31 juli 2015
Internationaal privaatrecht
Masterscriptie
Grensoverschrijdende doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid
‘’De (on-)mogelijke grensoverschrijdende doorbraak van externe bestuurdersaansprakelijkheid met gebruikmaking van artikel 2:11 BW’’
Student
Naam: Saloua Tanouyat
Studentnummer: 10490280
E-mail: Tel.:
Onderwijsorganisatie
Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam
Faculteit : Rechtsgeleerdheid
Studierichting: Master Privaatrecht (privaatrechtelijke rechtspraktijk) Onder begeleiding van: Mw. mr. C. van der Plas
‘’Als de schuldeiser er niet doorheen kan gaan,
dan gaat hij eromheen,
om ‘achter’ de rechtspersoon te komen,
quaerens quem devoret.’’
1- Prof. mr. A.V.M. Struycken
1
IPR
Een woord vooraf
Allereerst maak ik graag van deze gelegenheid gebruik om mw. mr. C. van der Plas te bedanken voor de leerzame feedback, de begeleiding en de daarmee gemoeide tijd en energie. Ook gaat mijn dank uit naar mijn moeder voor het zo goed mogelijk bieden van steun en stabiliteit gedurende mijn studie.
Ter afronding van de master Privaatrecht (afstudeerrichting: privaatrechtelijke rechtspraktijk) aan de Universiteit van Amsterdam, heb ik ervoor gekozen mijn scriptie te schrijven op het gebied van het internationaal privaatrecht, met een vennootschapsrechtelijk karakter.
De bestuurdersaansprakelijkheid is een leerstuk dat in de praktijk vaak voorkomt, maar tegelijkertijd is het ook een leerstuk dat niet gemakkelijk het internationale jasje past. Om deze reden heb ik besloten mijn afstudeerscriptie te schrijven over de grensoverschrijdende doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid met gebruikmaking van artikel 2:11 BW.
In deze scriptie zullen de (on-)mogelijkheden om een bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder met toepassing van artikel 2:11 BW aansprakelijk te stellen worden besproken.
Afkortingenlijst
A-G Advocaat-generaal
BW Burgerlijk Wetboek
Brussel I Herschikking Brussel Ibis-Verordening (Verordening (EG) 1215/2012)
B.V. Besloten vennootschap
COMI Centre of main interest
EER Europese Economische Ruimte
EEX-Vo EEX-Verordening/Brussel I-Verordening (Verordening (EG) 44/2001)
EU Europese Unie
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
IVO Insolventieverordening (Verordening (EG) 1346/2000)
Ltd Limited Company
N.V. Naamloze vennootschap
Rome II Rome II Verordening (Verordening (EG) 864/2007)
IPR
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Verdrag (EU) 2008/C 115/01)
Verklarende woordenlijst
Acte éclairé Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de gestelde prejudiciële vraag eerder al
beantwoord
Corporatie (Kapitaal-)vennootschap of rechtspersoon
EU-/EER-vennootschappen Vennootschappen opgericht naar het recht van een land dat is aangesloten bij de Europese Unie, dan wel in Noorwegen, IJsland of Liechtenstein.
Lex concursus Toepasselijkheid van het recht van het land alwaar de insolventieprocedure is geopend
Lex loci damni Toepasselijkheid van het recht van het land alwaar de schade is ingetreden
Lex loci delicti Toepasselijkheid van het recht van het land alwaar de onrechtmatige daad is gepleegd
Lex societatis Het op de corporatie toepasselijke recht
Lex specialis Bijzondere wet
Lex specialis derogat legi generali Een bijzondere wet doet afbreuk aan een algemene wet
Quarens quem devoret Zoekende wie hij kan verslinden / opzoek naar iemand om te verslinden
IPR
Inhoudsopgave
Een woord vooraf P. 3
Afkortingenlijst p. 4-5
Verklarende woordenlijst p. 6
1. Inleiding p. 9
1.1. Artikel 2:11 BW p. 9
1.1.1. Toetsing en lezing van artikel 2:11 BW p. 9-10
1.2. Vraagstelling p. 10-11
1.3. Opzet en verantwoording p. 11
2. Het toepasselijke recht op corporaties p. 12
2.1. De leer van de werkelijke zetel p. 12
2.2. De leer van de statutaire zetel p. 12-13
2.2.1. Buitenlandse vennootschappen p. 14
2.3. Wettelijke codificatie p. 15
2.3.1. Artikel 10:118 BW p. 15
2.3.2. Artikel 10:119 BW p. 15-16
2.3.2.1. De verhouding tussen artikel 10:119 BW en de Rome II Verordening p. 16-19
2.4. Tussenconclusie p. 19-20
3. Wet formeel buitenlandse vennootschappen p. 21
3.1. Wetsgeschiedenis p. 21
3.2. Het Inspire Art-arrest p. 22
3.3. De ‘’vernauwde reikwijdte’’ p. 22-25
3.4. Tussenconclusie p. 25-26
4. Perforatie op grond van boek 10 BW p. 27
4.1. Doorbraak in geval van faillissement p. 27-28
4.1.1. Artikel 10:121 juncto 2:138/248 BW p. 29-30
4.1.2. Artikel 2:11 BW in combinatie met artikel 10:121 juncto 2:138/248 BW p. 30-33
4.2. De exceptieclausule van artikel 10:8 BW p. 34-37
4.2.1. Rechtskeuze p. 37-38
4.2.2. Functie van artikel 10:8 BW p. 38-39
4.3. Tussenconclusie p. 39-40
5. Conclusie p. 41-43
Bronnen- en literatuurlijst p. 44-47
IPR
Hoofdstuk 1. Inleiding
In deze scriptie wordt de (internationale) reikwijdte en toepassing van artikel 2:11 BW, en de in dit kader ontwikkelde wet- en regelgeving en rechtspraak behandeld. Er zal hoofdzakelijk worden uitgegaan van een vennootschapsrechtelijke constructie, waarbij de mogelijkheid een buitenlandse rechtspersoon te laten fungeren als bestuurder van een corporatie is benut.
1.1. Artikel 2:11 BW De tekst van artikel 2:11 BW luidt als volgt:
De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
Artikel 2:11 BW behelst een wettelijke grondslag die rechtstreekse doorbraak van aansprakelijkheid bewerkstelligt.2 Het betreft zowel de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de door hem bestuurde rechtspersoon, als de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden, zoals schuldeisers. Artikel 2:11 BW bepaalt dus dat de aansprakelijkheid die op de rechtspersoon-bestuurder rust, tevens (hoofdelijk) op de rechtspersoon-bestuurder van de rechtspersoon-rechtspersoon-bestuurder rust.3
Artikel 2:11 BW maakt deel uit van de derde antimisbruikwet.4 De ratio van artikel 2:11 BW is het voorkomen dat bestuurders zich verschuilen achter een keten van rechtspersonen.5 Een natuurlijk persoon kan vanwege de werking van artikel 2:11 BW niet aan aansprakelijkheid ontkomen door gebruik te maken van een rechtspersoon-bestuurder. Artikel 2:11 BW kan namelijk binnen een keten van rechtspersoon-bestuurders (waarop Nederlands recht toepasselijk is) keer op keer worden toegepast.6 Artikel 2:11 BW is dus een bepaling die steeds door een rechtspersoon(-bestuurder) inbreekt, totdat de natuurlijk persoon-bestuurder is bereikt.7
1.1.1. Toepassing en lezing van artikel 2:11 BW
In het arrest Lammers/Aerts q.q. heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van artikel 2:11 BW. De strekking van het arrest is dat artikel 2:11 BW ruim dient te worden uitgelegd.8 De Hoge Raad heeft hierbij aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis.9 Zo kan artikel 2:11 BW ook worden ingeroepen jegens feitelijk beleidsbepalers van een rechtspersoon. Echter, een doorbraak van aansprakelijkheid door een rechtspersoon-bestuurder (van een aansprakelijke corporatie) naar diens feitelijk beleidsbepaler, kan niet met artikel 2:11 BW worden bewerkstelligd. Ten aanzien van feitelijk beleidsbepalers van een rechtspersoon-bestuurder van een aansprakelijke corporatie, biedt artikel 2:11 BW geen soelaas, zo blijkt uit het arrest Lammers/Aerts q.q.
2
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/72. 3
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/476. 4
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/476. 5 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/72.
6 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/72. 7 Bulten, Ondernemingsrecht 2014/1, p. 42. 8
Parijs & van Campen, JutD 2008/16, p. 23; HR 14 maart 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1231 (Lammers/Aerts q.q.). 9
Kamerstukken ll 1983/84, 16631, 6, p. 25; zie ook Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders 1998, p.375 e.v. Wezeman is namelijk van mening dat artikel 2:11 BW ook zou moeten gelden ten aanzien van feitelijk beleidsbepalers.
De strekking van het Lammers/Aerts q.q.-arrest strookt met het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Montedison, waarin deze doctrine reeds was geïntroduceerd.10
In het Montedison-arrest ging het om het volgende:11
Domp B.V. werd bestuurd door een formeel rechtspersoon-bestuurder (B.V.) en gelijktijdig door een feitelijk beleidsbepaler (Montedison N.V.).
Domp B.V. werd failliet verklaard. De curator van Domp B.V. heeft vervolgens, met toepassing van artikel 2:11 BW, getracht door te breken naar de bestuurder van de formeel rechtspersoon-bestuurder (B.V.) en de bestuurder van de feitelijk beleidsbepaler (Montedison N.V.).
In hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat Montedison niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden beschouwd. Het Hof heeft daar opmerkelijk genoeg ten overvloede aan toegevoegd dat de aansprakelijkheid van de bestuurder van Montedison N.V. (dus de tweedegraadsbestuurder) hoe dan ook niet mogelijk zou zijn geweest. Dit omdat in artikel 2:11 BW niet is bepaald dat een feitelijk beleidsbepaler wordt gelijkgesteld met een formele bestuurder. De Hoge Raad heeft uiteindelijk het oordeel van het Hof gevolgd, maar dan in andere bewoordingen. Zo oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van de formele bestuurders en de feitelijk beleidsbepalers van een feitelijk beleidsbepaler van een aansprakelijke corporatie:
‘’Een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, is in artikel 2:11 BW niet gegeven.’’12
De vervolgvraag die in dit kader kan worden gesteld is: ‘’Wat is de positie van de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon, die als rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse corporatie fungeert? Kan de persoon die achter een dergelijke (internationale) constructie ‘’schuilt’’ dan ook aansprakelijk worden gesteld?
Een soortgelijke (hypothetische) casus werd al in 1981 geschetst door hoogleraar Struycken.13 Struycken voorzag destijds al moeilijkheden met betrekking tot de eventuele grensoverschrijdende toepassing van artikel 2:11 BW:
‘’Waar het doorbraak-bloed niet kan gaan omdat de lex-societatis niet in de verlangde mate veroorlooft door de rechtspersoon heen te zien, zal het kruipen, en zullen andere wegen worden gezocht voor het gewenste verhaal van vorderingen.’’14
1.2. Vraagstelling
Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder kan naar Nederlands recht, met toepassing van artikel 2:11 BW, naast de rechtspersoon-bestuurder, aansprakelijk worden gesteld. Indien er gebruik is gemaakt van een rechtspersoon-bestuurder, die opgericht is naar het recht van een derde land, kunnen er complicaties optreden. Zo kan er worden afgevraagd of, en zo ja, in hoeverre artikel 2:11 BW dan doorwerkt. Hoe dient in een dergelijk geval om te worden gegaan met het recht dat toepasselijk
10
Parijs & van Campen, JutD 2008/16, p. 24; zie ook Lennarts, Ondernemingsrecht 2000/110, p. 298; en Westenbroek, Ondernemingsrecht 2014/119, p. 604; HR 14 maart 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1231 (Lammers/Aerts q.q.).
11 Alleen de voor deze scriptie relevante aspecten zullen worden behandeld.
12 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, Ondernemingsrecht 2000/110, m.nt. L. Lennarts (Montedison); HR 14 maart 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1231, JOR 2008/152, m.nt. Y. Borrius (Lammers/Aerts q.q.).
13
Struycken, WPNR 1981/5575, p. 599. 14
IPR
is op de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder? Is artikel 2:11 BW zodanig dominant dat het een buitenlands rechtsstelsel kan doorkruisen? Met deze vragen in het achterhoofd, is gekomen op vraag die in deze scriptie centraal staat.
De vraag luidt als volgt:
‘’Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse internationaal privaatrecht om een bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder met toepassing van artikel 2:11 BW naast de rechtspersoon-bestuurder hoofdelijk aansprakelijk te kunnen stellen?’’
1.3. Onderzoeksopzet en verantwoording
In deze scriptie zal de term ‘’bestuurder’’ veelvoudig terugkomen. Voor een goed begrip dient het onderscheid tussen twee soorten bestuurders goed voor ogen te worden gehouden, namelijk (1) een rechtspersoon, die als bestuurder van een corporatie fungeert en (2) een bestuurder van vlees en bloed. Omwille van de duidelijkheid zal in deze scriptie de term ‘’rechtspersoon-bestuurder’’ of de term ‘’natuurlijk persoon-bestuurder’’ worden gebruikt.
Verder zal zo veel mogelijk een eenduidige term worden gebruikt voor ‘’(kapitaal-)vennootschappen en rechtspersonen’’. Er is in dit verband gekozen voor de term ‘’corporatie(s)’’, omdat deze term ook wordt gebruikt in het Nederlandse internationaal privaatrecht.15
Hierna volgt een beknopte introductie van de onderwerpen die per hoofdstuk zullen worden behandeld:
In hoofdstuk twee worden de relevante leerstukken met betrekking tot het toepasselijke recht behandeld, zoals de leer van de statutaire zetel en de leer van de werkelijke zetel. Ook komen de relevante wettelijke bepalingen van het Nederlandse internationaal privaatrecht, die betrekking hebben op het toepasselijke recht op corporaties, aan bod. Voorts wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de verhouding tussen artikel 10:119 aanhef en onder e BW, met betrekking tot de externe bestuurdersaansprakelijkheid, en de Rome II Verordening (hierna: Rome II), aan de hand waarvan wordt beoordeeld welk recht toepasselijk is op niet-contractuele verbintenissen, mits er sprake is van een internationaal geval. Tot slot wordt de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW in combinatie met artikel 2:11 BW besproken.
In hoofdstuk drie wordt de Wet formeel buitenlandse vennootschappen (hierna: Wfbv) besproken. Met name zal de strekking en de reikwijdte van de Wfbv worden behandeld.
In hoofdstuk vier wordt ingegaan op de mogelijkheden, dan wel onmogelijkheden om met gebruikmaking van artikel 2:11 BW doorbraak van aansprakelijkheid te bewerkstelligen. Er zal allereerst worden ingegaan op artikel 10:121 BW, waarin de doorbraak in geval van faillissement staat geregeld. Vervolgens zal de exceptieclausule van artikel 10:8 BW worden behandeld. In hoofdstuk vijf van deze scriptie volgt de conclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de vraag die in deze scriptie centraal staat.
15
Hoofdstuk 2. Het toepasselijke recht op corporaties
In Europa bestaan twee verschillende opvattingen omtrent de wijze waarop het op een corporatie toepasselijke recht moet worden vastgesteld.16 Er wordt onderscheid gemaakt tussen de statutaire- en de werkelijke zetel van een corporatie.17 In dit hoofdstuk zullen deze twee opvattingen worden behandeld.
Vervolgens zal worden ingegaan op een beperking van de incorporatieleer voor wat betreft buitenlandse vennootschappen. Tot slot volgt een bespreking van de ter zake relevante wettelijke bepalingen van Boek 10 BW en wordt ingegaan op de verhouding tussen artikel 10:119 BW en Rome II.
2.1. De leer van de werkelijke zetel
De leer van de werkelijke zetel18 houdt in dat een corporatie wordt beheerst door het recht van het land waar deze corporatie haar werkelijke zetel heeft, dat wil zeggen het land waar het hoofdbestuur is gevestigd of het centrum van de bestuursactiviteiten is gelokaliseerd.19 Hierbij kan gedacht worden aan de plaats waar de belangrijkste beleidsbeslissingen worden genomen.20
In de literatuur wordt vaak als kritiekpunt aangevoerd dat het in sommige gevallen erg lastig kan zijn om vast te stellen in welk land de werkelijke zetel van een corporatie zich bevindt.21 Met name derden, bijvoorbeeld schuldeisers van een corporatie, kunnen hierdoor worden benadeeld. Er kan in dit kader worden gedacht aan een schuldeiser die schade wil vorderen van een corporatie die haar bedrijfsactiviteiten via het internet uitvoert.
2.2. De leer van de statutaire zetel
De andere opvatting is die van de statutaire zetel (ook wel ‘’de incorporatieleer’’). De leer van de statutaire zetel brengt met zich mee dat de rechtspersoon is onderworpen aan het recht van het land waar de corporatie is opgericht. In het land alwaar de oprichting heeft plaatsgevonden, zal zich vaak ook de statutaire zetel van de corporatie bevinden, reden waarom de incorporatieleer ook wel de leer van de statutaire zetel wordt genoemd.22
De incorporatieleer biedt feitelijk gezien de mogelijkheid tot het maken een (indirecte) rechtskeuze.23 De oprichter van een corporatie kan namelijk het op zijn corporatie toepasselijke recht kiezen door de statutaire zetel in een willekeurig land te lokaliseren.24 In dit kader dient wel opgemerkt te worden dat dus niet is vereist dat de hoofdvestiging van de corporatie zich in de betreffende staat bevindt.25 Het nadeel dat hieraan kleeft - en dat zich vooral voordoet in de sfeer van de incorporatieleer -, is dat er een risico van manipulatie mee gepaard gaat. Een oprichter van een corporatie kan er (bewust) voor kiezen de statutaire zetel te lokaliseren in een land met een voor hem wenselijk vennootschapsrecht, ook al worden alle
16
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1. 17
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1. 18
De leer van de werkelijke zetel is de heersende leer in België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland, Italië, Oostenrijk en Spanje, aldus Van Solinge, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013, titel 8, boek 10 BW (inleidende opmerkingen), aant. 1.; Vlas, Rechtspersonen 2009, p. 144; Rammeloo,
Ondernemingsrecht 2011/9, p. 41.
19 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/2. 20
Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 681. 21
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/4. 22 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/3. 23
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/4. 24
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/4.
25 De incorporatieleer is de heersende leer in Denemarken, Zweden, Noorwegen, Engeland, Ierland en de deelstaten van de Verenigde staten, zie Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/3.
IPR
bedrijfsactiviteiten in een ander land verricht.26 Dit wordt ook wel een pseudo-buitenlandse rechtspersoon genoemd.27 In de sfeer van de incorporatieleer kan dus op vrij gemakkelijke wijze ‘’misbruik’’ worden gemaakt van buitenlands recht door voor een land te kiezen dat een liberaal vennootschapsrecht kent, louter om het strenge vennootschapsrecht van een ander land te ontlopen.28
De leer van de werkelijke zetel is wat dit betreft beter bestand tegen misbruik. Er zou voor misbruik een behoorlijk bewerkelijke constructie moeten worden opgezet. Er dient dan een vennootschap te worden opgericht met een fictieve, feitelijke vestigingsplaats in land A, terwijl de werkelijke, feitelijke vestigingsplaats in land B is gevestigd. Deze constructie is in de praktijk lastig in stand te houden, omdat het criterium van de werkelijke zetel een inhoudelijke toetsing verlangt.29 Bovendien duidt een dergelijke constructie niet langer op misbruik, maar op fraude.30
Een ander nadeel – wat overigens een nadeel is dat voortvloeit uit het hebben van twee verschillende leren –, is dat er een conflictsituatie kan ontstaan wanneer twee landen bij een geschil betrokken zijn, waarbij het ene land de leer van de werkelijke zetel aanhangt en het andere land de leer van de statutaire zetel.31 In dit kader kan gedacht worden aan een situatie waarin een rechtspersoon in land A is opgericht, maar verder alle belangrijke beslissingen neemt en bestuursactiviteiten uitvoert in land B. Indien land B de leer van de statutaire zetel aanhangt, zal dat land verwijzen naar het recht van land A en indien land A de leer van de werkelijke zetel aanhangt, zal dat land verwijzen naar het recht van land B.32 Deze situatie kan ook tot een andere uitkomst leiden, namelijk in gevallen waarin – uitgaande van de hiervoor geschetste situatie – land B de leer van de statutaire zetel aanhangt en land A de leer van de werkelijke zetel. In dit geval dient een vennootschap aan de vennootschapsrechtelijke regels van land A én die van land B te voldoen, zodat de vennootschap in beide landen de status van rechtspersoon krijgt/behoudt. Dit kan problematisch zijn als de vennootschapsrechtelijke regels van land A en land B van elkaar verschillen.33
In het Nederlandse internationaal privaatrecht wordt al decennia lang de leer van de statutaire zetel als de heersende leer beschouwd.34 Tot 1959 bestond hierover wel onduidelijkheid, omdat de doctrine tot die periode de leer van de werkelijke zetel verkondigde.35 Daarbij wezen de Nederlandse wetgevings- en verdragsactiviteiten van 1859 tot en met 1951 ook op de leer van de werkelijke zetel.36 Uiteindelijk kondigde de wetgever in artikel 1 van de goedkeuringswet van het - nimmer in werking getreden - Haags Verdrag 1956 aan dat Nederland niet een land is dat de leer van de werkelijke zetel aanhangt.37
26
Vlas, Rechtspersonen 2009, p. 24 e.v.; zie - bij wijze van voorbeeld - ook Rb. Rotterdam 20 augustus 1993, TVVS 1994/51, p. 78-79. 27 Bellingwout, WPNR 1993,/6107, p. 681.
28 Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 681. 29 Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 682. 30
Asser/Vonken 10-I 2013/386; zie ook Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 682. 31
Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 681. 32
Bellingwout spreekt in dit verband van ‘’een perpetuum mobile’’, zie Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 681. 33
Bellingwout spreekt in dit verband van ‘’een schizofrene situatie’’, zie Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 681. 34 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1.
35 Vlas, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht 1982, p. 70; zie voor nadere uitwerkingen ook Van der Heijden & Van der Grinten, De
naamloze en de besloten vennootschap 1955.
36
Bellingwout, WPNR 1993/6107, p. 682. 37
Rijkswet van 25 juli 1959, Stb. 1959, 255; zie ter bevestiging ook het Verdrag nopens de erkenning van de rechtspersoonlijkheid van vreemde vennootschappen, verenigingen en stichtingen, Trb. 1963, 26.
2.2.1. Buitenlandse vennootschappen
Indien er sprake is van een buitenlandse corporatie, die al haar bedrijfsactiviteiten in Nederland verricht en verder geen daadwerkelijke band heeft met het land van het op haar toepasselijke recht, is de corporatie alsnog onderworpen aan bepaalde regels van het Nederlandse vennootschapsrecht.38 Er is in een dergelijk geval immers sprake van een ‘’formeel’’ buitenlandse kapitaalvennootschap, die onder de reikwijdte van de Wfbv valt.39 Het incorporatierecht kan door deze bijzondere regeling worden doorkruist, gelet op artikel 10:124 BW. In artikel 10:124 BW staat dat Titel 8 van Boek 10 BW hetgeen is bepaald in de Wfbv onverlet laat. De wettelijke bepalingen in Titel 8 van Boek 10 BW, betreffende de wijze waarop het toepasselijke recht moet worden vastgesteld, dienen – conform het adagium ‘’lex specialis derogat legi generali’’ – te wijken voor de Wfbv.40
De Wfbv is van toepassing op formeel buitenlandse kapitaalvennootschappen met rechtspersoonlijkheid, die nagenoeg al hun activiteiten in Nederland verrichten. Deze voorwaarde houdt verband met het gegeven dat het risico van oneigenlijk gebruik zich met name in de vorm van/met gebruikmaking van kapitaalvennootschappen voordoet.41
In welke gevallen kan worden aangenomen dat er sprake is van een vennootschap, die haar activiteiten geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht, wordt niet bepaald in de Wfbv.42 Of een buitenlandse vennootschap als een vennootschap met rechtspersoonlijkheid kan worden aangemerkt, dient op grond van artikel 10:119 aanhef en onder a BW te worden vastgesteld aan de hand van het recht dat volgens artikel 10:118 BW op de vennootschap toepasselijk is.43
Een ander vereiste waaraan moet zijn voldaan voor toepasselijkheid van de Wfbv, is het ontbreken van een werkelijke band tussen de corporatie en het land waar zij is opgericht (de zogenoemde: ‘’oprichtingsstaat’’).44
Uit de parlementaire toelichting bij de Wfbv vloeit voort dat niet snel mag worden aangenomen dat er geen sprake is van een werkelijke band met het land waarbinnen het op de vennootschap geldende recht geldt.45 Zo is er al aan het vereiste van een werkelijke band met de oprichtingsstaat voldaan als de vennootschap deel uitmaakt van een internationaal concern, waarbinnen – omwille van de uniformiteit – wordt aangeknoopt bij het recht van één van de betrokken oprichtingsstaten. Daarentegen is niet zonder meer sprake van een werkelijk nauwe band met de oprichtingsstaat als de meerderheid van het bestuur is gevestigd in de oprichtingsstaat.46 Ook is geen sprake van een werkelijk nauwe band met de oprichtingsstaat als er een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan tussen twee verschillende corporaties, die beide in verschillende staten zijn opgericht. De gesloten samenwerkingsovereenkomst leidt er niet toe dat de corporaties over en weer een werkelijke band met elkaars oprichtingsstaat hebben. Een dergelijke overeenkomst kan vaak wegens de beperkte duur/omvang op elk moment worden opgezegd, waardoor er niet kan worden gesproken van een werkelijk nauwe band.47
In hoofdstuk 3 van deze scriptie volgt een nadere bespreking van de Wfbv.
38
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/94-98.
39 Besluit van 17 december 1997, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, Stb. 1997, 698.
40 Kamerstukken II 1994/95, 24141, 3, p. 21. 41
Kamerstukken II 1994/95, 24139, 3, p. 5; Kamerstukken II 1996/97, 24139, 6, p. 13; zie ook Vlas, Rechtspersonen 2009, p. 85. 42
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/97. 43
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/95. 44 Artikel 1 lid 1 Wfbv. 45 Kamerstukken II 2004/05, 29524, 8, p. 3. 46 Kamerstukken II 1994/95, 24139, 6, p. 14. 47
Kamerstukken II 1994/95, 24139, 6, p. 14; zie verder ook Kamerstukken II 1994/95, 24139, nr. 3, p. 5-6; Vlas, Rechtspersonen 2009, p. 88; Van Solinge, in: T&C Ondernemingsrecht 2014, art. 1 Wfbv, aant. 2c, onder verwijzing naar de omstandigheden opgesomd in: Kamerstukken
IPR
2.3. Wettelijke codificatie
De regels omtrent het toepasselijke recht op een corporatie zijn in het Nederlandse internationaal privaatrecht gecodificeerd in Titel 8 van Boek 10 BW. In de hierna volgende subparagrafen worden de relevante wettelijke bepalingen besproken.48
2.3.1. Artikel 10:118 BW Artikel 10:118 BW luidt als volgt:
Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat.
In artikel 10:118 BW is de hoofdregel van het Nederlandse internationaal privaatrecht, voor wat betreft het toepasselijke recht op corporaties, opgenomen. Bij goede lezing van artikel 10:118 BW kan worden opgemerkt dat er geen sprake is van een zuivere incorporatieleer. In artikel 10:118 BW wordt namelijk een alternatief geboden voor gevallen waarin de zetel ontbreekt: ‘’of het land waar vanaf de corporatie haar centrum van haar optreden naar buiten toe heeft’’. Deze alternatieve mogelijkheid doet denken aan de leer van de werkelijke zetel. Dit alternatief strookt niet met zuivere toepassing van het incorporatierecht, omdat dan bepaald zou moeten zijn dat in álle gevallen het recht volgens welk de corporatie is opgericht, te gelden heeft als het toepasselijke recht.
Artikel 10:118 BW biedt dus twee aanknopingsfactoren: de leer van de zetel of, bij ontbreken van een zetel, de leer van de werkelijke zetel.49 Desondanks blijft het incorporatierecht het uitgangspunt en de hoofdregel, en komt de leer van de werkelijke zetel alleen bij wijze van uitzondering in beeld, te weten: bij ontbreken van een zetel.
Uitgangspunt van artikel 10:118 BW is de lex societatis, dat wil zeggen dat het recht van het land waarnaar de corporatie is opgericht en waar de corporatie haar statutaire zetel heeft, toepasselijk is.50
De term ‘’zetel’’, zoals in artikel 10:118 BW wordt genoemd, is te vergelijken met de statutaire zetel. Echter, in artikel 10:118 BW wordt slechts gesproken van ‘’een zetel’’ (welke - conform het incorporatierecht - in de akte van oprichting, de statuten of de oprichtingsovereenkomst dient te worden vermeld), omdat de term ‘’statutaire zetel’’ in buitenlandse rechtsstelsels vaak niet voorkomt.51
2.3.2. Artikel 10:119 BW
Artikel 10:119 BW borduurt voort op artikel 10:118 BW. Waar artikel 10:118 BW regelt dat het incorporatiestelsel in Nederland geldend is, geeft artikel 10:119 BW een opsomming van de onderwerpen die door het door het op de corporatie toepasselijke recht worden geregeld.52 De in artikel 10:119 BW gegeven opsomming is niet limitatief.53
Artikel 10:119 BW luidt als volgt: 48
Alleen de voor deze scriptie relevante wettelijke bepalingen betreffende het toepasselijke recht op corporaties komen aan bod. 49 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/18.
50 Van Hees, WPNR 2010/6847, p. 494. 51
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/45. 52
Vlas, in: GS Rechtspersonen VII, art. 10:119 onder b BW. 53
Het op een corporatie toepasselijke recht beheerst naast de oprichting in het bijzonder de volgende onderwerpen: a. het bezit van rechtspersoonlijkheid, of van de bevoegdheid drager te zijn van rechten en verplichtingen, rechtshandelingen te verrichten en in rechte op te treden;
b. het inwendig bestel van de corporatie en alle daarmee verband houdende onderwerpen;
c. de bevoegdheid van organen en functionarissen van de corporatie om haar te vertegenwoordigen;
d. de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie; e. de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie;
f. de beëindiging van het bestaan van de corporatie.
Wat de grensoverschrijdende externe aansprakelijkheid van een oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris, of andere functionaris van de corporatie betreft, is in artikel 10:119 aanhef en onder e BW bepaald dat dit onderwerp wordt beheerst door het op de betreffende corporatie toepasselijke recht.
De doorbraak van aansprakelijkheidsdoctrine is niet relevant voor corporaties die geen rechtspersoonlijkheid bezitten (zogenoemde: ‘’personenvennootschappen’’), omdat in een dergelijk geval de aansprakelijkheid van de vennoten rechtstreeks is.54 Een schuldeiser hoeft niet door een rechtspersoon in te breken om diens bestuurder aansprakelijk te kunnen stellen.55
2.3.2.1. De verhouding tussen artikel 10:119 BW en de Rome II Verordening
In Nederland is in de rechtspraak een zekere tweedeling ontstaan omtrent soorten bestuurdersaansprakelijkheden die op artikel 6:162 BW zijn gebaseerd. Het betreft enerzijds de aansprakelijkheid gebaseerd op de regeling van de onrechtmatige daad, welke berust op het vennootschapsrecht of daar nauw mee samenhangt en anderzijds de door een bestuurder gepleegde onrechtmatige daad, welke niet berust op het vennootschapsrecht, dan wel een schending van een vennootschapsrechtelijke (zorgvuldigheids-)norm.
Indien er sprake is van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen door – bijvoorbeeld – een bestuurder jegens een derde, die geen wederpartij is van de corporatie, vloeit de verbintenis niet voort uit het vennootschapsrecht en is het incorporatierecht (artikel 10:118 BW en artikel 10:119 BW) niet van toepassing.56
Uit arrest Spaanse villa blijkt dat de door de bestuurder gepleegde onrechtmatige daad niet mag berusten op schending van een vennootschapsrechtelijke (zorgvuldigheids-)norm.57 Indien de aansprakelijkheid van een bestuurder voortvloeit uit een ‘’gewone’’ onrechtmatige daad, zoals bedoeld in het Spaanse Villa-arrest, zal het toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van Rome II en niet artikel 10:118 BW. Het dient dus te gaan om een handeling, die niet is aan te merken als een bestuurshandeling, zodat ook niet vereist is dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, oftewel: een handeling die evengoed door iemand anders dan de bestuurder zou kunnen zijn verricht. Indien hieraan is voldaan, kan de aansprakelijkheid van de bestuurder worden beschouwd als een aansprakelijkheidsvordering wegens het plegen van een
54
Van Solinge, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 10:119 BW, aant. 9 onder a. 55
Van Solinge, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 10:119 BW, aant. 9 onder a. 56
Hof Leeuwarden 11 juni 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF2830. 57
IPR
‘’gewone’’ onrechtmatige daad en zal het toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van Rome II, en dus niet artikel 10:118 BW.58
In Rome II wordt in beginsel uitgegaan van de lex loci damni (dat houdt in: toepasselijkheid van het recht van het land waar de schade is ingetreden), tenzij een beroep kan worden gedaan op de alternatieve- c.q. uitzonderingsbepalingen van Rome II.59 Kort gezegd komt het een en ander op het volgende neer: toepasselijk is het recht van het land waar de schade is ingetreden, dan wel het recht van het land waar alle betrokken partijen zijn gevestigd en waar de gevolgen van de onrechtmatige daad zich hebben voorgedaan, dan wel het recht van het land waarmee een nauwere band bestaat.60
Zoals hiervoor gesteld wordt de onrechtmatige daad, indien schending van een vennootschapsrechtsrechtelijke norm daaraan ten grondslag ligt of daar nauw mee samenhangt, beheerst door het incorporatierecht.61 Dit geldt ook als de vordering geheel wordt gebaseerd op artikel 6:162 BW.62 Veronderstelt wordt namelijk dat dergelijke soorten aansprakelijkheden dermate nauw met de taak van een bestuurder zijn verbonden dat toepassing van het incorporatierecht, zoals bedoeld in artikel 10:118 BW, een substantiëlere aanknopingsaspect vormt, dan wanneer zou worden aangehaakt bij Rome II.63 Dit komt overeen met de strekking van het arrest Holterman c.s./Spies, waarin het ging om de interne aansprakelijkheid van een bestuurder.64 De Hoge Raad heeft inzake Holterman c.s./Spies een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) over het begrip ‘’verbintenissen uit overeenkomst’’ (gecodificeerd in het thans geldende artikel 7 sub 1 en sub 2 Brussel I Herschikking).
De Hoge Raad maakte in zijn vraagstelling duidelijk onderscheid tussen enerzijds aansprakelijkheid ‘’in hoedanigheid’’ (welke bijvoorbeeld in dit arrest zouden kunnen worden geschaard onder artikel 2:9 BW, waardoor het incorporatierecht van toepassing is) en anderzijds aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW in nationale gevallen en Rome II voor het bepalen van het toepasselijke recht in internationale gevallen).65
Het is met name vanuit het oogpunt van consistente toepassing van het conflictenrecht van belang dat, in gevallen waarin het gaat om de vraag of een bestuurder jegens een derde aansprakelijk is, in beginsel wordt aangeknoopt bij het incorporatierecht, ongeacht de juridische grondslag voor de (primaire) aansprakelijkheid.66 Zodra dus wordt geconcludeerd dat de externe aansprakelijkheid is gestoeld op het vennootschapsrecht, of daar nauw mee samenhangt, is het incorporatierecht toepasselijk. Indien het incorporatierecht het recht van een derde land is, kan artikel 2:11 BW niet worden toegepast om vervolgens door te breken naar de achterliggende bestuurder.67 De aansprakelijkheid zou dan moeten worden gebaseerd op een (wettelijke) bepaling, dan wel regeling uit het vennootschapsrecht van dat (derde) land.68
58
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/67. 59
Artikel 4 lid 1 BW; Strikwerda, WPNR 2008/6780, p. 993; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/67. 60 Van Solinge, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 10:119 BW, aant. 9 onder b.
61 Artikel 10:118 juncto artikel 10:119 aanhef en onder e BW.
62 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/66; zie ook artikel 10:119 aanhef en onder e BW. 63
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/69. 64
Indien er sprake is van een vordering voortvloeiend uit de interne aansprakelijkheid krachtens het vennootschaps- en rechtspersonenrecht, is de vordering onderworpen aan het recht van het land alwaar vennootschap is opgericht en haar statutaire zetel heeft, gelet op artikel 10:119 aanhef en onder d juncto 10:118 BW (lex societatis);
De Brussel I Herschikking (Brussel Ibis-Verordening) is een herschikking van de EEX-Verordening (Brussel I-Verordening). De Brussel I Herschikking is op 10 januari 2015 inwerking getreden; zie ook Knot, NTER 2013/5, p. 145.
65 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164 (Holterman c.s./Spies). 66
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/69. 67
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/79. 68
Dat artikel 2:11 BW in een internationale context in combinatie met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden toegepast, kan niet met zekerheid worden betoogd. Er is geen wettelijke bepaling die dit regelt, noch is er vaste rechtspraak ontwikkeld. Toepassing van artikel 2:11 BW in combinatie met artikel 6:162 BW komt in nationale rechtspraak wel voor, maar er is ter zake nog geen doctrine verkondigd.69 Wel is er in 2013 een opmerkelijk arrest verschenen, afkomstig van het Hof Arnhem-Leeuwarden, waarin op de combinatie van de desbetreffende wettelijke bepalingen werd ingegaan.70 In dat arrest ging het om het volgende:
Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7697
Hyka BV (hierna: Hyka) werd bestuurd door een Nederlandse rechtspersoon-bestuurder, welke laatste werd bestuurd door twee broers: X en Y.
Hyka ging failliet, waarna Hyka’s leverancier, Le Roux Ltd, een voor haar gunstig vonnis had verkregen, waarin de rechtspersoon-bestuurder en diens bestuurder X aansprakelijk werden geacht jegens Le Roux Ltd.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtspersoon-bestuurder en bestuurder X onrechtmatig hebben gehandeld jegens Le Roux Ltd en heeft ten aanzien van hen persoonlijk ernstig verwijt aangenomen. De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder Y werd niet aangenomen door de rechtbank.
Het Hof heeft overwogen dat de primaire bestuurdersaansprakelijkheid (de aansprakelijkheid van Holding) ook kan zijn gelegen in wettelijke bepalingen die niet zijn opgenomen in Boek 2 BW, zoals de onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Het Hof verwijst in dit verband naar de wetsgeschiedenis van artikel 2:11 BW.71 Het Hof heeft vervolgens overwogen dat het voor de hand ligt dat, in gevallen waarin de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW met toepassing van artikel 2:11 BW wordt verlegd, dient te worden aangetoond dat ook de tweedegraadsbestuurders (in casu: bestuurder X en Y) een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.
In hoger beroep is geoordeeld dat ook bestuurder Y ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat ook bestuurder Y aansprakelijk is voor de schulden van Hyka bij leverancier Le Roux Ltd.
Verder wordt in het arrest nader ingegaan op artikel 2:11 BW. Het Hof vermeldt dat met artikel 2:11 BW niet kan zijn beoogd dat álle bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder zonder meer aansprakelijk zijn wanneer de door hen bestuurde rechtspersoon-bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Vertaald naar de situatie die zich in casu voordoet, betekent het dat een geslaagde vordering van Le Roux Ltd jegens de Holding niet zonder meer met zich meebrengt dat, na
69
Rb. Gelderland 6 december 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:BA5029; Rb. Gelderland 16 september 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK0265. 70
Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7697, JIN 2014/1, m.nt. J. van der Kraan. 71
Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 22. Le Roux Ltd
Leverancier/schuldeiser
X en Y
Natuurlijk persoon- bestuurders
Holding
Rechtspersoon-bestuurder
Hyka BV Werkmaatschappij
IPR
toepassing van artikel 2:11 BW, ook de bestuurders X en Y hoofdelijk aansprakelijk zijn. Indien een dergelijke rechtsgang wél zou worden toegelaten, zou aan artikel 2:11 BW een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid worden toegekend.72 Daar dient artikel 2:11 BW niet voor.73 Artikel 2:11 BW verlegt slechts de reeds bestaande aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder naar de rechtspersoon-bestuurder die schuilt achter de rechtspersoon-rechtspersoon-bestuurder.
Hetgeen in dit arrest onduidelijk is, is op welke wettelijke grondslag het Hof de aansprakelijkheid van bestuurder Y baseert. In het arrest wordt niet vermeld of er sprake is van rechtstreekse aansprakelijkheid van bestuurder Y op grond van artikel 6:162 BW wegens een persoonlijk ernstig verwijt, of dat Holding aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW en vervolgens, met toepassing van artikel 2:11 BW, ook bestuurder Y aansprakelijk is, omdat bestuurder Y een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.
Het hiervoor behandelde arrest ziet weliswaar op een zuiver nationaal geval, maar naar aanleiding van dit arrest zou wel afgevraagd kunnen worden of artikel 2:11 BW in een internationaal geval ook kan worden toegepast via de route van de onrechtmatige daad, waarbij volgens Rome II in beginsel dient te worden aangeknoopt bij het recht van het land alwaar de schade is ingetreden. Hierbij kan gedacht worden aan een situatie waarin een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die niet berust op schending van een vennootschapsrechtelijke zorgvuldigheidsnorm, en de hoofdregel van Rome II (lex loci damni) wijst op toepasselijkheid van Nederlands recht.
Of het mogelijk c.q. haalbaar is om via een dergelijke route tot de aansprakelijkheid van de achterliggende bestuurder te komen, is niet duidelijk. Er is immers geen rechtspraak bekend waarin een soortgelijke situatie zich heeft voorgedaan in een internationale context. Bovendien zal voor dergelijke gevallen – gelet op het hiervoor besproken arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden – kunnen gelden dat ook de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.
Gelet op de beperkte literatuur en rechtspraak over dit onderwerp, kan in deze scriptie niet met zekerheid worden geconcludeerd dat deze rechtsgang mogelijk is, evenmin kan worden uitgesloten dat het onmogelijk is.
2.4. Tussenconclusie
In Nederland wordt in het kader van het toepasselijke recht op corporaties uitgegaan van de leer van de statutaire zetel. Dat houdt in dat op de corporatie toepasselijk is, het recht van het land waar de corporatie haar zetel heeft of, bij gebreke van een zetel, de plaats waar de corporatie hoofdzakelijk naar buiten toe optreedt. De relevante wettelijke bepalingen van het Nederlandse internationaal recht betreffende het toepasselijke recht op corporaties zijn de artikelen 10:118 en 10:119 BW. Een uitzondering op deze regel komt in beeld als er sprake is van een formeel buitenlandse vennootschap. Indien een corporatie is aan te merken als een formeel buitenlandse vennootschap, zoals bedoeld in artikel 1 van de Wfbv, is de corporatie alsnog onderworpen aan bepaalde regels van Boek 2 BW.
Vorderingen betreffende de aansprakelijkheid van een bestuurder, die berusten op het vennootschapsrecht of daar nauw mee samenhangen, dienen te worden beantwoord aan de hand van het incorporatierecht. Dit vloeit voort uit de rechtspraak, maar is ook gecodificeerd in artikel 10:119 aanhef en onder e BW, waarin is bepaald dat bestuurdersaansprakelijkheden, die op (schending van) het vennootschapsrecht berusten, worden beheerst door het incorporatierecht, en in artikel 1 lid 2 sub d Rome
72
Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7697, JIN 2014/1, m.nt. J. van der Kraan. 73
II, waarin niet-contractuele verbintenissen uit hoofde van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht, zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor de schulden van de vennootschap, zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van Rome II.
Verder geldt dat het incorporatierecht niet toepasselijk is op bestuurdersaansprakelijkheden die op een onrechtmatige daad zijn gebaseerd, mits de bestuurdersaansprakelijkheid niet berust op (schending van) het vennootschapsrecht en derhalve zijn aan te merken als een ‘’gewone’’ onrechtmatige daad. In dergelijke gevallen dient te worden aangehaakt bij Rome II.
Toepassing van Rome II brengt in beginsel met zich mee dat het recht van het land waar de schade is ingetreden toepasselijk is, gelet op de zogenoemde ‘’lex loci damni-regel’’ van artikel 4 lid 1 Rome II.
Of het mogelijk c.q. haalbaar is om in gevallen waarin er sprake is van grensoverschrijdende aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder via de in Rome II opgenomen lex loci damni-regel tot aansprakelijkheid van diens bestuurder te komen door toepassing van artikel 2:11 BW, kan wegens beperkte rechtspraak en literatuur niet worden bevestigd, noch worden uitgesloten.
IPR
Hoofdstuk 3. Wet formeel buitenlandse vennootschappen
In dit hoofdstuk staat de Wfbv centraal. Allereerst wordt – voor een goed begrip - ingegaan op de reden van invoering van de Wfbv, waarna de reikwijdte van de Wfbv aan bod komt.
Tot slot wordt aangegeven in welke gevallen met toepassing van de Wfbv kan worden bewerkstelligd dat de bestuurder, die schuil gaat achter een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden.
3.1. Wetsgeschiedenis
De strekking van de Wfbv is het kunnen toepassen van bepaalde wettelijke bepalingen van het Nederlandse recht op een formeel buitenlandse vennootschap, die in overwegende mate zijn verbonden aan de Nederlandse rechtssfeer.74
De gedachte bij de invoering van de Wfbv, zoals blijkt uit de Memorie van toelichting bij de Wfbv, is het stellen van grenzen aan de vrijheid van vestiging voor gevallen, waarin een oprichter op grond van onaanvaardbare beweegredenen ervoor kiest een buitenlandse vennootschap op te richten. Hierbij kan gedacht worden aan het trachten te ontlopen van (regelingen van) het Nederlandse vennootschapsrecht, hetgeen destijds in toenemende mate werd geconstateerd. Zo bleek uit een onderzoek van de Economische Controledienst daterend uit 1991, dat er in Nederland 3717 buitenlandse vennootschappen waren ingeschreven in het handelsregister, waarvan 2245 vennootschappen stonden ingeschreven bij tien verschillende Kamers van Koophandel.75 Van de 2245 buitenlandse vennootschappen hadden 651 vennootschappen hun hoofdvestiging in Nederland. Dit fenomeen uitte zich veelal in twee verschillende vormen: (1) er werden zogenoemde ‘’corporations’’ opgericht naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware, alwaar een liberaler vennootschapsrecht geldt, of (2) er werden Engelse Limited Company opgericht door Nederlandse ondernemers, zodat de Nederlandse kapitaaleisen konden worden omzeild.76
Naar aanleiding van de toenemende trend, zag de Tweede Kamer voldoende aanleiding over te gaan op bestrijding van het fenomeen.77 Om dit te kunnen bewerkstelligen heeft de Minister zich destijds ter verkrijging van advies gewend tot de Commissie vennootschapsrecht, door wie hij werd geadviseerd een aantal (voor derden die met de vennootschap handelen) belangrijke wettelijke bepalingen van het Nederlandse vennootschapsrecht ook van toepassing te verklaren op formeel buitenlandse vennootschappen.78 Dit advies van de Commissie vennootschapsrecht is door de Minister opgevolgd en heeft uiteindelijk geresulteerd in invoering van de Wfbv.
De Wfbv is op 1 januari 1998 in werking getreden.79 Nadien is de Wfbv gewijzigd (naar aanleiding van het Inspire Art-arrest, dat in hoofdstuk 3.2. van deze scriptie nader wordt besproken), welke wijzigingen in de Wet van 28 april 2005 tot wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen zijn ingevoerd en per 1 juni 2005 in werking zijn getreden.80
Resumerend komt het er op neer dat de Wfbv in het leven is geroepen om het oneigenlijk gebruik van buitenlandse vennootschappen tegen te gaan, het ontwijken van van het Nederlandse recht te voorkomen en schuldeisers te beschermen.81
74 Kamerstukken II 1994/95,24137, 3, p. 1. 75 Kamerstukken II 1994/95, 24137, 3, p. 2. 76 Kamerstukken II 1994/95, 24137, 3, p. 2. 77 Kamerstukken II 1994/95, 24137, 3, p. 2. 78 Kamerstukken II 1994/95, 24137, 3, p. 3.
79 Besluit van 17 december 1997, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, Stb. 1997, 698.
80
Kamerstukken II 2004/05, 29524, 1, p. e.v.; Kamerstukken II 2004/05, 29524, 2, p. 1 e.v. 81
3.2. Het Inspire Art-arrest
In het Inspire Art-arrest betreft het een geschil tussen de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam en Inspire Art (een in Engeland opgerichte vennootschap: Limited Company).82 Inspire Art verrichtte al haar werkzaamheden in Nederland en voerde geen enkele werkzaamheid uit in Engeland. Verder had de oprichter van Inspire Art erkend dat hij ervoor had gekozen zijn vennootschap naar Engels recht op te richten om de destijds in Nederland geldende minimum kapitaaleis voor besloten vennootschappen te omzeilen.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) oordeelde in het Inspire Art-arrest dat het kiezen voor een rechtsstelsel van een ander land strookt met het binnen de Europese Unie geldende beginsel van vrij verkeer van vestiging. Het HvJ EU oordeelde derhalve dat de reden waarom Inspire Art voor een vennootschap naar Engels recht had gekozen, een legitieme is.
Vervolgens werd de Wfbv vanuit een Europeesrechtelijk perspectief nader beoordeeld door het HvJ EU. Het HvJ EU wijst in dit verband op de toegestane beperkingsmogelijkheden van het beginsel van vrij verkeer van vestiging, te weten: gevallen waarin de beperking kan worden gerechtvaardigd in verband met de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid (op grond van artikel 46 VWEU), betrekking in overheidsdienst, werkzaamheden ter uitoefening van openbaar gezag of wegens een dwingende reden van algemeen belang.83
Verder oordeelde het HvJ EU dat misbruikbestrijding onder omstandigheden een rechtvaardigingsgrond kan opleveren. Echter, alleen indien het een maatregel betreft die zich richt op het tegengaan van misbruik in concrete gevallen.84
De Wfbv behelst voornamelijk preventieve, algemene bepalingen, die een beperking van het vrijheid van vestiging niet kan rechtvaardigen. Een uitzondering is gemaakt voor artikel 6 Wfbv, omdat dit artikel ziet op de bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot misleidende financiële verslaggeving.85 Het betreft dus een specifieke wettelijke bepalingen die in een concreet geval kan leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders (en ook van commissarissen), een en ander met het doel misbruik te voorkomen. Het HvJ EU acht dergelijke antimisbruikbepalingen toelaatbaar, ondanks dat de bepaling een inbreuk op het beginsel van vrij verkeer van vestiging oplevert.86 Het betreft volgens het HvJ EU een gerechtvaardigde inbreuk.87
Het gevolg van het Inspire Art-arrest is dat de bepalingen, zoals in de Wfbv staan opgenomen (op artikel 6 Wfbv na), niet gelden voor vennootschappen die naar het recht van een land dat is aangesloten bij de Europese Unie zijn opgericht, omdat de Wfbv in strijd met het gemeenschapsrecht is.88
3.3. De ‘’vernauwde reikwijdte’’
Het Inspire Art-arrest heeft voor een behoorlijk grote verandering in de reikwijdte van de Wfbv gezorgd, reden waarom de Wfbv is gewijzigd. Het was de Wet van 28 april 2005 tot wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, waarin de wijzigingen officieel zijn geïntroduceerd. De wijzigingen traden op 1 juni 2005 in werking. Sedertdien gelden de bepalingen van de Wfbv, met uitzondering van artikel 6 Wfbv, niet voor vennootschappen, waarop het recht van een land dat is
82
HvJ EU 30 september 2003, C167/01, ECLI:EU:C:2003:512 (Inspire Art/Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam). 83
De rechtvaardigingsgrond ‘’dwingende reden van algemeen belang’’ staat tevens bekend als ‘’the Rule of Reason’’ en is geïntroduceerd in HvJ EG 20 februari 1979, 120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon).
84 Kamerstukken II 2004/05, 29524, 8, p. 2. 85 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/100. 86
Kamerstukken II 2004/05, 29524, 8, p. 2. 87
HvJ EU 30 september 2003, C167/01, ECLI:EU:C:2003:512 (Inspire Art/Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam). 88
IPR
aangesloten bij de Europese Unie of een land dat partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (hierna: ‘’EER’’) toepasselijk is, gelet op artikel 1 lid 2 Wfbv. IJsland, Noorwegen en Liechtenstein zijn bij de EER aangesloten.89
Verder dient er, zoals in hoofdstuk 2.2.1. van deze scriptie al is weergegeven, te worden voldaan aan de drie in artikel 1 lid 1 Wfbv opgenomen criteria: (1) een buitenlandse vennootschap met rechtspersoonlijkheid, (2) die haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en (3) geen werkelijke band heeft met de staat van het op haar toepasselijke recht.
De vraag of een vennootschap kan worden aangemerkt als een vennootschap met rechtspersoonlijkheid dient te worden beoordeeld aan de hand van het recht dat op de buitenlandse vennootschap toepasselijk is.
Ten aanzien van het tweede criterium blijkt uit de parlementaire toelichting dat er sprake is van gehele uitoefening van de werkzaamheden in Nederland als de vennootschap elders (dat wil zeggen: in een ander land dan Nederland) geen activiteiten verricht, behoudens de activiteiten/handelingen die gepaard gaan met de oprichting van een corporatie. In de parlementaire toelichting wordt in dit verband gesproken van zogenoemde ‘’brievenbusvennootschappen’’.90 Op deze voorwaarde is wel een nuance aangebracht. Zo is het, in gevallen waarin niet is voldaan aan het criterium inhoudende dat de vennootschap haar werkzaamheden geheel in Nederland uitoefent, mogelijk om te stellen dat de vennootschap haar werkzaamheden al dan niet geheel, maar wel nagenoeg geheel in Nederland verricht. Deze nuancering is aangebracht om te voorkomen dat ondernemers, die op incidentele basis werkzaamheden in het buitenland verrichten, buiten de reikwijdte van de Wfbv vallen en zodoende de dans zouden kunnen ontspringen.91
Wat het vereiste van de werkelijke band betreft, is in hoofdstuk 2.2.1. van deze scriptie al aangegeven dat niet snel mag worden aangenomen dat aan het vereiste van de werkelijke band is voldaan. Het komt er op neer dat deze eis in de praktijk zal moeten worden onderbouwd aan de hand van feitelijke gegevens.92
Op het moment dat bij de Kamer van Koophandel het vermoeden rijst dat een vennootschap geen werkelijke band heeft met de oprichtingsstaat, zal de Kamer van Koophandel hiervan melding doen bij de corporatie. De corporatie zal dan worden gewezen op artikel 2 Wfbv, waarin staat opgenomen dat de corporatie zich als formeel buitenlandse vennootschap dient in te schrijven, een en ander op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid.
Uit het onderzoek van de Economische Controledienst, welke in hoofdstuk 4.1. van deze scriptie is besproken, is gebleken dat de meest voorkomende buitenlandse vennootschappen, die in Nederland zijn geregistreerd, zijn opgericht naar het recht van Engeland en Delaware.
Gelet op de strekking van het Inspire Art-arrest, waarin uitdrukkelijk is gewezen op het recht van vrij verkeer van vestiging, zullen de in Nederland actieve Engelse vennootschappen, en zo ook alle andere ‘’EU-/EER-vennootschappen’’, zo goed als ‘’vrij uit’’ gaan. ‘’Zo goed als’’, omdat artikel 6 Wfbv nog wél op hen van toepassing is. Artikel 6 Wfbv verklaart de artikelen 249, 260 en 261 van Boek 2 BW van toepassing op formeel buitenlandse vennootschappen.
89 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/100. 90 Kamerstukken II 2004/05, 29524, 8, p. 3. 91 Kamerstukken II 2004/05, 29524, 8, p. 3. 92 Kamerstukken II 2004/05, 29524, 8, p. 3.
Ten aanzien van vennootschappen, die niet zijn opgericht naar het recht van een land dat bij de Europese Unie/EER is aangesloten, geldt dat de Wfbv als ‘’lex specialis’’ onverkort van toepassing is, op grond van artikel 10:124 BW.93 De in het Inspire Art-arrest geïntroduceerde beperking is niet van toepassing op dergelijke (‘’niet-Europese’’) internationale verhoudingen.
Ter illustratie volgt hieronder een zaak waarin de Wfbv van toepassing was en vervolgens het Nederlandse recht prevaleerde boven het incorporatierecht:
Rb. Amsterdam 4 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF9105
In deze zaak ging het om een naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap (eiser), in de vorm van een GmbH, die haar diensten online verleende.94 Op de websites van de Zwitserse vennootschap konden wereldwijd hotels worden geboekt. De gedaagde in deze zaak was een naar Panamees opgerichte vennootschap (International Hotel Business, hierna: IHB). IHB exploiteerde twee hotels in Nederland. IHB stond volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel ingeschreven in het Panamese register. Volgens het uittreksel was de bestuurder van IHB eveneens in Panama gevestigd.
Eiser heeft haar rekeningen aan IHB voorgelegd, in verband met de via haar website geboekte reserveringen bij een in Nederland gevestigde hotel van IHB. Partijen zijn contractueel overeengekomen dat eiser betalingen (incluis commissie) ontvangt voor de via haar website geboekte reserveringen. IHB heeft de rekening(en) van eiser, zelfs na diverse aanmaningen, onbetaald gelaten, waarna eiser zich heeft gewend tot de in Panama gevestigde bestuurder van IHB. De bestuurder beriep zich vervolgens op het standpunt niet verantwoordelijk te zijn voor de onbetaald gebleven rekeningen van eiser, waarna eiser en gerechtelijke procedure geëntameerd.
Eiser heeft gevorderd dat zowel IHB als haar bestuurder hoofdelijk worden veroordeeld tot voldoening van de openstaande rekening(en).
Ten aanzien van de bestuurder van IHB is door de rechtbank getoetst aan de drie voorwaarden van artikel 1 Wfbv. De rechtbank oordeelde dat aan de drie voldaan is voldaan, waarna werd geoordeeld dat de bestuurder - ondanks dat de initiële overeenkomst in dezen in feite was gesloten tussen eiser en IHB - in zijn hoedanigheid van bestuurder van IHB, hoofdelijk aansprakelijk is.
Dit vonnis is na het Inspire Art-arrest gewezen en geeft blijk van onverkorte toepassing van de Wfbv voor zover het gaat om corporaties die naar het recht van een derde land zijn opgericht. Dit is een interessante uitspraak voor de in Nederland opererende vennootschappen die in een ander land, dat niet bij de EU/EER is aangesloten, zijn opgericht. Die vennootschappen zullen onder de reikwijdte van de Wfbv vallen, zodra is vastgesteld dat er sprake is van een corporatie, die krachtens het recht van het land waarnaar zij is opgericht rechtspersoonlijkheid bezit, haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en verder geen werkelijke band heeft met het land waar zij is opgericht.
Voorts dient ter zake te worden opgemerkt dat de Wfbv ook geldt wanneer pas in een later stadium, – bijvoorbeeld – enkele weken na oprichtingsdatum van de buitenlandse vennootschap, wordt voldaan aan de in artikel 1 Wfbv gestelde voorwaarden. Het is dus mogelijk dat een vennootschap aanvankelijk niet onder de reikwijdte van de Wfbv valt, omdat zij in meerdere landen
93
Rutgers & Zilinksy 2013, p. 45. 94
IPR
werkzaamheden verricht, maar na verloop van tijd alsnog binnen de reikwijdte van de Wfbv gaat vallen, doordat zij niet langer werkzaamheden buiten Nederland verricht. Dit heeft de rechtbank Haarlem op 28 april 2004 geoordeeld, onder verwijzing naar de parlementaire toelichting op de Wfbv.95
3.4. Conclusie
De Wfbv is opgesteld met het oog op het tegengaan van (1) oneigenlijk gebruik van vennootschappen en (2) omzeilen van Nederlandse wet- en regelgeving, alsmede in verband met (3) het beschermen van schuldeisers.
De voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor toepassing van de Wfbv (namelijk de voorwaarden genoemd in artikel 1 Wfbv) zijn vrij strikt, waardoor een oprichter van een corporatie alsnog zonder al te veel moeite kan bewerkstelligen dat de Wfbv niet op zijn corporatie kan worden toegepast, door - naast Nederland - ook in een ander land werkzaamheden uit te voeren. Indien de werkzaamheden die buiten Nederland worden verricht, niet slechts op incidentele basis plaatsvinden, zal de Wfbv niet kunnen worden toegepast op de corporatie. Er kan dan immers niet worden voldaan aan de eis dat de corporatie haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht.
De Economische Controledienst heeft in 1991 een onderzoek verricht, waaruit is gebleken dat in de Nederlandse registers vele Engelse Limited Companies en Amerikaanse Corporations waren ingeschreven, terwijl zij hun hoofdvestigingen in Nederland hadden gelokaliseerd. Om de bestuurders van een dergelijke Engelse Limited company, dan wel een Amerikaanse corporation aansprakelijk te kunnen houden, al dan niet met toepassing van artikel 2:11 BW, zou de Wfbv kunnen worden toegepast om zodoende tot toepasselijkheid van Nederlands recht te kunnen komen, en dus het buitenlandse (incorporatie-)recht te passeren.
Echter, het Inspire Art-arrest leert dat de Wfbv niet mag gelden jegens vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een land van de Europese Unie, omdat het beginsel van vrij verkeer van vestiging anders in het drang komt. Ook mag de Wfbv niet worden ingeroepen jegens vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van IJsland, Noorwegen of Liechtenstein, omdat deze landen zich hebben aangesloten bij de EER.
Na het Inspire Art-arrest is de Wfbv aangepast. Landen die zijn aangesloten bij de Europese Unie of de EER vallen sedertdien niet onder de reikwijdte van de Wfbv. Uitzondering geldt voor artikel 6 van de Wfbv, omdat deze bepaling geen inbreuk op het vrij verkeer van vestiging maakt.
Na de ‘’vernauwing van de reikwijdte’’ van de Wfbv, als gevolg van het oordeel van het HvJ EU in het Inspire Art-arrest, kan betoogd worden dat de Wfbv thans zijn doel in grote mate mist. Het is na het Inspire Art-arrest niet mogelijk om Engelse vennootschappen aan het Nederlandse recht (en de werking van artikel 2:11 BW) te onderwerpen door de wettelijke bepalingen van de Wfbv toe te passen. Uitzondering geldt voor artikel 6 Wfbv. Indien succesvol beroep is gedaan op artikel 6 Wfbv, wordt het incorporatierecht gepasseerd en het Nederlandse recht toepasselijk verklaard. Echter, voor een succesvol beroep op artikel 6 Wfbv is vereist dat aan de volgende voorwaarden, afkomstig uit artikel 1 Wfbv, is voldaan:
- er moet sprake zijn van een buitenlandse vennootschap met rechtspersoonlijkheid;
- welke vennootschap haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht;
- een werkelijke band tussen de vennootschap en het land waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht ontbreekt.
95
Ten aanzien van vennootschappen die naar het recht van een derde land zijn opgericht, geldt dat de Wfbv onverkort van toepassing is (artikel 10:124 BW). Echter, ook in dergelijke gevallen moet worden getoetst of is voldaan aan de hierboven genoemde criteria van artikel 1 Wfbv. Indien een oprichter zijn vennootschap naar het recht van een derde land heeft opgericht, louter om Nederlands recht te omzeilen en zijn werkzaamheden vervolgens alleen in Nederland uitvoert, en geen handelingen verricht in het land van oprichting, zal de Wfbv van toepassing zijn.
IPR
Hoofdstuk 4. Perforatie op grond van boek 10 BW
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de on-/mogelijkheden binnen het Nederlandse internationaal privaatrecht, met gebruikmaking van artikel 2:11 BW, door een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder in te breken, zodat de daarachter schuilende natuurlijk persoon-bestuurder kan worden bereikt. Om dit te kunnen bewerkstelligen zal het op de corporatie toepasselijke, buitenlandse recht (incorporatierecht ex artikel 10:118 juncto 10:119 BW) ter zijde moeten worden gesteld.
Allereerst zal worden ingegaan op artikel 10:121 BW, waarin is bepaald dat artikel 2:138/248 BW in bepaalde gevallen, in afwijking van de artikelen 10:118 en 10:119 BW, van toepassing is op bestuurders of commissarissen van een corporatie waarop buitenlands recht toepasselijk is.
Vervolgens zal worden onderzocht of de natuurlijk persoon-bestuurder, die achter een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder schuilt, met gebruikmaking van artikel 2:11 BW, aansprakelijk kan worden gesteld op grond van 10:121 BW juncto 2:138/248 BW.
Tot slot zal de in artikel 10:8 BW opgenomen exceptieclausule worden behandeld. Er zal in dit verband worden onderzocht of, en zo ja, onder welke omstandigheden, de exceptieclausule kan worden toegepast ten einde het incorporatierecht te passeren.
4.1. Doorbraak in geval van faillissement
Ten aanzien van de externe aansprakelijkheid in geval van faillissement geldt een apart ‘’IPR-regime’’, welke is gecodificeerd in artikel 10:121 BW.96 Dit artikel is sinds de invoering en inwerkingtreding van Boek 10 BW geldend en is inhoudelijk gelijk aan het inmiddels vervallen artikel 5 Wet conflictenrecht corporaties.97
In artikel 10:121 BW is een eenzijdige verwijzingsregel (ook wel: ‘’scope rule’’) opgenomen en wordt een specifieke jurisdictie aangewezen voor vorderingen ingesteld uit hoofde van artikel 2:138/248 BW.98
Artikel 2:138/248 BW regelt de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en feitelijk beleidsbepalers in geval van faillissement van een corporatie. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW is vereist dat vaststaat dat de bestuurders, commissarissen of feitelijk beleidsbepalers hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Artikel 10:121 BW is van toepassing indien is voldaan aan de volgende twee voorwaarden: 1. de corporatie is in Nederland failliet verklaard;
2. de corporatie is in Nederland onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.
In verband met de eerste voorwaarde is het relevant om allereerst te achterhalen welke rechter bevoegd is het faillissement te openen. Indien het gaat om een buitenlandse vennootschap, die opgericht is naar het recht van een land dat bij de Europese Unie is aangesloten, dient te worden aangehaakt bij de Insolventieverordening (hierna: IVO).
96
Van Solinge, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 10:119 BW, aant. 9 onder g. 97
Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3, p. 69. 98
