ZZP’ERS IN DE ZORG:
ZELFSTANDIGE OF WERKNEMER?
De kwalificatie van de arbeidsrelatie in de zorgsector
Student: Janne van Diessen Mastertrack: Arbeidsrecht
Begeleider: dhr. prof. mr. E. Verhulp Inleverdatum: 13 mei 2019
2
ABSTRACT
In 2018 zijn een aantal ziekenhuizen failliet gegaan. Een van de redenen daarvan is de hoge loonkosten doordat steeds meer personeel moet worden ingehuurd. In de zorgsector zijn steeds meer verzorgenden werkzaam als zzp’er. Maar is die arbeidsrelatie in werkelijkheid wel op zzp-basis of heeft de verzorgende feitelijk een arbeidsovereenkomst? De zorgsector is namelijk, meer dan andere sectoren, een gereguleerde sector. Dit komt omdat de overheid wettelijk heeft vastgelegd wat goede zorg precies inhoudt en zij hier toezicht op houdt. Om ervoor te zorgen dat de zorginstellingen aan deze kwaliteitseisen voldoen stellen zij protocollen, richtlijnen en klachtenregelingen op. Hierdoor zijn verzorgenden beperkt in de vrijheid om de zorg volledig naar eigen inzicht te verlenen. Gelet op regulering van de zorgsector rechtvaardigt dit een onderzoek of een verzorgende werkzaam kan zijn als zzp’er of dat een verzorgende in werkelijkheid te kwalificeren is als een werknemer. Het doel van dit onderzoek is om te achterhalen of het vanwege het dwingendrechtelijk karakter van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW mogelijk is dat een verzorgende als zzp’er werkzaam is, gelet op de specifieke omstandigheden in de zorgsector. Hiervoor verricht ik literatuuronderzoek naar de elementen van de arbeidsovereenkomst, de opdrachtovereenkomst en de specifieke omstandigheden die de zorgsector kent. Tevens zijn ter illustratie van de literatuur citaten van praktijkbeoefenaars uit de zorg opgenomen.
Van een arbeidsovereenkomst is sprake indien aan de elementen uit art. 7:610 BW is voldaan, namelijk: de verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid, de verplichting tot het betalen van loon en de werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever. Hiervoor is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten alle rechtsgevolgen in hun onderlinge verband worden bekeken, gelet op alle omstandigheden van het geval. Daartegenover staat de overeenkomst van opdracht waar een zeker ondernemingsrisico voor nodig is. Gelet moet worden op de werkelijke bedoeling van partijen. Voor het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst is de gezagsrelatie van groot belang. Deze gezagsrelatie hoeft niet te bestaan uit het feitelijk geven van instructies. Ook het aanvaarden van de door de organisatie uitgevaardigde regels, gebruiken en gewoonten of de mogelijkheid tot het geven van instructies is voldoende. Door de wijze waarop de zorgverlening in Nederland is geregeld sluiten veel zzp’ers zich aan bij zorgbemiddelingsbureaus of verlenen zorg via een zorginstelling. Indien de verzorgende is ingebed in de organisatie en zich derhalve moet houden aan regels, protocollen en kwaliteitseisen van de zorginstelling of het
3 zorgbemiddelingsbureau lijkt dit niet op zzp-schap, maar op het bestaan van een gezagsverhouding.
Of in de zorgsector op zzp-basis gewerkt kan worden is afhankelijk van hoe de manier van zorgverlening is georganiseerd. Wanneer de verzorgende rechtstreeks zorg verleent bij de zorgbehoevende lijkt dit zeker mogelijk onder voorwaarde dat de verzorgende een zeker ondernemingsrisico loopt. Echter in de situatie dat een verzorgende de zorg verleent via een zorginstelling of een zorgbemiddelingsbureau, lijkt dit naar mijn mening problematischer gelet op de gezagsverhouding die ontstaat. Het zorgbemiddelingsbureau of de zorginstelling is namelijk eindverantwoordelijk voor de te verlenen zorg. Het ontbeert de verzorgende in dat geval aan vrijheid en zelfstandigheid om de zorg naar eigen inzicht te verlenen, bijvoorbeeld doordat de verzorgende het zorgplan moet volgen. Dit volgt uit de aard van de zorgsector waar kwaliteit gewaarborgd moet worden. Indien de verzorgende zelf de klachtenregeling op zich neemt kan dit de situatie mogelijk veranderen. Daarnaast zijn verzorgenden meer dan in andere sectoren aangewezen op het werken in teamverband met gekwalificeerd personeel. Hierdoor is vrije vervanging door een willekeurige derde onmogelijk. In de praktijk wil de zorginstelling of het zorgbemiddelingsbureau inspraak hebben op deze vervanging. Kortom, het antwoord op de vraag of een verzorgende als zzp’er werkzaam kan zijn, is afhankelijk van hoe de manier van zorgverlening in dat geval is georganiseerd.
4
INHOUDSOPGAVE
Inleiding / 5 HOOFDSTUK 1 Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst? 1.1 Inleiding / 7 1.2 Arbeidsovereenkomst / 7 1.2.1 Loon / 8 1.2.2 In dienst / 91.3 Overeenkomst van opdracht / 15 1.3.1 Aanwijzingsbevoegdheid / 17 1.3.2 Vervangbaarheid / 19
1.3.3 Loonbetaling / 20
1.3.4 Maatschappelijke positie / 21
1.4 Partijbedoeling versus feitelijke uitvoering / 24 1.5 Conclusie / 28
HOOFDSTUK 2
Problematiek in de zorgsector
2.1 Inleiding / 30
2.2 Specifieke omstandigheden in de zorgsector / 30 2.2.1 Zelfstandigheid / 31
2.2.2 Eindverantwoordelijkheid kwaliteit van de zorg / 33 2.2.3 Zorgteams en vervanging / 36
2.3 Conclusie / 38
Conclusie / 40
Literatuurlijst / 42
5
INLEIDING
Aanleiding
‘Een zwarte dag voor de gezondheidszorg’, ‘Waarom moet het Slotervaartziekenhuis zo snel dicht?’ en ‘Ineens dreigt bankroet voor twee grote ziekenhuizen’, zijn titels uit krantenkoppen van oktober 2018. Verschillende ziekenhuizen hebben eind 2018 de deuren moeten sluiten vanwege faillissement. Een van de redenen daarvan is de hoge loonkosten doordat steeds meer personeel moet worden ingehuurd. Het aantal inschrijvingen van zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp’ers) in de zorg is in 2018 enorm gegroeid.1 In de Volkskrant van 25
oktober 2018 worden verschillende redenen van zorgmedewerkers om als zzp’er te gaan werken benoemd, zoals vermindering van de werkdruk, meer vrijheid, minder administratieve lasten, meer tijd voor cliënten en het kiezen van eigen diensten. De beroepsvereniging verpleegkundigen en verzorgenden V&VN ziet naast de genoemde voordelen voor zzp’ers, ook nadelen: “Mensen in vaste dienst worden bijvoorbeeld zwaarder belast omdat zzp’ers zich nu eenmaal kunnen permitteren geen of minder nacht- en weekenddiensten te draaien.”2
De overheid wil dat iedereen goede zorg krijgt en heeft daarom wettelijk vastgelegd wat goede zorg precies inhoudt.3 De gezondheidszorg is daarom, meer dan andere sectoren,
een gereguleerde sector. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) houdt in opdracht van het ministerie Volksgezondheid, Welzijn en Sport toezicht en controle op de kwaliteit, veiligheid en toegankelijkheid van de gezondheidszorg.4 Als blijkt dat de veiligheid en kwaliteit van de zorg onvoldoende is, neemt de IGJ maatregelen. Om ervoor te zorgen dat de zorginstellingen aan deze kwaliteitseisen voldoen stellen zij protocollen, richtlijnen en klachtenregelingen op. Hierdoor zijn verzorgenden beperkt in de vrijheid om de zorg volledig naar eigen inzicht te verlenen. Doordat de zorgsector specifiek is, rechtvaardigt dit een onderzoek of een verzorgende werkzaam kan zijn als zzp’er in de zorgsector of dat een verzorgende in werkelijkheid te kwalificeren is als een werknemer. In maart 2018 overweegt de Hoge Raad dat een thuiszorgmedewerker niet als zzp’er werkzaam was, maar in loondienst was van het zorgbemiddelingsbureau.5 Reden hiervoor was dat de zorgverlener zowel als het gaat om vakinhoud als de manier waarop de zorg wordt georganiseerd instructies moet opvolgen van de zorgaanbieder.
1 Kamer van Koophandel, ‘Data over de bedrijvendynamiek, jaaroverzicht 2018’ 2 Oosterom &Visser, Trouw 2018
3 Rijksoverheid, ‘Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz)’, rijksoverheid.nl, g.d. 4 Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, ‘Over ons’, igj.nl, g.d.
6
Onderzoeksopzet
De probleemstelling van dit onderzoek is: “Is het vanwege het dwingendrechtelijk karakter van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW mogelijk dat een verzorgende als zzp’er werkt, gelet op de specifieke omstandigheden in de zorgsector?”. Met het onderzoek worden de volgende vragen beantwoord:
1. Wanneer is in de zorgsector sprake van een zzp’er gelet op het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:610 BW?
2. Welke problematiek speelt bij de kwalificatie van zzp’ers in de zorgsector?
Om deze vragen te kunnen beantwoorden verricht ik literatuuronderzoek. Daarnaast maak ik gebruik van kwalitatief onderzoek door middel van interviews met verzorgenden. Ik realiseer mij dat laatstgenoemde geen wetenschappelijk verantwoorde bron is, maar de inhoud dient ter illustratie van de specifieke omstandigheden in de zorgsector. De interviewteksten zijn cursief in de hoofdtekst opgenomen indien dit toepasselijk is ter ondersteuning van de literatuur.
Afbakening
Voor het beantwoorden van de probleemstelling beperk ik mij in dit onderzoek tot de groep zzp’ers met een verzorgend beroep, met name verpleegkundigen, kraamhulpen en wijkverpleegkundigen. Zij zijn onder gelijksoortige omstandigheden werkzaam zijn. Voor dit onderzoek worden de staffuncties, huishoudelijke hulpen, specialisten met een maatschap en praktijkhouders uitgesloten. In mijn onderzoek bekijk ik tevens de relatie tussen verzorgenden en zorgbemiddelingsbureaus, maar ik ga niet in op het wettelijk kader van die arbeidsrelatie.
Leeswijzer
In het eerste hoofdstuk doe ik onderzoek naar de arbeidsrelatie in de zorgsector: wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst en wanneer is sprake van een opdrachtovereenkomst? In hoofdstuk twee ga ik specifiek in op de problematiek in de zorg. Ik onderzoek daarvoor welke elementen van een arbeidsovereenkomst problematisch kunnen zijn in de zorgsector vanwege de specifieke omstandigheden die deze sector kent. Tevens bestudeer ik jurisprudentie over “zzp’ers” in de zorgsector en welke elementen doorslaggevend waren voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Tot slot trek ik de conclusie en probeer ik antwoord te geven op de vraag of het gelet op het dwingendrechtelijk karakter van de arbeidsovereenkomst mogelijk is om in de zorgsector werkzaam te zijn als zzp’er, vanwege de specifieke omstandigheden die de zorgsector kent.
7
1. ARBEIDSOVEREENKOMST OF OPDRACHTOVEREENKOMST?
1.1 INLEIDING
In dit hoofdstuk probeer ik de eerste deelvraag van dit onderzoek “Wanneer is in de zorgsector sprake van een zzp’er gelet op het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:610 BW?” te beantwoorden. Hiervoor onderzoek ik in de volgende paragraaf de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende elementen gericht op de zorgsector. Het element ‘verrichten van arbeid’ laat ik voor mijn onderzoek buiten beschouwing, aangezien het vanzelfsprekend is dat de verzorgende arbeid verricht ongeacht of dit als zzp’er of als werknemer is. In de derde paragraaf beschrijf ik vervolgens de definitie van een zzp’er en ga ik in op de elementen van een overeenkomst van opdracht. Alles wat buiten de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst valt, duidt namelijk op een opdrachtovereenkomst. In de vierde paragraaf ga ik in op het belang van de partijbedoeling ten opzichte van de feitelijke uitvoering en onderzoek ik of de feitelijke uitvoering boven de partijbedoeling prevaleert.
1.2
ARBEIDSOVEREENKOMSTEen arbeidsverhouding is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst wanneer de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.6 Indien een verzorgende in dienst treedt van de zorgaanbieder, sluit de zorgbehoevende de behandelingsovereenkomst af met de zorgaanbieder. In het geval dat een verzorgende werkzaam is op basis van een overeenkomst van opdracht, kan de zorgbehoevende een behandelingsovereenkomst afsluiten met de verzorgende zelf.7 Hier kom ik in het tweede hoofdstuk op terug.
De definitie van een arbeidsovereenkomst omvat een aantal elementen, namelijk: de verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid, de verplichting tot het betalen van loon en de werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever. Daarnaast bevat de definitie de woorden ‘gedurende zekere tijd’. Dit element heeft nauwelijks onderscheidende betekenis, omdat de duur van een arbeidsovereenkomst niet aan een minimum verbonden is.8 Mocht uit het element ‘in dienst’ echter niet duidelijk af te leiden zijn of sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan kan de looptijd van de overeenkomst een aanwijzing zijn voor de
6 Art. 7:610 lid 1 BW
7 Heerma van Voss & Barentsen 2017, p. 37 8 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 62
8 kwalificatie van de arbeidsrelatie. Hoe korter de looptijd, hoe sterker in dat geval de aanwijzing dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.9
De elementen van de arbeidsovereenkomst ‘de verplichting tot het betalen van loon’ en verrichten van arbeid ‘in dienst van de werkgever’ behandel ik hieronder afzonderlijk, zodat ik per element de omstandigheden in de zorgsector kan bestuderen. Daarbij merk ik op dat in de literatuur gesproken wordt over de holistische weging van deze elementen. Bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet één enkel kenmerk beslissend, maar alle rechtsgevolgen moeten in hun onderlinge verband worden bekeken, gelet op alle omstandigheden van het geval.10 In de rechtspraak wordt deze holistische weging tot op de dag van vandaag gehanteerd voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie: “Bij de beoordeling moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien.”11 In het Notarissen-arrest heeft de Hoge Raad opgemerkt dat een gescheiden
beoordeling van de verschillende elementen zich niet verdraagt met de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.12 In dat geval diende ook de aard van de dienstverrichting en
de wijze waarop de beloning voor die dienstverrichting is vormgegeven, meegenomen te worden voor het oordeel of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad verlangt dat alle aspecten gezamenlijk worden beoordeeld, zodat het dubbeltje naar zeggen van Trap de ene of de andere kant kan opvallen.13 Hierbij moet niet alleen gelet worden op de schriftelijke tekst van de overeenkomst.14 In paragraaf 1.4 kom ik daarop terug.
1.2.1 Loon
Van een arbeidsovereenkomst is slechts sprake indien voor de arbeid loon is verschuldigd.15 Loon is de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid.16 In het BW staat een limitatieve opsomming van vormen van loon. Daarnaast zijn verschillende bepalingen over het tijdstip van loonbetaling en bepalingen bij niet-tijdige betalingen opgenomen.17 Het loon kan ook uit iets anders bestaan dan het betalen van een geldsom voor de bedongen arbeid. Echter zal in de
9 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p. 4
10 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (STR/PGGM); HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887
(De Gouden Kooi); Loonstra, Tijdschrift voor Sociaal Recht 2005/17, p. 96-102; HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495(Groen/Schoevers)
11, Zie onder andere: HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019; Rb. Amsterdam 15 januari 2019,
ECLI:NL:RBAMS:2019:198 (FNV/Deliveroo); Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Ferwerda/Deliveroo)
12 HR 17 februari 2012, BNB 2012/129 (Notarissen) 13 Trap, ArbeidsRecht 2007/24
14 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male B.V./Den Hoedt) 15 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p.7
16 Houweling (red.) e.a. 2018, p. 141 17 Art. 7:617 e.v. BW
9 zorgsector voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie de vorm van het loon niet per definitie ter discussie staan, maar juist de wijze van loonbetaling is van belang om te bestuderen. Volgens het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Ministerie SZW) wijst het doorbetalen van een werkende gedurende vakanties, het opbouwen van verlof en het doorbetalen bij het tijdelijk ontbreken van werk, op een gezagsverhouding en derhalve een dienstbetrekking.18 De kantonrechter Hilversum overwoog eveneens: “Voorts ontving de werknemer een vaste maandelijkse beloning, zijn vakantiedagen werden doorbetaald en de eerste drie dagen van eventuele ziekteperioden ook. Dit alles wijst op een arbeidsovereenkomst. Dat partijen hun rechtsverhouding hebben aangeduid als een opdrachtovereenkomst en dat de werknemer dienovereenkomstig maandelijks factureerde, doet daar niet aan af.”19
Kortom, bij de beoordeling van de arbeidsrelatie in de zorgsector lijkt een wijze van loonbetaling die grotendeels overeenkomt met werknemers in dienst op de aanwezigheid van een dienstbetrekking. Ook wanneer een verzorgende zelf niet het risico ten aanzien van ziekte en verlof draagt, duidt dit naar mijn mening niet op enig ondernemerschap.
1.2.2 In dienst
Voor het kunnen beantwoorden van de kwalificatievraag is het van belang om het element ‘in dienst’ te beoordelen. Onder dit element beschrijf ik de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten en de gezagsverhouding. Bij het aannemen van een gezagsverhouding dient gekeken te worden naar verschillende factoren. De mogelijkheid van een werkende om zich te laten vervangen behoort naar mijn mening tot een van die factoren. Ik sluit hiervoor bij Bartens aan die stelt dat de mate waarin een werkgever toestemming moet verlenen alvorens een werknemer zich kan laten vervangen iets zegt over de mate waarin de werkgever instructies kan geven.20
Persoonlijk arbeid verrichten
Ten eerste moet de werknemer gehouden zijn de arbeid persoonlijk te verrichten. De Hoge Raad heeft in 1958 overwogen dat wanneer de werknemer volledig vrijstaat zich voor alle toegezegde werkzaamheden door een ander mag laten vervangen, geen sprake is van een
18 Bijlage Aanpassing handboek loonheffingen gezagsverhouding bij brief van minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’
19 Ktr. Hilversum 7 maart 2001, JAR 2001/72
10 arbeidsovereenkomst.21 Indien een werkende zich bij zijn werkzaamheden vrij kan laten vervangen, is dit volgens Bartens een contra-indicatie voor het zijn van een werknemer in de zin van art. 7:610 BW.22 Dit volgt niet direct uit de definitie van de arbeidsovereenkomst, maar uit art. 7:659 BW. In die wetsbepaling is opgenomen dat de werknemer verplicht de arbeid zelf moet verrichten. Hij kan zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen.23 Daarnaast dient sprake te zijn van een zekere verplichting tot het verrichten van arbeid, aangezien art. 7:610 BW een verbintenis aangeeft: “De werknemer zich verbindt (…) arbeid te verrichten.” Wanneer iemand volledig naar eigen inzicht werk kan weigeren, lijkt dit niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.24 De kantonrechter Den Haag heeft hier eveneens op gewezen. Dat iemand niet verplicht is aan een oproep gehoor te geven en een reeds aanvaarde opdracht alsnog mag afzeggen, verdraagt zich niet met de in de definitie van art. 7:610 BW besloten liggende verplichting van de werknemer om de bedongen arbeid ook daadwerkelijk te verrichten.25
In 2018 zijn de bezorgers van Deliveroo in het nieuws geweest met de vraag hoe de arbeidsrelatie van de bezorger gekwalificeerd kan worden. In juli 2018 overweegt de rechtbank Amsterdam dat sprake is van een opdrachtovereenkomst, omdat onder andere de arbeid niet persoonlijk hoeft te worden verricht.26 Contractueel was dit tussen partijen vastgelegd: “Eiser mocht zelf beslissen of hij zichzelf aanmeldde voor werk, mocht een bestelling weigeren en had zelfs de vrijheid om, zij het niet zonder consequenties, als hij een tijdvak had gereserveerd toch niet te gaan werken”. Tevens mocht de bezorger tegelijkertijd werkzaam zijn voor een concurrerend bedrijf. In januari 2019 werd Deliveroo ook door FNV gedagvaard. In de laatstgenoemde uitspraak van januari 2019 oordeelde de rechtbank Amsterdam verschillend ten opzichte van de uitspraak van 2018.27 Dit heeft enerzijds te maken met het verschil in beoordeling van de feitelijke uitvoering en de contractuele bepaling, waar ik in paragraaf 1.4 op terugkom, en anderzijds gaat de rechtbank in deze uitspraken in op het element ‘arbeid persoonlijk verrichten’. De kantonrechter gaf aan dat de bezorgers weliswaar zelf kunnen bepalen of ze een opdracht wel of niet aannemen, maar weigering of minder vaak beschikbaar zijn, werkt vervolgens in het nadeel van de bezorgers voor het verkrijgen van een toekomstige opdracht en het behalen van bonussen. In het
21 HR 13 december 1957, NJ 1958/35 (Zwarthoofd/Het Parool) 22 Bartens, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2019/1, p. 7-15 23 Art. 7:659 lid 1 BW; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p.6 24 Houweling (red.) e.a. 2018, p. 140
25 Ktr. Den Haag 26 maart 2003, JAR 2003/150
26 Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Ferwerda/Deliveroo) 27 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 (FNV/Deliveroo)
11 contract is opgenomen dat de bezorgers zich kunnen laten vervangen zonder voorafgaande toestemming van Deliveroo. Echter is deze contractsbepaling volgens de kantonrechter in de praktijk vrijwel inhoudsloos. Op het moment dat de bezorger een concrete opdracht toegewezen krijgt, zal gezien het korte tijdsbestek waarbinnen de maaltijd moet worden afgeleverd geen behoefte en ruimte bestaan om van de vervangingsmogelijkheid gebruik te maken. Indien het gaat om een nieuwe vervanger is dit bovendien praktisch onmogelijk, omdat Deliveroo vereist dat de vervangers zich eerst bekend hebben gemaakt en zij een aantal instructiefilms van Deliveroo hebben bekeken. Als ik kijk naar art. 7:659 lid 1 BW, waar een werknemer zich met toestemming van de werkgever mag laten vervangen door een derde, past een dergelijke werkwijze van Deliveroo ook binnen dit wetsartikel en derhalve binnen een arbeidsovereenkomst. Van een soortgelijke situatie was eveneens sprake bij een uitspraak van de belastingrechter over de arbeidsrelatie van piloten waar volgens de rechter in wezen geen verschil was tussen de normale vervanging in loondienst en de wijze waarop de piloot zich kan laten vervangen.28 Onder andere vanwege de wijze van vervanging werd overwogen
dat de piloot in een dienstbetrekking werkzaam was. Ook de Geelhoed-uitspraak is relevant waar de werknemers werkzaam waren in een pool.29 Doordat zij uitsluitend binnen de pool naar vervanging mochten zoeken, was dit niet in strijd met de in art. 7:659 BW gegeven verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten. Geelhoed had niet de volledige vrijheid om zich door een willekeurige derde te laten vervangen, waardoor de rechtbank Groningen overweegt dat hier sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze zaak is in relatie tot de zorgsector interessant, aangezien een verzorgende zich ook niet vrijelijk kan laten vervangen, doch slechts door mensen die aan dezelfde vereisten (opleiding en vaardigheden) voldoen als de verzorgende zelf.
Wanneer een verzorgende zich te allen tijde mag laten vervangen door een derde en niet gehouden is de arbeid persoonlijk te verrichten, zal dit mijns inziens duiden op een opdrachtovereenkomst. Dit geldt ook indien een verzorgende naar eigen inzicht het werk kan en mag weigeren. In het geval een verzorgende geacht wordt de arbeid persoonlijk te verrichten en de wijze van vervanging regelen grotendeels overeenkomt met vervanging in loondienst, zal dit meer in de richting van een arbeidsovereenkomst wijzen. Hiervoor sluit ik aan bij de redenering van Bartens: “Of sprake is van een verplichting tot het persoonlijk
28 Rb. Gelderland 17 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:224
29 Rb. Groningen 19 januari 2001, JAR 2001/55; Bartens, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2019/1, p.
12 verrichten van arbeid is het van belang wie uiteindelijk gezag uitoefent over de vervanger: de werkende of de werkgever?”.30
Gezagsverhouding
Het element ‘in dienst’ wordt ook wel de gezagsverhouding tussen partijen genoemd.31 In
tegenstelling tot Drucker die in 1907 de definitie van een arbeidsovereenkomst ruim opvatte, wordt in de rechtspraak een beperkter begrip met het gezagselement als beslissend criterium gehanteerd.32 Kort gezegd betreft het gezagselement de bevoegdheid van de werkgever om instructies ten aanzien van de te verrichte werkzaamheden te geven. Het gezagselement heeft veel vragen opgeleverd en is door de jaren heen veranderd. Dit heeft onder andere te maken met de toegenomen zelfstandigheid en eigen verantwoordelijkheid van de werknemers.33 Het toenemen van zelfstandigheid en verantwoordelijkheid is kenmerkend voor de zorgsector, omdat in de zorg veel wordt gewerkt met zelfsturende teams.34 De aard van de
werkzaamheden kan meebrengen dat degene die arbeid verricht, bij de uitvoering van zijn taken een grote mate van vrijheid en zelfstandigheid geniet.35 De definitie is hiermee verbreed
waarmee instructies niet feitelijk hoeven te worden gegeven, maar het voldoende is als daartoe de mogelijkheid bestaat.36 De Hoge Raad heeft in 2014 overwogen dat vrijheid bij de beroepsuitoefening niet in de weg hoeft te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.37 Ook de bezorgers van Deliveroo kennen een grote mate van vrijheid, maar de rechtbank Amsterdam overwoog in januari dat onverminderd sprake was van een gezagsrelatie tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden.38 Naar mijn mening kan dan ook al snel een gezagsrelatie worden aangenomen.
In de literatuur wordt vaak onderscheid gemaakt tussen materieel en formeel gezag. Bij de eerste gaat het om gezag op de inhoud van het werk en bij de tweede over de gang van zaken binnen de organisatie.39 Wanneer is nu voldaan aan het element ‘in dienst’? Hieraan is voldaan als de werkgever de werknemer bindende instructies kan geven. Dit hoeft dus niet per
30 Bartens, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2019/1, p. 7-15 31 Houweling (red.) e.a. 2018, p. 144
32 Houweling (red.) e.a. 2018, p. 144 33 Heerma van Voss & Barentsen 2017, p. 35 34 Van der Geest, Volkskrant 2018
35 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p.7
36 Houweling (red.) e.a. 2018, p. 145 ; HR 17 april 1984, NJ 1985/18; Bijlage Aanpassing handboek
loonheffingen gezagsverhouding bij brief van minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’
37 HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653
38 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 (FNV/Deliveroo) 39 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 42
13 definitie te zien op de inhoud van de bedongen arbeid.40 Aan het gezagselement is eveneens voldaan, als de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming of het werkverband.41 Het bestaan van een gezagsverhouding kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat de arbeid onderdeel is van het organisatorische verband van de onderneming. Zo hechtte de Hoge Raad belang aan het gegeven dat een student onderdeel was van de organisatie.42 De Hoge Raad overwoog dat een gezagsrelatie bij Kriterion bestond tussen de studenten en werkverschaffer, omdat de studenten de door de organisatie uitgevaardigde regels, gebruiken en gewoonten hebben aanvaard. Gelet op bovenstaande geldt dit ook voor de zorgsector in het geval de verzorgende niet rechtstreeks voor de cliënt werkt, maar via een zorginstelling of een bemiddelingsbureau. Een geïnterviewde wijkverpleegkundige gaf aan dat zzp’ers de regels die gelden bij de thuiszorginstelling moet opvolgen en daarnaar moet handelen.
Lianne (Wijkverpleegkundige): “De zzp’er uit ons team draagt een uniform van onze
thuiszorginstelling en dient zich te houden aan de regeltjes die de thuiszorginstelling stelt. Ze dient de kwaliteit van zorg van onze thuiszorginstelling hoog te houden volgens onze werkwijze en moet
daarbij de instructies van de thuiszorginstelling opvolgen.”
Daarnaast kan uit het dragen van het ondernemingsrisico door de werkgever de gezagsverhouding blijken. Een voorbeeld hiervan kan zijn dat de werkgever degene is die de vakantiedagen vaststelt, de rekeningen van cliënten incasseert en belasting en premies voor sociale verzekeringen afdraagt.43 Niet enkel het contractueel vastleggen van de werktijden
duidt op een gezagsverhouding. Daarvoor is ook tenminste enige zeggenschap vereist over de wijze waarop de werkzaamheden op die overeengekomen tijden diende te worden verricht.44 In 2001 overwoog de Hoge Raad dat bij een bejaardenverzorgster van een gezagsverhouding sprake was, omdat zij gehouden was de instructies met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden en verlof op te volgen.45
40 HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653
41 Bouwens & Bakels 2007, p. 55; HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653; HR 8 mei 1998, NJ
2000/81 (MCE/Edelenbos)
42 HR 1 mei 2015, ECLI:NL:2015:1172 (Kriterion) 43 Heerma van Voss & Barentsen 2017, p. 35
44 Van der Grinten/Bouwens & Duk, 2015 p.8; HR 8 mei 1998, NJ 2000/81 (MCE/Edelenbos); HR 14
november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495(Groen/Schoevers)
14 In 2018 is het gezagselement door het Ministerie SZW onderzocht om duidelijkheid proberen te verschaffen over het begrip ‘gezagsverhouding’.46 In de praktijk wekte het begrip ‘gezagsverhouding’ namelijk tot veel onduidelijkheid, discussie en onzekerheid.47 Het
Ministerie SZW wil schijnconstructies voorkomen en ervoor zorgen dat een zzp’er ook echt zzp’er is.48 Het onderzoek van het Ministerie SZW heeft geresulteerd in een handboek voor de
beoordeling van de gezagsverhouding.49 Hiermee krijgen opdrachtgevers een handvat om zelf te beoordelen of sprake is van een gezagsverhouding en dit derhalve wijst op een dienstbetrekking.50 Uit dit handboek blijkt dat de gezagsverhouding een brede definitie kent met elementen zoals leiding en toezicht, werktijden, de manier waarop de werkende naar buiten treedt en materialen, hulpmiddelen en gereedschappen. Deze elementen moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Naar mijn mening is het voor de zorgsector belangrijk om aan te halen dat het Ministerie SZW eveneens de vergelijkbaarheid met het personeel dat in dienst is bij de opdrachtgever benoemt. Zzp’ers in de zorg geven namelijk aan vaak eerst in loondienst te hebben gewerkt alvorens zij ervoor kiezen om als zzp’er aan de slag te gaan.51 Het Ministerie SZW geeft aan dat wanneer de werkende eerder dezelfde
werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht en dat wanneer de werkzaamheden ook worden verricht door mensen in dienstbetrekking, dit aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding.52 Ook de discussie dat een vergadering wordt bijgewoond en dat daarom een gezagsverhouding kan worden aangenomen wordt regelmatig gevoerd. Het is afhankelijk van alle andere omstandigheden of sprake is van een gezagsverhouding.53 Het bijwonen van een vergadering an sich zorgt niet voor het aannemen van een gezagsverhouding, maar kan volgens het Ministerie SZW wel een aanwijzing zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit geldt eveneens voor het gebruik van eigen hulpmiddelen en materialen.54
46 Brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2018, Roadmap vervanging DBA 47 Kremer, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2019/1, p. 46-52
48 Brief van minister van Volksgezondheid van 5 november, antwoord op Kamervragen over fors toenemend
aantal ZZP’ers in de zorg
49 Bijlage Aanpassing handboek loonheffingen gezagsverhouding bij brief van minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’
50 Brief van minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking
maatregelen ‘werken als zelfstandige’
51 Van der Geest, Volkskrant 2018
52 Bijlage Aanpassing handboek loonheffingen gezagsverhouding bij brief van minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’
53 Bijlage Aanpassing handboek loonheffingen gezagsverhouding bij brief van minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’
15 In de zorgsector wordt veelvuldig gebruikgemaakt van de diensten van zzp’ers. De vraag is of de instructies die zij van de zorginstelling moeten opvolgen, zien op het gezagselement of dat dit valt onder de aanwijzingsbevoegdheid vanuit de opdrachtovereenkomst. De Hoge Raad heeft hierover in 2018 een uitspraak gedaan en heeft in die betreffende situatie het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gelijk gegeven voor wat betreft de opvatting: “De zorgaanbieders hebben jegens belanghebbende zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid.”55 De eindverantwoordelijkheid voor de te verlenen thuiszorg lag volgens het gerechtshof en de Hoge Raad bij de zorgaanbieders, in dit geval de thuiszorginstellingen. Zij overwogen dat deze instructiebevoegdheid verder gaat dan art. 7:402 BW en dat hierdoor sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen: “Om aan deze verplichtingen te kunnen voldoen is het noodzakelijk dat de zorgaanbieders aanwijzingen kunnen geven aan ingeschakelde zorgverleners, zoals belanghebbende. De zorgaanbieders maken van deze instructiebevoegdheid ook gebruik.”56 In het volgende
hoofdstuk ga ik daar nader op in.
Ik concludeer dat een aantal omstandigheden de aanwezigheid van een gezagsverhouding veronderstellen. Dit is het geval wanneer de gegeven instructies verder gaan dan het geven van aanwijzingen en de verzorgende gehouden is aan de regels en gebruiken van de zorginstelling. Ook naarmate de verzorgende is ingebed in de organisatie en de arbeidsrelatie op veel vlakken overeenkomt met de arbeidsrelatie van het vaste personeel, neigt dit naar het aannemen van een dienstbetrekking. In de volgende paragraaf ga ik verder in op de vergelijking tussen het gezagselement van de arbeidsovereenkomst en de instructiebevoegdheid van de opdrachtovereenkomst. Vervolgens zal ik in het tweede hoofdstuk de problematiek in de zorgsector met betrekking tot het gezagselement en de instructiebevoegdheid bestuderen.
1.3 OVEREENKOMST VAN OPDRACHT
In deze paragraaf beschrijf ik de definitie van een zzp’er. Vervolgens ga ik in op de elementen van een overeenkomst van opdracht en vergelijk ik dit met de reeds beschreven elementen van de arbeidsovereenkomst.
De wet kent geen eenduidige definitie van het begrip ‘zzp’er’. Het is voor dit onderzoek van belang om vast te stellen wat in de zorgsector wordt verstaan onder een zzp’er met een verzorgend beroep. Voor dit onderzoek ga ik in ieder geval uit van een zzp’er
55 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:343 56 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:343
16 werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht: “Waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”57 De Sociaal Economische Raad (hierna: SER) sluit aan bij het fiscaalrechtelijke begrip ‘ondernemer’: “Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden, zoals ook gehanteerd door de Belastingdienst58 in het kader van de inkomstenbelasting:
➢ zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan;
➢ het voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden; ➢ het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst; ➢ bekendmaking van het ondernemerschap;
➢ het streven naar meerdere opdrachtgevers.”59
De Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: ILO) hanteert de definitie: “Een persoon die een inkomen verkrijgt door voor eigen rekening en risico een bedrijf of beroep uit te oefenen en geen personeel in dienst heeft.”60 Hieruit blijkt dat beide definities verwijzen naar een zeker ondernemingsrisico voor de zzp’er.
Met de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (hierna: DBA), waarvan de handhaving tot in ieder geval 1 januari 2020 is opgeschort, probeert de overheid een scherper en duidelijker onderscheid te maken tussen werknemers en zelfstandigen. Wanneer niet aan de drie elementen van een arbeidsovereenkomst is voldaan, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst en zal de overeenkomst gewoonlijk als overeenkomst van opdracht moeten worden aangemerkt.61 Dit betekent dat de arbeid buiten dienstbetrekking wordt verricht.62 De overeenkomst van opdracht onderscheidt zich van de arbeidsovereenkomst door het ontbreken van de gezagsverhouding.63 De opdrachtgever en opdrachtnemer hebben veel vrijheid om hun rechtsverhouding vorm te geven en in het BW is voornamelijk regelend recht
57 Art. 7:401 BW
58 Art. 3.4 en art. 3.5 Wet IB 2001
59 Houweling in: Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen 2017, p. 445 60 Rijksoverheid, IBO Zelfstandigen zonder personeel, april 2015, p. 41
61 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p. 8 62 Art. 7:400 BW
63 Heerma van Voss & Barentsen 2017, p. 36; Brief van minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22
17 daarover opgenomen.64 De kenmerken van een opdrachtovereenkomst behandel ik hieronder en daarbij trek ik een vergelijking met de in de vorige paragraaf behandelde elementen van de arbeidsovereenkomst.
1.3.1 Aanwijzingsbevoegdheid
In art. 7:402 BW is opgenomen dat de opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen voor de uitvoering van de opdracht. In de praktijk is het mogelijk dat krachtens overeenkomst persoonlijk arbeid wordt verricht tegen loon en onder een zekere mate van zeggenschap, zonder dat hier direct sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze aanwijzingsbevoegdheid is niet gemakkelijk te onderscheiden van de gezagsverhouding bij een arbeidsovereenkomst en is door rechtspraak ingekleurd. Gelet op de wetteksten spreekt de wetgever bij de arbeidsovereenkomst over het geven van bevelen en opdrachten en bij de overeenkomst van opdracht over het geven van aanwijzingen. Advocaat-generaal Langemeijer wijst erop dat bij de opdrachtovereenkomst minder strenge bewoordingen zijn gebruikt.65 Volgens Zondag moet het geven van aanwijzingen bij een
zzp’er tot een minimum worden beperkt en naar zijn mening moeten die aanwijzingen slechts nadere toespitsingen of verduidelijkingen bevatten.66 Bouwens en Duk sluiten zich daarbij aan door te stellen dat hoe sterker en veelomvattender de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen of instructies is, des te eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst.67 Het gerechtshof Amsterdam paste deze benadering eveneens toe door te overwegen dat het opvolgen van aanwijzingen niet altijd wijst op een arbeidsovereenkomst. In die zaak was niet gebleken dat de mate waarin de “werknemer” dit moest doen verder strekt dan in een relatie tussen opdrachtgever-opdrachtnemer ingevolge de artikelen 7:402 en 7:403 BW is toegestaan.68 In de woorden van de Hoge Raad: “De enkele omstandigheid dat opdrachten en instructies konden worden gegeven en dat deze opdrachten en instructies moesten worden opgevolgd, is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat tussen belanghebbende en de bedoelde personen een gezagsverhouding bestond.”69
De bevoegdheid om instructies te geven is beperkt binnen de kaders van de opdrachtovereenkomst.70 Advocaat-generaal Langemeijer bevestigt dit door te stellen dat
64 Art. 7:400 lid 2 BW
65 HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653; HR 8 mei 1998, NJ 2000/81 (MCE/Edelenbos) 66 Zondag in: Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 610 (Arbeidsrecht) onder C.9: Aanwijzing 67 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p. 8 en 9
68 Gerechtshof Amsterdam, 15 april 2004 JAR 2004/130 69 HR 18 december 1991, BNB 1992/78
18 volgens art. 7:402 BW de aanwijzingen van de opdrachtgever alleen betrekking mogen hebben op de uitvoering van de opdracht.71 De opdrachtnemer is derhalve niet gehouden tot diensten welke niet door de aanvaarde opdracht worden gedekt. Volgens Boot en Damsteegt kan de aard van de opgedragen opdracht of overeenkomst meebrengen dat binnen de kaders van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven en de opdrachtnemer dus naar eigen inzicht de arbeid kan verrichten.72 Als het een incidentele opdracht betreft die overeenkomstig de aanwijzingen van de opdrachtgever wordt vervuld, brengt dit niet automatisch een gezagsverhouding met zich mee volgens de overweging van de Hoge Raad.73 Waar ik bij het gezagselement van de arbeidsovereenkomst heb aangegeven dat het contractueel vastleggen van de werktijden niet per definitie duidt op een gezagsverhouding, betekent het zelf bepalen van werktijden niet per definitie de afwezigheid van een gezagsverhouding. Dat overwoog de kantonrechter Amsterdam in de zaak Deliveroo.74
Al met al kan ik uit de literatuur en rechtspraak concluderen dat bij de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst een strengere instructiebevoegdheid geldt dan bij een opdrachtovereenkomst. Daarnaast ziet de aanwijzingsbevoegdheid van de overeenkomst van opdracht voornamelijk op de inhoud van de opdracht. Als dit zich verder uitbreidt buiten de overeengekomen opdracht en de aanwijzingen stringenter worden, neigt dit mijns inziens naar het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Uit de definitie van de SER blijkt eveneens dat een zzp’er enige zelfstandigheid moet genieten bij de inrichting en uitvoering van de werkzaamheden. De grote mate van vrijheid en zelfstandigheid van het werk kan de kwalificatie van de arbeidsrelatie vermoeilijken. Toegepast op de zorgsector ben ik van mening dat naarmate de verzorgende de werkzaamheden voornamelijk of geheel conform de instructies van de zorginstelling moet uitvoeren en de instructies verder reiken dan de overeengekomen opdracht, sneller de aanname wordt gedaan van een arbeidsovereenkomst. Verhulp stelt dat volgens hem van zzp-schap niet snel sprake kan zijn wanneer de zorgverlener is geïntegreerd in de instelling.75 Deze mening deel ik, omdat het de verzorgende in dat geval de vrijheid ontbeert om de zorgverlening naar eigen inzicht te verlenen. Tevens is de verzorgende dan in meerdere opzichten vergelijkbaar met personeel in een dienstbetrekking. In hoofdstuk 2 ga ik hier verder op in door rechtspraak ten aanzien van situaties in de zorgsector te bestuderen.
71 HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653; HR 8 mei 1998, NJ 2000/8 (MCE/Edelenbos) 72 Boot & Damsteegt 2014, p. 18
73 HR 17 november 1967, NJ 1968/163 (Elout/Den Hollander)
74 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 (FNV/Deliveroo)
75 Verhulp, paper geschreven voor Nationaal Arbeidsrecht Congres, gehouden op 2 en 3 november 2018 in
19 1.3.2 Vervangbaarheid
Zoals ik heb opgemerkt is een werknemer in de arbeidsovereenkomst gehouden de arbeid persoonlijk te verrichten. Doordat sprake is van een zekere verbintenis, kan de werknemer zich niet zo gemakkelijk laten vervangen door een willekeurige derde en naar eigen inzicht de arbeid weigeren. Daartegenover staat dat wanneer een werkende vrij is zich te laten vervangen of zelf verantwoordelijk is voor het regelen van een vervanger bij ziekte of vakantieverlof, dit kenmerkend is voor het zzp-schap.76 Een opdrachtovereenkomst bevat namelijk een resultaatverbintenis, waardoor de werkende vrijer dan bij een arbeidsovereenkomst is om te bepalen hoe dit resultaat wordt gerealiseerd. Het vrij kunnen laten vervangen zolang het resultaat maar wordt bereikt, duidt dus op een opdrachtovereenkomst.77 In een zaak tegen PostNL overweegt het gerechtshof Amsterdam dat de postbezorger een verregaande vrijheid toekwam om zich al dan niet en in welke mate en door wie dan ook te laten vervangen, waardoor ondernemerschap wordt verondersteld.78 Een
werkgever mag daarbij aan de vervanger objectieve eisen, die zien op het uitvoeren van de werkzaamheden, stellen. In dit geval ging het om een geldig rijbewijs en een Verklaring Omtrent Gedrag. “Gelet op de aard van de te verrichte werkzaamheden, waarbij ook een zekere mate van vertrouwelijkheid en zorgvuldigheid bij de afwikkeling van postpakketten noodzakelijk is, ligt het naar het oordeel van het hof alleszins voor de hand dat PostNL dergelijke eisen stelt”, aldus het gerechtshof Amsterdam. De overweging van het gerechtshof dat de werkgever objectieve eisen aan een vervanger mag stellen is voor de zorgsector interessant. Eerder heb ik de Geelhoed-uitspraak aangehaald waar de werkende werd aangemerkt als werknemer, omdat hij alleen vervanging in de pool mocht zoeken en dit geen willekeurige derde mocht zijn. Relevant voor de zorgsector is dat de verzorgende moet voldoen aan eisen voor wat betreft diploma, opleiding en registratie om als verzorgende werkzaam te mogen zijn. Uit de genoemde uitspraken blijkt dat de werkgever hiervoor objectieve eisen mag stellen, ook in het kader van een opdrachtovereenkomst.
In art. 7:404 BW is geregeld dat wanneer de opdracht wordt verleend met het oog op bepaalde personen, deze persoon zelf gehouden is de werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de opdracht te verrichten. Hieruit blijkt dat ook in een overeenkomst van opdracht bedongen kan worden de arbeid persoonlijk te verrichten. De Hoge Raad heeft daar
76 Houweling in: Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen 2017, p. 459 en 460 77 Bartens, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2019/1, p. 7-15
20 in 2014 eveneens op gewezen.79 Kijkend naar de omstandigheden in de zorg, kan hierbij worden gedacht aan de overeenkomst tussen een zorgbehoevende en een verzorgende waarbij de zorgbehoevende specifiek voor deze verzorgende als persoon heeft gekozen. De vraag is in hoeverre een dergelijke situatie voorkomt, aangezien de zorgbehoevende veelal de overeenkomst met de zorginstelling zal afsluiten. Als in de zorgsector zich de situatie voordoet dat de zorgbehoevende rechtstreeks met de zorgverlener een overeenkomst afsluit, bijvoorbeeld omdat de zorgbehoevende door die specifieke verzorgende verzorgd wil worden, duidt dit mijns inziens op een opdrachtovereenkomst.
1.3.3 Loonbetaling
In ruil voor de arbeid ontvangt de zzp’er loon conform art. 7:405 BW. In de wet worden geen nadere regels gesteld over de hoogte van het loon, de betaalwijze en de betaalvormen bij een opdrachtovereenkomst. Alleen wanneer de hoogte van het loon niet is afgesproken, bepaalt de wet dat het ‘gebruikelijke loon’ is verschuldigd.80 Meestal wordt bij een
opdrachtovereenkomst een uurtarief in rekening gebracht, maar het is ook mogelijk dat per verleende dienst wordt betaald.81 In Nederland is schaarste aan gekwalificeerd zorgpersoneel, waardoor zzp’ers in de zorg hogere uurtarieven kunnen vragen.82 Zij zijn niet, zoals voor het vaste personeel, gehouden aan inpassing van het bruto maandloon in de salarisschalen van de cao, waardoor zij een hoger tarief kunnen vragen.
Ciel (Manager Kraamzorg): “Een kraamverzorgster die eerst bij ons in loondienst was en nu voor zichzelf is begonnen, bood haar zorgverlening aan voor een tarief van €40,- per uur. Daarin gaan wij
niet mee. Dat is ook niet eerlijk ten opzichte van het vaste personeel. Wij hebben een maximum uurtarief voor zzp’ers gesteld.”
De wijze van loonbetaling kan aanzienlijk afwijken van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, zodat dit lijkt te duiden op een opdrachtovereenkomst.83 Voorbeelden hiervan zijn dat de werkende een totaalbedrag voor de opdracht in rekening brengt dat onafhankelijk is van het aantal gewerkte uren of dat de werkende een substantieel
79 HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653; HR 8 mei 1998, NJ 2000/81(MCE/Edelenbos) 80 Art. 7:405 lid 2 BW
81 Houweling (red.) e.a 2018, p. 148 82 Van der Geest, Volkskrant 2018
21 hogere beloning ontvangt voor de werkzaamheden dan werknemers in loondienst.84 Daarnaast lijkt een betaling door middel van facturen met btw op het bestaan van een opdrachtovereenkomst.85 Bij de kwalificatie van een freelance fotograaf was volgens het gerechtshof Den Haag van belang dat partijen niets hadden bepaald omtrent verlof- en vakantiedagen en dat de werker daadwerkelijk geen vakantietoeslag en doorbetaling bij vakantie of ziekte ontving.86 De fotograaf werd op declaratiebasis betaald en de btw werd apart in rekening gebracht. Hier voegt de Hoge Raad in het Groen/Schoevers arrest aan toe dat in die situatie met de omstandigheid rekening gehouden moest worden dat de wijze van betaling (facturatie op basis van gewerkte uren) op het initiatief van de heer Groen tot stand was gekomen.87
Hoe de wijze van loonbetaling is geregeld betreft uitsluitend een gezichtspunt en om een oordeel te kunnen vellen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie is het van belang dat naar alle feiten en omstandigheden gekeken wordt. Onder andere de kantonrechter Amsterdam heeft in 2013 overwogen dat een afwijkende wijze van beloning niet opweegt tegen een sterke gezagsverhouding.88 Met dit standpunt ben ik het eens, omdat hiermee het
creëren van een papieren werkelijkheid wordt voorkomen. Het lijkt mij niet wenselijk om het zzp-schap aan te nemen alleen op basis van de wijze van betaling, omdat dan de vraag of werkelijk sprake is van ondernemerschap buiten beschouwing blijft. Die vraag kan niet enkel worden beantwoord door te kijken naar de wijze van betaling. Desalniettemin is het mijns inziens wel van belang dat een zzp’er niet op dezelfde wijze als een werknemer wordt betaald. Een zzp’er dient namelijk een zeker ondernemingsrisico dient te lopen, bijvoorbeeld bij ziekte en verlof.89
1.3.4 Maatschappelijke positie
In het Groen/Schoevers arrest spreekt de Hoge Raad over het mede rekening houden met de maatschappelijke positie van de werkende.90 Bij de heer Groen bracht zijn maatschappelijke positie met zich mee dat hij enerzijds geacht kon worden goed geïnformeerd te zijn over het wel of niet sluiten van een arbeidsovereenkomst en anderzijds dat hij al was voorzien van een
84 Bijlage Aanpassing handboek loonheffingen gezagsverhouding bij brief van minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 26 november 2018, Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’
85 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495(Groen/Schoevers) 86 Gerechtshof ’s-Gravenhage 2 juli 2004, JAR 2004/285
87 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495(Groen/Schoevers) 88 Ktr. Amsterdam 2 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8881
89 Houweling in: Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen 2017, p. 445; Rijksoverheid, IBO Zelfstandigen zonder personeel, april 2015, p. 41
22 inkomen. Bij zowel het Groen/Schoevers arrest als bij het Notarissen-arrest is betekenis toegekend aan de maatschappelijke positie van partijen, omdat de werkenden een onafhankelijk positie innamen ten opzichte van de opdrachtgever.91 Wat is nu de betekenis van de maatschappelijke positie en wordt hier heden ten dage nog belang aan gehecht? Boot acht die maatschappelijke positie wel degelijk van belang voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie en kijkt daarmee naar de ‘sterkere’ en ‘zwakkere’ partij.92 Trap merkt op dat naar zijn mening de maatschappelijke positie geen bruikbaar afbakeningscriterium is als daarbij gedacht moet worden aan de onafhankelijkheid met betrekking tot het niveau van opleiding en betaling.93 Hij pleit voor de maatschappelijke positie als onderscheidend element voor zover dit wordt beperkt tot economische afhankelijkheid. Hierbij verwijst hij naar een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam waar iemand gedurende 24 jaar medische literatuur samenvatte en vervolgens stelde dat hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.94 De kantonrechter overwoog in deze situatie dat sprake was van een
dienstbetrekking, omdat enig actief ondernemerschap niet is gebleken en hier eerder sprake is van afhankelijkheid van het beleid van de werkgever voor het economisch voortbestaan van de werknemer. De opdrachtnemer moet bedrijfsrisico lopen en derhalve geen recht hebben op loondoorbetaling bij ziekte of risico bij het teruglopen van opdrachten. Zondag sluit hierbij aan door te stellen dat de economische afhankelijkheid van de opdrachtnemer zo gering mogelijk moet zijn.95 De ILO spreekt in de definitie van zzp’er eveneens over het lopen van een zeker bedrijfsrisico.96 Een geïnterviewde kraamverzorgende geeft aan dat zij niet langer als zzp’er voor het zorgbemiddelingsbureau mocht werken, aangezien zij uitsluitend via dit bureau werkzaam was en derhalve economisch afhankelijk was geworden van dit bureau.
Marian (Kraamverzorgende): “Ik was al jaren werkzaam als zzp’er via één bemiddelingsbureau voor de kraamzorg. Een half jaar geleden werd ik voor de keuze gesteld: of in vaste dienst treden bij het bemiddelingsbureau, of verder als zzp’er en zelf de opdrachten bemiddelen. Ik heb ervoor gekozen om
in vaste dienst bij het bemiddelingsbureau te treden.”
Volgens Kremer zou de mate van afhankelijkheid zelfs beslissend moeten zijn voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, in plaats van de mate van gezag die de
91 Boot ArbeidsRecht 2015/14 92 Boot 2005, p. 107
93 Trap ArbeidsRecht 2000/45; zie ook Trap, ArbeidsRecht 2007/24, p.21-28 94 Ktr. Amsterdam 24 november 1999, JAR 2000/19
95 Zondag in: Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 610 (Arbeidsrecht) onder C.9: Aanwijzing 96 Rijksoverheid, IBO Zelfstandigen zonder personeel, april 2015, p. 41
23 werkgever kan uitoefenen.97 Om die mate van afhankelijkheid te kunnen toetsen, dient volgens haar gekeken te worden naar de feiten en omstandigheden: “Zoals het wel of niet hebben van meerdere opdrachtgevers, het al dan niet voor langere tijd (exclusief) werkzaam zijn in dezelfde onderneming, bewust ondernemersrisico dragen, inclusief de daarbij behorende mogelijkheid om een hogere winst of een hoger rendement te realiseren, de maatschappelijke positie van de werkende, de onderhandelingspositie ten opzichte van de opdrachtgever, die bijvoorbeeld blijkt uit de vergoeding en overige voorwaarden die iemand kan bedingen, en het hebben van een eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenvoorziening.” Naar mijn mening is zeker van belang om te kijken naar de economische afhankelijkheid van de verzorgende ten opzichte van de opdrachtgever. Wanneer iemand gedurende langere tijd voor de volledige arbeidsduur bij dezelfde opdrachtgever werkzaam is, lijkt dit immers te wijzen op een arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter Hilversum mag dan worden aangenomen dat hij economisch volledig afhankelijk is van de werkgever en dit dus duidt op een arbeidsovereenkomst.98 Naar mijn
mening dient dan door de contractuele bepalingen heen gekeken te worden. Desalniettemin betekent het voor langere tijd werken voor één opdrachtgever niet direct dat de verzorgende niet werkzaam kan zijn als zzp’er. Ook dan zijn mijns inziens de overige omstandigheden van belang voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie, zoals de mate waarin de verzorgende vrij is om de zorg naar eigen inzicht te verlenen. Mij lijkt het bijvoorbeeld mogelijk dat een verzorgende als zzp’er rechtstreeks een behandelingsovereenkomst met een zorgbehoevende afsluit voor een lange revalidatieperiode en de verzorgende naar eigen inzicht de zorg mag verlenen en vrij is om zich te laten vervangen. Dit lijkt mij anders in de situatie dat een verzorgende voor langere tijd als verpleegkundige in het ziekenhuis gaat werken en conform de instructies van het ziekenhuis moet werken. Ik volg de redenering van Trap die van mening is dat de mate van economische afhankelijkheid van de werker ertoe kan bijdragen dat het ‘dubbeltje naar links of naar rechts omvalt’. Ook het al dan niet ontbreken van actief ondernemerschap staat hiermee in verband.99 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geeft eveneens aan dat ook al is de economische afhankelijkheid strikt genomen geen kenmerkend element, dit wel als aanwijzing kan dienen voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie.100 De SER acht de aanwezigheid van meerdere opdrachtgever ook van belang in zijn definitie van
97 Kremer, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2019/1, p. 46-52 98 Ktr. Hilversum 7 maart 2001, JAR 2001/72
99 Trap, ArbeidsRecht 2007/24, p.21-28
24 een zzp’er.101 Wanneer een werkende een volledige betrekking elders heeft en derhalve beperkt inzetbaar is, lijkt dit meer op een opdrachtovereenkomst.102 Als een werkende daarentegen geacht wordt continu beschikbaar te blijven – en hier ook gehoor aan geeft – zal dit neigen naar het aannemen van een arbeidsovereenkomst. 103
Kortom, de mate van economische afhankelijkheid van de opdrachtgever dient naar mijn mening als aanwijzing voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Het is echter, gelet op de andere omstandigheden, niet uitgesloten dat een verzorgende als zzp’er gedurende langere tijd voor één opdrachtgever werkzaam kan zijn. Wel kan ik stellen dat naarmate de economische afhankelijkheid van één opdrachtgever toeneemt en niet of nauwelijks sprake is van ondernemerschap, dit meer lijkt te duiden op een arbeidsovereenkomst.104 Uiteraard dient dit in samenhang met de andere elementen te worden beoordeeld, waardoor andere elementen alsnog van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.105
1.4 PARTIJBEDOELING VERSUS FEITELIJKE UITVOERING
In deze paragraaf ga ik in op het belang van de partijbedoeling ten opzichte van de feitelijke uitvoering en onderzoek ik of de feitelijke uitvoering boven de partijbedoeling prevaleert. Door de jaren heen is regelmatig geprocedeerd over situaties waarin getwist werd of sprake was van een arbeidsovereenkomst of juist niet. Rechters oordeelden verschillend over de vraag of en in hoeverre belang toekomt aan de bedoeling van partijen om juist geen arbeidsovereenkomst te willen sluiten.106 Het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst is vanuit twee invalshoeken van belang. Ten eerste biedt een arbeidsovereenkomst de werknemer arbeidsrechtelijke bescherming bij onder andere ontslag, verlof en ziekte. Ten tweede is de werkgever verplicht om loonbelasting en sociale premies af te dragen wanneer een werknemer in dienst is. Gelet op deze twee invalshoeken is het te verklaren dat rechters dan ook verschillend oordelen over de doorslaggevendheid van de partijbedoeling dan wel de feitelijke uitvoering. In jurisprudentie van de belastingrechter staat de partijbedoeling namelijk minder centraal dan binnen de civielrechtelijke jurisprudentie. De belastingrechter focust zich met name op de feitelijke uitvoering om juridische ‘trucs’ en papieren constructies te vermijden.107 In civielrechtelijke jurisprudentie wordt gekeken naar
101 Houweling in: Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen 2017, p. 445 102 Ktr. Leeuwarden 16 juli 1999, JAR 1999/167
103 Rb. Den haag 5 september 2001, JAR 2001/198
104 Houweling in: Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen 2017, p. 459 105 Gerechtshof Amsterdam, 15 april 2004 JAR 2004/130
106 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 127-128. 107 Trap ArbeidsRecht 2000/45
25 de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Eveneens dient gekeken te worden naar de invulling die partijen aan die overeenkomst geven, aangezien daaruit ook de partijbedoeling is af te leiden. Uiteindelijk kan dit tot de conclusie leiden dat door de feitelijke invulling alsnog een arbeidsovereenkomst is ontstaan.108
In 1997 overwoog de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers dat doorslaggevend is wat partijen bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd.109 “Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven”, aldus de Hoge Raad.110 Dat de nadruk op de partijbedoeling ligt heeft de Hoge Raad later in 2004 in het arrest Diosynth/Groot bevestigd.111 Als op grond van de feitelijke uitvoering al is gebleken dat partijen werken op basis van een arbeidsovereenkomst, dan moet toch als uitgangspunt eerst de partijbedoeling worden vastgesteld.112 De Hoge Raad stelde zich bij het
arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM op het standpunt dat de omstandigheid dat partijen geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de verplichte deelneming aan het pensioenfonds niet wensten, dit niet betekent dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst kan bestaan.113 Daarvoor is niet alleen van belang wat de bedoeling van partijen was bij het sluiten van de overeenkomst, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Dat partijen de overeenkomst hebben aangeduid als een opdrachtovereenkomst staat niet in de weg om tot het oordeel te komen dat in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst.114
In het Gouden Kooi arrest overwoog de belastingkamer van de Hoge Raad in dezelfde lijn als bij het Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM arrest.115 In geen geval hadden de deelneemster en Talpa een arbeidsovereenkomst voor ogen. De feitelijke situatie en de invulling van partijen was hier doorslaggevend, waardoor de Hoge Raad overwoog dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. In het arrest Van der Male/Den Hoedt heeft de Hoge Raad overwogen dat wezen voor de schijn gaat. Op het moment dat partijen een
108 Verhulp in: Tekst & Commentaar 2016, p. 9
109 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495(Groen/Schoevers)
110 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p. 9; HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495
(Groen/Schoevers)
111 HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AP2651, SR 2005/19, m.nt. M.S.A. Vegter 112 Loonstra, Tijdschrift voor Sociaal Recht 2005/17, p. 96-102
113 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (STR/PGGM)
114 Ktr. Hilversum 7 maart 2001, JAR 2001/72, Van der Grinten/Bouwens & Duk 2015, p.9; HR 30 maart 2018,
ECLI:NL:HR:2018:343
115 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (De Gouden Kooi); HR 13 juli 2007,
26 arbeidsovereenkomst sluiten, maar nooit de bedoeling hebben gehad hier uitvoering aan te geven, kan deze overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt.116 Hier wordt ook eerst naar de partijbedoeling gekeken.117 Andersom bepalen de elementen van art. 7:610 BW of sprake is van een arbeidsovereenkomst, ongeacht wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond.118 Daarnaast verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze overgang van een opdrachtovereenkomst in een arbeidsovereenkomst en andersom.119 De vraag is echter of daarmee is bepaald dat wanneer eenmaal een opdrachtovereenkomst is gesloten, dat is in beginsel zo blijft, ongeacht de feitelijke invulling. Vegter geeft aan dat mocht dit het geval zijn, een werkende zich later niet meer op het standpunt kan stellen dat feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst.120 Volgens haar is daarmee wel heel eenvoudig de bescherming van het arbeidsrecht weggecontracteerd. Die mening van Vegter volg ik, aangezien het mijns inziens niet uitsluitend doorslaggevend is wat partijen op papier zijn overeengekomen. In Van der Male/Den Hoedt lijkt de Hoge Raad daar ook vanaf te zien door ‘wezen voor de schijn’ te stellen. Het lijkt mij onwenselijk dat men eerst bewust kiest om als zelfstandige aan de slag te gaan en daar de voordelen van geniet en dat hier later op teruggekomen wordt als een dienstbetrekking voor die persoon in dat geval gunstiger is.
De uitspraken in 2018 en 2019 over de bezorgers van Deliveroo heb ik al meerdere keren aangehaald. In deze paragraaf zijn deze uitspraken interessant om te onderzoeken, omdat de rechtbank Amsterdam in die zaken verschillend heeft geoordeeld over de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering. In 2018 heeft de rechtbank meer gewicht toegekend aan de partijbedoeling. In de overeenkomst met de bezorger is Deliveroo uitdrukkelijk overeengekomen geen nieuwe arbeidsovereenkomst te willen sluiten en dat de bezorger als zzp’er aan de slag gaat.121 De rechtbank heeft in 2019 meer aandacht besteed aan
de werkelijke invulling van de overeenkomst door partijen.122 Wat is nu het uitgangspunt? De Hoge Raad kijkt voornamelijk naar de werkelijke partijbedoeling. Met andere woorden: als partijen een opdrachtovereenkomst overeenkomen, maar in werkelijkheid zich gedragen naar de elementen van art. 7:610 BW, dan zal tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaan. Dit heeft de Hoge Raad in het Gouden Kooi arrest, Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM en Van
116 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male B.V./Den Hoedt) 117 HR 15 december 2006, ECLI:NL:2006:AZ1487, SR 2007/22, m.nt. O. van der Kind 118 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (De Gouden Kooi)
119 HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN AMRO B.V./Malhi)
120 HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AP2651, SR 2005/19, m.nt. M.S.A. Vegter 121 Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Ferwerda/Deliveroo) 122 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198 (FNV/Deliveroo)
