Misleidende mededelingen over productieomstandigheden in
de kledingindustrie: de privaatrechtelijke leerstukken voor de
consument
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam
Naam: E.S. Haitsma Mulier Studentnummer: 10871985
Scriptiebegeleider: L.K.L. Tjon Soei Len Aantal EC: 12
Inhoudsopgave
Inleiding 3
DEEL I: Achtergrond 10
1. Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen 10
1.1 Mensen- en milieurechtenschending in de textielindustrie 10 1.2 Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen als marketingmiddel 11
2. Gedragscodes en standaarden 13
2.1 Gedragscodes 13
2.2 Standaarden 14
Deel II: De Privaatrechtelijke Leerstukken 16
3. Non-conformiteit 16
3.1 Beantwoorden aan de eigenschappen 16
3.2 Redelijke verwachting 17
3.2.1 Normatieve kracht 17
3.2.2 Verwachting Consument 21
3.3 Bewijslast 22
3.4 Ontbinding 22
4. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 23
4.1 Oneerlijke handelspraktijken 23
4.2 Misleidende handelspraktijken 25
4.3 De overige eisen van art. 6:193b BW voor een beroep op art. 6:193c BW 26
4.4 Zwarte lijst 28 4.5 Art. 6:193b BW 29 4.6 Bewijslast 29 5. Wilsgebreken 30 5.1 Dwaling 30 5.2 Bedrog 31 5.3 Bewijslast 32 5.4 Vernietiging 32 6. Vergelijkende analyse 33 Conclusie 33 Bibliografie 37
Inleiding
Introductie
Kleding is goedkoper dan ooit, heeft een lagere kwaliteit en wordt steeds sneller in grotere kwantiteit verkocht.1 Om het marktaandeel te kunnen veroveren en met elkaar te kunnen concurreren drijven de multinational fast-fashion retailers het aantal collecties steeds meer op. Deze snel afwisselende collecties worden tegen lage prijzen voornamelijk in lagelonenlanden geproduceerd.2 Bij het Rana Plaza ongeluk in Bangladesh, zijn door het instorten van het gebouw, meer dan 1100 fabrieksmedewerkers omgekomen. Sindsdien is er veel aandacht geweest voor de omstandigheden waarin arbeiders in de kledingindustrie werken.3 Zo zijn onder anderen de gebouwen onveilig, doorstaan de arbeiders fysieke en seksuele intimidatie, zijn de lonen laag en komt kinderarbeid veelvuldig voor.
Hoewel in Bangladesh de veiligheidsnormen in fabrieken zijn aangescherpt en er nu een recht is voor de Bengaalse arbeider om zich te verenigen in een vakbond, is er niet veel veranderd.4 Onder druk van de Westerse bedrijven, moeten de fabrieken dezelfde kwaliteit en prijs leveren, terwijl ze ook moeten investeren in veiligere gebouwen en betere lonen. In de documentaire “Slag op de Klerewereld” is te zien hoe fabriekseigenaren die voldoen aan de regels, de opdrachten uitbesteden aan fabrieken die niet aan de regels voldoen.5 Ook is te zien dat kleding van verschillende grote kledingmerken onder erbarmelijke omstandigheden wordt geproduceerd.
Daarnaast heeft de kledingindustrie een grote impact op het milieu. De textiel industrie is een van de grootste verbruikers van water.6 Vaak worden de verf en chemicaliën uit het
1 BIO Intelligence Service, Policies to Encourage Sustainable Consumption, 2012, p. 241 [Online]
2 Volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek werd in 2012 24% van de textiel geïmporteerd uit China, 17% uit India en 6% uit Bangladesh. Bron: Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) [Online]
3 Butler, Rana Plaza Two Years On, BBC 23-04-2015 [Online], Redactie Economie, Bangladesh staat textielwerkers
oprichting eigen vakbonden toe, Trouw 14-05-2013 [Online]; Van den Keuken, Slag om de klerewereld, NPO 02-01-2015
[Online]; André, Gebroken meisjes dromen, OneWorld, 2015/2 p. 54 [Online] 4 Ibid
5 Van den Keuken, Slag om de klerewereld, NPO 02-01-2015 [Online]
6 Kaye, Clothing to Dye for: the textile sector must confront water risks, The Guardian 12-08-2013 [online]; Ravasio, How
proces gedumpt in nabijgelegen rivieren.7 In China is zeker 70% van de rivieren, meren en waterreservoirs vervuild met verschillende schadelijke stoffen, waarvan 20% uit de textiel industrie komt.8 Verder eindigt 63% van de gebruikte kleding op vuilnisbelten, in plaats van dat het gerecycled wordt.9
De kledingindustrie is zich sterk bewust van haar positie in dit proces. In het kader van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (hierna: MVO) en voor marketing doeleinden is er op de website van elk groot kledingbedrijf een pagina gewijd aan de duurzame ontwikkelingen van het bedrijf.10 Bedrijven hanteren gedragscodes en claimen aan bepaalde standaarden te voldoen.
Zoals in de eerdergenoemde documentaire naar voren komt, hebben bedrijven vaak weinig inzicht in de daadwerkelijke omstandigheden in de fabrieken.11 Om bedrijven te bewegen hier iets aan te veranderen, kan wellicht de kracht van de consument ingezet worden. Voor de consument is duurzaamheid steeds meer van belang. Uit onderzoek van de Europese Commissie is gebleken dat 83% van de Europese consument ‘duurzaamheid’ belangrijk vindt. Desalniettemin koopt slechts 15% ook daadwerkelijk duurzame kleding.12 Voor diegene die
kleding koopt met inachtneming van maatschappelijk verantwoorde productie normen, is het moeilijk te controleren of de kleding daadwerkelijk op die wijze is geproduceerd. Deze consumenten zijn afhankelijk van informatie die de bedrijven geven, publicaties in de media of rapporten van organisaties zoals Greenpeace en de Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO) om inbreuken met standaarden of gedragscodes te ontdekken.
7 Kaye, Clothing to Dye for: the textile sector must confront water risks, The Guardian 12-08-2013 [online]; Greenpeace International, De vuile was van de kledingindustrie, 2011
8 Greenpeace International, De vuile was van de kledingindustrie, 2011, p. 7
9 Bartlett e.a. (in opdracht van WRAP), Textiles flow and market development opportunities in the UK, 2012; Department for Environment Food and Rural Affairs (DEFRA), Sustainable clothing roadmap, 2011. De meest recente cijfers over afval door kleding consumptie komt van een orgaan van het Verenigd Koninkrijk, de Department for Environment, Food and Rural Affairs (DEFRA). Omdat deze cijfers het meest recent en betrouwbaar zijn, zijn deze cijfers aangehouden. Daarbij gaan we ervan uit dat de verhoudingen in het Verenigd Koninkrijk overeenkomen met de consumptie patronen in Nederland. 10 Inditex MVO webpagina [Online], H&M MVO webpagina [Online], Nike MVO webpagina [Online]
11 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, Flawed Fabrics, 2014
12 BIO Intelligence Service, Policies to Encourage Sustainable Consumption, 2012, p. 35; met ‘duurzaamheid’ wordt bedoeld: “the continuous improvement of the quality of life and well-being for present and future generations.” Raad van de Europese Unie, Renewed EU Sustainable Development Strategy, 10917/06
Doel onderzoek en probleemstelling
Indien de consument een kledingstuk heeft gekocht, gebaseerd op het vertrouwen dat het onder bepaalde productie omstandigheden is geproduceerd en dit achteraf niet het geval blijkt te zijn, kan hij zich hierdoor misleid voelen. Het doel van dit onderzoek is om de consument een handvat te bieden om op te treden tegen misleidende informatie door het kledingbedrijf over de productie omstandigheden. Dit is van belang voor een aantal consumenten die MVO hoog in achting nemen bij hun aankoopkeuze. Het handvat ziet op het terugvorderen van het aankoopbedrag van het kledingstuk. Een beroep op de leerstukken uit dit onderzoek is een manier voor de consument om (collectief) op te treden tegen misleidend MVO beleid.13 Deze collectieve actie zal mogelijk publiciteit genereren voor misleidend MVO beleid. Ook zal het kledingbedrijf zich genoodzaakt zien om zijn MVO beleid aan te passen aan realistischere doelstellingen omdat het anders de financiële consequenties moet dragen van de koopovereenkomsten die ontbonden c.q. vernietigd kunnen worden.
De consument zou een klacht kunnen indienen bij de Stichting Reclame Code. Deze beoordeelt of de misleidende mededeling van het kledingbedrijf in strijd is met de Nederlandse Reclame Code of de Milieu Reclame Code. Het begrip reclame heeft een beperkte betekenis: “vormen van reclame zijn onder meer: telewinkelen, telemarketing, sponsoring, productplaatsing, verpakking, etiketten, direct marketing en buzz marketing.”14
Bovendien hebben de uitspraken van deze commissie beperkte gevolgen. De commissie heeft geen bevoegdheid om nakoming van een overeenkomst te bevelen of een partij te veroordelen tot vergoeding van schade.15 Om het aankoop bedrag terug te vorderen zal de consument de overeenkomst moeten ontbinden of vernietigen. Om dit te kunnen bewerkstelligen wordt aan de hand van drie leerstukken uit het verbintenissenrecht bepaald of de consument een kans van slagen heeft. De leerstukken die onderzocht worden, zijn: de non-conformiteit van de consumentenkoop (art. 7:17 BW), de onrechtmatige daad door een oneerlijke handelspraktijk (Afd. 6.3.3a BW) of een beroep op dwaling of bedrog ten aanzien van de koopovereenkomst (art. 6:288 BW en 3:44 BW). De volgende onderzoeksvraag staat centraal:
13 Op grond van art. 3:305a BW kan een stichting of een vereniging een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het kan hierbij gaan om privaatrechtelijke organisatie die ten behoeve van consumenten, ondernemers of concurrenten optreden. Ook een andere organisatie kan door haar statuten tot actie gelegitimeerd zijn.
14 Toelichting 1, Nederlandse Reclame Code [Online]
Welk privaatrechtelijk leerstuk heeft het meeste kans van slagen bij de rechter, ter vernietiging of ontbinding van een koop van een kledingstuk die de consument heeft gedaan met de redelijke verwachting dat het kledingstuk conform de normen van een gedragscode of standaard is geproduceerd, en dit achteraf onwaar blijkt te zijn?
De normen van MVO die in dat kader onderzocht worden, zijn beperkt tot een aantal documenten:
- De gedragscodes van twee fast fashion multinationals: H&M en Inditex.16 Deze gedragscodes verwijzen naar internationale ILO conventies.
- De gecertificeerde standaard: het EU Ecolabel.17 Deze refereert naar specifieke ISO standaarden en de ISO 26000 standaard ‘Guidance on social responsibility’;18
Deze documenten worden in hoofdstuk 2 nader toegelicht. Ook zal uit dat hoofdstuk blijken waarom deze MVO normen zijn gebruikt in het onderzoek.
Methodiek
Dit onderzoek heeft tot doel om de toepasselijke regels te identificeren en te beoordelen. Het eerste gedeelte van de scriptie (deel I) is beschrijvend. Hoofdstuk 1 zal een antwoord geven op de vraag waarom de textiel industrie relevant is voor dit onderzoek. Ook wordt het begrip MVO nader gedefinieerd. In hoofdstuk 2 zal het gekozen MVO beleid uitgelegd worden. In deel II van het onderzoek wordt per leerstuk gekeken of de consument rechten kan ontlenen aan de MVO documenten. Vervolgens worden de leerstukken met elkaar vergeleken om te kunnen beantwoorden welke leerstuk het meeste kans van slagen heeft bij de rechter. In de conclusie wordt een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. Om de vragen van dit onderzoek te beantwoorden zijn er verschillende bronnen bestudeerd. Hieronder zal per sub vraag worden gespecificeerd wat voor soort bronnen er zijn gebruikt.
- Bieden de leerstukken een handvat om het aankoop bedrag terug te vorderen?
Dit wordt beoordeeld aan de hand van de wet, de wetgeschiedenis en de beperkt bestaande jurisprudentie. Verder worden theorieën van juridische auteurs meegenomen om de situatie van dit onderzoek toe te kunnen passen op de leerstukken.
16Code of conduct H&M [Online]; Code of conduct Inditex [Online] 17Besluit 2014/350/EU (EU Ecolabels)
- Hoe wordt de meeste kans van slagen beoordeeld?
Het leerstuk dat de grootste kans heeft om te slagen bij de rechter, is het leerstuk dat de minste barrières opwerpt bij de beoordeling of een beroep erop gegrond kan worden.
- Hoe wordt een redelijke verwachting van de consument beoordeeld?
Uit de onderzoeksvraag kan de sub vraag afgeleid worden: wat voor verwachting mag de consument redelijkerwijs hebben ten aanzien van de informatie over de productie omstandigheden bij de aankoop van een kledingstuk? Dit werpt de vraag op wat de consument voor verwachting mag hebben van de gebruikte de documenten en de inhoud daarvan. De eerste vraag wordt beantwoord aan de hand van de wet, de jurisprudentie en het gezond verstand. De tweede vraag wordt beantwoord aan de hand van een normatief kader.
Uit de literatuur volgt dat om te bepalen of de consument rechten kan ontlenen aan de inhoud van een gedagscode of standaarden er bij non-conformiteit (en de misleidende handelspraktijken) de eis van ‘serieusheid en concreetheid’ bestaat.19 In de literatuur staat verder geen aanwijzing hoe deze norm gemeten kan worden. Daarom is er gekozen voor een normatieve standaard, extern aan het recht, die de ‘normatieve kracht’ van de norm meet. De normatieve kracht wordt als volgt gedefinieerd: “het effect dat een norm heeft op de beïnvloeding van het gedrag van de adressaat. Normatieve kracht houdt in dat de adressaat bereid is de norm als richtlijn voor zijn gedrag te aanvaarden.”20
Hoe sterker de normatieve kracht is hoe meer de norm bijdraagt aan ethisch verantwoord gedrag. Een reële verwachting die een derde kan koesteren ten opzichte van de onderneming moet gebaseerd zijn op de gelding van de betreffende bepaling.21 Een verwachting heeft meer recht van bestaan wanneer zij gebaseerd is op een norm die een sterke gelding heeft. Een norm met een sterke gelding heeft een grote normatieve kracht. Volgens van Eyck wordt de normatieve bepaald aan de hand van vier criteria: 22
1. De opname van de norm in soortgelijke documenten: normen die andere documenten zijn opgenomen hebben kennelijk een bredere waardering;
2. De precisie in de formulering van de norm;
19Castermans, De burger in het burgerlijk recht. Of de eigenschappen van perensap, 2009, p. 47;
20 Van Eyck, The OECD declaration and decisions concerning multinational enterprises, 1995, P. 59; Hoff, R.J., De
integere onderneming, de bedrijfscode en het recht, Uitgeverij Kerckebosch 2006, p. 137
21 Hoff, De integere onderneming, de bedrijfscode en het recht, 2006, p. 143
3. Het bestaan van een vorm van toezicht of sancties;
4. (De vrees voor sanctie in geval van niet-naleving van de norm).
Omdat de uitkomst van het laatste criterium moeilijk te bepalen is, zal deze beperkt worden meegenomen in de beoordeling van de normatieve kracht van de gedragscodes. De eerste drie criteria zullen mee worden genomen in de beoordeling of de consument een beroep kan doen op de leerstukken, náást de eisen die de leerstukken stellen.
Er is voor dit normatieve kader gekozen om verschillende redenen. Om te bepalen of een gedragscode verwachtingen schept bij de consument wordt verder gekeken dan slechts de concreetheid van de normen. De benadering is breed doordat er wordt gekeken naar de universaliteit, de precisie en de grote van de kans dat het bedrijf de gedragscode schend. Verder worden deze criteria in meerdere onderzoeken gehanteerd. Van Tulder en Kolk hebben een model gecreëerd met vergelijkbare criteria om de ‘compliance likelyhood’ van een gedragscode te meten.23
Afbakening
Dit onderzoek beperkt zich tot het Nederlands verbintenissenrecht. In dit onderzoek gaan we ervan uit dat de consument zijn gewone woonplaats heeft in Nederland, dat hij de koop hier doet en aldus Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst (art. 6 Rome I).
Er wordt in dit onderzoek niet gekeken naar de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen. Een succesvol beroep op de leerstukken uit dit onderzoek biedt de remedies om de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen. Door de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen ontstaat er de ongedaanmakingsverbintenis (art. 6:271 BW) en respectievelijk de vordering uit onverschuldigde betaling (6:203 e.v. BW). Bij de ongedaanmakingsverbintenis worden beiden partijen van hun verplichtingen over en weer bevrijdt. De vordering uit onverschuldigde betaling komt voort uit het ontbreken van een rechtsgrond door de vernietiging van de overeenkomst. De consument kan in beide gevallen het aankoopbedrag terugvorderen.
De consument uit dit onderzoek is een consument die ‘eerlijke’ productie omstandigheden belangrijk vindt. Deze consument maakt deel uit van 15% van de consumenten die ‘duurzaamheid’ in acht neemt bij haar aankopen.24
De consument laat zich
23 Van Tulder & Kolk, Setting new global rules? TNC’s and codes of conduct, 2005, p.9; Vytopil, Contractual Control and
Labour-Related CSR Norms in the Supply Chain: Dutch Best Practices, Utrecht Law Review, 27-01-2012, p. 165
beïnvloeden door de MVO informatie die wordt gedeeld door het bedrijf. Daarbij zal de consument zeker het etiket bestuderen en in sommige gevallen ook de gedragscode lezen. In het onderzoek wordt er vanuit gegaan dat de consument inderdaad de gedragscode leest, omdat de consument er wel kennis van moet hebben genomen om te kunnen stellen dat zij beïnvloed was door het document bij haar aankoop. Deze ‘bewuste’ consument kan worden onderscheiden van de ‘gemiddelde consument’. Zoals verder wordt uitgeweid in hoofdstuk 4, wordt de gemiddelde consument als uitgangspunt genomen bij de oneerlijke handelspraktijen. In dit onderzoek wordt met ‘misleiden’, niet specifiek de juridische kwalificatie uit afdeling 6.3.3a van het BW bedoelt, maar het feitelijke gevoel van onrechtvaardigheid dat bij de consument heerst. Als misleidende informatie of mededeling wordt elke uiting van een bedrijf in het openbaar bedoeld die de consument kan bereiken. Dit kan informatie in de gedragscode, op etiketten, op de website en elke vorm van reclame zijn. Als het binnen de kaders van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP) wordt genoemd, dan gaat het wel om de juridische kwalificatie van misleiden.
We gaan niet in op de mogelijkheid om zich te beroepen op een misleidende omissie (oneerlijke handelspraktijken) of de schending van de mededelingsplicht (art. 6:288 lid 1 sub b). We beperken ons in dit onderzoek tot het geval waarin bedrijven actief mededelingen doen die de consument kunnen beïnvloeden in hun aankoop.
DEEL I: Achtergrond
1. Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen
1.1 Mensen- en milieurechtenschending in de textielindustrie
In het verleden boden kledingbedrijven collecties per seizoen aan. De ontwikkeling van een ontwerp tot de verkoop van het product in de winkel, duurde ongeveer een jaar. In de jaren ’90 waren Inditex en H&M de bedrijven die het voor elkaar kregen om de productie tijd te verlagen maar de kleding voor dezelfde lage prijs aan te bieden.25 Nu worden de winkels elke twee weken aangevuld met nieuwe collecties. De overige kleding retailers hebben dit model gevolgd. De term fast fashion ziet op dit fenomeen; goedkope kleding collecties die in grote hoeveelheden worden verkocht en van lage kwaliteit zijn. Het feit dat de kleding niet lang mee gaat komt de kledingbedrijven goed uit, de volgende collectie met nieuwe trends hangt alweer in de winkels.26 De kleding kan tegenwoordig tegen lage prijzen verkocht worden omdat de productie van de kleding wordt uitbesteed aan fabrieken in ontwikkelingslanden. De arbeiders werken hier voor een laag loon en vaak in slechte omstandigheden. Dit komt doordat de nationale wet weinig bescherming biedt of doordat de wet makkelijk ontweken kan worden. Daarnaast nemen de fabriekseigenaren het minder nauw met de zorgvuldigheidsnormen voor het milieu.27
In Nederland werd in 2012 van de geïmporteerde kleding 26% uit China geïmporteerd, 17% uit India en 6% uit Bangladesh.28 Bangladesh staat momenteel het meest bekend om mensenrechtenschendingen maar ook elders in lagelonenlanden leven arbeiders in de kledingindustrie vaak onder erbarmelijke omstandigheden.29 Om te kunnen concurreren met andere goedkope fabrieken eisen de leidinggevenden dat hoge productie targets worden gehaald. Zo werken de arbeiders in sommige fabrieken onbetaald en gedwongen overuren,
25 Dudley e.a., The Hidden Cost of Fast Fashion: Worker Safety, Bloomberg 07-02-2013 [Online]
26 Rijlaarsdam, Het eindeloze uitbreiden van H&M, NRC Q 29-04-2014 [Online]; Dudley e.a., The Hidden Cost of Fast
Fashion: Worker Safety, Bloomberg 07-02-2013 [Online]; Joy e.a., Fast Fashion, Sustainability, and the Ethical Appeal of Luxury Brands, Fashion Theory 2012/3, p. 275;
Fletcher, Sustainable Fashion & Textiles: Design Journeys, 2008 27 Greenpeace International, De vuile was van de kledingindustrie, 2011
28 Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) [Online]. Een groot gedeelte (30%) van de importlanden staat ongespecificeerd in de tabel.
zijn de gebouwen en de apparatuur gevaarlijk, kunnen de arbeiders vaak geen pauze nemen, worden ze (seksueel) geïntimideerd en geslagen en dat alles voor een loon waarmee ze de maand niet rond komen. Als de fabrieken deze hoge oplages en lage prijzen niet kunnen bieden, gaat het kledingbedrijf naar de concurrent die dit wel kan.30
De impact op de natuur bij de productie van kleding verschilt per vezel. Om katoen te laten groeien wordt er veel water verbruikt, wordt de bodem vervuild door kunstmest, en verdelgingsmiddelen. Daarnaast worden veel broeikasgassen uitgestoten bij de productie van synthetische vezels door het gebruik van fossiele brandstoffen. Tot slot wordt voor het verven en afwerken van alle vezels veel water gebruikt wat, met de gebruikte chemicaliën, in de natuur wordt geloosd.31 Dit alles heeft een negatieve impact op het milieu en wordt in lage lonen landen weinig gereguleerd. De lage lonen en weinig gereguleerde of gecontroleerde milieu omstandigheden zorgen ervoor dat de productie kosten gedrukt worden. Dit is gunstig voor het winstoogmerk van de kledingbedrijven.
1.2 Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen als marketingmiddel
De Europese Unie hanteert als definitie voor MVO: ‘de verantwoordelijkheid van bedrijven voor het effect dat ze op de samenleving hebben.’32 Elk groot kledingbedrijf heeft een
afdeling Corporate (Social) Responsibility dat verantwoordelijk is voor het MVO beleid. Dit is van belang voor bedrijven want MVO verhoogt “de bedrijfswaarde doordat het een positieve bijdrage levert aan de merkwaarde, consumentenloyaliteit kan aanmoedigen, personeelsmotivatie kan verbeteren en kan bijdragen aan een goede reputatie bij personen en organisaties die bij het bedrijf betrokken zijn.” 33 Veel ondernemingen zetten zich in om hun reputatie te beschermen.34 Een goede bedrijfsreputatie heeft economische waarde omdat de reputatie van invloed is op de winstcijfers van de onderneming.35 Voor bedrijven is het dus uiterst belangrijk om het MVO beleid te communiceren naar de consument.
Voor consumenten is het moeilijk om een onderscheid te maken tussen bedrijven die
30 Dudley e.a., The Hidden Cost of Fast Fashion: Worker Safety, Bloomberg 07-02-2013 [Online]
31Department for Environment Food and Rural Affairs (DEFRA), Sustainable clothing roadmap, 2011, p. 1 32 Europese Commissie, ‘Een vernieuwde EU-strategie 2011-2014 ter bevordering van maatschappelijk verantwoord
ondernemen’, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal
Comité en het Comité van de regio’s, COM (2011) 681 33 Van Dam, Onderneming en mensenrechten, 2008, p. 42
34Lambooy, Maatschappelijk verwantwoord ondernemen en compliance, O&F 12/2004, p. 9-19 35 Fombrun, Reputatie als strategisch activum, Communicatie 2001, p. 36-39
echt ethisch verantwoord zijn en bedrijven die voor marketing doeleinden ethisch verantwoord communiceren, ook wel ‘greenwashing’ genoemd. Dit is een marketing tactiek die consumenten misleid met de ethische handelswijze of de duurzaamheid van een product of een service.36 Het feit dat kledingbedrijven soms communiceren dat ze maatschappelijk verantwoord handelen, terwijl dit achteraf niet het geval blijkt te zijn, kan het gevolg zijn van het outsourcen van de productie aan leveranciers in lagelonenlanden. Door deze leveranciers worden gedragscodes getekend waarin ze verklaren te voldoen aan minimumnormen ten aanzien van mens- en milieurechten. Vaak komen de leveranciers deze normen niet na of handelen ze met andere leveranciers die de normen niet nakomen (subcontracting). Hoewel de kledingbedrijven controles uitvoeren, kunnen misstanden toch verborgen worden.37 Om het risico in deze handelsketen te verminderen worden er ten aanzien van deze derden leveranciers ook verplichtingen gesteld. Als de kledingbedrijven meer grip zouden hebben op de productie omstandigheden, zouden dit soort misstanden eerder voorkomen kunnen worden. Door te investeren in meer controle ter plaatse zou het moeilijker worden voor leveranciers om de gedragscodes te schenden. Een ontwikkeling die gunstig is voor de controle is het verbeteren van de transparantie door de kledingbedrijven. Door meer transparantie te bieden, bijvoorbeeld door lijsten te publiceren met leveranciers of QR codes te gebruiken waarmee de productieplek van een kledingstuk kan worden herleid, wordt controle door externe partijen vereenvoudigd. Onder anderen H&M, Levi Strauss & Co en Nike publiceren lijsten met hun leveranciers. 38 Dit is een positieve ontwikkeling richting eerlijke communicatie over productie omstandigheden. Op deze manier kunnen schendingen aan het licht worden gebracht en zal de consument weten welke kledingstukken in erbarmelijke omstandigheden zijn geproduceerd.39
36 Zie afbakening van het woord ‘misleiden’; Parguel e.a., How sustainability ratings might deter ‘greenwashing’: a closer look at ethical corporate communication, Journal of Business Ethics 22-06-2011 [Online]; Kolk & van Tulder, Setting new
global rules? TNCs and codes of conduct, Transnational Corporations, 2005-3 [Online];
37Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, Flawed Fabrics, 2014; Vytopil,, Contractuele controle in de
handelsketen: MVO gedragscodes en algemene voorwaarden van Nederlandse bedrijven, Contracteren 2012-2 [Online]
38 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, From Moral Responsibility to legal liability?, 2015, p. 45
2. Gedragscodes en standaarden
In dit onderzoek wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten MVO documenten: (internationale) gedragscodes en standaarden.
2.1 Gedragscodes
De wettelijke definitie van gedragscodes is: “regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld” (art. 6:193a lid 1 sub j). Gedragscodes worden gekenmerkt door een grote mate van vrijblijvendheid, het is in eerste instantie geen juridisch document. In de literatuur wordt betoogd dat het een document van ‘zelfregulering’ is.40 Dit betekent dat het bedrijf de regels vrijwillig opstelt, controleert en handhaaft.41 In dit onderzoek wordt het begrip ‘gedragscode’ breed opgevat. Het omvat ook internationale richtlijnen waar bedrijven naar refereren.
Met betrekking tot de vraag of een gedragscode juridisch bindend is, bestaat er in de literatuur twee stromingen. De maximalistische benadering bepaalt dat de gedragscodes juridisch bindend zijn en dat de bepalingen in rechte afdwingbaar zouden moeten zijn. De minimalistische benadering bepaalt het tegenovergestelde en meent dat naleving behoort te geschieden op vrijwillige basis. 42 Deze laatste benadering heeft in de literatuur de meeste aanhangers. Ook de Sociaal-Economische Raad schrijft in zijn advies over MVO dat het hanteren van een gedragscode niet leidt tot juridisch afdwingbare verplichtingen.43 Dit is wel het geval wanneer het bedrijf zegt zich aan geldend recht te houden en het duidelijk is dat een juridische norm wordt geschonden. Hetzelfde geldt als “een bedrijf een bepaling uit zijn code gebruikt in de strijd om de gunst van de consument en zich niet aan die norm houdt (oneerlijke reclame)”.44 Dit is relevant voor dit onderzoek omdat gedragscodes mede voor marketingdoeleinden worden gehanteerd zoals in § 1.2 is uitgelegd. Met deze benadering in het achterhoofd zal worden onderzocht of de consument een beroep kan doen op non-conformiteit en de wilsgebreken.
40 Hoff, R.J., De integere onderneming, de bedrijfscode en het recht, Uitgeverij Kerckebosch 2006, p. 129 41 Ibid
42Vytopil, Contractual Control and Labour-Related CSR Norms in the Supply Chain: Dutch Best Practices, Utrecht Law Review, 27-01-2012, p. 164; Eyck, The OECD declaration and decisions concerning multinational enterprises, 1995, p. 20 43 SER, De winst van waarden: advies over maatschappelijk ondernemen, 15-12-2000, p. 72
Om te kunnen beoordelen of consumenten de gedragscodes kunnen inroepen bij een beroep op de verschillende leerstukken worden de gedragscodes van twee grondleggers van de fast fashion praktijk bestudeerd, H&M en Inditex. De gedragscodes refereren naar de internationale gedragscodes van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO).
De Internationale Arbeidsorganisatie, beter bekend onder de Engelse afkorting ILO, is een organisatie die richtlijnen ontwikkelt voor multinationale ondernemingen in het kader van internationaal erkende arbeidsrechten.45
2.2 Standaarden
Een gecertificeerde standaard (hierna: standaard) is een vorm van zelfregulering waarbij “een certificatie instelling kenbaar maakt dat een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat een duidelijk omschreven onderwerp van certificatie voldoet aan vooraf gestelde eisen.”46 Bedrijven kunnen na certificatie uitdragen dat ze voldoen aan de standaard. In het kader van dit onderzoek is het relevant als de bedrijven een logo van de standaard op het etiket in de kleding plaatsen. Als de wettelijke definitie van de gedragscode letterlijk gelezen wordt, kan de standaard onder deze definitie vallen. Het wordt ruim gedefinieerd en iedere brancheafspraak met betrekking tot regels omtrent handelspraktijken kunnen eronder vallen.47
In 1992 is na verzoek van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie de verordening 880/92/EEG gepubliceerd voor een communautair systeem voor de toekenning van milieu-keuren.48 In 2010 is de verordening gewijzigd met als doel de toekennings-, gebruiks- en werkingsregels van de keur te verbeteren. In dat kader heeft de Europese Commissie in 2014 het besluit gepubliceerd waarin de milieucriteria zijn gedefinieerd waaraan een textielproduct moet voldoen voor toekenning van het EU-milieukeurmerk, het EU Ecolabel.49 In het besluit zijn criteria samengesteld voor producten “die tijdens hun levenscyclus een geringer milieu effect hebben, met specifieke verbeteringen zodat: zij afkomstig zijn uit duurzamere vormen van land- en bosbouw; de middelen en de energie bij de productie doeltreffender werden gebruikt; bij de productie gebruik is gemaakt van schonere, minder vervuilende processen; bij de productie minder gevaarlijke stoffen zijn
45 Over ILO [Online]
46 Hoff, R.J., De integere onderneming, de bedrijfscode en het recht, Uitgeverij Kerckebosch 2006, p. 129
47Vollebregt, de wet oneerlijke handelspraktijken en gedragscodes, Consumentenrecht en handelspraktijken 2010/6 [Online] 48 Verordening (EU) 880/92/EG
gebruikt; zij zijn ontworpen en gespecificeerd om van goede kwaliteit en duurzaam te zijn.”50
De criteria zijn door experts ontworpen en hebben tot doel “de consument de juiste, niet-misleidende en wetenschappelijk onderbouwde informatie over het milieueffect van producten te verschaffen.” 51
Het oorspronkelijke doel van het EU Ecolabel, zoals geformuleerd in de verordening van 1992, “het creëren van één enkele doeltreffende milieukeur in de gemeenschap”, is niet verwezenlijkt. Er zijn namelijk meer dan 100 andere milieukeuren die veel gebruikt worden in de Europese Unie.52 De milieu standaarden die het meest worden gebruikt in de EU (naast het EU Ecolabel) zijn de Nordic Swan criteria, Blue Angel en OEKO-TEX. Made in Green (onderdeel van OEKO-TEX) en MADE-BY zijn standaarden die naast het ecologische aspect ook de sociale omstandigheden in de productie van het textiel meenemen. In het rapport van de Europese Commissie van 2013 “the Study of the need and options for the harmonisation of the labelling of textile en clothing products” wordt aangehaald dat er teveel milieu-keuren zijn. Onder consumenten zijn de keuren niet echt bekend en de verschillende keuren hebben verschillende voor- en nadelen. Sommige belanghebbenden in het debat stemmen ervoor om het EU Ecolabel te verbeteren en beter te marketen, om zo het oorspronkelijke doel van de milieu-keur verordening te verwezenlijken.53 Ook is geopperd om meer criteria voor ‘sociale rechtvaardigheid’ op te nemen in het EU Ecolabel met als argument dat er zoveel labels zijn voor sociale rechtvaardigheid dat dit een belangrijke focus moet zijn voor consumenten in de textiel industrie.54
Met de overweging dat het EU Ecolabel wellicht een grotere rol zal spelen in de toekomst, is ervoor gekozen om deze standaard te toetsen aan de leerstukken. De gedragscodes en het EU Ecolabel refereren naar de ILO conventies en ISO 26000. De International Organization for Standardization (ISO) is een organisatie die standaarden creëert en bedrijven aan de hand van deze standaarden certificeert. De ISO 26000 is een internationale richtlijn voor MVO. Het geeft een inhoudelijke invulling aan MVO principes. Naast arbeidsnormen worden ook milieunormen behandeld in dit document.
50 Besluit (EC) 2014/350/EU 51 Ibid
52 Ecolabel Index [Online]
53 Matrix Insight, Study for the need and options for the harmonisation and labelling of textile and clothing products, 2013 54 BIO Intelligence Service, Policies to Encourage Sustainable Consumption, 2012, p. 154
Deel II: De Privaatrechtelijke Leerstukken
3. Non-conformiteit
De regels voor de consumentenkoop in Boek 7 zijn gebaseerd op de Richtlijn 99/44/EG ‘betreffende de bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen’ (hierna: Richtlijn Verkoop Consumptiegoederen). Deze Richtlijn beoogd een minimaal beschermingsniveau voor consumenten te waarborgen bij consumentenkopen.55 De overeenkomst waarbij een consument, welke niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een kledingstuk aanschaft bij een kledingbedrijf is een consumentenkoop (art. 7:5 BW). Op de verkoper staat de verplichting om het product ‘conform’ te leveren (art. 7:17 BW). De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden (art. 7:17 lid 1 BW).
3.1 Beantwoorden aan de eigenschappen
Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 BW). Het ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ doordat de zaak ‘niet de eigenschappen bezit die de koper mocht verwachten’ omvat volgens de parlementaire geschiedenis ‘ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak’.56
Kunnen de productie omstandigheden en de waarborgen hierover (milieu- en mensenrechten) als ‘eigenschappen’ worden beschouwd? In de literatuur is hier bevestigend op gereageerd: “if a marketing claim is made that the product has not been produced by using child labour or that it has been produced in factories where fundamental workers’ rights are respected, one should understand the situation as a case of non-conformity of the goods, if the claim is not true.” 57 De sociale omstandigheden waaronder het product is gemaakt ‘bepalen immers de herkomst
55Overweging 7 Richtlijn (EU) 99/44/EG
56 Parlementaire geschiedenis boek 7 T-M, Parl. Gesch. Inv., p. 118
57 Wilhelmsson., Contract Law enforcement of provisions on marketing: the solution of the consumer sales directive (in: The
en waarde van de zaak’.58
Ook onjuiste claims over het nakomen van milieunormen bij de
productie kunnen als een tekortkoming in de overeenkomst worden gezien.59
De informatie in de gedragscode en de standaard kunnen als mededelingen in de zin van art. 7:18 lid 1 BW aangemerkt worden omdat ze “door de verkoper handelend in de uitoefening van het bedrijf, omtrent de zaak zijn openbaar gemaakt. De koper mag in het algemeen afgaan op de juistheid van de door de verkoper gedane mededelingen, zeker als dit verklaringen over de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte zijn.60 De consument mag de bepaalde kwaliteit van een product redelijkerwijs verwachten als er publiekelijk mededelingen over de ‘bijzondere kenmerken’ daarvan gedaan zijn.61 Hier wordt met name ‘reclame of etikettering’ genoemd als publieke mededeling.62 Niet alleen mededelingen van de koper, maar ook die van de producent en de vertegenwoordiger gelden in dit kader. Volgens Castermans moeten de verwachtingen omtrent de sociale omstandigheden wel ‘concreet’ zijn.63
Wanneer kan een mededeling als ‘serieus’ of ‘concreet’ gelden? Hier kunnen de criteria van de normatieve kracht worden toegepast (zie methodiek).
3.2 Redelijke verwachting 3.2.1 Normatieve kracht
Bij de zelfregulerende gedragscodes kan een onderscheid gemaakt worden tussen gedragscodes die de keten bindt en die de multinational zelf bindt. De gedragscodes voor de ketens zijn als volgt gedefinieerd: “Code of Conduct for Manufacturors and Suppliers Inditex Group” of “This Code of Conduct is applicable to all suppliers, their subcontractors and other business partners that do business with H&M”64. Op de website van H&M staat:
58Castermans, De burger in het burgerlijk recht. Of de eigenschappen van perensap, 2009, p. 20 - 21; Van Rossem, Groene
Serie Bijzondere overeenkomsten, 1 Beantwoorden aan de overeenkomst (lid 1) bij: BW Boek 7, art. 1, 2015 [Online]
59 Wilhelmsson., Contract Law enforcement of provisions on marketing: the solution of the consumer sales directive (in: The
Forthcoming EC Directive on Unfair Commercial practices), 2004, p. 233
60 Dahm & Lankhorst, Lexplicatie, Bronnen en citaten bij: burgerlijk wetboek boek 7, artikel 17 (beantwoorden aan de
overeenkomst), 2015 [Online]; HR 25-03-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991
61 Art. 2 sub d Richtlijn (EU) 99/44/EG
62Ibid
63 Castermans, De burger in het burgerlijk recht. Of de eigenschappen van perensap, 2009, p. 47 64 Code of conduct H&M [Online]
“wij werken alleen samen met bedrijven die onze gedragscode hebben ondertekent.”65
Inditex hanteert ook een eigen gedragscode: de ‘Code of conduct and Responsible Practices’.66
Zoals in de afbakening is besproken beperkt dit onderzoek zich tot de vraag of deze gedragscodes concrete normen inhouden voor consumenten om daar een redelijke verwachting op te baseren. Dit staat los van de vraag of de gedragscodes voor de keten, de multinational bindt. 67 In art. 2 sub d van de Richtlijn Verkoop Consumptiegoederen staat dat niet alleen mededelingen van de koper, maar ook van de producent en de vertegenwoordiger verwachtingen kunnen wekken bij de consument. In art. 7:18 lid 1 BW staat dat er gelet dient te worden op serieuze mededelingen die openbaar zijn gemaakt door of ten behoeve van een vorige professionele verkoper. In dit kader kan beargumenteerd worden dat de gedragscode die in de keten ondertekend is, verwachtingen schept bij de consument. Om een vergelijking te kunnen maken tussen de twee bedrijven zullen alleen de gedragscodes voor de ketens bestudeerd worden. De criteria van de normatieve kracht van van Eyck, zoals besproken in de methodiek, zullen worden toegepast op de documenten.
1. De opname van de norm in soortgelijke documenten: komen in de verschillende documenten dezelfde normen voor?
De volgende onderwerpen komen in beiden gedragscodes voor: kinderarbeid, loon, werktijden, dwangarbeid, discriminatie, (fysiek, seksueel en verbaal) geweld, veiligheid van de werkomgeving en accommodaties, vrijheid van vakvereniging en milieubescherming. Deze normen komen in de meeste gedragsnormen voor.68 Om de precisie van de formulering van de normen te beoordelen, zullen we vier onderwerpen bespreken die verschillend zijn geformuleerd. De onderwerpen zijn: het verbod op kinderarbeid, de eisen met betrekking tot loon, werktijden en milieubescherming.
In de criteria van het EU Ecolabel staan specifieke productie eisen beschreven per vezel. Voor specifieke eisen wordt doorverwezen naar de internationaal erkende, specifieke ISO
65 Sustainability pagina H&M [Online]
66 Code of conduct and Responsible Practices Inditex [Online]
67 Eyck, The OECD declaration and decisions concerning multinational enterprises, 1995, P. 113 68 Oldenziel, Gedragscodes op het gebied van duurzaamheid: een poging tot ordening, 2003, p. 23-31
standaarden. De ‘fundamentele principes en rechten op werk’ worden beschreven. Er wordt refereert naar de ILO conventies, de UN Global Compact69 en de OESO richtlijnen.70
2. De precisie in de formulering van de norm;
Als het een vaag geformuleerde norm is die een streven weergeeft, dan is de normatieve kracht beperkt en de verwachting die erop gebaseerd kan worden laag. Grensbepalingen, zoals een leeftijdsgrens voor kinderarbeid, geven duidelijk aan wat aanvaardbaar is en daarmee de verwachting die erop gebaseerd kan worden.71 De bepaling over het verbod op kinderarbeid in beiden gedragscodes bevatten een leeftijdsgrens van 15 en 16 jaar.72 In beiden bepalingen wordt verwezen naar de ILO Conventies 138 en 182.73 De eerste maakt een onderscheid tussen ‘light’, ‘regular’ and ‘hazardous’ work. Per categorie geldt een andere minimum leeftijd. Daarin wordt ook een onderscheid gemaakt tussen ontwikkelingslanden en ontwikkelde landen. De tweede formuleert ‘de ergste vormen van kinderarbeid.’74
De werktijden bevatten in beiden gedragscodes een grensbepaling (max. 48 uur per week en max. 12 uur overwerken).75 Aan de hand van het tweede criterium hebben deze grensbepalingen een sterke normatieve kracht.
In de gedragscodes wordt voor minimumloon verwezen naar de nationale wetgeving. Maar, bepaalt de gedragscode van Inditex, het loon moet altijd voldoende zijn om de basisbehoeftes van de werknemers en hun families te dekken. De gedragsode van H&M verwijst naar artikel 23:3 van de UDHR: “Everyone who works has the right to just and favourable remuneration ensuring for himself and his family an existence worthy of human
69De UN Global Compact is een beleid voor bedrijven die tien universeel geaccepteerde principes over mensenrechten, arbeidsrechten, milieu en anti-corruptie voorschrijft.
70 De OESO-richtlijnen geven een kader voor wat de Nederlandse overheid verwacht van bedrijven in het buitenland op MVO gebied.
71 Hoff, R.J., De integere onderneming, de bedrijfscode en het recht, Uitgeverij Kerckebosch 2006, p. 143 72 Bepaling 2.1 Code of conduct H&M [Online]; Overweging 2 Code of conduct Inditex [Online] 73 ILO Conventie 138 [Online] ILO Conventie 182 [Online]
74Artikel 3 ILO Conventie 182 [Online]: (a) all forms of slavery or practices similar to slavery, such as the sale and trafficking of children, debt bondage and serfdom and forced or compulsory labour, including forced or compulsory recruitment of children for use in armed conflict; (b) the use, procuring or offering of a child for prostitution, for the production of pornography or for pornographic performances; (c) the use, procuring or offering of a child for illicit activities, in particular for the production and trafficking of drugs as defined in the relevant international treaties; (d) work which, by its nature or the circumstances in which it is carried out, is likely to harm the health, safety or morals of children
dignity...”. Wat voldoende is om de basisbehoeftes van werknemers en hun families te dekken, kan verschillend worden opgevat. Deze open normen hebben minder normatieve kracht dan wanneer de ‘renumeration’ in een getal gespecificeerd zou zijn. Wel worden de leveranciers geacht het loon op tijd te betalen en de arbeiders een specificatie te geven van de loonuitkering.
In de bepalingen over het milieu wordt verwezen naar de toepasselijke nationale en internationale wetgeving. H&M voegt daaraan toe: “in particular, we are concerned about how the production of our garments and other products contribute to climate change and water stress.”76 Daarnaast bevat Inditex de open eis: “manufacturers and suppliers shall be duly committed at all times to protect the environment.”77 Aan deze open normen kunnen geen rechten ontleend worden, ze hebben geen normatieve kracht.
Het EU Ecolabel is specifiek omschreven met grensbepalingen. De partij die het certificaat van het EU Ecolabel mag dragen moet zich aan bepaalde waardes houden in het productie proces.78 Dit is precies bepaald en duidelijk omschreven. De pH waarden voor geloosd afvalwater moet bijvoorbeeld tussen 6,0 en 9,0 zijn.79 Voor specifieke standaarden wordt doorverwezen naar ISO standaarden. Ten aanzien van dit criterium heeft het EU Ecolabel sterke normatieve kracht.
3. Het bestaan van een vorm van toezicht of sancties;
In beiden gedragscodes behouden de bedrijven zich het recht voor om onaangekondigd te controleren.80 Ook moeten de leveranciers de bedrijven ervan op de hoogte stellen van waar de producten zijn geproduceerd, bijvoorbeeld als er gesubcontracteerd wordt. 81 De gedragscode van H&M spreekt ook van een onafhankelijke organisatie die controles uitvoert, de Fair Labor Association (FLA). Bij H&M leidt niet-nakoming van de gedragscode mogelijk tot de volgende consequentie: “unwillingness to cooperate or repeated serious violations of H&M’s Code of Conduct and local law may lead to reduced business and ultimately
76 Bepaling 6 Code of conduct H&M [Online]; 77 Bepaling 12 Code of Conduct Inditex [Online] 78 Besluit 2014/350/EU [Online]
79 Art. 16a Besluit 2014/350/EU [Online]
80 Bepaling 14.3 Code of Conduct Inditex [Online] 81 Overweging 8.2 Code of conduct H&M [Online]
termination of the business relationship with H&M.”82 In de gedragscode van Inditex wordt geen concrete sanctie beschreven.
Aan de hand van gedetailleerde documentatie moet het bedrijf aantonen dat aan de criteria van het EU Ecolabel is voldaan op basis van maandelijkse gemiddelden. In artikel 10 van de EU Ecolabel verordening wordt leugenachtige of misleidende reclame die, of gebruik van een keurmerk of logo dat tot verwarring leidt met het EU milieukeur verboden.83 De lidstaten moeten passende maatregelen treffen om te zorgen dat er sancties zullen zijn om dit te bestraffen.84 In Nederland is de Stichting Milieukeur (SMK) verantwoordelijk voor de implementatie van het EU Ecolabel. Zij controleren en handhaven het gebruik van het EU milieukeur.
3.2.2 Verwachting Consument
De koper mag zich niet beroepen op mededelingen die zijn beslissing tot aankoop niet beïnvloed hebben. Denk hierbij aan mededelingen die niet gericht waren aan de consument of mededelingen die de koper niet bereikt konden hebben. 85 Marketing uitingen zoals bijvoorbeeld op etiketten zijn bedoeld om het gedrag van de consument te beïnvloeden.86 Gedragscodes zijn te raadplegen op website, dus voor iedereen zichtbaar. Wilhelmsson stelt dat we ervanuit mogen gaan dat uitingen over milieu omstandigheden de koper beïnvloeden, tenzij dit in de individuele casus wordt weerlegd.87
In art. 7:17 lid 2 BW staat dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en ‘waarvan hij de aanwezigheid niet behoefte te betwijfelen’. Daarbij heeft de koper ook afhankelijk van de omstandigheden een onderzoeksplicht. Deze onderzoeksplicht komt te vervallen op het moment dat de verkoper een mededeling doet over een bepaalde eigenschap van de zaak. Aangezien bedrijven nog steeds niet transparant communiceren over de leveranciers waar zij zaken mee doen, blijkt het
82 Overweging 8.4 Code of conduct H&M [Online] 83 Verordening (EU) 66/2010, art. 10
84 Ibid, art. 17
85 Hondius & Rijken, Handboek Consumentenrecht, 2011, p.130
86 Wilhelmsson., Contract Law enforcement of provisions on marketing: the solution of the consumer sales directive (in: The
Forthcoming EC Directive on Unfair Commercial practices), Kluwer 2004, p. 231
voor organisaties vaak moeilijk te zijn om te controleren of bedrijven handelen met ‘foute’ leveranciers. Voor de consument zou dit al helemaal lastig zijn.88
Anderzijds kan aangevoerd worden dat het algemeen bekend is dat er veel milieu- en mensenrechten worden geschonden in de kleding industrie.“Available information with regard to the deplorable conditions under which products are made, can potentially undermine claims of non-conformity. Namely if information is provided regarding the product’s production conditions, a consumer can no longer reasonably expect other conditions.”89
De
consument kan dus op de hoogte zijn van het feit dat mededelingen over de productie omstandigheden achteraf onjuist blijken te zijn.
3.3 Bewijslast
De bewijslast ligt bij de persoon die zich op de non-conformiteit beroept90, tenzij de non-conformiteit zich binnen zes maanden heeft geopenbaard (Art. 7:18 lid 2 BW). De verkoper moet bewijzen dat de zaak niet ondeugdelijk is. Deze verschuiving van de bewijslast (art. 150 Rv) geldt dus alleen wanneer de non-conformiteit zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard.
3.4 Ontbinding
Ingevolge art. 7:23 BW moet de koper binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt (of redelijkerwijs had horen te ontdekken) klagen. De wetgever biedt de consument drie vormen van nakoming: aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak en vervanging (art. 7:21 BW). Indien de verkoper dit niet binnen een bepaalde termijn doet of wanneer dit niet van hem gevergd kan worden en nakoming blijvend onmogelijk is, kan de koper de overeenkomst ontbinden (art. 7:22 BW). Na ontbinding ontstaat een verbintenis tot ongedaan making van de reeds door hen ontvangen prestaties. Het kledingbedrijf kan terug levering vorderen en de consument kan zijn aankoopbedrag terugvorderen op grond van de ongedaanmakingsverbintenis uit art. 6:271 BW.91 Ook kan de consument schadevergoeding vorderen (art. 7:24 lid 1 BW).
88 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, Flawed Fabrics, 2014; van de Water, Inspectie: ernstige schending
arbeidsrechten bij Zara, Volkskracht 09-05-2015 [Online]
89 Tjon Soei Len, The effect of contracts beyond frontiers: a capabilities perspective on externalities and contract law in
Europe, 2013, p. 12
90 Rossem, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, 1 Beantwoorden aan de overeenkomst (lid 1) bij: BW Boek 7, art. 1, 2015, onder d. [Online]
4. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
Voor een onrechtmatige daad zijn er vijf vereisten: een onrechtmatige gedraging, de toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband en relativiteit. Vroeger was men ter bestrijding van ongeoorloofde reclame aangewezen op artikel 6:162 BW. 92 Tegenwoordig zijn er de speciale regels van afdeling 3a titel 3 boek 6 van het BW waar de consument zich op kan beroepen (de Wet OHP).
4.1 Oneerlijke handelspraktijken
In 2005 heeft de Europese wetgever een richtlijn aangenomen om consumenten en concurrenten te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken.93 In Nederland is de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken geïmplementeerd en op 15 oktober 2008 in werking getreden. De regels van de oneerlijke handelspraktijken moeten de consument beschermen tegen misleidende informatie die de consument heeft beïnvloed om een aankoop te doen. Onder de handelspraktijk valt “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten” (art. 6:193a lid 1 sub d BW). Claims over productie omstandigheden houden rechtstreeks verband met de verkoopbevordering omdat dit een positieve associatie oplevert met het product door de consument, zoals in § 1.2 is besproken.94
Een handelspraktijk is oneerlijk c.q. onrechtmatig ‘indien een handelaar handelt: a. In strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. Het vermogen van de gemiddelde
consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen’ (artikel 6:193b lid 2).Uit dit artikel volgen vier vereisten. Het vereiste van professionele toewijding, een geïnformeerd besluit, de gemiddelde
consument en een merkbare beperking.
De professionele toewijding is als volgt gedefinieerd: het “normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem
92 Geerts & Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, p. 2 93 Richtlijn (EU) 2005/29/EG
94 Van Dam, Onderneming en mensenrechten, 2008, p.42; Dam, Corporate social responsibility and financial markets, 2008 [Online]
rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken” (art. 6:193a lid 1 sub f BW).
Een (geïnformeerd) besluit over een overeenkomst is “een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen” (art. 6:193a lid 1 sub e BW). Als de consument de gedragscode of de standaard in acht genomen heeft, neemt hij een besluit over de aankoop van het product onder de voorwaarden dat het product op een bepaalde manier is geproduceerd.
Anders dan bij art. 7:17 BW spreken we bij oneerlijke handelspraktijken van de gemiddelde consument (art. 6:193b lid 2 sub b). Dit is de “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument.”95
Deze gemiddelde consument is niet de “superslimme, wakkere consument”.96
Sociale, culturele en taalfactoren worden meegenomen in de overweging.97. De consument moet er wel rekening mee houden dat in de gangbare en rechtmatige reclamepraktijk overdreven uitspraken worden gedaan die niet letterlijk dienen te worden genomen (art. 6:163b lid 4 BW). De consument mag dus niet alles geloven (zie § 4.3).
Tot slot moet de consument merkbaar beperkt worden in zijn besluitvorming. De gemiddelde consument moet dus aantonen dat hij de overeenkomst niet had gesloten als hij juist geïnformeerd was geweest.
De Nederlandse tekst van de richtlijn spreekt van “bedriegen”.98 De wetgever heeft besloten gebruik te maken van het woord misleiden, aangezien dat beter aansluit bij de intentie van de richtlijn. “Bedriegen veronderstelt opzet en dat is voor een misleidende handelspraktijk geen noodzakelijke voorwaarde.”99 De handelaar hoeft dus niet ‘willens en wetens’ te handelen. Artikel 193b lid 3 BW verwijst naar een aantal artikelen die in het bijzonder een oneerlijke handelspraktijk opleveren. Eerst zal worden gekeken naar de misleidende handelspraktijk van art. 6:193c BW. Dan zal de zwarte lijst bestudeert worden. Tot slot wordt de mogelijkheid op
95 HVJEU 16-07-1998, C-210/96 (Gut Spingenheide)
96 Kabel, Rechter en publieksopvattingen: feit. Fictie of ervaring? Over de beoordeling door de rechter van commerciële communicatie, 2005, p.17
97 HVJEU 13-01-2000, C-220/98 (Estee Lauder v. Lancaster) 98 Art. 6 Richtlijn 2005/29/EG
99 Verkade, Monografieën BW: oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, 2009, p. 41; Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 30 928, nr. 10 p. 3
een beroep op art. 6:193b BW zelf besproken. In de eerste twee artikelen wordt de gedragscode specifiek genoemd. Een gedragscode is als volgt gedefinieerd: “regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld” (art. 6:193 a lid 1 sub i BW). Verkade noemt als voorbeeld voor gedragscodes de ‘Nederlandse Reclame Code’.100
In dit onderzoek gaan we ervan uit dat ook de gedragscodes van H&M en Inditex en het EU Ecolabel hieronder vallen.
4.2 Misleidende handelspraktijken
In art. 6:163c BW worden een aantal voorbeelden genoemd van situaties waarbij handelspraktijken misleidend zijn. Afgezien van de eis van professionele toewijding worden de eisen uit art. 6:193b BW nogmaals genoemd. Het gaat hier om misleidende informatie met betrekking tot bijvoorbeeld de aard en het bestaan van het product en de kenmerken van het product. Specifiek in lid 2 wordt als misleidende handelspraktijk genoemd: indien de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover
1. de verplichting kenbaar en concreet is, en
2. de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is.
Om kenbaar te zijn moet de code gepubliceerd zijn of ter inzage liggen. Dat is het geval bij gedragscodes en standaarden. Een voorbeeld voor een niet-concrete verplichting is: ‘dit bedrijf zet zich in voor het milieu’.101
Omdat dit voorbeeld overeenkomt met criterium 2 van de normatieve kracht en er verder geen aanwijzingen zijn om een ‘concrete verplichting’ te bepalen, zouden hier de criteria van de normatieve kracht gebruikt kunnen worden (§ 3.2.1). Zoals eerder is vastgesteld zullen alleen de normen met grensbepalingen hieraan voldoen.De kenbaarheid ziet op het feit dat de gedragscode is gepubliceerd of ter inzage ligt.102 Dat is in het geval van de gedragscodes van H&M en Inditex het geval gezien de codes op de website ter beschikking wordt gesteld. Ook moet de handelaar hebben aangegeven dat hij aan de code gebonden is, daarvoor hoeft hij niet de code te ondertekenen. Een verwijzing op de website
100 Verkade, Monografieën BW: oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, 2009, p. 70 101 Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 928 nr. 3, p. 15
naar de gedragscode is voldoende.103 In de Wet OHP wordt een onderscheid gemaakt tussen de ‘houders’ van een gedragscode en de ‘handelaars’. Een houder is ‘een rechtspersoon of groep van handelaren die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode of het toezien op de naleving van de gedragscode door degene die zich hieraan hebben gebonden’ (art. 6:193a lid 1 sub j BW). Het kledingbedrijf kan als houder van de gedragscode worden aangemerkt en de leveranciers als handelaar die wordt gebonden door de gedragscode te ondertekenen. Kan het kledingbedrijf aangesproken worden op het niet naleven van de gedragsode door de handelaren? Volgens Vollebregt kunnen houders niet verder aangesproken worden dan tot bevel tot aanpassing van de gedragscodes (art. 3:303d lid 2 BW).104 De gedragscodes die in dit onderzoek behandeld zijn, zijn expliciet geformuleerd voor de leveranciers. De rechter zal moeten uitwijzen of dit de kledingbedrijven van aansprakelijkheid ontslaat. Als de rechter de mening van Vollebregt deelt, zou de consument zich niet op de misleidende handelspraktijk kunnen beroepen om de overeenkomst te vernietigen.
Zoals is beschreven in § 3.2.1 hebben de bepalingen van de standaard een sterke normatieve kracht, ze zijn concreet. Naast dat het label wordt gecommuniceerd op het etiket van het kledingstuk moet de standaard gepubliceerd zijn of ter inzage worden gelegd. De regels van het EU Ecolabel zijn online te raadplegen. Wellicht geldt als eis dat het bedrijf de regels op de website ter hand moet stellen om te kunnen voldoen aan de kenbaarheid. Of het kledingbedrijf zichzelf bindt zal afhangen van het feit of ze zelf als bedrijf zich heeft laten certificeren door het EU Ecolabel of als de leverancier zich heeft laten certificeren.
4.3 De overige eisen van art. 6:193b BW voor een beroep op art. 6:193c BW
Om een beroep te kunnen doen op art. 6:193c BW moet aan de laatste drie eisen van art. 6:193b lid 2 worden voldaan.105 Het vereiste van een geïnformeerd besluit, de gemiddelde
consument en een merkbare beperking. Op basis van de informatie uit de gedragscode of
standaarden neemt de consument een besluit. Maar voor een beroep op de oneerlijke handelspraktijken geldt het vereiste van de ‘gemiddelde consument’ die op basis van misleidende informatie een besluit heeft genomen die hij anders niet had genomen.
103 Van Nispen, Groene Serie Onrechtmatige daad, 9 Marketing van producten; misleidende reclame (lid 2 sub a) bij:
Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 193c [Misleidende handelspraktijk], 2015 [Online]
104Vollebregt, de wet oneerlijke handelspraktijken en gedragscodes, Consumentenrecht en handelspraktijken 2010/6 [Online]
Maar neemt de gemiddelde consument de informatie over de productie omstandigheden wel in acht? Het feit dat de gedragscode op de website te raadplegen is, betekent niet dat de gemiddelde consument deze leest. Als er een standaard op het etiket van de kleding staat is het makkelijker aan te nemen dat de gemiddelde consument deze in acht neemt. Bij het opzoeken op de website moet de consument actief op zoek gaan naar de informatie omtrent productieomstandigheden. Informatie op een label bereikt de consument direct bij de aankoop van het product. Uit onderzoek is gebleken dat 83% deze informatie belangrijk vindt bij de aankoop. Of deze informatie de consument ook echt beïnvloed om wel of niet over te gaan tot kopen valt te betwijfelen gezien slechts 15% van de consumenten ‘duurzame’ koopt.106
Vertrouwt de gemiddelde consument op informatie over productie omstandigheden die het kledingbedrijf communiceert? Bij misleiding moet de rechter onderzoeken of “de mededeling gaat om onjuistheid of onvolledigheid met betrekking tot essentiële, objectief te meten, eigenschappen van het product die door het publiek als geloofwaardig zullen worden bevonden”.107
Men kan zich afvragen of gedragscodes en standaarden door het publiek als geloofwaardig worden bevonden. In de media komt veelvoudig naar voren dat kledingbedrijven, ondanks het hanteren van gedragscodes en standaarden, zaken doen met leveranciers die in strijd met deze normen handelen. Is het inmiddels niet een feit van algemene bekendheid dat bij de productie van kleding normen overtreden worden in lage lonen landen? 108 Wellicht kan van de gemiddelde consument worden verwacht dat hij hiervan op de hoogte is en dat hij dit verwacht.
Ook kan worden verdedigd dat de gemiddelde consument de inhoud van een gedragscode of een standaard niet kent. Denkt de gemiddelde consument bij het zien van bijvoorbeeld een Ecolabel, dat het product voldoet aan ecologisch verantwoorde normen? Als hij het label kent, is dan van belang dat hij de normen kent? In een arrest van het gerechtshof Amsterdam werd al eens de vraag gesteld of het gebruik van het logo ‘PVC free’ in een sportschoen misleidend voor de consument was. De eiser stelde dat het publiek PVC zou beschouwen als een milieuonvriendelijker en voor de gezondheid schadelijker materiaal dan
106 BIO Intelligence Service, Policies to Encourage Sustainable Consumption, 2012, p. 35; met ‘duurzaamheid’ wordt bedoeld: “the continuous improvement of the quality of life and well-being for present and future generations.” Raad van de Europese Unie, Renewed EU Sustainable Development Strategy, 10917/06
107 Kabel, Rechter en publieksopvattingen: feit. Fictie of ervaring? Over de beoordeling door de rechter van commerciële
communicatie, 2005, p.12
de materialen die het bedrijf nu gebruikte.109 De rechtbank oordeelde dat dit logo niet misleidend was omdat “bij de gemiddelde, normaal geïnformeerde en oplettende, koper van sportschoenen de gedachte zal ontstaan dat gebruik van de desbetreffende grondstof omstreden is en dat de producent om die reden ervoor heel gekozen die grondstof niet te gebruiken.” Hier zou uit geconcludeerd kunnen worden dat bij het gebruik van een logo de gemiddelde consument dus alleen hoeft aan te nemen dat de standaard voor betere (ecologische) omstandigheden staat. De consument hoeft dan niet precies op de hoogte te zijn van de exacte normen waar de standaard voor staat.
4.4 Zwarte lijst
Als de handelspraktijk valt onder de bepalingen van de zwarte lijst, dan staat onrechtmatigheid vast. Er hoeft dan niet meer worden voldaan aan de vier vereisten van art. 6:193 b BW.110 Relevant voor dit onderzoek zijn de eerste twee bepalingen van art. 6:193g BW:
a. beweren aan een gedragscode gebonden te zijn en daarnaar te handelen, wanneer dit niet het geval is;
b. een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen.
Anders dan bij art. 6:193c lid 2 onder b BW veronderstelt de eerste bepaling (a) dat de handelaar cumulatief beweert aan een gedragscode gebonden te zijn én daarnaar te handelen, terwijl het beiden niet het geval is.111 Vollebregt meent dat hier de richtlijn te beperkt geïnterpreteerd is door de tweede eis. Met de richtlijn is volledige harmonisatie beoogd. In de richtlijn staat ‘beweren een gedragscode te hebben ondertekent, wanneer dit niet het geval is’.112
Zoals bij de misleidende handelspraktijk besproken is, kan het kledingbedrijf niet worden aangesproken op de gedragscode die voor de ‘handelaar’ is geformuleerd. Verdedigd kan worden dat er wel aan de tweede eis is voldaan. Het kledingbedrijf beweert te handelen
109 Hof Amsterdam 03-06-2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2073
110 Verkade, Monografieën BW: oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, 2009, p. 51 111 Ibid, p. 72
112 Van Nispen, Groene Serie Onrechtmatige daad, 3 Gedragscode (sub a) bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 193g
naar de gedragscode. Gezien er cumulatief aan de eisen moet worden voldaan, zal een beroep op dit artikel niet slagen.
De consument kan wel rechten ontlenen aan dit artikel als het kledingbedrijf aangeeft aan de standaard gebonden te zijn en hiernaar te handelen. De tweede bepaling (b) zou opgaan als een bedrijf het EU Ecolabel hanteert, maar daar niet daadwerkelijk voor gecertificeerd is.
4.5 Art. 6:193b BW
Zoals hierboven is gebleken zal een beroep op artikel 6:193g (de zwarte lijst) en art. 6:193c BW(misleidende handelspraktijk) niet leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Als toch mag worden aangenomen dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen, is een beroep op art. 6:193b BW wellicht direct mogelijk. De eisen van een geïnformeerd besluit en een merkbare beperking staan vast. Maar handelt het kledingbedrijf in strijd met de professionele toewijding als zij een gedragscode of standaard niet nakomt? Als een bedrijf haar best doet om zich conform de standaarden en gedragsnormen te gedragen, maar hier toch in faalt, dan heeft zij wellicht wel het niveau van zorgvuldigheid dat van haar werd verwacht behaald. Dit is anders als er aanwijzingen zijn dat het bedrijf niet deze vakkundigheid en zorgvuldigheid betracht.113 Het zal afhangen van de moeite die het bedrijf heeft gestoken in controles en handhaving.
4.6 Bewijslast
Indien een vordering wordt ingesteld ingevolge de artikelen van de oneerlijke handelspraktijken, dan rust de bewijslast ten aanzien van de materiele juistheid en volledigheid van de informatie op de handelaar (art. 6:193j lid 1 BW). Bij een beroep op de art. 6:193g en 6:193c lid 2 BW staat de oneerlijke handelspraktijk vast, zonder dat er moet worden gekeken of de consument misleid is.114
113 Vytopil, Contractual Control in the Supply Chain, 2015, p.166
114Vollebregt, De Wet oneerlijke handelspraktijken en gedragscodes, Consumentenrecht en handelspraktijken 2010/6 [Online]
