2.1 INLEIDING
In het eerste hoofdstuk heb ik alle elementen van een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst bestudeerd. Daarbij heb ik al gedeeltelijk gekeken naar de omstandigheden in de zorgsector. In dit tweede hoofdstuk ga ik dieper in op die specifieke omstandigheden in de zorg die maken dat een verzorgende wel of niet als zzp’er kan werken. De tweede deelvraag “Welke problematiek speelt bij de kwalificatie van zzp’ers in de zorgsector?” probeer ik hiermee te beantwoorden. Hiervoor bestudeer ik jurisprudentie en de wijze waarop de zorgverlening in Nederland is geregeld.
2.2 SPECIFIEKE OMSTANDIGHEDEN IN DE ZORGSECTOR
De afgelopen jaren zijn verschillende arbeidsrelaties uit de zorgsector in de rechtspraak beoordeeld. Opvallend is dat voor de zorgsector een aantal omstandigheden gelden die specifiek zijn voor de zorgsector. Deze specifieke omstandigheden zijn van belang voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie en behandel ik in deze paragraaf.
Indien een verzorgende besluit om als zelfstandige zorg te verlenen, is het verlenen van zorg op verschillende manieren mogelijk. Een zorgverlener kan dit particulier doen, eventueel via het Persoonsgebonden Budget (hierna: PGB), via een overeenkomst met een zorgkantoor of via een zorgaanbieder. Aangezien ongecontracteerde zorg vanwege de financiering moeilijk is, zijn veel zorgverleners werkzaam via een zorgaanbieder.125 Om zorg aan te kunnen bieden die onder de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) of Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) valt, moet de zorgaanbieder een zogenaamde WTZi-toelating (Wet Toelating Zorginstelling) hebben. Een zzp’er heeft geen WTZi toelating nodig en komt hier ook niet voor in aanmerking.126 Zorgbemiddelingsbureaus en zorginstellingen daarentegen wel,
waardoor zij zorg kunnen leveren en declareren op basis van de Wlz en/of de Zvw.127 Zzp’ers verlenen daarom vaak de zorg via een bureau of instelling en hoeven zelf de opdrachten niet te bemiddelen. Juist deze constructie kan problematisch zijn om als zelfstandige te werken. In deze paragraaf licht ik dat nader toe.
Voorheen was in Nederland de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) van kracht. Deze wet is per 1 januari 2015 vervallen, maar de te behandelen jurisprudentie is
125 SoloPartners, ‘Financiering van zorg voor ZZP’ers. Waar komt het geld vandaan in 2018?’, solopartners.nl
14 maart 2018
126 Rijksoverheid, ‘Geen toelating voor ZZP’ers’, wtzi.nl 21 maart 2017 127 Rijksoverheid, ‘Wat betekent de toelating’, wtzi.nl g.d.
31 veelal nog gebaseerd op de AWBZ. In de AWBZ was een soortgelijke bepaling als in de WTZi opgenomen dat zorg in natura slechts voor vergoeding in aanmerking kwam als deze diensten werden verricht door een daartoe aangewezen zorginstelling waarmee de zorgverzekeraar van de zorgaanvrager een overeenkomst had gesloten. Daarom heb ik deze jurisprudentie eveneens bij mijn onderzoek betrokken.
De wetgeving omtrent de zorgverlening zorgt ervoor dat de kwaliteit van zorg gegarandeerd kan worden en waarborgt een toegankelijk zorgaanbod. Door de wijze waarop de zorgverlening in Nederland is georganiseerd sluiten zzp’ers zich veelal aan bij zorgbemiddelingsbureaus of verlenen zorg via een zorginstelling.128 Onder meer vanwege de wijze waarop de zorgverlening is georganiseerd, zijn een aantal elementen in de arbeidsrelatie kenmerkend voor de zorgsector. Hieronder ga ik daar nader op in en behandel achtereenvolgens de zelfstandigheid van de verzorgende, de eindverantwoordelijkheid van de kwaliteit van de zorg, het werken in zorgteams en het regelen van vervanging.
2.2.1 Zelfstandigheid
Een verzorgende stelde in 2017 dat hij voor eigen rekening, eigen risico en eigen verantwoordelijkheid werkzaam was, maar de belastingrechter overwoog dat het hem aan zelfstandigheid ontbrak.129 Van zelfstandigheid is volgens de belastingrechter pas sprake als de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening worden verricht en dat daarbij ondernemersrisico wordt gelopen.130 Hiervoor is volgens de belastingrechter Noord-Holland niet voldoende dat de verzorgende risico loopt dat een instelling failliet gaat of voor de verzorgende minder opdrachten beschikbaar zijn.131 Ook indien een verzorgende niet gehouden is een opdracht te aanvaarden, leidt dat niet direct tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. Dit sluit aan bij de eerdere constatering uit het eerste hoofdstuk dat een zzp’er een zeker ondernemingsrisico dient te dragen. In jurisprudentie wordt meerdere keren de vergelijking getrokken met de arbeidsrelatie van een oproep- en/of uitzendkracht, die ook financieel risico loopt. Dat de verzorgende geen inkomsten heeft bij ziekte of wanneer geen opdracht beschikbaar is, maakt hem nog geen ondernemer. Voor het ondernemersrisico dient naar mijn mening gekeken te worden of dit in de situatie daadwerkelijk anders of meer is dan voor een flexibele arbeidskracht. Bijvoorbeeld in het geval van het rechtstreeks bij de zorgbehoevende verlenen van zorg zonder tussenkomst van een zorgbemiddelingsbureau of
128 Kamerstukken II 2005/06, 27 659 nr. 71
129 Rb. Noord-Nederland 6 juni 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3327
130 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10247 131 Rb. Noord-Holland 6 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:710
32 een zorginstelling. De zorgverlener sluit dan rechtstreeks een behandelingsovereenkomst met de zorgbehoevende af en werkt voor eigen rekening, risico en verantwoordelijkheid. De verzorgende kan niet terugvallen op de zorginstelling of een zorgbemiddelingsbureau. Wanneer de verzorgende zorg verleent via een instelling is dit mijns inziens anders en is de verzorgende vrijwel zeker van werk. Als voorbeeld de verzorgende die voor het ziekenhuis als verzorgende werkzaam is.
De verzorgende kan via een zorgbemiddelingsbureau niet onder eigen verantwoordelijkheid en voor eigen rekening en risico door de wet gefinancierde zorgwerkzaamheden in natura aan de cliënten aanbieden. De verzorgende is voor die gefinancierde zorgverlening afhankelijk van de bemiddelingsbureaus, waardoor de verzorgende de zelfstandigheid ontbeert. Die bemiddelingsbureaus zijn namelijk eindverantwoordelijk voor de te verlenen zorg en de kwaliteit daarvan. Toch heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2014 overwogen dat ondanks dat de zorginstellingen verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de zorg, dit niet in de weg hoeft te staan aan het fiscale ondernemerschap van de verzorgende.132 Destijds overwoog het gerechtshof dat
wanneer de verzorgende voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van haar opdrachtgevers zij evengoed werkzaam kan zijn als zelfstandige. Eind 2017 overwoog het gerechtshof Den Haag eveneens dat het fiscale ondernemerschap moet blijken uit het voldoende zelfstandigheid bezitten ten opzichte van de opdrachtgevers en dat de eindverantwoordelijkheid van de zorginstellingen daar niets aan afdoet133. Naar mijn mening moet dan uit overige omstandigheden blijken dat de verzorgende inderdaad voldoende zelfstandigheid geniet om de zorg te verlenen en sprake is van een zeker ondernemingsrisico. In de meeste gevallen zal de verzorgende aan interne protocollen, richtlijnen en klachtenprocedures gehouden zijn, waardoor het verlenen van zorg naar eigen inzicht niet mogelijk is.
Al met al is de manier waarop de zorgverlening is georganiseerd bepalend voor het antwoord op de vraag of een verzorgende voldoende zelfstandigheid geniet als zzp’er. Indien een verzorgende rechtstreeks zorg verleent bij een zorgbehoevende, zonder tussenkomst van een bureau of instelling, is het mogelijk dat de verzorgende zelfstandig en onafhankelijk werkt. Wanneer een verzorgende de zorg verleent via een zorginstelling of een zorgbemiddelingsbureau is het antwoord op de vraag moeilijker te beantwoorden. De
132 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7283 133 Gerechtshof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3799
33 zelfstandigheid van de verzorgende prevaleert in die situatie minder. In de volgende paragraaf ga ik daar verder op in.
2.2.2 Eindverantwoordelijkheid kwaliteit van de zorg
Als een verzorgende als “zzp’er” zorg verleent via een zorgbemiddelingsbureau of zorginstelling, is het bureau of de instelling verantwoordelijk voor de te verlenen zorg. Zij kunnen door de IGJ gecontroleerd worden middels een audit. Doordat zij verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de zorg, stellen zij onder meer richtlijnen, protocollen en klachtenregelingen op om de zorg te reguleren. In paragraaf 1.2.2 heb ik reeds de uitspraak van de Hoge Raad in 2018 aangehaald. In die situatie verleende een verzorgende 24-uurs zorg aan terminale patiënten via thuiszorginstellingen.134 De Hoge Raad overwoog dat sprake was van een gezagsverhouding, omdat de zorginstelling eindverantwoordelijk was voor de te verlenen zorg.135 Op gedetailleerde wijze was vastgelegd aan welke voorwaarden op
kwalitatief en administratief gebied de zorginstellingen moesten voldoen en daarvoor was het noodzakelijk dat de zorginstellingen aanwijzingen kon geven aan de door haar ingeschakelde verzorgenden. In overeenkomsten tussen de thuiszorginstellingen en de verzorgende was exact vastgelegd hoe de zorg verleend moest worden, wat in het zorgplan voor de patiënt opgenomen moest worden, hoe dit zorgplan nageleefd moest worden en hoe omgegaan moest worden bij incidenten en klachten. Tevens was een richtlijn voor de inzet van medewerkers met de verzorgende overeengekomen. “Dit betekent dat de zorgaanbieder zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid heeft. Dat belanghebbende bij het uitvoeren van de werkzaamheden en bij het aanpassen van het zorgplan een grote mate van professionele autonomie heeft en een daaraan inherente verantwoordelijkheid, doet aan die instructiebevoegdheid van de zorgaanbieder niet af”, aldus het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.136 Dat partijen een zzp-overeenkomst hadden afgesloten veranderde het oordeel van het hof niet. Eerder had het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden op dezelfde wijze overwogen dat een ziekenverzorgster die door tussenkomst van een drietal instellingen haar zorg verleende niet werkzaam was als zelfstandige.137 Van zelfstandigheid was volgens het hof geen sprake en in die situatie lag eveneens de
134 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:343; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2016,
ECLI:NL:GHARL:2016:10247
135 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:343; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2016,
ECLI:NL:GHARL:2016:10247
136 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10247 137 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6786
34 eindverantwoordelijkheid voor de te verlenen zorg bij de zorginstellingen, waardoor zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid was ten opzichte van de verzorgende.
Daarnaast mag een “zzp-thuiszorgverpleegkundige” die werkzaam is via een zorginstelling niet zelfstandig een zorgplan opstellen en zal de verzorgende zich bij de uitvoering moeten houden aan de richtlijnen en indicatietijden voor de zorghandelingen die in het zorgplan zijn geregistreerd. Dit beperkt naar mijn mening de zelfstandigheid van de verzorgende. Het op verzoek en initiatief van de verzorgende aanpassen van het zorgplan draagt volgens de rechtbank Noord-Holland bij aan het leveren van zorg op maat en doet niets af aan de eindverantwoordelijkheid van – in dit geval – de thuiszorginstelling.138 Ook in een andere zaak overwoog de rechtbank Noord-Holland dat sprake was van een gezagsverhouding tussen de verzorgende en de zorginstellingen. In die zaak was doorslaggevend dat de verzorgende zich eveneens aan het zorgplan diende te houden en dat een verpleegkundige van de zorginstelling eventuele voorstellen voor een wijziging in de behandeling moest accorderen.139 Doordat jaarlijks de zorgaanbieder wordt beoordeeld of zij nog aan de
voorwaarden voldoet, is zij bevoegd om opdrachten en aanwijzingen te geven aan de verzorgende. Dat een thuiszorgverpleegkundige naar eigen inzicht zorghandelingen verricht zonder dat daarop ter plekke toezicht wordt gehouden, is volgens de rechtbank Noord-Holland inherent aan de (aard van de) werkzaamheden en aan de specifieke bekwaamheden van de verzorgende en is niet in betekenende mate anders dan bij individueel werkende zorgverleners in dienstbetrekking.140 Daarmee doelt de rechtbank op de instructiebevoegdheid in een arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog echter dat een verzorgende in voldoende mate zelfstandig werkzaam kan zijn, ook al is zij gehouden binnen de door instellingen bepaalde kaders – bijvoorbeeld een zorgplan – haar werkzaamheden te verrichten.141 Naar mijn mening kan uit het verlenen van de zorg conform vastgestelde kaders, onder andere via het zorgplan, een gezagsverhouding worden afgeleid. Zoals uit het eerste hoofdstuk is gebleken is het voor het aannemen van een gezagsverhouding niet essentieel dat daadwerkelijk aanwijzingen of instructies worden gegeven.142 De arbeidsrelatie van een verzorgende en een zorgbemiddelingsbureau of een zorginstelling lijkt veel op de Kriterion-
138 Rb. Noord-Holland 6 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:710; zie ook Rb. Zeeland-West-Brabant 5
augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5301
139 Rb. Noord-Holland 18 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4372
140 Rb. Noord-Holland 6 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:710; Rb. Noord-Nederland 29 april 2014,
ECLI:NL:RBNNE:2014:2168
141 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7283
35 situatie. In die situatie werd een gezagsverhouding aangenomen, omdat de studenten de door de organisatie uitgevaardigde regels, gebruiken en gewoonten hadden aanvaard. Indien een verzorgende via een bureau of instelling gaat werken, is zij gehouden om de regels en protocollen te aanvaarden.
Lianne (Wijkverpleegkundige): “Bij ons mag alleen vast personeel een zorgplan voor een cliënt opstellen. Zzp’ers dienen zich bij ons te houden aan dit zorgplan en onze protocollen en dienen
conform die richtlijnen de zorg uit te voeren.”
Naast een zorgplan zorgt een klachtenregeling eveneens voor de kwaliteit van de te verlenen zorg. De zorgaanbieder houdt toezicht op het werk van de verzorgende en kan in geval van klachten de verzorgende ter verantwoording roepen. De rechtbank Noord-Holland overwoog dat daarom sprake was van een organisatorisch en vakinhoudelijk kader waarbinnen de zorgverlener werkzaam was en derhalve achtte de rechter een gezagsverhouding aanwezig.143 Een verzorgende die als zzp’er zijn werkzaamheden wil verrichten, kan ervoor kiezen om zelfstandig aan de eisen van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz) te voldoen of kan een overeenkomst met de opdrachtgever afsluiten om aan te sluiten bij de voorzieningen en procedures van opdrachtgevers.144 Uit de bestudeerde jurisprudentie maak ik op dat verzorgenden werkzaam via zorginstellingen zich veelal aansluiten bij de klachtenprocedures van de opdrachtgevers. Vanaf 2019 kent de zorgsector het HKZ-keurmerk, zodat de verzorgende als zzp’er voldoet aan de complexe eisen van de Wkkgz.145 Dit HKZ-keurmerk versterkt je ondernemerschap, waarmee mijns inziens
wordt erkend dat het als “zzp’er” volgen van de klachtenprocedure van de zorgverlenende instelling als opdrachtgever een gezagsverhouding tussen partijen veronderstelt.
Marian (Kraamverzorgende): “Mijn werkgever is aangesloten bij Kenniscentrum Kraamzorg. Ik dien ieder jaar mijn opleidingspunten te halen en me aan de geldende richtlijnen en protocollen te
houden. Dat moet ik als werknemer, maar ook toen ik vorig jaar als zzp’er werkzaam was. Voor wat betreft de klachtenregeling; dat regelt het zorgbemiddelingsbureau. Zij hebben een klachtenreglement
en daar kon ik als zzp’er ook op terugvallen.”
143 Rb. Noord-Holland 18 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4372
144 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg. Handreiking voor ZZP’ers/solistisch werkende zorgverleners, 15 augustus 2017
36 Tevens dient een verpleegkundige zich te registreren in het BIG-register.146 Het doel van de wet BIG (Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg) is dat de kwaliteit van de gezondheidszorg in Nederland gewaarborgd kan blijven.147 Doordat verpleegkundigen zich moeten registeren in het BIG-register worden patiënten beschermd tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen van zorgverleners. In de Wet BIG wordt geen onderscheid gemaakt tussen een verpleegkundige in dienstbetrekking of een verpleegkundige die als zelfstandige werkzaam is. Het BIG-register geldt echter uitsluitend voor een aantal beroepen, bijvoorbeeld voor verpleegkundigen. Dit betreft derhalve niet alle verzorgenden en sluit onder andere een ziekenverzorgende, bejaardenverzorgster en een kraamverzorgende uit. Pas als een verzorgende als verpleegkundige is gediplomeerd en zij voldoet aan de eis van werkervaring middels een urennorm kan zij in het BIG-register worden opgenomen.
Ik concludeer dat wanneer een zorginstelling of bemiddelingsbureau als opdrachtgever fungeert, zij eindverantwoordelijk is voor de kwaliteit van de zorg. De zorginstelling probeert de kwaliteit van de zorg te waarborgen door middel van klachtenprocedures en overeenkomsten op welke wijze de zorg moet worden verleend. Daardoor heeft de verzorgende minder ruimte voor de eigen interpretatie en eigen werkwijze, zoals centraal zou moeten staan bij het ondernemerschap van een zzp’er. In de zorgsector lijkt een “zzp’er” die via een zorginstelling werkzaam is dus qua uitvoering van de werkzaamheden op een werknemer met een gezagsverhouding, waardoor het aannemen van het zzp-schap lastig wordt. Wanneer een verzorgende zelf een HKZ-keurmerk heeft, zal de eindverantwoordelijkheid van de te verlenen zorg niet alleen bij de instelling liggen, maar ook bij de verzorgende zelf. Indien een verzorgende rechtstreeks bij de zorgbehoevende zorg verleent en tussen de verzorgende en de zorgbehoevende geen instelling bemiddelt, heeft de verzorgende meer bewegingsvrijheid in hoe zij de zorg verleent.
2.2.3 Zorgteams en vervanging
De zorgsector heeft te maken met specifieke omstandigheden die een rol spelen bij het wel of niet kunnen aannemen van het zzp-schap in de zorg. Zo ook het werken in zorgteams en de daarmee samenhangende wijze van vervanging regelen. In dit onderzoek wordt verstaan onder zorgteam: alle verzorgenden die vanuit één zorgaanbieder worden samengebracht in een team om de zorg aan de cliënt te verlenen. Als voorbeeld het team kraamverzorgers regio ’s-Hertogenbosch of het team verpleegkundigen Cardiologie van een ziekenhuis. Kijkend naar
146 Art. 3 lid 1 Wet BIG
37 de thuis- en kraamzorg en bepaalde afdelingen in het ziekenhuis waar gewerkt wordt met kwetsbare doelgroepen, kennen de zorginstellingen richtlijnen voor het samenstellen van de zorgteams en het regelen van vervanging. Dit om te voorkomen dat cliënten door te veel verzorgenden worden verzorgd en om de kwaliteit van zorg te bewaken. Daar is de instelling of het zorgbemiddelingsbureau uiteindelijk verantwoordelijk voor.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog in de situatie waar gewerkt werd in de door de zorgaanbieders samengestelde teams, dit onder de noemer ‘persoonlijk arbeid verrichten’ valt.148 De zorginstelling kende een instructie met betrekking tot de vervanging in
geval van ziekte. Bij een nieuwe zorgvraag werd een zorgteam samengesteld en ingeroosterd voor de eerste twee weken. Bij ziekte moest eerst een teamlid worden benaderd. Als dat niet lukte, mocht een gekwalificeerd iemand van buiten het team worden benaderd, mits deze bekend was bij de zorgaanbieder en dit werd doorgegeven. In die situaties werd ook wel gewerkt met een door de zorgaanbieder verstrekte invalpoule-lijst. Hierdoor was de verzorgende beperkt in de vrijheid om een vervanger te regelen. Daarnaast diende de verzorgende zich aan de instructies van de zorgaanbieder te houden, waardoor een gezagsverhouding aangenomen werd. Een vrije vervanging is in de zorgsector ook niet goed denkbaar, omdat de zorgaanbieder te allen tijde eindverantwoordelijk blijft voor de kwantiteit en kwaliteit van de te leveren zorg.149 Ook indien de vervanger als onderaannemer kan worden gekenmerkt, zal over de te verlenen zorg verantwoording afgelegd moeten worden over het waarborgen van de kwaliteit van de zorg.150 Een verzorgende die zelf vervanging moest regelen, echter wel via een pool van door de desbetreffende zorginstelling goedgekeurde verpleegkundigen, werd door het gerechtshof Den Haag daarentegen wel als ondernemer aangemerkt.151 Een geïnterviewde wijkverpleegkundige geeft hiervan een praktijkvoorbeeld.
Monique (Wijkverpleegkundige): “Ik ben in vaste dienst bij de thuiszorginstelling en wij maken regelmatig gebruik van de dienstverlening van zzp’ers. Zij kunnen zich dan op een openstaande
dienst inschrijven. Indien zij onverwachts niet kunnen en vervanging zoeken, nemen ze eerst contact op met ons team. Indien niemand de dienst kan overnemen, kan de zzp’er een beroep doen op de door
ons samengestelde en bekende flexpool.”
148 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2798 149 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9453 150 Rb. Noord-Nederland 29 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2168