 3, p. 100.
63 Pennings, NtEr september 2012, afl. 7, p. 261.
64 Een effectbeoordeling is verplicht om na te gaan of EU-maatregelen nodig zijn en wat het effect van de maatregelen zal zijn. Een effectbeoordeling vindt plaats tijdens de voorbereidende fase en wordt als bijlage opgenomen bij elk voorstel of besluit van de Europese Commissie.
‘Hoewel de raamovereenkomst de werkgevers de mogelijkheid biedt ten volle gebruik te maken van arbeidscontracten voor bepaalde tijd op een wijze die rekening houdt met de specifieke nationale en sectoriële eisen (zie clausule 5 van de overeenkomst), is zij gericht op het voorkomen van misbruik van arbeidsovereenkomsten of
arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd’.
‘Diverse clausules verwijzen naar de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken en/of sociale partners op het geëigende niveau, en laten de
ondernemingen een grote handelingsruimte. Daarom worden de exacte eisen waaraan het bedrijfsleven moet voldoen, grotendeels vastgesteld op nationaal, sectorieel en bedrijfsniveau.’65
Mijns inziens kan hieruit worden afgeleid dat zowel op nationaal niveau als op sectoraal en bedrijfsniveau het doel van de richtlijn, namelijk het voorkomen van misbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in acht moet worden genomen. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen nationaal, sectoraal en bedrijfsniveau. Indien in het nationale recht geen grenzen worden gesteld aan het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dienen de sociale partners naar mijn mening passende maatregelen te treffen om het doel en het nuttig effect van de richtlijn in acht te nemen door minimaal één van de maatregelen op te nemen in de overeenkomst.
Ik ben het dan ook eens met de stelling van Veldman dat het ook mogelijk is dat sociale partners maatregelen treffen die in overeenstemming zijn met de richtlijn waardoor de afwijkingsmogelijkheden niet in de nationale bepaling hoeft te zijn opgenomen. Deze bevoegdheid van sociale partners volgt immers uit clausule 5 van de richtlijn. Zowel op de Nederlandse overheid als op de sociale partners rust de
verplichting om ervoor te zorgen dat overeenkomsten van sociale partners voldoen aan het doel van de richtlijn om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Wel rust op de lidstaten de verplichting om alle nodige maatregelen te treffen om de resultaten van de richtlijn te allen tijde te kunnen
65 Commissie van de Europese Gemeenschappen, voorstel voor richtlijn 1999/70/EG, COM(1999)23 def, bijlage effectbeoordelingsformulier, p. 25.
waarborgen waardoor de lidstaten eindverantwoordelijk blijven.66 In hoofdstuk 5 zal ik
hier nader op ingaan.
2.6 Conclusie
Veel maatregelen en begrippen zijn in de richtlijn zelf niet nader uitgewerkt waardoor de grenzen van de richtlijn niet strak zijn omlijnd. Door uitspraken van het hof wordt iets meer invulling en betekenis toegekend aan de begrippen en de grenzen van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Desondanks blijven er nog onduidelijkheden. Opvallend is dat het hof erg veel beoordelingsruimte toekent aan de lidstaten en het hof niet onderzoekt, of lidstaten erop wijst te onderzoeken, of
alternatieven mogelijk zijn om het doel van de ‘objectieve reden’ te bereiken waardoor de bescherming voor werknemers op basis van de richtlijn beperkt is. Met betrekking tot de rol van sociale partners zijn er tot op heden geen uitspraken van het hof.
Hierdoor zal uit andere bronnen afgeleid moeten worden hoe ver deze bevoegdheid reikt. Ik zal hier later in mijn scriptie nader op ingaan.
3. De ketenregeling
3.1 Inleiding
In het derde hoofdstuk zal ik de ketenregeling zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek toelichten.67 De ketenregeling is voor het eerst ingevoerd op 1 januari 1999
door inwerkingtreding van de Flexwet.68 Op 1 juli 2015 is de ketenregeling gewijzigd
door inwerkingtreding van de Wwz.69 Allereerst zal ik de totstandkoming en het doel
van de ketenregeling toelichten. Daarna zal ik ingaan op de ketenregeling van de Flexwet en de huidige ketenregeling van de Wwz. Daarbij zal ik bespreken wat de ketenregeling inhoudt en wat de ontwikkelingen zijn geweest waardoor de
ketenregeling is gewijzigd. Als laatste zal ik ingaan op de mogelijkheden om af te wijken van de ketenregeling en daarbij een koppeling maken met de richtlijn.
3.2 De totstandkoming en het doel van de ketenregeling
Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bieden veel voordelen voor werkgevers. Het is een geschikt middel om werknemers te vervangen bij onder andere
arbeidsongeschiktheid, onbetaald verlof en zwangerschapsverlof. Ook wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ingezet om gedurende een periode de
geschiktheid van een werknemer te testen en fluctuaties in het werk op te vangen. Het belangrijkste onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en
onbepaalde tijd is de wijze van eindigen. Voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is, behoudens enkele uitzonderingen, sprake van een preventieve ontslagtoets door het UWV of de kantonrechter.70 Een arbeidsovereenkomst voor
67 Uit jurisprudentie van het hof is gebleken dat de richtlijn ook van toepassing is op ambtenaren. In het ambtenarenrecht is een vergelijkbare regeling opgenomen in art. 6 ARAR. Voor mijn onderzoek is die regeling niet van belang waardoor ik deze buiten beschouwing zal laten.
68 De Wolff, SR 2008, afl. 39, p. 307.
69 Bouwens & Duk, 2015, p. 343.
bepaalde tijd loopt van rechtswege af.71 Voor werknemers levert het juist inkomens- en
arbeidsonzekerheid op. Dit geldt des te meer indien langdurig gebruik wordt gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.72
Tot 1 januari 1999 ontstond bij verlenging of voortzetting van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen na de eerste
arbeidsovereenkomst, was toestemming nodig van het CWI73 met inachtneming van de
juiste opzegtermijn. In de praktijk werd dit gemakkelijk omzeild door na afloop van de eerste arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld één of enkele dagen te wachten voordat een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangegaan. In dat geval was geen sprake van een voortgezet dienstverband waardoor geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond. Om dit tegen te gaan heeft de wetgever bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die binnen 31 dagen wordt aangegaan na een eerdere
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een voortgezet dienstverband is met als gevolg een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Door werkgevers werd deze regeling als knellend ervaren waardoor de wens was om meerdere
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kunnen sluiten.74 Om die reden is de
ketenregeling ingevoerd met als doel meer ruimte te bieden aan werkgevers om tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te gaan (flexibiliteit) en minder ruimte om langdurig gebruik te maken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zekerheid).75 Met
inwerkingtreding van de Wwz is de ketenregeling gewijzigd met als doel werknemers eerder naar een vast contract te laten doorstromen.76
71 Art. 7:668 lid 1 BW.
72 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 7 – 8 (MvT).
73 Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) is in 2009 samengegaan met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UVW) en wordt sindsdien UWV WERKbedrijf genoemd.
74 Loonstra & Zondag 2008, p. 436 – 437.
75 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 8 (MvT).
3.3 De ketenregeling in de Wet flexibiliteit en zekerheid
De ketenregeling die was opgenomen in de Flexwet hield kortweg in dat van
rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond na overschrijding van een periode van 36 maanden of indien voor de vierde keer een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd aangegaan.77 Uit de wettekst blijkt dat
sprake moet zijn van een periode van meer dan 36 maanden waardoor bij 36 maanden en één dag een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dienen elkaar binnen een periode van niet meer dan drie maanden op te volgen. Bij een langere periode wordt de keten
doorbroken en begint de telling van het aantal maanden en contracten opnieuw. Daarnaast is de ketenregeling enkel van toepassing indien de arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan tussen dezelfde partijen, dus met dezelfde werkgever. De functie van de werknemer is niet van belang. Ook indien een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan voor een geheel andere functie is de ketenregeling van toepassing. De ketenregeling is niet van toepassing op één tijdelijke
arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan voor de duur van bijvoorbeeld 5 jaar. In het wetsartikel wordt namelijk gesproken over arbeidsovereenkomsten (meervoud) waardoor de ketenregeling enkel van toepassing is indien meerdere
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar binnen een periode van drie maanden opvolgen. Hierop is één uitzondering. Indien een arbeidsovereenkomst voor 36
maanden of langer wordt aangegaan kan deze wel worden verlengd indien deze onmiddellijk wordt opgevolgd door een tijdelijke arbeidsovereenkomst met een duur van niet meer dan drie maanden. Dit laatste contract eindigt dan alsnog van
rechtswege.78
Uit de tweede evaluatie van de Flexwet is gebleken dat er grote bekendheid is onder werkgevers van de ketenregeling, maar liefst 96%. In de periode 2001 en 2006 is het aantal keren dat werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangeboden na afloop van de voorgaande toegenomen met 14%. Door werkgevers 77 Art. 7:668a BW (oud).
wordt dus gebruik gemaakt van de flexibiliteit die is geboden door de ketenregeling. Daarentegen is het aantal arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd afgenomen, namelijk van 25% in 2001 naar 14% in 2006. Uit diezelfde evaluatie is gebleken dat het uitstellen van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (van 10 naar 6%) of het inschakelen van een werknemer via een uitzendbureau (van 3 naar 2%) is afgenomen. Dit is een positieve ontwikkeling voor werknemers. Deels komen deze ontwikkelingen door een gunstig economisch klimaat in die periode. Ook draagt de ketenregeling zelf hieraan bij door het mogelijk te maken om flexibel om te gaan met personeel. Wel is te verwachten dat in economisch slechtere tijden er nadelige effecten voor werknemers zullen optreden, namelijk het uitstellen of niet verlengen van een tijdelijk contract.79 Het is opvallend dat de ketenregeling niet heeft geleid tot het
aanbieden van meer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zeker gezien het feit dat sprake was van een gunstig economisch klimaat.
Werknemersvertegenwoordigers80 waren dan ook van mening dat de ketenregeling een
ruime mate van flexibiliteit bood waardoor voldoende mogelijkheden waren om werknemers voor een lange periode op tijdelijke basis in te zetten. Zij stellen dat uit de evaluatie van de Flexwet is gebleken dat werknemers die op tijdelijke basis werkzaam zijn onvoldoende doorstromen naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en vaak vlak voor het moment dat de arbeidsovereenkomst volgens de geldende
ketenregeling voor onbepaalde tijd dient te zijn te horen krijgen dat de
arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.81 Daarnaast was er geregeld kritiek op de
ketenregeling omdat de ruime mogelijkheden om af te wijken in strijd kunnen komen met de richtlijn.82 Ik ben het hiermee eens omdat op deze wijze gemakkelijk onbeperkt
gebruik kan worden gemaakt van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. De ketenregeling is uiteindelijk gewijzigd door invoering van de Wwz waarbij ook de
afwijkingsmogelijkheden aanzienlijk zijn beperkt. 79 HSI & TNO 2007 p. 49 - 50.
80 De werknemersvertegenwoordigers die in 2007 in de Stichting van de Arbeid waren vertegenwoordigd zijn de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) en de Vakcentrale voor Middengroepen en Hoger Personeel (MHP).
81 Stichting van de Arbeid 2007, p. 44.
82 O.a. Stichting van de Arbeid 2007, p. 45, de Wolff, TAP 2009, afl. 3, p. 37, Pennings, TRA 2012, afl. 5, p. 4, de Wolff, TRA 2012, afl. 4, p. 18 en de Wolff, TRA 2014, afl. 3, p. 22.
3.4 De ketenregeling in de Wet werk en zekerheid
Met inwerkingtreding van de Wwz is de ketenregeling gewijzigd. De totale duur van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat is verkort van 36 naar 24 maanden. Het aantal
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat aangegaan kan worden voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat is hetzelfde gebleven, namelijk drie arbeidsovereenkomsten. Daarnaast is de periode waarin de keten niet wordt
onderbroken verlengd van drie naar zes maanden.83 Ook in dit geval blijft het mogelijk
om één tijdelijke arbeidsovereenkomst voor meerdere jaren aan te gaan maar dient het nu te gaan om een arbeidsovereenkomst van 24 maanden of langer.84
De ketenregeling is op de volgende groepen niet van toepassing:
Arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg (bbl) trajecten.85 Volgens de wetgever is het niet wenselijk dat binnen de
opleidingsperiode na drie arbeidsovereenkomsten of een periode van 24 maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.86
Arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan met werknemers die de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt en waarbij de gemiddelde arbeidsomvang ten hoogste 12 uur per week bedraagt.87
Opvallend is de wijziging van de doorbrekingstermijn van drie naar zes maanden. Mijns inziens is dit een goede ontwikkeling. Een doorbrekingstermijn van zes maanden zal in de meeste gevallen te lang zijn om te overbruggen. Een nieuwe werknemer is in die periode alweer volledig ingewerkt. Daarnaast was drie maanden voor een werknemer een gemakkelijke periode om financieel te overbruggen door een
83 Art. 7:668a lid 1 sub a en b BW.
84 Art. 7:668a lid 3 BW.
85 Art. 7:668a lid 10 BW.
86 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 14 (MvT).
WW-uitkering aan te vragen.88 Ook dit is een stuk lastiger bij een periode van zes
maanden waardoor de werkgever een duidelijke keuze dient te maken of hij met die werknemer verder gaat of niet.
Daarnaast is een opvallende ontwikkeling dat de duur is verkort van 36 naar 24 maanden. De regering verwacht dat deze maatregel tot gevolg heeft dat eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ontstaan.89 Zoals uit de tweede evaluatie
van de Flexwet is gebleken heeft een ruimere mogelijkheid om tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te gaan niet tot gevolg gehad dat meer
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn ontstaan. Mijns inziens zal een verkorting van de duur dit ook niet tot gevolg hebben. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient naar mijn mening aantrekkelijker gemaakt te worden en het verschil tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd zal verkleind moeten worden om werkgevers te stimuleren meer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aan te gaan. Met name is de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van 104 weken een risico voor werkgevers waardoor werkgevers voorzichtig zijn met het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Uit onderzoek is gebleken dat dit voor 45% van alle werkgevers geldt.90 Ook in de literatuur
overheerst de mening dat een verkorting van de duur van de arbeidsovereenkomsten niet zal leiden tot een verhoging van het aantal arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd maar dat juist van een grote groep eerder afscheid zal worden genomen.91 Ondanks dat dit risico door de regering is erkend overheerst dat veel
werknemers sneller zekerheid zullen krijgen in de vorm van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.92
88 Indien een werknemer voldaan heeft aan de referte-periode (over de afgelopen 36 weken ten minste 26 weken ten minste één arbeidsuur te hebben gewerkt) en aan de overige voorwaarden voldoet, bestaat er recht op een WW-uitkering gedurende drie maanden op grond van artikel 17 jo 42 WW.
89 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 15 (MvT).
90 Brummelkamp, de Ruig & Roozendaal, 2014, p. 8.
91 O.a. Verhulp, TRA 2014, afl. 3, p. 27, de Wolff, TRA 2014, afl. 3, p. 21 en vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam, p. 7.
Uit de derde voortgangsbrief van de Wwz blijkt uit cijfers van het CBS dat in het tweede en derde kwartaal van 2016 het aantal arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is gestegen ten opzichte van een jaar eerder. Echter stijgt het aantal werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd harder waardoor het percentage van onbepaaldetijdscontracten is gedaald naar 73,2% in het derde kwartaal van 2016 ten opzichte van 73,8% in het derde kwartaal van 2015.93 Het aantal contracten voor
bepaalde tijd stijgt dus nog steeds harder na inwerkingtreding van de nieuwe
ketenregeling waardoor de huidige ketenregeling zijn doelstelling niet lijkt te behalen. Er is weliswaar een stijging van het aantal arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd maar dit is een dermate lichte stijging waardoor (nog) niet de conclusie kan worden getrokken dat de ketenregeling leidt tot het eerder en vaker aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daar komt bij dat de economie en de arbeidsmarkt flink aan het herstellen zijn na de economische crisis waardoor werkgevers juist nu meer ruimte hebben om arbeidsovereenkomsten aan te bieden.
3.5 Afwijkingsmogelijkheden
Bij de ketenregeling in de Flexwet was het mogelijk om op alle onderdelen van de ketenregeling af te wijken bij cao. Afwijking was aan geen enkele voorwaarde gebonden.94 In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(hierna: Ministerie van SZW) is in 2006 onderzoek gedaan naar cao’s met betrekking tot afwijkingen van de wettelijke ketenregeling. Uit dat onderzoek is gebleken dat in 12 van de 110 onderzochte cao’s95 een clausule was opgenomen die het mogelijk
maakte om een groter of onbeperkt aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. Met betrekking tot de maximale periode van 36 maanden was in 13 van de 110 cao’s een afwijkende clausule opgenomen met een langere periode, namelijk 5 of 6 jaar of onbeperkt. Wat betreft de maximale tussenpozen van 3 maanden zijn in 14 93 Kamerstukken II 2016/17, 34351, nr. 22, p. 1.
94 Art. 7:668a lid 4 BW (oud).
95 De 110 cao’s maken deel uit van een steekproef van de directie Uitvoeringstaken
Arbeidsvoorwaardenwetgeving van het Ministerie van SZW. Van de 110 cao’s zijn 72 bedrijfstak-cao’s en 38 onderneming-cao’s, waarbij de cao’s van bedrijfstakken meer dan 10.000 werknemers hebben en cao’s van ondernemingen meer dan 3.000 werknemers.
cao’s afwijkende bepalingen aangetroffen waarbij in 88% van de gevallen een kortere periode was bepaald. Meestal was sprake van een aansluitende tijdelijke
arbeidsovereenkomst of met maximaal één maand ertussen. In één cao kunnen meerdere afwijkende bepalingen zijn opgenomen. Ook zijn een aantal bepalingen enkel van toepassing op een bepaalde groep werknemers. Uit datzelfde onderzoek is gebleken dat ook geregeld ten gunste van de werknemer is afgeweken waardoor eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.96 In onder andere 2012 is
opnieuw onderzoek gedaan waarbij het aantal cao’s waarin wordt afgeweken van de ketenregeling vergelijkbaar is met 2006.97 De wetgever was van mening dat de
mogelijkheden om af te wijken van de ketenregeling in de Flexwet te veel ruimte bood en dit kan leiden tot een langdurige en oneigenlijke inzet van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.98 In de Wwz zijn dan ook de afwijkingsmogelijkheden aanzienlijk
beperkt. Hierna zal ik kort de huidige afwijkingsmogelijkheden toelichtingen.
Bij cao kan van de huidige ketenregeling worden afgeweken van het maximaal aantal arbeidsovereenkomsten en de maximale duur indien het een uitzendovereenkomst99
betreft óf indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist waarbij de maximale duur ten hoogste kan worden verlengd tot 48 maanden en het aantal arbeidsovereenkomsten kan worden verhoogd naar maximaal zes contracten.100 Met
betrekking tot het begrip ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ heeft de wetgever het volgende aangegeven:
“Met de term ‘intrinsiek’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische
omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector. Hierbij wordt gedoeld op de wijze waarop het productieproces is ingericht, bijvoorbeeld ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden worden gefinancierd. Het betreft afgeronde werkzaamheden die
96 Smits & van den Ameele 2007, p. II – III.
97 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2013, p. 86.
98 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 13 (MvT).
99 Zoals uit het eerste hoofdstuk is gebleken is richtlijn 1999/70/EG niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waardoor ik deze verder buiten beschouwing zal laten.
noodzakelijkerwijs met zich brengen dat zij projectmatig worden gefinancierd en daarom verlenging van de ketenbepaling rechtvaardigen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de sectoren media en cultuur en aan de academische sector”.101
Als het niet gaat om een uitzendrelatie dient uit de cao te blijken dat het voor de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering vereist is om af te wijken van de
ketenregeling.102 Het is aan cao partijen om dit te motiveren maar uiteindelijk is de
rechter degene die oordeelt of de afwijking is toegestaan. De criteria voor ‘de
intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ zijn vrij streng waardoor de verwachting is dat hier niet snel sprake van zal zijn.103
Daarnaast is het mogelijk om bij ministeriële regeling de ketenregeling voor bepaalde functies in een bedrijfstak volledig uit te sluiten indien sociale partners en de
minister104 dit wenselijk achten. Ook in dit geval dient sprake te zijn van de intrinsieke
aard van de bedrijfsvoering en dient het noodzakelijk te zijn voor die functies om de arbeid uitsluitend te verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.105 Dit is bijvoorbeeld gedaan voor profvoetballers, bondscoaches die werkzaam
zijn bij een nationale sportbond en presentatoren die in dienst zijn bij RTL Nederland B.V.106 Onlangs is hier onder andere onderwijsgevend personeel in de primaire sector
als invalskracht aan toegevoegd.107
De overige afwijkingsmogelijkheden zal ik hieronder kort aanhalen.
Bij cao kan de ketenregeling volledig of gedeeltelijk niet van toepassing worden verklaard omwille van de educatie van de werknemer.108 Als voorbeeld kan worden
gegeven de afronding van een promotietraject van een onderzoeker die wegens 101 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 13 (MvT).
102 Art. 7:668a lid 5 sub a en b BW.
103 Looijenga & van Fenema, TvO 2017, afl. 2, p. 99.
104 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
105 Art. 7:668a lid 8 BW.
106 Regeling ketenbepaling bijzondere functies en hogere vergoeding kantonrechter, Stcrt. 2015, 17972.
107 Regeling ketenbepaling bijzondere functies en hogere vergoeding kantonrechter, Stcrt. 2017, 132.
zwangerschap of bevallingsverlof langer dan 24 maanden nodig heeft om de ‘opleiding’ af te ronden.109
Bij schriftelijke overeenkomst kan de maximale duur worden verruimd voor
bestuurders van rechtspersonen.110 Dit betekent dus dat drie arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd overeengekomen kunnen worden voor in totaal een langere periode dan 24 maanden.
Er geldt een afwijkende ketenregeling voor werknemers die de leeftijd van de Algemene Ouderdomswet hebben bereikt. De duur van de arbeidsovereenkomst is verlengd van 24 naar 48 maanden. Daarnaast is het aantal arbeidsovereenkomsten verlengd van drie naar zes.111
Bij cao is het mogelijk om de onderbrekingsperiode te verkorten van zes naar drie maanden voor functies die als gevolg van klimatologische of natuurlijke
omstandigheden gedurende een periode van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend en niet aansluitend door dezelfde werknemer uitgeoefend kunnen worden gedurende een periode van meer dan negen maanden per jaar.112
Als laatste is het mogelijk om het opvolgend werkgeverschap uit te sluiten bij cao.113
Ook hierdoor is het mogelijk om af te wijken van de ketenregeling. Het volgende hoofdstuk is volledig gewijd aan het opvolgend werkgeverschap waardoor ik deze afwijkingsmogelijkheid in het volgende hoofdstuk zal toelichten.
Als de huidige ketenregeling wordt vergeleken met clausule 5 van de richtlijn kun je constateren dat van alle drie de maatregelen gebruik is gemaakt. In de Flexwet was enkel sprake van een maximale duur en maximaal aantal. Met de huidige
ketenregeling is ook de objectieve reden terug te vinden, namelijk onder andere door ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’. Verhulp vraagt zich af of het niet beter zou zijn geweest enkel te kiezen voor het begrip ‘objectieve reden’ waardoor
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel zijn toegestaan wanneer de aard van 109 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 7, p. 22.
110 Art. 7:668a lid 7 BW.
111 Art. 7:668a lid 12 BW.
112 Art. 7:668a lid 13 BW.
de arbeid die tijdelijkheid met zich meebrengt.114 Door enkel gebruik te maken van het
begrip ‘objectieve reden’ had meer maatwerk geleverd kunnen worden. Er zijn al verschillende wijzigingen doorgevoerd omdat de ketenregeling bij inwerkingtreding te weinig ruimte bood voor bepaalde sectoren en bedrijven waardoor problemen
ontstonden. Zo is later onder andere het onderwijsgevend personeel toegevoegd aan de ministeriële regeling en is daarnaast de mogelijkheid gecreëerd om de
doorbrekingstermijn te verkorten van zes naar drie maanden. De vraag is door wie nader invulling gegeven zou moeten worden aan het begrip ‘objectieve reden’. Het ligt voor de hand om dit over te laten aan sociale partners voor het leveren van maatwerk. De vraag is of dit wenselijk is. In hoofdstuk 5 zal ik hier nader op ingaan.
Mijns inziens is het een goede ontwikkeling dat de mogelijkheden om af te wijken van de ketenregeling zijn beperkt waardoor beter uitvoering wordt gegeven aan de
richtlijn. Indien sprake is van ‘de instrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ is de mogelijkheid om af te wijken van de ketenregeling beperkt in aantal en duur van de arbeidsovereenkomsten. Dit is een goede ontwikkeling omdat het onbeperkt gebruik maken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten hierdoor aan banden wordt gelegd. De afwijkingsmogelijkheid bij ministeriële regeling is niet beperkt in aantal en duur waardoor het voor bepaalde functies alsnog mogelijk is om onbeperkt gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Naar mijn mening dient hier zeer terughoudend mee te worden omgegaan.
3.6 Conclusie
De huidige ketenregeling is op verschillende punten gewijzigd ten opzichte van de ketenregeling uit de Flexwet. Desondanks heeft dit (nog) niet geleid tot een duidelijke stijging van het aantal arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Mijns inziens zijn hier meer maatregelen voor nodig. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is te zwaar belast waardoor werkgevers voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat door tijdig afscheid te nemen van een werknemer.
4. Opvolgend werkgeverschap
4.1 Inleiding
Dit hoofdstuk is volledig gewijd aan het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’. Allereerst zal ik bespreken welk doel werd nagestreefd en zal ik ingaan op de ontwikkelingen van het opvolgend werkgeverschap. Door inwerkingtreding van de Wwz is namelijk de uitleg en het toepassingsbereik van het opvolgend
werkgeverschap gewijzigd. Om een compleet beeld te geven van het opvolgend werkgeverschap zal ik kort ingaan op situaties waarbij opvolgend werkgeverschap een rol speelt en het overgangsrecht. Als laatste zal ik ingaan op de mogelijkheid om het opvolgend werkgeverschap volledig uit te sluiten bij cao.
4.2 Het doel van opvolgend werkgeverschap
Het opvolgend werkgeverschap is ingevoerd om de zogeheten ‘draaideurconstructie’ tegen te gaan.115 In de praktijk was te zien dat werkgevers een voortgezet
dienstverband omzeilden doordat een werknemer via een derde, veelal een uitzendbureau, ter beschikking werd gesteld aan de opdrachtgever, namelijk de voormalige werkgever. Dit heeft tot gevolg dat formeel sprake is van een andere werkgever waardoor een voortgezet dienstverband werd voorkomen en geen
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond.116 Zoals in het vorige hoofdstuk
besproken ontstond immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien binnen 31 dagen een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangegaan met dezelfde werkgever. Bij inwerkingtreding van de Flexwet is het opvolgend werkgeverschap geïntroduceerd om dit tegen te gaan en te voorkomen dat de ketenregeling zou worden omzeild.117 Tijdens de parlementaire behandeling van de Flexwet is het volgende
aangegeven:
115 Loonstra & Zondag 2008, p. 438.
116 Kamerstukken II 1991/92, 21479, nr. 32, p. 1.
“Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren”.118
Hieruit werd duidelijk dat het opvolgend werkgeverschap niet enkel van toepassing zou zijn op misbruiksituaties zoals de draaideurconstructie, maar een ruimer
toepassingsbereik heeft.
4.3 Het Wolters/van Tuinen-arrest
Er is sprake van opvolgend werkgeverschap indien verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.119 Met ‘de verrichte arbeid’ wordt bedoeld dezelfde soort arbeid. Het
opvolgend werkgeverschap is enkel van toepassing indien sprake is van verschillende werkgevers. Daarnaast is het opvolgend werkgeverschap, in tegenstelling tot de ketenregeling, ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Als een werknemer bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft en aansluitend met een andere werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat waarbij de nieuwe werkgever kan worden aangemerkt als opvolgend
werkgever, dan telt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee voor de beoordeling of van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.120
118 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 26 (MvT).
119 Art. 7:668a lid 2 BW (oud).
Er zijn veel verschillen tussen de ketenregeling en het opvolgend werkgeverschap. Onderstaand schema geeft de verschillen weer. Op de mogelijkheid om af te wijken bij cao zal ik in paragraaf 4.7 nader ingaan.
Ketenregeling Opvolgend werkgeverschap
Dezelfde contractspartijen (werkgever) Verschillende werkgevers De aard van de werkzaamheden mag per
arbeidsovereenkomst verschillen
De aard van de werkzaamheden moet grotendeels gelijk zijn
Alleen van toepassing op
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
Ook van toepassing op
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd Beperkte afwijkingsmogelijkheden bij cao /
schriftelijke overeenkomst
Onbeperkte afwijkingsmogelijkheid bij cao
In het Wolters/van Tuinen-arrest121 heeft de Hoge Raad nader invulling gegeven aan
het begrip opvolgend werkgeverschap en geoordeeld dat sprake moet zijn van
‘zodanige banden’ tussen de oude en de nieuwe werkgever. In deze zaak ging het om een werknemer (van Tuinen) die vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst is getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze
arbeidsovereenkomst is tweemaal verlengd waarbij de laatste arbeidsovereenkomst tot en met 31 maart 2008 duurde. Op 15 februari 2008 is de opdracht tot dit vervoer per 1 april 2008 aan een andere partij gegund. De uitvoering van de werkzaamheden werd onder andere aan Taxicentrale Wolters (hierna: Wolters) uitbesteed. Van Tuinen is op 1 april 2008 bij Wolters in dienst getreden voor de duur van een jaar en verrichtte soortgelijke werkzaamheden. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010 waarna Wolters heeft besloten deze arbeidsovereenkomst niet te
verlengen. Van Tuinen stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en daardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het verrichten van soortgelijke werkzaamheden onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. Het is van belang dat de nieuwe
arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist van de werknemer als de vorige overeenkomst. Daarnaast moeten er tussen de nieuwe en de oude werkgever ‘zodanige banden’ bestaan dat het voor de laatste op grond van zijn 121 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Wolters/van Tuinen).
ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.122
Inzicht kan worden toegerekend indien de nieuwe werkgever de gelegenheid had zich op de hoogte te stellen van de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer.123 In
datzelfde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet van belang is of van de nieuwe werkgever ‘gevergd’ kan worden dat hij zich van de hoedanigheden en de
geschiktheid van de werknemer rekenschap geeft maar of hij daartoe in de gelegenheid was.124 In het Wolters/van Tuinen-arrest hadden Connexxion en Wolters nauwelijks
iets gemeen met elkaar, enkel het verrichten van dezelfde diensten en het feit dat zij concurrenten van elkaar waren. Het inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer kon op basis hiervan niet aan Wolters worden toegerekend waardoor geen opvolgend werkgeverschap kon worden aangenomen. Met inwerkingtreding van de Wwz is het begrip opgerekt waardoor over het algemeen eerder sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap.
4.4 Opvolgend werkgeverschap na inwerkingtreding Wet werk en zekerheid
De regering heeft afstand genomen van het Wolters/van Tuinen-arrest en in de wet opgenomen dat ook sprake is van opvolgend werkgeverschap indien de opvolgend werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.125
De regering is van mening dat het opvolgend werkgeverschap zoals is uitgelegd door de Hoge Raad te beperkt is waardoor het geen oplossing biedt om bepaalde
constructies tegen te gaan. Hierbij heeft de regering benoemd het aanbieden van arbeidsovereenkomsten via verschillende BV’s.126 Het is na inwerkingtreding van de
122 De Hoge Raad heeft met dit arrest aansluiting gezocht bij de geldende rechtspraak omtrent een proeftijdbeding, HR 24 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9537 (Slijkoord/Hekkema).
123 HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0331 r.o. 3.3 (Dingler/Merkelbach).
124 Loonstra & Zondag 2008, p. 199.
125 Art. 7:668a lid 2 BW.
