Juli 2014
Vaccinatievrijheid;
nog wel van deze tijd!?
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Naam:
Kim Bekkers
Begeleidster:
mw. Mr. T. de Wit
Een onderzoek naar de vraag in hoeverre de overheid
mag interveniëren om de gezondheid van een kind en de
volksgezondheid te beschermen in het geval ouders hun
kind onthouden van vaccinatie.
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Vaccinatievrijheid; nog wel van deze tijd!?
Een onderzoek naar de vraag in hoeverre de overheid mag interveniëren om de
gezondheid van een kind en de volksgezondheid te beschermen in het geval ouders hun
kind onthouden van vaccinatie.
Naam: Kim Bekkers
Studentnummer: 10484388
Begeleidster: mw. mr. T. de Wit
Inleverdatum: 30 juli 2014
Voorwoord
Deze masterscriptie vormt niet alleen het sluitstuk van mijn master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk, ik sluit hiermee tevens mijn studententijd af. Een studententijd zijn aanvang nam in 2006 toen ik aan de Hogeschool Utrecht startte met de studie Sociaal Juridische Dienstverlening. Na het afronden van deze opleiding ben ik doorgestoomd naar de Universiteit Utrecht om daar mijn bachelor Rechtsgeleerdheid te behalen. Vanwege de hoeveelheid aan uiteenlopende vakken die de Universiteit van Amsterdam mij bood, heb ik ervoor gekozen om het laatste jaar een ‘switch’ naar Amsterdam te maken en aldaar mijn master te behalen. Ondanks het feit dat het even heeft geduurd voordat ik mijn draai vond binnen de universiteit, heb ik de master met veel enthousiasme en succes doorlopen. Verder ben ik blij en trots dat ik na 8 jaar studeren binnenkort mijn derde diploma in ontvangst mag nemen. Ik streef ernaar om na het behalen van mijn diploma een uitdagende functie binnen het jeugdrecht te gaan uitoefenen. Mijn interesse in het jeugdrecht is met name gewekt tijdens het vak Jeugdrecht II. De colleges van verschillende gastdocenten en het rechtbankbezoek hebben eraan bijgedragen dat ik een beter beeld heb gekregen van de dagelijkse praktijk in het jeugdrecht.
In januari 2014 ben ik begonnen met de voorbereidingen voor mijn scriptie en heb ik mijn eerste opzet geschreven. Nadat ik eind januari mijn opzet meer had geconcretiseerd ben ik gestart met het schrijfproces. Ik stuitte vorig jaar al, na het uitbreken van mazelen, op dit onderwerp en ben mij hier vervolgens in gaan verdiepen. Ik vind het onderwerp interessant omdat de vaccinatie-discussie geen zwart-wit situatie betreft, er tal van grondrechten in het geding komen en er een stukje overheidsbemoeienis om de hoek komt kijken.
Graag wil ik mevrouw mr. T. (Tamara) de Wit bedanken voor haar vakkundige begeleiding en bruikbare feedback op de door mij geschreven stukken.
Dan rest mij u nog veel plezier toe te wensen tijdens het lezen van deze scriptie.
Kim Bekkers Utrecht, juli 2014
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 4
1. STRIJDENDE (NATIONALE EN INTERNATIONALE) MENSENRECHTEN ... 6
1.1GRONDWET ... 6
1.2IVRK ... 7
2. HET RIJKSVACCINATIEPROGRAMMA ... 11
2.1HET RIJKSVACCINATIEPROGRAMMA NEDERLAND ... 11
2.2HET BASISVACCINATIESCHEMA VLAANDEREN ... 12
2.3IS ER NOG TOEKOMST VOOR HET HUIDIGE FACULTATIEVE RIJKSVACCINATIEPROGRAMMA?... 13
3. VACCINEREN VAN MINDERJARIGEN; EEN VERRICHTING OP GROND VAN DE WET OP DE GENEESKUNDIGE BEHANDELINGSOVEREENKOMST ... 15
3.1DE WET OP DE GENEESKUNDIGE BEHANDELINGSOVEREENKOMST ... 15
3.2HET SLUITEN EN UITVOEREN VAN EEN BEHANDELING(SOVEREENKOMST) MET EEN MINDERJARIGE ... 16
3.3TOESTEMMING OUDERS EN MINDERJARIGEN BIJ VACCINATIE... 17
4. RECHTSPRAAK ... 19
4.1RECHTBANK HAARLEM; VERZOEK TOT GELASTEN VAN HET DRAGEN VAN ZORG/VERLENEN VAN MEDEWERKING AAN VACCINATIES TEGEN MENINGOKOKKEN C EN DTP-BMR INGEWILLIGD ... 19
4.2RECHTBANK ROERMOND/RECHTBANK DEN HAAG; VERVANGENDE TOESTEMMING OP GROND VAN ARTIKEL 1:264 VERLEEND VOOR DE VACCINATIE TEGEN MEXICAANSE GRIEP ... 20
4.3RECHTBANK GRONINGEN/RECHTBANK ZUTPHEN; GEEN VERVANGENDE TOESTEMMING OP GROND VAN ARTIKEL 1:264 VERLEEND VOOR DE VACCINATIE TEGEN MEXICAANSE GRIEP ... 22
4.4HOF DEN HAAG; VERVANGENDE TOESTEMMING OP GROND VAN ARTIKEL 1:264 VERLEEND VOOR DE VACCINATIE TEGEN PNEUMOKOKKEN ... 24
4.5HOF AMSTERDAM; VERVANGENDE TOESTEMMING OP GROND VAN ARTIKEL 1:264 VERLEEND VOOR VACCINATIES ‘IN ALGEMENE ZIN’ ... 25
4.6WAT KUNNEN WE AFLEIDEN UIT HET VOORGAANDE? ... 26
5. CONCLUSIE EN AANBEVELING ... 28
5.1CONCLUSIE ... 28
5.2AANBEVELING ... 29
LITERATUURLIJST ... 30
Inleiding
Een greep uit de krantenkoppen halverwege 2013:‘Waarom reformatorische ouders niet willen laten
inenten tegen mazelen’1,‘VVD-senator pleit voor verplichte inenting mazelen’2,‘Slachtoffer mazelen
(17) koos bewust voor God’3. Tussen 1 mei 2013 en 15 januari 2014 hebben zich, volgens cijfers van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), 2.583 patiënten gemeld met mazelen. Het RIVM vermoed dat het werkelijk aantal patiënten veel hoger heeft gelegen omdat niet alle patiënten die met mazelen besmet zijn geraakt hun huisarts hebben bezocht. Tientallen patiënten werden in het ziekenhuis met een longontsteking opgenomen, één patiënt werd opgenomen met een hersenontsteking en een 17-jarig meisje is overleden aan de gevolgen van de infectie.4
Na het uitbreken van een besmettelijke ziekte volgt vaak een maatschappelijke en politieke discussie met betrekking tot de vraag of vaccinatie wettelijk verplicht gesteld moet worden.5 Het in 1957 in Nederland ingevoerde Rijksvaccinatieprogramma (RVP) is immers volledig facultatief.6 Een zodanige discussie heeft bijvoorbeeld gewoed na de polio-uitbraak in 1993 in Nederland. Echter, omdat de toenmalige regering problemen verwachtte met betrekking tot het handhaven van een dergelijke verplichting, is de plicht er uiteindelijk niet gekomen.7
Momenteel kampt Syrië met een uitbraak van polio en is het niet ondenkbaar dat de ziekte via reizigers ook ons land binnenkomt.8 Recente cijfers van de Council on Foreign Relations laten daarnaast een enorme stijging zien van uitgebroken ziekten in de westerse wereld (zie bijlagen I, II en III voor een overzicht van infectieziekten in 2008, 2012 en 2013).9 Volgens de heer Pierik; universitair hoofddocent rechtsfilosofie aan de Universiteit van Amsterdam, is deze stijging te wijten aan dalende vaccinatiepercentages.10 Hoewel een totaaloverzicht van vaccinaties die kinderen wereldwijd krijgen aangeboden ontbreekt, laten bijlagen IV, V en VI zien dat de vaccinatiepercentages van uiteenlopende infectieziekten in bepaalde delen van de wereld onder druk staan. Als gevolg van deze ontwikkelingen komt de gezondheid van steeds meer kinderen in het geding en kan uiteindelijk ook de volksgezondheid in gevaar komen.
1 Kleinjan, Trouw 2 juli 2013 2 Boon, NRC 13 juli 2013
3 Bolwijn, Volkskrant 29 oktober 2013
4 Giesbers, in: Volksgezondheid, toekomst, verkenning, Nationale Atlas Volksgezondheid Mazelen 2013-2014 (online, laatst bijgewerkt op:
18 maart 2014).
5 Pierik, NJB 2013/40, p. 2798.
6 ‘Rijksvaccinatieprogramma’, Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Rivm.nl/rvp. 7 Pierik, NJB 2013/40, p. 2798.
8 Pierik, ‘De hoogste tijd voor een vaccinatieplicht’, Stuk Rood Vlees 28 februari 2014, stukroodvlees.nl (zoek op vaccinatieplicht). 9 http://www.cfr.org/interactives/GH_Vaccine_Map/#map
10
Rekening houdend met het bovenstaande kan de volgende vraag worden gesteld:
‘Is het de overheid toegestaan te interveniëren om het recht op gezondheid en gezondheidszorg van een kind en de volksgezondheid te beschermen wanneer ouders de beslissing nemen om hun kind niet in te laten enten?’
Om deze vraag te beantwoorden zal in hoofdstuk 1 worden ingegaan op verschillende mensenrechten die relevant zijn bij dit vraagstuk. Er zal worden bekeken in hoeverre bepaalde mensenrechten steun bieden aan interventiemogelijkheden van de overheid als het om vaccineren gaat en welke mensenrechten juist indruisen tegen overheidsingrijpen. In hoofdstuk 2 worden de hoofdlijnen van het Rijksvaccinatieprogramma in Nederland besproken en wordt kort aandacht besteed aan het basisvaccinatieprogramma in Vlaanderen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een blik op de toekomst van het Rijksvaccinatieprogramma. Hoofdstuk 3 spitst zich toe op het vaccineren zelf, hetgeen een verrichting is op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Tot slot wordt in hoofdstuk 4 geanalyseerd wat de Nederlandse rechters in de praktijk beslissen indien een zaak aanhangig wordt gemaakt omdat ouders geen toestemming kunnen/willen verlenen voor vaccinaties.
N.B. Conform artikel 1:245 BW staan minderjarigen onder gezag. Lid 2 geeft aan dat gezag zowel ouderlijk gezag als voogdij kan inhouden. Wanneer in het onderstaande verhaal wordt gesproken van ‘ouders’ dan wordt hiermee zowel ‘ouders met gezag’ als ‘voogdij’ bedoelt. Er zal, indien relevant, expliciet worden aangegeven wanneer wordt gedoeld op een situatie waarin ouders geen gezag hebben en het kind onder voogdij staat.
1. Strijdende (nationale en internationale) mensenrechten
Om de rechten van kinderen te waarborgen heeft de overheid bepaalde plichten. Een voorbeeld hiervan is de plicht om te zorgen voor instellingen en diensten die verantwoordelijkheden hebben op het gebied van veiligheid en gezondheid als het om kinderen gaat. Ook ouders zijn verplicht om bij te dragen aan de waarborging van de rechten van hun kind; zij dienen bijvoorbeeld te zorgen voor voeding en onderdak.11 Anderzijds hebben ouders, tot op zekere hoogte, de vrijheid om hun kinderen op te voeden op de manier die hen goeddunkt. Dit vloeit onder meer voort uit artikel 5 IVRK.12 Deze verschillende rechten kunnen in bepaalde situaties strijdig met elkaar worden geacht. Een veel gehoord argument tegen een fictieve verplichtstelling van vaccinaties is bijvoorbeeld dat dit in strijd zou zijn met de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (onder andere artikel 9 EVRM).13
In dit hoofdstuk zal, voor zover relevant, worden stilgestaan bij verschillende nationale en internationale mensenrechten die een rol kunnen spelen in de vaccinatie-discussie. Er zal worden ingegaan op de achtergronden om te achterhalen hoe eng of ruim deze bepalingen moeten worden uitgelegd en er wordt, voor sommige rechten, bekeken óf en zo ja, onder welke omstandigheden deze kunnen worden beperkt.
1.1 Grondwet
Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam is in de Grondwet in artikel 11 vastgelegd. Het betreft een klassiek grondrecht en brengt voor de overheid een onthoudingsplicht mee; de overheid mag het menselijk lichaam niet aantasten.14 In horizontale verhouding, bijvoorbeeld arts-patiënt, brengt dit artikel mee dat geneeskundige handelingen slechts mogen worden uitgevoerd nadat toestemming van de patiënt is verkregen of van diegene die voor de patiënt mag beslissen.15 Artikel 22 lid 1 van de Grondwet bevat de verplichting van de overheid om de volksgezondheid te bevorderen en kan daarmee worden beschouwd als een sociaal grondrecht. Volgens de memorie van toelichting moet ‘bescherming’ hier ook onder worden verstaan. Bij bescherming moet men denken aan het behoeden van burgers tegen dreigende gevaren. Bevordering daarentegen, heeft betrekking op middelen om het niveau van de volksgezondheid te verhogen. Er hoeft geen sprake te zijn van een specifieke bedreiging.16 In de memorie van toelichting op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11 Grondwet) merkt de wetgever het volgende op: ‘De wetgever of het bestuursorgaan, geplaatst voor
de vraag naar de noodzaak tot het treffen van bepaalde maatregelen ter uitvoering van de bepalingen over sociale grondrechten bijvoorbeeld in het belang van de volksgezondheid, zal allereerst dienen na
11 Blaak e.a. 2012, p. 46-47.
12 Pierik, Idee, wetenschappelijk tijdschrift van D66 2013/4, p. 27. 13 Pierik, NJB 2013/40, p. 2803.
14 Hins & Nieuwenhuis 2011, p. 35-37. 15 Kamerstukken II 1979/80, 16 086, 3, p. 4-5. 16
te gaan of deze maatregelen inbreuk maken op of raken aan een vrijheidsrecht. Verplichte inenting betreft een voorbeeld van een maatregel welke nodig kan zijn in het belang van de volksgezondheid, doch onmiskenbaar een inbreuk op het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam meebrengt.’17
Wanneer de overheid overweegt om één of meer vaccinaties verplicht te stellen, moet
dus eerst worden onderzocht of inbreuk mag worden op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Artikel 11 Grondwet geeft aan dat ‘bij of krachtens wet’ beperkingen kunnen worden gesteld aan dit recht. Hier zou bijvoorbeeld sprake van zijn als er een wettelijke plicht tot vaccinatie wordt ingevoerd. Het is daarnaast vereist dat de maatregel (verplichte inenting) evenredig is aan het middel en het beoogde doel (bescherming van de volksgezondheid). Tot slot dient te worden onderzocht of het doel niet bereikt kan worden zonder inbreuk te maken op het vrijheidsrecht.18 Dit vereist nader onderzoek.
Volgens de heer Pierik is het bezwaar tegen een vaccinatieplicht, vanwege het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, niet erg duidelijk. In de praktijk zouden kinderen namelijk geregeld tegen hun wil medische behandelingen ondergaan. De handelingen lopen uiteen van het ontsmetten van een schaafwond tot een ingrijpende operatie. Dit soort ingrepen worden niet in strijd met de onaantastbaarheid van het lichaam geacht. De heer Pierik stelt verder dat men niet uit de discussie kan opmaken dat bevindelijke ouders bezwaar hebben tegen medische behandeling; ze maken met name bezwaar tegen een specifieke ingreep: vaccinaties. Het grondrecht zou, zijns inziens, pas in het geding komen wanneer vaccinaties onder dwang worden toegediend. Wanneer kinderen tegen de wil van hun ouders worden gevaccineerd, komt naast het recht op onaantastbaarheid van het lichaam ook het recht op gezinsleven in het geding (artikel 8 EVRM).19
1.2 IVRK
Na een tien jaar durende onderhandeling is het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) op 20 november 1989 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen. Het verdrag is op 2 september 1990 in werking getreden en met 193 partijstaten kan worden gezegd dat het gaat om het meest geratificeerde mensenrechtenverdrag in de wereld. In Nederland is het verdrag op 8 maart 1995 van kracht geworden. Het betreft een bijzonder verdrag aangezien álle rechten van kinderen hierin zijn verenigd. Voorbeelden hiervan zijn het recht op medische zorg, ontspanning, kleding, voldoende voeding en onderwijs.20 Uitgangspunt in het hele verdrag zijn de beginselen van ‘best interests of the child’ en ‘envolving capacities of the child’.21
Het is de taak van de overheid om de rechten uit het verdrag te realiseren en de lagere rechters hebben de taak om ervoor te zorgen dat het IVRK in jeugdzaken wordt toegepast.22
17 Kamerstukken II 1979/80, 16 086, 3, p. 5. 18 Kamerstukken II 1979/80, 16 086, 3, p. 5. 19 Pierik, NJB 2013/40, p. 2806-2807. 20 Blondeau, FJR 2013/56, p. 155. 21 Blaak e.a. 2012, p. 32-33. 22 De Graaf e.a. 2012, p. 5.
Artikel 3 lid 1 IVRK bepaalt dat alle maatregelen, die met betrekking tot een kind genomen moeten worden, in het belang van het kind moeten zijn. Lid 2 ziet op de verplichting van staten, om toe te zien op het feit dat kinderen worden beschermd en de zorg krijgen die nodig is voor hun welzijn. Artikel 3 lid 2 IVRK kan onder meer in samenhang met artikel 24 IVRK, het recht op gezondheid en gezondheidszorg, worden gelezen.23 Hierover later in deze paragraaf meer.
Artikel 5 IVRK kent ouders, naast hun opvoedingsverantwoordelijkheid, het recht toe om zelf te bepalen hoe zij hun kinderen willen opvoeden. Ouders dienen hierbij wel rekening te houden met ‘de zich ontwikkelde vermogens van hun kind’. Dit belangrijke concept uit artikel 5 IVRK moet in samenhang worden bezien met het concept ‘verantwoordelijkheden van ouders’. Er dient geen belangenafweging te worden gemaakt tussen beide concepten, maar ouders behoren hun kind te ondersteunen bij de uitoefening van zijn/haar rechten uit het IVRK.24 Op verschillende plekken in de Nederlandse wetgeving is uitvoering gegeven aan artikel 5 IVRK doordat er wordt aangegeven dat rekening moet worden gehouden met ‘de zich ontwikkelende vermogens van minderjarigen’.25 Een voorbeeld hiervan zijn de gekozen leeftijdsgrenzen in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (zie hoofdstuk 3). In hoofdstuk 2 zal aan bod komen dat de meeste vaccinaties op zeer jonge leeftijd worden toegediend. Logischerwijs zijn deze jonge kinderen niet in staat om zich bijvoorbeeld een oordeel te vormen over de vraag of het in hun ogen wenselijk is dat een bepaalde vaccinatie wordt toegediend. Dit neemt niet weg dat ouders wel hun verantwoordelijkheid dienen te nemen wanneer zij bepaalde keuzes maken in de opvoeding van hun kind. Artikel 18 lid 1 IVRK bevat een nadere uitwerking van het concept ‘de verantwoordelijkheden van de ouders’:
“Ouders of, al naar gelang het geval, wettelijke voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg”.26
Als
het om vaccineren gaat dienen ouders dus zo te handelen dat het belang van hun kind voorop staat. Indien er in de toekomst nog meer infectieziekten uitbreken kan de situatie zodanig veranderen dat het als ouder niet meer verantwoordelijk is om te beslissen dat een kind niet wordt gevaccineerd.
In artikel 14 IVRK is de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging verankerd. Opgroeiende kinderen ontwikkelen een eigen levensovertuiging of geloof. Niet zelden nemen kinderen het geloof van hun ouders over.27 Anders dan in artikel 18 lid 1 IVBPR bepaalt artikel 14 IVRK niet met zo veel woorden dat een kind keuzevrijheid heeft als het gaat om godsdienst of levensovertuiging.28 De Nederlandse regering was om deze reden van mening dat artikel 18 IVBPR meer omvat dan artikel 14 IVRK, en heeft een verklaring afgelegd waarbij zij aangeeft dat artikel 14 IVRK overeenkomstig artikel 18 IVBPR moet worden opgevat.29 Artikel 41 IVRK in acht nemend, is deze verklaring 23 Blaak e.a. 2012, p. 146-147. 24 Blaak e.a. 2012, p. 182-184. 25 Blaak e.a. 2012, p. 194. 26 Blaak e.a. 2012, p. 184. 27 Blaak e.a. 2012, p. 270. 28 Blaak e.a. 2012, p. 271. 29 Kamerstukken II 1992/93, 22 855, 3, p. 53.
opvallend en misschien zelfs overbodig te noemen. Volgens artikel 41 IVRK tast het IVRK namelijk geen bepalingen aan van geldend nationaal recht in een partijstaat of in dat land geldend internationaal recht, dat ertoe bijdraagt de rechten van kinderen meer te verwezenlijken. Nu in het verleden al is aangenomen dat artikel 18 IVBPR een ieder verbindend is, en de bepaling vanwege artikel 93 Grondwet rechtstreekse werking heeft, zou het artikel vanwege artikel 41 IVRK toch al extra bescherming bieden.30
Een kind moet dus beschikken over de vrijheid om een gekozen godsdienst of levensovertuiging te belijden, voor zover het in staat moet worden geacht een dergelijke keuze te maken. Ouders mogen hun kind wel sturen in bepaalde gedachten, maar dienen hierbij, conform artikel 14 lid 2 IVRK, rekening te houden met de zich ontwikkelende vermogens van hun kind. Om te bepalen of een minderjarige in staat is zelf richting te kiezen als het gaat om godsdienst, moet rekening gehouden worden met de leeftijd, bekwaamheid en rijpheid van de minderjarige.31 In de meeste gevallen kan qua leeftijd de minimumgrens van twaalf jaar worden gehanteerd, gerelateerd aan de grens die men in het strafrecht hanteert als het gaat om vervolging en de minimumleeftijd als het gaat om het hoorrecht in familiezaken.32 Gezien het feit dat de meeste vaccinaties vóór de twaalfjarige leeftijd worden toegediend, speelt met name het recht op vrijheid van godsdienst van ouders een rol.33 Er moet aan drie voorwaarden worden voldaan wil de vrijheid van godsdienst kunnen worden beperkt. Allereerst moet de beperking door de wet zijn voorgeschreven. Hier wordt bijvoorbeeld aan voldaan als er een wet zou zijn die ouders verplicht om aan hun kind één of meer vaccinaties toe te laten dienen. Daarnaast dienen de beperkingen één van de in dat lid beschreven belangen te behartigen: ‘openbare veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid, de goede zeden en de fundamentele rechten en vrijheden van de mens’. Verplichte vaccinatie zou ten goede komen aan de volksgezondheid. Tot slot is vereist dat de beperking noodzakelijk is om het belang te beschermen. Dit laatste vereiste vereist nader onderzoek. Deze beperkingsclausule uit artikel 14 lid 3 IVRK is overgenomen uit artikel 18 IVBPR. Nadat de voorwaarden om het recht op godsdienst te beperken zijn besproken, moet de vraag worden gesteld wat de reikwijdte is van het recht van ouders op vrijheid van godsdienst. Mogen ouders wel bepalen dat hun kind geen inentingen krijgt? Een aanwijzing voor het feit dat zij dit niet zo maar kunnen beslissen is afkomstig uit de Declaration on the Elimination of All Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief: ‘Practices of a religion or
belief in which a child is brought up must not be injurious to his physical or mental health or to his full development, taking into account article 1, paragraph 3, of the present Declaration.’.34
Artikel 24 IVRK omvat het recht op gezondheid en gezondheidszorg. In de Nederlandse wetgeving is in artikel 1:247 lid 2 BW vastgelegd dat ouders verantwoordelijk zijn en zorg dienen te
30 Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p. 16. 31 De Graaf, Mak & Van Wijk 2008, p. 62. 32 Meuwese, AA 2001, nr. 7/8, p. 555. 33 Blaak e.a. 2012, p. 280.
34
dragen voor het lichamelijk en geestelijk welzijn van hun kind.35 Het uitgangspunt bij het uitoefenen van ouderlijk gezag is dat het belang van het kind centraal staat (artikel 3 IVRK).36 Artikel 24 IVRK moet ruim worden uitgelegd. Het gaat niet alleen over behandeling en bestrijding van ziekten, maar ook over de faciliteiten die nodig zijn om te leven en overleven.37 Conform artikel 24 lid 2 sub f IVRK moeten de staten die partij zijn bij het verdrag onder meer zorg dragen voor preventieve gezondheidszorg. Vaccinatie is een voorbeeld van preventieve gezondheidszorg. Voor de WHO en UNICEF vormt dit een belangrijk punt op de agenda.38 Ondanks het feit dat de vaccinatiegraad in de meeste gemeenten in Nederland hoger ligt dan negentig procent, heeft het Comité voor de Rechten van het Kind in 2004 zijn bezorgdheid geuit over de lage vaccinatiegraad in bepaalde delen van het land.39 In deze gebieden wonen relatief veel mensen die vaccinatie van hun kinderen afwijzen vanwege religieuze redenen.40 Het Comité beval dan ook om te streven naar universele vaccinatie van kinderen, in samenwerking met ouders en religieuze leiders en hiertoe alle maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn.41 Hoewel deze aanbeveling opvallend is in het licht van artikel 5 IVRK, is de aanbeveling in het licht van artikel 24 lid 2 sub f juncto artikel 3 IVRK goed te begrijpen. Juist in deze delen van het land is het in het belang van het kind dat hij/zij wordt gevaccineerd. De kans op het uitbreken van infectieziekten is, vanwege de lagere vaccinatiegraad, in deze gebieden groter.
35 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 214-217. 36 Blaak e.a. 2012, p. 190-191.
37 Blaak e.a. 2012, p. 383. 38 Hodgkin & Newel 2007, p. 363. 39 Blaak e.a. 2012, p. 405 40 Blaak e.a. 2012, p. 405.
41 Aanbeveling CRC/C/15/Add.227 van het Comité voor de Rechten van het Kind (30 januari 2004), Consideration of reports submitted by
2. Het Rijksvaccinatieprogramma
Het huidige vaccinatieprogramma is ingevoerd met de gedachte dat de volksgezondheid op deze manier zou worden bevorderd. Gezien de zorgwekkende stijging van uitgebroken infectieziekten (zie bijlagen I, II en III voor een overzicht van infectieziekten in 2008, 2012 en 2013), is het niet ondenkbaar dat er in de toekomst maatregelen getroffen moeten worden om de volksgezondheid te beschermen.
In dit hoofdstuk wordt het Nederlandse Rijksvaccinatieprogramma besproken en het basisvaccinatieschema Vlaanderen. Er zal daarnaast worden stilgestaan bij de wettelijk verplicht gestelde poliovaccinatie in België. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte blik op de toekomst van het Nederlandse Rijksvaccinatieprogramma.42
2.1 Het Rijksvaccinatieprogramma Nederland
In 1957 is het Rijksvaccinatieprogramma in Nederland ingevoerd; een programma dat inmiddels tegen twaalf infectieziekten bescherming biedt. De overheid heeft door het aanbieden van het programma gehoor gegeven aan haar verplichting, op grond van artikel 22 lid 1 Grondwet, om maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid.43 Deelname aan het programma is niet verplicht, maar aangezien 95% van de Nederlandse kinderen gebruik maakt van het Rijksvaccinatieprogramma kan worden gesproken van een succesvol programma.44 Het programma wordt volledig bekostigd uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten.45 De vaccinaties worden gefaseerd toegediend. In de eerste fase krijgen baby’s van zes weken tot veertien maanden verschillende vaccinaties toegediend, de tweede fase bestaat uit één vaccinatie op vierjarige leeftijd, in fase drie worden aan kinderen van negen jaar twee vaccinaties toegediend en tot slot krijgen meisjes op twaalfjarige leeftijd hun laatste vaccinatie.46 Gezien het feit dat de meeste vaccinaties op zeer jonge leeftijd worden toegediend zijn het voornamelijk de ouders die beslissen over de verrichtingen. Hierover meer in hoofdstuk 3.
Er zijn ook mensen die zich, om uiteenlopende redenen, verzetten tegen vaccinatie. Circa 250.000 gereformeerden onthouden zich in Nederland bijvoorbeeld van vanwege geloofsovertuiging van vaccinatie.47 Vanwege de hoge concentratie gereformeerden op de ‘Bible Belt’48 treedt hier geen groepsimmuniteit op, waardoor juist deze groep gevaar loopt in geval van een uitbraak.49 Daarnaast is er de afgelopen jaren een beweging ontstaan van ‘kritische prikkers’ die vaccinatie afwijst vanwege
42 ‘Vaccinatie tegen poliomyelitis’, Hoge Gezondheidsraad, http://www.vaxinfopro.be/IMG/pdf/vaccinatiegids_hgr.pdf 43 Pierik, NJB 2013/40, p. 2799.
44 Pierik, NJB 2013/40, p. 2799. 45 Blaak e.a. 2012, p. 396.
46 ‘Vaccinatieschema’, Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Rivm.nl (zoek op vaccinatieschema). 47 Pierik, NJB 2013/40, p. 2799.
48 Definitie volgens volkabulaire.nl: ‘Een aanduiding voor de geografische band in Nederland die loopt van het westen
van Overijssel naar Zeeland. Hier wonen relatief veel gereformeerden, ook wel aangeduid als de “zwartekousenkerken”.’
49
medische redenen.50 Deze groep loopt minder gevaar aangezien er geen sprake is van geografische concentratie en zij meestal wel zijn gevaccineerd tegen polio, rodehond, difterie en tetanus.51
Toen polio in 1993 uitbrak in Nederland is door het toenmalige kabinet serieus overwogen om het polio-vaccin wettelijk verplicht te stellen. Vanwege het feit dat de regering verwachtte dat het handhaven van de plicht een probleem zou worden, is de wet er uiteindelijk nooit gekomen.52 Het kabinet geloofde erin dat overtuiging en voorlichting over vaccinaties op de lage termijn effectiever zou zijn dan het verplicht stellen ervan. Volgens de heer Pierik moeten we nu, twintig jaar later, erkennen dat de verwachting van de regering toentertijd niet is uitgekomen. Hij stelt: “De opvattingen
onder bevindelijk protestanten over vaccinatie lijken niet wezenlijk te zijn veranderd en de vaccinatiegraad op de biblebelt blijkt nog steeds te laag te zijn om dit soort uitbraken te voorkomen. Nu de weg van overtuiging niet effectief is gebleken kan de vraag worden gesteld of de regering de vaccinatieplicht opnieuw moet overwegen.53 Over het algemeen geldt dat wanneer protestant-christelijke ouders hun kinderen niet laten inenten, de generatie daarna hun kinderen ook niet zal laten inenten. Het leven van deze groepen mensen is sterk naar binnen gericht en zij worden daarom minder bereikt door voorlichtingscampagnes en vervullen geen rol in de discussies omtrent het onderwerp. Hun kinderen blijven op deze manier onbeschermd tegen infectieziekten.54
2.2 Het basisvaccinatieschema Vlaanderen
Het basisvaccinatieschema Vlaanderen bestaat uit een overzicht van dertien vaccinaties die worden aanbevolen om kinderen optimaal te beschermen tegen uiteenlopende infectieziekten.55 In 2014 is het nieuwe basisvaccinatieschema Vlaanderen bekrachtigd door de Vlaamse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Gezin.56 In 2005 hebben drie Vlaamse Universiteiten onderzoek gedaan naar de vaccinatiegraad onder jonge kinderen. De testgroep bestond uit 1354 zuigelingen, woonachtig in 107 Vlaamse gemeenten, van achttien tot vierentwintig maanden oud. Voor zuigelingen tot een half jaar bleek maar liefst 97% volledig gevaccineerd tegen klem, kinkhoest, kroep, H influenzae type b en polio. 94% van de kinderen was gevaccineerd tegen bof, meningokokken C, rubella en mazelen. Het percentage van de kinderen die een volledige vaccinatie tegen hepatitis B hadden gehad lag boven de 92%.57 Evenals het Nederlandse Rijksvaccinatieprogramma, geeft het basisvaccinatieschema in Vlaanderen leeftijdsadviezen voor het toedienen van vaccins en worden de vaccins gefaseerd
50 Pierik, NJB 2013/40, p. 2799.
51 Pierik, ‘De hoogste tijd voor een vaccinatieplicht’, Stuk Rood Vlees 28 februari 2014, stukroodvlees.nl (zoek op vaccinatieplicht). 52 Pierik, NJB 2013/40, p. 2798.
53 Pierik, NJB 2013/40, p. 2798.
54 Pierik, ‘De hoogste tijd voor een vaccinatieplicht’, Stuk Rood Vlees 28 februari 2014, stukroodvlees.nl (zoek op vaccinatieplicht). 55 ‘Het basisvaccinatieschema Vlaanderen 2014’, Agentschap Zorg en Gezondheid,
http://www.zorg-en-gezondheid.be/basisvaccinatieschema/
56 ‘Het basisvaccinatieschema Vlaanderen 2014’, Agentschap Zorg en Gezondheid,
http://www.zorg-en-gezondheid.be/basisvaccinatieschema/
57
toegediend.58 De basisvaccinaties worden in Vlaanderen toegediend aan kinderen tussen de nul en zestien jaar.59
België kent één, door de federale overheid, wettelijk verplicht gestelde vaccinatie. Het betreft de vaccinatie tegen polio(myelitis), die vanaf 1958 voor het eerst werd aanbevolen en op 26 oktober 1966 bij Koninklijk Besluit verplicht werd gesteld.60 Zoals zojuist is genoemd is het vaccinatiepercentage van het poliovaccin in België 97%. Het is echter niet zeker dat verplichte vaccinatie leidt tot een hogere vaccinatiegraad.61 De oorzaak van het feit dat de vaccinatiepercentages in België iets hoger liggen dan in Nederland kan ook (deels) zijn gelegen in cultuurverschillen en het ontbreken van grote groepen die zich collectief onthouden van vaccinaties.62 Feit is wel dat de laatste registratie van een niet-geïmporteerd polio-geval in België dateert uit 1979. In 1989 is het laatste geval opgetekend van geïmporteerde polio.63 In Nederland daarentegen vond nog in 1992-93 een polio-epidemie plaats, met 79 opgetekende ziektegevallen.64
In het verleden zijn verschillende ouders veroordeeld tot het betalen van boetes of het ondergaan van vervangende hechtenis voor het onthouden van hun kind aan deze vaccinatie.65 Echter, de rechtbank Tongeren deed op 12 juni 2014 een opvallende uitspraak. Een ouderpaar was voor de rechtbank opgeroepen nadat zij het wettelijk verplichte poliovaccin niet hadden laten toedienen aan hun kind. Volgens de ouders kon het vaccin schadelijk zijn voor de gezondheid en was de kans dat hun kind met polio besmet zou raken nihil. De moeder lichtte haar standpunt als volgt toe: ‘Wij hebben
als kritische ouders een bewuste keuze gemaakt. Het vaccin bevat immers formaldehyde, een kankerverwekkende stof. Het is volledig onbekend wat de invloed daarvan is op een jong kind dat nog geen volgroeid immuunsysteem heeft’.66 De rechter schortte voor het eerst de verplichting van de ouders, om hun kind in te laten enten tegen polio, op. 67
2.3 Is er nog toekomst voor het huidige facultatieve Rijksvaccinatieprogramma?
Met het oog op dalende vaccinatiecijfers (zie bijlagen IV, V en VI) en een stijging van uitgebroken infectieziekten, zijn discussies over de vraag of vaccineren verplicht gesteld moet worden niet geheel onvoorspelbaar. De uitbraak van mazelen in Den Haag in maart 2014 heeft duidelijk gemaakt dat het een landelijk probleem betreft; het is niet langer alleen de ‘Bible Belt’ die hierdoor wordt getroffen.68 Volgens de heer Pierik is het verplicht stellen van vaccinaties de enige optie om infectieziekten uit te
58 ‘Het basisvaccinatieschema Vlaanderen 2014’, Agentschap Zorg en Gezondheid,
http://www.zorg-en-gezondheid.be/basisvaccinatieschema/
59 ‘Gezondheid en vaccineren’, Kind en gezin, http://www.kindengezin.be/gezondheid-en-vaccineren/vaccinaties/registratie/ 60 ‘Vaccinatie tegen poliomyelitis’, Hoge Gezondheidsraad, http://www.vaxinfopro.be/IMG/pdf/vaccinatiegids_hgr.pdf 61 Legemaate, Van Dijk & Willems, Medisch Contact 2009, nr. 29-30, p. 1306.
62 Legemaate, Van Dijk & Willems, Medisch Contact 2009, nr. 29-30, p. 1307.
63 ‘Vaccinatie tegen poliomyelitis’, Hoge Gezondheidsraad, http://www.vaxinfopro.be/IMG/pdf/vaccinatiegids_hgr.pdf 64 ‘Wat is polio en hoe vaak komt het voor’, Nationaal Kompas Volksgezondheid, nationaalkompas.nl (zoek op polio). 65 Franck, Nieuwsblad.be 10 oktober 2007
66 Jonker, ‘Geen straf Belgische ouders voor weigering!’, WantToKnow 12 juni 2014, wanttoknow.nl (zoek op
vaccinatie-weigering).
67 Jonker, ‘Geen straf Belgische ouders voor weigering!’, WantToKnow 12 juni 2014, wanttoknow.nl (zoek op
vaccinatie-weigering).
68
roeien. Het enkel geven van voorlichting aan ouders om hen ervan te overtuigen dat zij hun kind moeten laten inenten heeft, zijns inziens, onvoldoende invloed op de keuze van ouders.69 Hij stelt:
‘Zolang de overheid met de kennis van nu vast blijft houden aan de idee-fixe van voorlichting en dialoog als voornaamste beleidsmiddel ter verhoging van de vaccinatiegraad, maakt ze impliciet de keuze dat een welbepaalde categorie kinderen duurzaam niet wordt beschermd. Immers, ze kan weten dat voorlichting en dialoog deze ouders niet zullen bereiken en dat dus de ongevaccineerde situatie van jonge kinderen in deze gemeenschappen niet zal verbeteren.’70 Als oplossing draagt hij aan; het
invoeren van een vaccinatieverplichting voor kinderen onder de twaalf jaar. Aan een zodanige verplichting zou een procedure voor gewetensbezwaren moeten worden gekoppeld. Het betreft immers een ingrijpende maatregel en het past binnen de Nederlandse cultuur om burgers de mogelijkheid te geven om oprechte gewetensbezwaren kenbaar te maken.71 Het tegengaan van uitbraken van infectieziekten wordt niet per definitie belemmerd door een dergelijke procedure aan de wettelijke plicht te koppelen. Om dit doel te bereiken is immers geen vaccinatiegraad van 100% vereist.72 Volgens de heren Willems, Van Dijk en Legemaate, hangt het af van de ‘hoogte van de sanctie, de
effectiviteit van de opsporing en de mate waarin er ruimte wordt gelaten voor gewetensbezwaren’, of
verplichte vaccinatie in Nederland zou leiden tot een hoger vaccinatiepercentage.73
69 Pierik, NJB 2013/40, p. 2806. 70 Pierik, NJB 2013/40, p. 2806.
71 Pierik, ‘De hoogste tijd voor een vaccinatieplicht’, Stuk Rood Vlees 28 februari 2014, stukroodvlees.nl (zoek op vaccinatieplicht). 72 Pierik, NJB 2013/40, p. 2801.
73
3. Vaccineren van minderjarigen; een verrichting op grond van de Wet
op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
Het uitgangspunt in het familie- en jeugdrecht is dat ouders, in hun rol als wettelijke vertegenwoordigers, beslissingsbevoegd zijn als het gaat om opvoeding en verzorging. Zij hebben, met andere woorden, zeggenschap over hun kind. Dit is onder meer het geval wanneer een minderjarige onder de zestien jaar is aangewezen op medische behandeling. In een zodanige situatie geldt dat het, voor het sluiten van een medische behandelingsovereenkomst en het uitvoeren van een medische handeling, afhangt van de leeftijd van de minderjarige of de ouders, de minderjarige zelf, dan wel de ouders én de minderjarige hierover beslissen.74
In dit hoofdstuk wordt eerst aandacht besteed aan de totstandkoming en de achtergronden van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Daarna wordt specifieker ingegaan op de regels met betrekking tot het sluiten van een geneeskundige behandelingsovereenkomst met minderjarigen, om vervolgens te bekijken hoe een dergelijke medische behandelingsovereenkomst kan worden uitgevoerd. De laatste paragraaf spitst zich toe op het vaccineren van minderjarigen als medische behandeling op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst.
3.1 De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
Wanneer men op geneeskundige behandeling is aangewezen, wordt er tussen hulpverlener en patiënt een verbintenis gesloten die zowel van medisch inhoudelijke als juridische aard is. In de periode 1989-1995 heeft de wetgever dan ook speciale privaatrechtelijke regels opgesteld voor de relatie hulpverlener-patiënt. De regeling is als afdeling (7.7.5) geïntegreerd in Boek 7 BW: ‘De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling’. Hoewel geen sprake is van een aparte ‘wet’ wordt toch gesproken van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst.75 De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst geeft invulling aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. In afdeling 7.7.5 BW zijn verschillende patiëntenrechten en verplichtingen van de hulpverlener neergelegd. Hierbij kan worden gedacht aan het recht op informatie met betrekking tot een voorgenomen onderzoek en/of behandeling (artikel 7:448 BW), het toestemmingsvereiste van de patiënt als het gaat om de uitvoering van de behandelingsovereenkomst (artikel 7:450 BW) en het recht op inzage van de patiënt in bescheiden uit zijn dossier (artikel 7:456 BW).76
74 Bruning, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013/2, p. 115-116 75 Hondius & Rijken 2011, p. 192-193.
76
3.2 Het sluiten en uitvoeren van een behandeling(sovereenkomst) met een minderjarige
Een behandelingsovereenkomst komt tot stand via aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 juncto artikel 3:33-35 BW) en wordt doorgaans mondeling gesloten.77 Op grond van artikel 7:447 lid 1 BW kan een minderjarige vanaf zestien jaar, ten behoeve van zichzelf, een behandelingsovereenkomst aangaan. Deze bepaling in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst vormt een uitzondering op de algemene bepaling van artikel 1:234 lid 1 BW. Volgens de algemene bepaling is een minderjarige (artikel 1:233 BW) niet bekwaam om rechtshandelingen te verrichten, zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordigers.78 Logischerwijs volgt uit het voorgaande dat een minderjarige beneden de zestien jaar, op grond van artikel 1:233 juncto artikel 1:234 juncto artikel 7:447 lid 1 BW, alleen met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordigers een medische behandelingsovereenkomst kan aangaan. Minderjarigen onder de zestien jaar worden conform artikel 1:245 lid 4 BW vertegenwoordigd door hun ouders.79
Naast de vereiste toestemming voor het aangaan van de behandelingsovereenkomst is, conform artikel 7:450 BW, ook toestemming vereist voor handelingen die worden verricht ter uitvoer van de behandelingsovereenkomst.80 Als het gaat om het verrichten van medische handelingen bij kinderen, geldt dat sprake is van een driehoeksverhouding tussen de arts, het minderjarige kind en zijn of haar ouders. Ouders zijn immers verantwoordelijk om voor hun (zieke) kind te zorgen.81 Wanneer het gaat om verrichtingen ter uitvoer van de behandelingsovereenkomst bij kinderen onder de twaalf jaar, dienen de ouders hiervoor toestemming te geven. Minderjarigen vanaf zestien jaar geven zelf toestemming voor de uitvoering van medische verrichtingen. Voor wilsbekwame kinderen tussen de twaalf en zestien jaar geldt dat zowel zij als hun ouders toestemming moeten geven voor een medische verrichting. In artikel 7:450 lid 2 BW worden twee uitzonderingen op deze dubbele toestemmingseis genoemd. Allereerst is geen toestemming van de ouders noodzakelijk wanneer de handeling is vereist om ernstig nadeel voor een kind af te wenden. De tweede uitzondering betreft de situatie dat het kind de verrichting welbewust blijft verlangen nadat de ouders hebben geweigerd toestemming te verlenen. In paragraaf 2.3 zullen de twee uitzonderingen op de dubbele toestemmingseis nader worden besproken.
Wanneer ouders niet als goed vertegenwoordigers handelen, kan een hulpverlener voorbij gaan aan hun beslissing op grond van goed hulpverlenerschap (artikel 7:465 lid 5 juncto lid 4 BW).82 Zo is het artsen toegestaan om, tegen de wil van ouders in, een bloedtransfusie bij een kind toe te dienen. De risicoberekening is in een dergelijke situatie eenvoudig te maken, aangezien bloedtransfusies alleen worden toegediend als sprake is van acuut levensgevaar.83
77 Hondius & Rijken 2011, p. 203. 78 Hondius & Rijken 2011, p. 199. 79 Hondius & Rijken 2011, p. 221. 80 De Graaf e.a. 2010, p. 123. 81 Blondeau, FJR 2013/56, p. 155. 82 De Graaf e.a. 2010, p. 123-125. 83
Verder kan de kinderrechter om vervangende toestemming worden gevraagd, in het geval ouders geen toestemming willen verlenen voor een ‘medisch dringende noodzakelijke behandeling’ (artikel 1:264 BW). De rechter kan om deze reden overgaan tot het uitspreken van een kinderbeschermingsmaatregel zoals de ondertoezichtstelling op grond van artikel 1:254 BW. In dat kader kan vervolgens door de rechter vervangende toestemming worden verleend indien het een minderjarige jonger dan twaalf jaar betreft en er sprake is van ernstig gevaar voor de gezondheid.84 In vergelijking met bloedtransfusies is het risico dat een kind loopt wanneer het niet wordt ingeënt niet zo groot. Voor inenten geldt dat slechts een deel van de kinderen die niet worden gevaccineerd ziek worden en van het deel dat ziek wordt, houdt slechts een klein deel blijvend letsel over of sterft. Het is daarnaast niet duidelijk wanneer het omslagpunt wordt bereikt en de belangen van een kind op een dusdanige manier worden geschaad dat de overheid mag ingrijpen in de autonomie van ouders.85 In hoofdstuk 4 wordt aan de hand van rechterlijke uitspraken nader ingegaan op dit ‘omslagpunt’.
3.3 Toestemming ouders en minderjarigen bij vaccinatie
Aangezien er in Nederland geen wettelijke plicht tot vaccinatie bestaat, kan deze verrichting enkel plaatsvinden nadat ouders hiervoor toestemming geven. Dubbele toestemming (in geval het kind minimaal twaalf jaar oud is) is relevant als het gaat om de vaccins tegen polio en baarmoederhalskanker. Ouders kunnen vanwege bepaalde (geloofs)overtuigingen hun kinderen onthouden van vaccinatie. De vraag die hierbij gesteld kan worden is of een minderjarige van twaalf jaar of ouder in een dergelijke situatie een verzoek tot vaccinatie kan doen.86 In 1993 heeft de regering zich op het standpunt gesteld dat beide uitzonderingssituaties van toepassing kunnen zijn op het systeem van dubbele toestemming als het gaat om poliovaccinatie.87 Dit is volgens mevrouw mr. Kalkman-Bogerd; wetenschappelijk docent van de sectie Ethiek en Recht van de gezondheidszorg van het Leiden University Medical Center, een opvallend standpunt. In haar ogen wordt aan de eerste uitzonderingsgrond ‘het voorkomen van ernstig nadeel’, niet voldaan zonder dat sprake is van een polio-uitbraak. Er is, zo stelt zij, onder normale omstandigheden hoogstens sprake van ‘kans’ op ernstig nadeel.88 In tegenstelling tot de visie van mevrouw Kalkman-Bogerd heeft het Centraal Tuchtcollege op 24 mei 2011,89 overeenkomstig het standpunt van de regering toentertijd besloten. Het betrof een zaak waarin een dertienjarige jongen gevaccineerd wenste te worden. De ouders van het kind waren gescheiden en vader was tegen vaccinatie.90 Volgens het College was de eerste uitzonderingsgrond van artikel 7:450 lid 2 BW aanwezig en mocht de huisarts, zonder toestemming en tegen de wens van vader in, overgaan tot vaccinatie. Het College licht dit als volgt toe: ‘Indien
84 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 170.
85 Pierik, Idee, wetenschappelijk tijdschrift van D66 2013/4, p. 27-28. 86 De Graaf e.a. 2010, p. 125-126.
87 Kamerstukken II, 1992-93, 21 561, 15, p. 28. 88 De Graaf e.a. 2010, p. 125-126.
89 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 mei 2011, ECLI:NLTGZCTG:2011:YG1293 90
besmetting met deze ziekten optreedt, zijn de risico’s groot voor mensen die niet ingeënt zijn. Ernstig nadeel is derhalve immer latent aanwezig bij mensen die niet ingeënt zijn. Naar het oordeel van het College doet derhalve in het onderhavige geval de eerste uitzonderingsgrond zich voor nu de vaccinaties dit ernstig nadeel voorkomen’.91 In dezelfde zaak werd volgens het College ook aan de tweede uitzonderingsgrond voldaan aangezien de minderjarige schriftelijk had verklaard, tegen de wil van zijn vader in, toch gevaccineerd te willen worden. Zijn huisarts gaf ook aan dat de jongen naar zijn idee steeds weloverwogen aangaf gevaccineerd te willen worden.92
Het Rijksvaccinatieprogramma bevat ook de vaccinatie tegen baarmoederhalskanker voor meisjes van twaalf jaar. Toestemming voor vaccineren moet zowel door de ouders als het kind worden gegeven. Er kunnen zich situaties voordoen dat ofwel de ouders ofwel de minderjarige zelf geen toestemming willen geven voor de inenting. Indien de minderjarige vaccinatie wenst maar de ouders hierop tegen zijn, kan de tweede uitzonderingsgrond van artikel 7:450 lid 2 BW worden ingeroepen.93 Naar mening van Dute kan het verzet van de minderjarige, op grond van artikel 7:465 lid 6 BW, alleen worden overruled indien de handeling ‘kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen’. Hier is volgens Dute, onder normale omstandigheden, geen sprake van. Niet inenten verhoogt, zijns inziens, de kans op baarmoederhalskanker enkel. Daarnaast kan de ziekte later ook nog in een bevolkingsonderzoek worden opgespoord. Op dit moment heeft de rechter nog geen uitspraak gedaan over deze uitzonderingsgrond.94
91 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 mei 2011, ECLI:NLTGZCTG:2011:YG1293 92 De Graaf e.a. 2010, p. 126.
93 De Graaf e.a. 2010, p. 126. 94
4. Rechtspraak
Zoals reeds genoemd zijn er in Nederland geen wettelijk verplichte vaccinaties. Het zijn dan ook, bij kinderen onder de twaalf jaar, de ouders die een beslissing nemen over de verrichtingen. In hoofdstuk 3 is aan de orde gekomen dat er verschillende mogelijkheden zijn om kinderen, tegen de wil van hun ouders in, toch te laten vaccineren. Zo is besproken dat een hulpverlener op grond van artikel 7:465 lid 5 juncto lid 5 (goed hulpverlenerschap) voorbij kan gaan aan de beslissing van ouders en, in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel, de rechter om vervangende toestemming kan worden gevraagd op grond van artikel 1:264 BW.
In dit hoofdstuk zullen de meest relevante uitspraken worden geanalyseerd om te bezien in hoeverre de uitspraken van de verschillende rechters consistent dan wel strijdig met elkaar zijn. Er zal worden stilgestaan bij de uiteenlopende redenen van ouders om hun kind niet te laten vaccineren. Er wordt aandacht besteed aan de overwegingen van de rechters in de verschillende zaken en aan de argumenten die zij hieraan ten grondslag leggen. Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat de uitspraken sterk casus-gebonden zijn. Het is dus lastig om in zijn algemeenheid conclusies aan de uitspraken te verbinden.
4.1 Rechtbank Haarlem; verzoek tot gelasten van het dragen van zorg/verlenen van
medewerking aan vaccinaties tegen meningokokken C en DTP-BMR ingewilligd
In 2005 werd aan de voorzieningenrechter in Haarlem95 een geschil voorgelegd tussen gewezen echtgenoten. Na de echtscheiding was gezamenlijk gezag aan partijen toegekend over hun minderjarige dochter en werd beslist dat deze haar hoofdverblijf bij de vrouw zou hebben. Er heersten, ten tijde van het kort geding, meerdere geschillen met betrekking tot de omgang tussen de man en het kind. De man had de rechtbank onder meer verzocht de vrouw te gelasten zorg te dragen voor, dan wel medewerking te verlenen aan, het laten vaccineren van hun minderjarige dochter tegen meningokokken C en DTP-BMR. De vrouw had bescheiden overlegd en stelde zich op basis van de inhoud hiervan op het standpunt dat onder medici geen overeenstemming bestaat over het nut en de noodzaak van bovengenoemde inentingen. Daarnaast kunnen de bijwerkingen van de vaccinaties in haar ogen ernstig nadelig zijn. De rechter kon de vrouw, met de door haar aangedragen argumenten, geen ongelijk geven. Echter, het gevoerde overheidsbeleid, dat zich richt op het tegengaan van levensbedreigende ziekten door vaccinatie toe te dienen op jonge leeftijd, wordt in de medische wereld nog steeds breed gedragen. Dit gegeven prevaleerde in de ogen van de rechter boven de argumenten van de vrouw om het minderjarige kind niet te laten vaccineren. Ook het argument van de vrouw dat het kind na de vorige DKTP-inenting heftige koortsstuipen heeft gekregen, is voor de rechter niet afdoende om niet over te gaan tot het gelasten van de vrouw om mee te werken aan de inentingen. Het
95
kind kon immers medische controle in het ziekenhuis krijgen na de vaccinatie. De voorzieningenrechter beval de vrouw dan ook, op straffe van een dwangsom, mee te werken aan de inentingen tegen meningokokken C en DTP-BMR. Zij moest het bewijs hiervan aan haar ex-man overleggen.
Anders dan bij de zaken die hierna zullen worden geanalyseerd, was het verzoek aan de rechter van de eisende partij in deze zaak; de verwerende partij te gelasten om zorg te dragen dan wel medewerking te verlenen aan het laten vaccineren van het kind in kwestie. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd en, zoals gevraagd, een dwangsom opgelegd indien de moeder zich niet zou houden aan de uitspraak.
4.2 Rechtbank Roermond/Rechtbank Den Haag; vervangende toestemming op grond
van artikel 1:264 verleend voor de vaccinatie tegen Mexicaanse griep
In november 2009 legde Stichting Bureau Jeugdzorg een zaak voor aan de Rechtbank Roermond,96 omdat de gezaghoudende moeder van een minderjarige al tijden niet bereikbaar was om toestemming te geven voor de inenting tegen de Mexicaanse griep. De stichting verzocht de rechtbank om vervangende toestemming te verlenen op grond van artikel 1:264 BW voor deze medische behandeling. Ten tijde van de zitting verbleef de minderjarige tijdelijk in een pleeggezin. Allereerst overwoog de rechtbank dat het verzoek van de stichting afgewezen moest worden op grond van de nationaalrechtelijke bepalingen (artikel 1:264 BW). Het betrof een gezond kind en uit het rapport van de gezondheidsraad is gebleken dat de verschijnselen van de Mexicaanse griep overeenkomen met een seizoensgriep. Bij de meeste patiënten doen zich geen complicaties voor en treedt volledig herstel op. Als ernstige ziekte en sterfte al voorkomen, dan is dit alleen bij personen die reeds onderliggend lijden. Medische behandeling is dan ook niet noodzakelijk om ernstig gevaar voor de gezondheid te voorkomen. Vervolgens heeft de rechtbank getoetst of er, in het belang van het kind, toch vervangende toestemming gegeven moest worden op grond van artikel 3 IVRK. In de concrete casus heeft de rechtbank een belangenafweging gemaakt tussen ´het belang van de minderjarige bij een medische
behandeling en een ongestoord verblijf van de minderjarige in het pleeggezin afgezet tegen het belang van de gezaghebbende ouder´.97 In deze situatie prevaleerde het belang van de minderjarige volgens
de rechtbank, aangezien moeder niet in staat leek gezag uit te oefenen over het minderjarige kind. ‘De
stichting heeft voldoende aangetoond dat vaccinatie tegen de Mexicaanse griep voor de minderjarige gewenst is, te meer nu in het gezin van het pleeggezin nog een minderjarige van vier jaar verblijft en uit het rapport van de gezondheidsraad blijkt dat kinderen jonger dan vijf jaar een hoger risico op complicaties (zoals longontsteking) en op ernstige bacteriële infecties hebben. Voorkomen moet worden dat [de minderjarige] voor het huidige pleeggezin een medische risicofactor wordt met alle
96 Rb. Roermond 26 november 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5011. 97
gevolgen voor de [de minderjarige] van dien.’98 De Rechtbank Den Haag99 heeft in december 2009 uitspraak gedaan in een zaak, aangebracht door Stichting Bureau Jeugdzorg, waarin de rechtbank eveneens werd gevraagd om vervangende toestemming, op grond van artikel 1:264 BW, te verlenen voor de inenting tegen Mexicaanse griep. Er was geen contact tussen de ouders zonder gezag en de minderjarige. De ouders waren opgeroepen voor de zitting, maar zijn aldaar niet verschenen. De minderjarige verbleef in een pleeggezin en viel met haar leeftijd van één jaar volgens het Ministerie van Volksgezondheid in de risicogroep voor Mexicaanse griep. In de ogen van de pleegouders was vaccinatie noodzakelijk, aangezien zij ook crisisplaatsingen hadden en niet met zekerheid kon worden gesteld dat alle kinderen ingeënt zijn. De ouders hadden zonder hun standpunt te motiveren geen toestemming verleend voor de inenting tegen de Mexicaanse griep. In de ogen van de rechtbank komt betekenis toe aan artikel 3 lid 1 IVRK, zodat het belang van het kind centraal gesteld moet worden bij de beoordeling van het verzoek. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of sprake is van ernstig gevaar voor de gezondheid. Volgens de Rechtbank Haarlem is hier sprake van, aangezien de Mexicaanse griep een infectieziekte is waarbij
‘een gegrond vermoeden bestaat van besmettelijkheid en een ernstig gevaar voor de volksgezondheid’.
De rechtbank hield hierbij rekening met het feit dat kinderen die jonger zijn dan vijf jaar een groter risico lopen om geconfronteerd te worden met complicaties en ernstige bacteriële infecties en dat de griep een ernstig gevaar voor de volksgezondheid vormde. De Minister van Volksgezondheid had op 9 november 2009 het advies gegeven om kinderen vanaf zes maanden tot vijf jaar in te laten enten. Tot slot viel er een toename te constateren van kinderen die ernstig ziek werden na besmetting met de Mexicaanse griep en die daardoor in het ziekenhuis belandden. Dit betroffen steeds vaker gezonde, jonge kinderen zonder onderliggend leed. Deze overwegingen in acht nemend heeft de rechtbank vervangende toestemming verleend, op grond van artikel 1:264 BW, voor de inenting tegen de Mexicaanse griep.
De Rechtbank Den Haag heeft aldus, in december 2009, in overeenstemming met de daarvoor besproken zaak voor de Rechtbank Roermond in november 2009, vervangende toestemming verleend, op grond van artikel 1:264 BW, voor de inenting van een minderjarig kind tegen de Mexicaanse griep. In beide zaken bestond onduidelijkheid over de visie van de ouders met betrekking tot het vaccin tegen de Mexicaanse griep of andere vaccinaties. Hoewel artikel 3 IVRK in beide zaken aan de orde komt, verschilt de manier waarop de rechters aandacht hebben besteed aan de bepaling. De Rechtbank Roermond heeft expliciet getoetst aan artikel 3 IVRK door een belangenafweging te maken tussen het belang van het kind bij medische behandeling en het belang van de ouders. De Rechtbank Den Haag haalde artikel 3 IVRK slechts zijdelings aan en overwoog enkel dat het belang van het kind centraal moest worden gesteld bij de vraag of er al dan niet vervangende toestemming moet worden verleend. Een tweede verschil tussen beide zaken waren de visies van de rechters over de vraag of inenting
98 Rb. Roermond 26 november 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5011, r.o. 3.5. 99
nodig is om ‘ernstig gevaar voor de gezondheid te voorkomen’. De Rechtbank Roermond oordeelde dat de Mexicaanse griep gelijk kon worden gesteld aan een seizoensgriep. Bij besmetting doen zich over het algemeen geen complicaties voor en patiënten herstellen volledig in de meeste gevallen, aldus de Rechtbank Roermond. Deze zienswijze maakte dat de Rechtbank Roermond van mening was dat niet vaccineren er niet voor zou zorgen dat sprake was van ‘een ernstig gevaar voor de gezondheid’. Heel anders oordeelde de Rechtbank Den Haag. In de ogen van de rechtbank aldaar was wel sprake van ‘een ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige’. De Mexicaanse griep is een infectieziekte, er bestaat een gerechtvaardigd vermoeden van besmettelijkheid en er is sprake van ernstig gevaar voor de volksgezondheid. Kinderen onder de vijf jaar lopen een risico op complicaties en andere ernstige infecties. Verder was er in de praktijk een toename van kinderen die in het ziekenhuis belandden terwijl zij voor de besmetting gezond waren. Desondanks waren de rechters wel eensgezind in hun conclusies dat het in het belang van de minderjarigen was, dat zij zouden worden ingeënt tegen de Mexicaanse griep.
4.3 Rechtbank Groningen/Rechtbank Zutphen; geen vervangende toestemming op
grond van artikel 1:264 verleend voor de vaccinatie tegen Mexicaanse griep
Opvallend genoeg heeft de Rechtbank Groningen100 in november 2009 besloten, naar aanleiding van een verzoek van Stichting Bureau Jeugdzorg in een vergelijkbare casus en in dezelfde periode als waarin de twee voorgaande zaken zich hebben afgespeeld, geen vervangende toestemming op grond van artikel 1:264 BW te verlenen voor de inenting van een minderjarige tegen de Mexicaanse griep. De zaak betrof een jong en kwetsbaar meisje met comorbiditeitsproblematiek, dat onder toezicht was gesteld en uit huis was geplaatst. Beide ouders waren belast met gezag over het meisje. Vader had wel toestemming verleend voor het laten toedienen van de vaccinatie, maar moeder wilde geen toestemming geven omdat zij zich zorgen maakte over de risico’s van het vaccin. Vaccinatie was in haar ogen niet zonder gevaar en het zou onvoldoende duidelijk zijn of het vaccin daadwerkelijk beschermt. Stichting Bureau Jeugdzorg haalde het advies van de Minister van Volksgezondheid aan om kinderen van zes maanden tot vijf jaar te laten vaccineren tegen de Mexicaanse griep. Het kind in kwestie viel onder deze doelgroep. De pleegouders van het kind waren vóór inenting, aangezien het niet inenten ook gevolgen kon hebben voor de andere kinderen in het pleeggezin. Tot slot zag de kinderarts, rekening houdend met de medische situatie van de minderjarige, geen reden om af te wijken van de richtlijn van het RIVM om kinderen van zes maanden tot vijf jaar in te laten enten tegen de Mexicaanse griep. Toch oordeelde de Rechtbank Groningen in deze zaak dat geen blijk was gegeven van ‘ernstig gevaar voor de gezondheid van het kind wanneer zij niet wordt ingeënt’. Volgens de rechtbank was het betreffende vaccin niet noodzakelijk of nodig waardoor zij geen vervangende toestemming heeft verleend voor de inenting tegen de Mexicaanse griep.
De uitspraak van de Rechtbank Groningen is opmerkelijk in vergelijking met de twee zaken
100
die voorafgaand aan deze zaak zijn besproken. In alle drie de zaken verbleef de minderjarige, ten tijde van de procedure, in een pleeggezin. In de zaak die zich voor de Rechtbank Roermond afspeelde was er geen mogelijkheid, gezien de afwezigheid van de gezaghoudende moeder, om toestemming te vragen voor de vaccinatie tegen de Mexicaanse griep. In de tweede zaak was er ook geen contact tussen de minderjarige en de ouders, maar waren de ouders wel bereikbaar. In beide gevallen ging de rechter over tot het verlenen van vervangende toestemming. De Rechtbank Groningen daarentegen verleende geen vervangende toestemming, hoewel de casus vergelijkbaar was met de twee eerder besproken zaken. In tegenstelling tot de zaken die zich afspeelden voor de Rechtbanken Roermond en Den Haag, motiveerde de moeder van het minderjarige kind voor de Rechtbank Groningen wél waarom zij tegen vaccinatie was. Het is onbekend wat de waarde van de motivering van de moeder is geweest in het uiteindelijk oordeel van de rechtbank. De motivering van de rechtbank in deze laatste zaak was namelijk beknopt. Vaccinatie zou ‘niet noodzakelijk noch nodig’ zijn. Ook zou de gezondheid van het kind niet ernstig in gevaar komen wanneer het niet wordt ingeënt. Deze laatste overweging van de rechtbank is in overeenstemming met het oordeel van de Rechtbank Roermond in november 2009. Toch heeft de Rechtbank Roermond, op grond van artikel 3 IVRK, wél vervangende toestemming verleend om de minderjarige te laten vaccineren. De Rechtbank Groningen daarentegen, heeft geen internationale bepalingen ten grondslag gelegd aan zijn oordeel en zag, op grond van de nationaalrechtelijke bepalingen, geen reden om vervangende toestemming te verlenen.
In aansluiting op deze laatste uitspraak van de Rechtbank Groningen beslist de Rechtbank Zutphen in december 2009101 eveneens geen vervangende toestemming te verlenen voor het laten vaccineren van een minderjarige tegen de Mexicaanse griep. Stichting Bureau Jeugdzorg had een verzoek neergelegd bij de kinderrechter om vervangende toestemming te verlenen op grond van artikel 1:264 BW voor een ‘noodzakelijk medische behandeling’ ten behoeve van de minderjarige. Ter toelichting verwees de stichting naar het advies met toelichting van de Gezondheidsraad die vaccineren van kinderen onder de vijf jaar aanbeveelt. In de ogen van moeder was het vaccin onvoldoende getest, waren er veel meldingen gedaan met betrekking tot bijwerkingen, was de inenting mogelijk kankerverwekkend en was er op dat moment nog niet veel bekend over de bijwerkingen van het vaccin op lange termijn. De Rechtbank Zutphen heeft als volgt geoordeeld: ‘Personen die niet tot
de doelgroepen behoren, komen niet in aanmerking voor vaccinatie onder meer omdat de Mexicaanse griep tot nu toe een relatief mild verloop kent en de ziekteverschijnselen lijken op die van de gewone griep. De doelgroepen zijn vastgesteld omdat zij een verhoogd risico hebben op een ernstig beloop van de Mexicaanse griep indien zij besmet raken. Enkel het lopen van een extra risico op een mogelijk ernstig verloop van de Mexicaanse griep is naar het oordeel van de kinderrechter onvoldoende om te kunnen spreken van een ernstig gevaar voor de gezondheid.’ Volgens de rechtbank was een concreter
gevaar voor de gezondheid van het kind vereist om over te gaan tot het verlenen van vervangende
101
toestemming en heeft de moeder voldoende legitieme redenen aangevoerd om toestemming te onthouden.
In tegenstelling tot de rechtbank Groningen, heeft de rechtbank Zutphen uitgebreider gemotiveerd waarom er in haar ogen geen sprake was van een ‘ernstig gevaar voor de gezondheid’. Het feit dat men kans had op een ernstig beloop van de Mexicaanse griep was in de ogen van de rechtbank niet voldoende om ‘een ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige’ aan te kunnen nemen.
4.4 Hof Den Haag; vervangende toestemming op grond van artikel 1:264 verleend voor
de vaccinatie tegen pneumokokken
In 2010 heeft het Hof Den Haag102 de uitspraak van de Rechtbank Middelburg bekrachtigd, nadat deze rechtbank op grond van artikel 1:264 BW vervangende toestemming had verleend voor vaccinaties tegen pneumokokken. De zaak betrof een minderjarige jongen die onder toezicht was gesteld van Stichting Bureau Jeugdzorg en uit huis was geplaatst bij een pleeggezin. Het eenhoofdig ouderlijk gezag lag bij de moeder.De overwegingen van de moeder om geen toestemming te verlenen voor de inenting waren als volgt: vaccinaties tegen pneumokokken waren in haar ogen niet noodzakelijk, het rijksvaccinatieprogramma was niet verplicht, haar geloofsovertuiging zou moeten prevaleren boven het belang van haar zoon bij inenting, besmetting zou goed kunnen worden behandeld met antibiotica en dat de leden van haar geloofsgemeenschap ook geen vaccinaties hebben gehad, hetgeen niet tot problemen heeft geleid.
Het Nederlands Vaccin Instituut heeft informatie vrijgegeven met betrekking tot pneumokokkenziekte. Indien iemand besmet raakt met pneumokokken kan dit leiden tot ziekten als hersenvliesontsteking, bloedvergiftiging en ernstige longontsteking. Pneumokokken zijn zeer besmettelijk en doordat de ziekte snel verergert is een antibioticumkuur vaak te laat. De schade is al snel onherstelbaar. Vaccinatie zorgt voor langdurige bescherming en kinderen hebben (over het algemeen) weinig last van bijwerkingen na een vaccinatie. Van de mensen die door pneumokokken hersenvliesontsteking oplopen overlijdt 15 tot 20%. Het zijn vooral jonge kinderen die risico lopen. Vanwege de ernstige gevolgen van een mogelijke infectie achtte het hof het noodzakelijk dat het minderjarige kind daartegen zou worden beschermd.103 Aan het oordeel van het hof, om vervangende toestemming te verlenen, lag de overweging ten grondslag dat: ‘tegenover het belang van de moeder
het belang van zoon staat om veilig en gezond op te kunnen groeien. Nu de pleegouders thans de verantwoordelijkheid voor de verzorging en gezondheid van [zoon] hebben, is het hof van oordeel dat zij aan deze verantwoordelijkheid ook inhoud moeten kunnen geven.’104
In afwijking van de vier zaken die betrekking hadden op het al dan niet verkrijgen van vervangende toestemming voor de inenting tegen de Mexicaanse griep, welke voorafgaand aan deze
102 Hof Den Haag 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0931. 103 Hof Den Haag 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0931, r.o. 3.7.4. 104
