Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit?, Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsmarkt

BOEKBESCHOUWINGEN

privaatrechtelijke leerstukken op de

arbeidsovereenkomst

Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit?,

Een onderzoek naar de invloed van

Diss. U Utrecht, promotorpro]. mr. E.H. Hondius, Den Haag: Boomjuridische uitgevers

1999, ISBN

90-5454-027-3.

De invoering van het nieuwe ver-mogensrecht in 1992 heeft geleid tot een hernieuwde be1angstelling bij de beoefenaren van het arbeidsrecht voor de doorwerking van algemene leerstukken van het vermogensrecht op de arbeidsovereenkomst. In de jurisprudentie zijn verschillende kwesties hie rover aan de Hoge Raad voorgelegd. Dit boek, waarop de au-teur op 1 december 1999 te Utrecht promoveerde met als promotor prof mr. E.H. Hondius, is ook als een re-sultaat van die belangstelling te be-schouwen.

Met name in de invoering van de boeken 3 en 6 BW ziet Konijn aan-leiding de invloed van algemene leerstukken op het arbeidsrecht op-nieuw te overdenken. Daarbij vraagt zij zich af of de regeling van de

ar-beidsovereenkomst, gezien haar ei-gen karakter, in het BW thuishoort. Vervolgens wil zij de gevolgen gaan van de plaatsing in het BW, na-melijk de toepassing van leerstukken van algemeen vermogensrecht in de relatie tussen werkgever en werkne-mer. Ten slotte vraagt zij zich af of hierdoor het karakter en de doelstel-ling van het arbeidsovereenkom-stenrecht worden aangetast. Het on-derzoek richt zich - na een tweetal inleidende hoofdstukken over de verhouding van de titel over de ar-beidsovereenkomst tot het algemene vermogensrecht en de samenloop van civielrechtelijke en arbeidsrech-telijke bepalingen - op een drietal leerstukken: misbruik van ornstan-digheden, opschortingsrecht en on-voorziene omstandigheden. In deze hoofdstukken wordt steeds eerst het civielrechtelijke leerstuk beschre-Yen, en daama ingegaan op de ar-beidsrechtelijke implicaties. Aange-zienjuist in deze toepassing de essen-tie van het proefschrift ligt, richt

de-ze bespreking zich vooral op die laat-ste onderdelen.

In het hoofdstuk over desamenloop wordt als uitgangspunt genoemd dat algemene regels en specifieke ar-beidsrechtelijke regels die op dezelf-de situatie van toepassing zijn in be-ginse1 cumuleren. Een uitzondering geldt indien aan een van beide regels exc1usieve werking is toegekend. Het uitgangspunt is dat het arbeids-recht naar huidig arbeids-recht geen gesloten systeem vormt (p. 70). Diverse bepa-lingen uit het algemeen deel van het vermogensrecht zijn van toepassing, aIleen al omdat het arbeidsrecht voor bepaalde algemene leerstukken geen eigen regeling kent. Daarnaast zijn er bijzondere bepalingen die de ver-houding regelen. Zo kunnen ar-beidsrechtelijke bepalingen verwij-zen naar een algemene regeling (bij-voorbeeld bij het boetebeding). In-teressant is de vraag in hoeverre het ontslagrecht een uitputtende rege-ling vormt. Konijn stelt dat civiel-rechtelijke normen bij de beeindi-ging van arbeidsovereenkomsten wel invloed kunnen hebben, maar niet alsdeze aard en strekking van het ontslagrecht doorkruisen. Met het stelsel van ontslagrecht wordt zowel gedoeld op de vereisten voor opzeg-ging als op de gevolgen die het niet in acht nemen van die vereisten heeft. Uitgangspunt is'her gesloten

BOEKBESCHOUWINGEN

systeem van het ontslagrecht'. Bin-nen dat stelsel gelden eigen regels, normen en sancties, waarop het ci-viele recht geen inbreuk kan maken. Civielrechtelijke normen hebben wel invloed als het ontslagstelsel niet in de situatie voorziet of wanneer onderdelen van het stelsel verouderd zijn, aldus Konijn (p. 75).

T erecht maakt Konijn hiermee een begin met een nadere concreti-sering van de in literatuur en juris-prudentie soms zonder nadere toe-lichting gehanteerde term 'gesloten stelsel van ontslagrecht'. T och is het jammer dat zij op dit punt halt houdt. In wezen gaat het bij de discussie over deze term om drie vormen van mogelijke geslotenheid van ontslag-recht:

a. Geslotenheid ten aanzien van de mogelijke vormen van ontslag. b. Geslotenheid ten aanzien de

wij-ze vanbeeindiging,

c. Geslotenheid ten aanzien van de sancties in het ontslagrecht. Ten aanzien van (a) heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat van een gesloten stelsel geen sprake is door de erkenning van de ontbindende voorwaarde als beeindigingsgrond. Deze discussie is hierbij enigszins verwarrend geworden doordat de Hoge Raad in sommige van de hier-op betrekking hebbende arresten spreekt over 'het gesloten stelsel van ontslagrecht'. In deze gevaIlen be-riep de werknemer zich er op dat het toestaan van een ontbindende voor-waarde in de arbeidsovereenkomst 'in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van ontslagrecht'. De Hoge Raad heeft vervolgens bepaald dat ontbindende voorwaarden 'niet in strijd zijn met het gesloten stelsel'. Dat laatste is echter een innerlijk te-genstrijdige formule. Immers, juist door ontbindende voorwaarden (die in het ontslagrecht niet in algemene zin als toegelaten grond voor ontslag zijn geregeld) wel te erkennen, is duidelijk dat het ontslagrecht in dit opzicht geen gesloten stelsel vormt. Mijns inziens is dit misverstand toe te schrijven aan een ongelukkige for-mulering van de Hoge Raad. Overi-gens is hierbij de duidelijke beper-king gesteld dat deze aan het civiele

recht ontleende beeindigingswijze niet met 'het stelsel' onverenigbaar mag zijn, met andere woorden: met de wel geregelde ontslagbescher-ming van de werknemer.

Ten aanzien van (b)is mijns in-ziens ook geen sprake van een 'ge-sloten stelsel'. In het cassatiemiddel bij de zaak HAL-Van Werkhoven werd gesteld dat het ontslagrecht een gesloten systeem bevat, waarin geen plaats is voor een beroep op de goe-de trouw. De Hoge Raad achtte dit slechts in zoverre gegrond, dat hij de regeling van kennelijk onredelijk ontslag en herstel van dienstbetrek-king als uitputtend beschouwde (HR 11 mei 1979, Nj1979,441). Rood heeft in zijn bijdrage aan de Frenkel-bundellaten zien dat de re-delijkheid en biIlijkheid overigens op allerlei manieren een rol spelen in het ontslagrecht ('Over de goede trouw in het ontslagrecht' , in:Blinde vlekken in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 1986, p. 131-144).

Ten aanzien van (c), de sancties, heeft het ontslagrecht wel een ge-deeltelijk gesloten karakter, in zo-verre dat de Hoge Raad een en an-dermaal de uitbreiding van nietighe-den of vernietigbaarhenietighe-den in het ontslagrecht op basisvan het algeme-ne verbintenissenrecht niet heeft toegelaten, omdat het ontslagrecht in dit opzicht een uitputtende rege-ling zou bieden. Dit gebeurde behal-ve in het genoemde arrest HAL-Van Werkhoven ook in het Nedlloyd-arrest, ten aanzien van art. 3:40 BW (openbare orde, HR 20 maart 1992, Nj1992, 494;jAR1992/11) Daar-bij sloot de Hoge Raad overigens een dergelijk beroep niet categorisch uit, maar achtte hij het aileen onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk. Deze laatste opening is weilicht uit voorzichtigheid gebo-den, om voor onvoorzienbare toe-komstige gevailen een uitweg te hebben. De achtergrond van de te-rughoudendheid van de Hoge Raad bij deze sancties lijkt mij te liggen in het feit dat het ontslagrecht de gevol-genvan vernietiging van een ontslag zorgvuldig regelt, en met name het beroep er op aan een beperkte tijds-duur bindt. Het algemene vermo-gensrecht doet dit niet. Anders dan

bij rechtshandelingen in het alge-meen, is het bij de vernietiging van een ontslag van belang, dat dit bin-nen afzienbare termijn gebeurt, om-dat anders de werkgever niet wan-neer hij een vervanger kan aanstel-len. Dit probleem had overigens ook anders kunnen worden opgelost, na-melijk door die arbeidsrechtelijke gevolgen van vernietiging ook toe te passen bij vernietiging op grond van algemene bepalingen. Die methode verwerpt de Hoge Raad echter uit-drukkelijk in een ander arrest, waar een ontslagverbod op basis van het EG-recht aan de orde is bij overgang van ondernemingen. Aangezien aan dat verbod niet viel te ontkomen, leidt deze benadering in dat geval tot een rigide vorm van nietig ontslag, waarbij geen enkele beperking in de termijn geldt (HR 29 december 1995,

NJ

1996, 418,jAR 1996/26, Buyck/Van den Ameele). Thans wordt dit door wetsvoorstel 27 469 als een normaal ontslagverbod in ons BW opgenomen.

Mijn conclusie is dan ook dat de Hoge Raad aileen ten aanzien van de sanctie van nietigheid/vernietig-baarheid het ontslagrecht alsgesloten beschouwt, en dit dan nog niet on-der alle omstandigheden. Men kan dus het ontslagrecht aileen als geslo-ten betitelen, als men - zoals Konijn dat doet - de definitie van het 'stelsel van ontslagrecht' zeer klein maakt. Mijns inziens is het zuiverder om te concluderen dat het ontslagrecht een open systeem is, en dat slechts het stelsel van vernietigbaarheden in be-ginsel gesloten is. Bovendien kan men de vraag steilen of het gesloten karakter van het ontslagrecht nu wel zo wenselijk is voor het kleine deel waar de Hoge Raad het aanwezig acht.

Ten slotte dient de term 'gesloten stelsel' niet te worden verward met de voorrang die de specifieke ar-beidsrechtelijke bepalingen die be-scherming bieden tegen ongerecht-vaardigd ontslag genieten op bepa-lingen van algemeen vermogens-recht indien zij samenlopen en met de inkleuring die zij in andere geval-len kunnen geven aan de toepassing van de algemene bepalingen.

Bij het leerstuk van misbruik van

BOEKBESGHOUWINGEN

omstandigheden is kenmerkend dat het hierbij gaat om een specifieke, op het individu gerichte, bescherming van de zwakkere partij, dit in regen-stelling tot het arbeidsovereenkom-stenrecht dat uitgaat van algemene, collectieve bescherming van een in het algemeen verondersteld zwakke partij, de werknemer (p. 111). Toch kan ook in het arbeidsovereenkorn-stenrecht nog aanleiding zijn voor een specifieke bescherming wegens misbruik van omstandigheden. Ko-nijn bespreekt hierbij zowel het aan-gaan en het wijzigen als het beeindi-gen van de arbeidsovereenkomst. Bij het aangaan van de arbeidsovereen-komst gaat zij onder meer in op het sluiten van een oproepovereen-komst. Helaas raakt zij hier niet aan een vanuit het algemeen burgerlijk recht interessante principiele vraag of een arbeidsovereenkomst waarin een onbestemde hoeveelheid arbeid wordt overeengekomen wel een voldoende bepaalde oorzaak heeft. In de praktijk van het arbeidsrecht worden problemen op dit gebied opgelost met behulp van de rechts-vermoedens van art. 7:610a en 610b BW, de verplichte loonbetaling vol-gens art. 7:628a BW en de jurispru-dentie inzake de arbeidsovereen-komst en het goed werkgeverschap (vgl. HR 8 april 1994,

NJ

1994/704, JAR 1994/94, Agfa/Schoolder-man). Het wordt uit het betoog niet duidelijk in hoeverre het leerstuk van misbruik van omstandigheden hiemaast nog nodig is. Wel wordt duidelijk dat niet ieder economisch overwicht van een werkgever met behulp van dit leerstuk kan worden bestreden. Werkgevers zullen als re-gel economisch overwicht hebben. Dit leidt pas tot misbruik van om-standigheden, indien de werkgever naar redelijkheid niet had kunnen komen tot het gebruik ervan (p. 122). Het leerstuk kan van belang zijn bij de aantasting van bepaalde af-spraken, met name als die niet in de wet zijn geregeld. Konijn maakt echter niet geheel duidelijk in hoe-verre het leerstuk van misbruik van omstandigheden hierbij iets toe-voegt aan dat van de redelijkheid en billijkheid, resp. het goed werkge-ver- en goed werknemerschap. Ten

aanzien van de wijziging van de ar-beidsovereenkomst is met name in-teressant de omzetting van een ar-beidsovereenkomst voor onbepaal-de tijd tijonbepaal-dens onbepaal-de proeftijd in

een

voor bepaalde tijd. De rechtspraak had hiervoor een oplossing gevon-den in het zgn. Ragetlie-arrest (HR 4 april 1986, NJ 1987, 698). Maar bij de gepretendeerde codificatie van dit arrest in 1999 in art. 7:667, vierde en vijfde lid BW is een formule geko-zen, waardoor deze situatie nu juist niet is geregeld. Dit laatste wordt echter door Konijn niet (met zoveel woorden) opgemerkt (p. 131). Bij de beeindiging van de arbeidsovereen-komst beschrijft de auteur de recht-spraak over wilsgebreken bij ontslag-neming door de werknemer. Dat de-ze rechtspraak met haar nadeelver-eiste en al dan niet nog bestaand on-derscheid tussen eenzijdige en meerzijdige bceindiging nogal on-duidelijk is en moeilijk toepasbaar in de praktijk, wordt door haar wel ge-suggereerd, maar niet uitdrukkelijk bekritiseerd. Ook wordt niet duide-lijk hoe dit zou kunnen worden op-gelost. Wel geeft de auteur aan in welke gevallen ecn beroep op mis-bruik van omstandigheden meer kans van slagen zou kunnen hebben. Wat betreft hetopschortingsrecht be-staat in beginsel geen bezwaar tegen toepassing van afdeling 7 boek 6 en art. 6:262-264 BW in het arbeids-overeenkomstenrecht. Met name voor de werkgever biedt het arbeids-recht eigen regelingen om de loon-betaling op te schorten indien de werknemernietwerkt: art. 7:627 e.v. BW. Voor de werknemer kan het al-gemene opschortingsrecht van be-lang zijn, bijvoorbeeld indien de werkgever nalaat om loon te betalen. De auteur betoogt dat dit ook geldt alsde werkgever een gedeelte van het loon niet betaalt, bijvoorbeeld een overeengekomen loonsverhoging. De vraag blijft natuurlijk - en wordt ook niet beantwoord - of dit een voor de werknemer reeel begaanba-re weg zal zijn in de praktijk. Genu-anceerd wordt ingegaan op de geval-len waarin de werkgever het loon kan inhouden wegens onvoldoende presteren van de werknemer. Hier dient de arbeidsrechtelijke regeling te

gelden. Ten slotte wijst de auteur nog op het grote risico van een onterecht beroep op een opschortingsrecht.

Onvoorziene omstandigheden kunnen leiden tot een wijziging ofontbinding van de overeenkomst door de rechter volgens art. 6:258 BW. Na een be-handeling van dit leerstuk komt Ko-nijn te spreken over de verhouding tussen dit begrip en de verandering van omstandigheden alsgewichtige reden voor ontbinding van de ar-beidsovereenkomst volgens art. 7:685 BW. Opvallend isde wijze waarop het gebruik van de laatste grond sinds 1977 istoegenomen en door de recht-spraakmogelijk gemaakt. Een belang-rijk verschil tussen beide bepalingen is

darde eerste hoger beroep en cassatie kent en de tweede niet. Bij art. 6:258 is ontbinding met terugwerkende kracht mogelijk en een beroep hierop kan ook bij wijze van verweer plaats-vinden. De vraag of art. 7:685 als ex-c1usiefmoet worden beschouwd en derhalve voor de toepassing van art. 6:258 geen ruimte open laat, wordt door de auteur wel am de orde ge-steld, maar niet stellig beantwoord.

Aan de hand van de discussie over de vraag ofparticle ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, komt de auteur ook op de vraag naar de mogelijkheid van eenzijdige wij-ziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. N aast de wette-lijke voorziene mogelijkheid op grond van een wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) is de vraag actueel ofook zonder zo'n beding een eenzijdige wijziging mogelijk is. In geval van zwaarwichtige redenen acht de au-teur dit mogelijk en wel met toepas-sing van art. 7:611 BW (goed werk-gever- en werknemerschap). De au-teur gaat echter niet in op de ook in de literatuur wel opgeworpen vraag wat dan nog de betekenis van art. 7:613 BW en het daar genoemde wijzigingsbeding is. Terecht stelt de auteur vervolgens de vraag aan de or-de wat art. 6:258 hier nog voor mo-gelijkheden aan toevoegt. Zij ziet hier met name een mogelijkheid in waarmee de werknemer een ge-wenste wijziging van zijn arbeids-overeenkomst kan voorleggen aan de rechter. Maar de balans opmakend, blijken er weinig voordelen en veel

BOEKBESCHOUWINGEN

nadelen aan de toepassing van dit ar-tikel te kleven (p. 293). Een specific-ke regeling binnen titell 0 boek 7 van een wijzigingsbevoegdheid door de rechter wordt aanbevolen.

In het slothoofdstuk conc1udeert de auteur dat de vraag ofeen leerstuk uit het algemeen vermogensrecht toepasselijk is op de arbeidsovereen-komst, in het algemeen niet eenvou-dig met ja ofnee is te beantwoorden. In veel gevallen zijn bij samenloop beide regelingen van toepassing en wordt uit praktisch oogpunt aan de arbeidsrechtelijke regeling de voor-keur gegeven. In bepaalde gevallen heeft een arbeidsrechtelijke regel ex-c1usieve werking. Dit geldt volgens de auteur ook voor 'de meeste regels van het ontslagrecht'. Dit laatste geldt mijns inziens vooral ingeval van onderlinge tegenstrijdigheid of van ondermijning van de arbeids-rechtelijke door de algemene rege-ling. Indien toepassing van de alge-mene regel de arbeidsrechtelijke doelstellingen doorkruist, geldt de arbeidsrechtelijke regel exclusief of kleurt deze de algemene regeling in. In sommige gevallen biedt de ver-mogensrechtelijke regeling meer mogelijkheden dan het arbeidsrecht. Als algemene uitkomst geldt dat het arbeidsovereenkomstenrecht niet geheellosstaat van het algemene ver-mogensrecht, maar dat er wel fricties

zijn. Als oplossing voor dergelijke fricties suggereert de auteur om het gehele arbeidsovereenkomstenrecht uit het BW te lichten en met andere arbeidsrechtelijke regelgeving onder te brengen in een 'Wetboek van de arbeid'. Een andere optie is dat de wetgever de fricties nauwkeurig re-gelt. Ten derde kan de rechter fric-ties oplossen. Konijn heeft een voor-keur voor het aparte Wetboek van de arbeid. Hoewel ik persoonlijk dit ook wenselijk zou vinden (uit oog-punt van toegankelijkheid en consis-tentie van het arbeidsrecht), zie ik dit echter niet als een oplossing voor de problematiek van het proefSchrift. Immers, ook een apart geregeld ar-beidsrecht zal een relatie hebben met het algemeen vermogensrecht, die nader zal moeten worden bepaald. Een realistischer optie is overigens wellicht om te beginnen met een co-dificatie van het publiekrechtelijke arbeidsrecht. Als op korte termijn meer haalbare optie prefereert de au-teur als 'second best' een specifieke regeling van fricties in het arbeids-overeenkomstenrecht. Dit zou een systematische studie hiernaar verei-sen en vervolgens een wettelijke re-geling. Ten aanzien van de derde op-tie, de rol van de rechter, twijfelt de auteur aan de bereidheid van de rechter om een specifieke arbeids-rechtelijke inkleuring te geven aan

de algemene leerstukken. De recht-spraak van de Hoge Raad leert mijns inziens dat dat op wisselende en on-voorspelbare wijze gebeurt. Boven-dien wordt op dit punt nog weI eens onduidelijk gemotiveerd. Daarnaast vreest de auteur dat partijen ook soms de deskundigheid zullen mis-sen. Dit leidt bij haar tot de vraag of er geen gespecialiseerde arbeidsrech-telijke rechtspraak moet komen, zo-als in andere landen, hetzij in aparte gerechten, hetzij in aparte kamers binnen de bestaande gerechten. Hoewel ik ook deze wens van de au-teur deel, vraag ik me af ofdit de pro-blematiek werkelijk zal verlichten.

Mijn eindoordeel over dit boek is dat het voor de behandelde leerstuk-ken een helder overzicht geeft van de stand van zaken en van de mogelijk-heden om ze in het arbeidsrecht te gebruiken. Ten aanzien van de mo-gelijke fricties had ik hier en daar op een nadere uitwerking en meer rich-tinggevende conclusies gehoopt. De conc1usies over een Wetboek voor de arbeid en aparte arbeidsrecht-spraak zijn denk ik minder gebaseerd op het materiaal van het boek, maar meer op de liefde van de auteur voor het eigen karakter van het arbeids-recht, die uit het gehele boek spreekt. G

J

J.

Heerma van Voss

Leiden,juli 2001