Masterscriptie Arbeidsrecht
De rol van de OR bij eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden
na het Fair Play-arrest
Naam: Nadine Oudshoorn
Studentnummer: 11438363
E-mailadres: Nadine.Oudshoorn@student.uva.nl
Begeleider: mr. dr. I. Zaal
Tweede lezer: mr. dr. J.P.H. Zwemmer
Vakgebied: Arbeidsrecht
2 Dankwoord
Voor u ligt mijn scriptie “De rol van de OR bij eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden na het Fair Play-arrest”. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de Master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Graag wil ik mijn dank uitspreken voor de begeleiding door mr. dr. Zaal, Ilse, en voor het mij enthousiast maken voor de rol van de medezeggenschap in het arbeidsrecht gedurende het mastertraject. Ilse, je bent echt een voorbeeld voor mij en ik denk ook voor veel andere (jonge) vrouwen.
Daarnaast wil ik mr. Mathijsen, Hans, mijn werkgever bijzonder bedanken voor de getoonde flexibiliteit gedurende mijn studie en de mogelijkheid om te studeren op kantoor bij Willems Advocaten & Rechtsanwälte.
Ik wil uiteraard mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en zorg in deze afgelopen jaren. Zonder jullie had ik het niet gered.
Tenslotte mijn lieve Frank, mijn klankbord. Dank voor al het geduld, je hulp en je steun.
Nadine Oudshoorn
Amsterdam, 24 juli 2020
3 Abstract
Een werkgever kan op grond van artikel 7:613 BW slechts een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding teneinde de arbeidsovereenkomst te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Op 29 november 2019 oordeelde de Hoge Raad in de zogeheten Fair Play-zaak over de vraag hoe de rechter moet beoordelen over de norm van dit zwaarwichtig belang. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf van artikel 7:613 BW geoordeeld, dat dit steeds een belangenafweging vergt in relatieve zin in plaats van een belangenafweging in absolute zin.
De Hoge Raad gaat in boven genoemd arrest niet uitdrukkelijk in op de rol van de ondernemingsraad (hierna: OR) en laat daarmee de overweging van het hof, dat het bestaan van een zwaarwichtig belang ‘niet reeds enkel volgt uit de instemming van de OR met de wijziging van de (primaire) arbeidsvoorwaarde’ in stand. Dit levert de volgende onderzoeksvraag op: “Wat
is het gewicht van de overeenstemming met de OR ten aanzien van de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang ex artikel 7:613 BW?
Het standpunt van OR is een in aanmerking te nemen factor. Het gewicht hiervan zal dienen af te hangen van de omstandigheden waaronder al dan niet instemming of overeenstemming is verleend. De instemming c.q. overeenstemming met de OR kan van groot belang zijn, maar dit hangt af van alle omstandigheden van het geval en past het beste in de relatieve leer. Zo valt op dat de rechter, indien de OR niet lichtvaardig heeft ingestemd met de voorgenomen wijziging, eerder oordeelt dat de wijziging redelijk is. Dat kan echter weer anders zijn indien de inhoud van de norm van het zwaarwichtig belang verschilt.
Bij de beoordeling van de norm van het zwaarwichtig belang, verschilt de inhoud van de norm wanneer de zwaarte van de arbeidsvoorwaarden meer of minder wordt. Er wordt bijvoorbeeld eerder aan de norm voldaan bij de wijziging van een leaseautoregeling, dan bij een loonoffer. Instemming van de OR op basis van artikel 27 WOR wordt overwegend zwaarder meegewogen dan wanneer er overeenstemming plaatsvond op basis van (primaire) arbeidsvoorwaarden.
4 Lijst met afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
AR ArbeidsRecht, maandblad voor de praktijk
ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
ARBAC Acacemie voor Arbeidsrecht
BW Burgerlijk Wetboek
CAO Collectieve Arbeidsovereenkomst
Concl. Conclusie
Diss. Dissertatie
FPC Fair Play Centers
GOR Groepsondernemingsraad
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
JHG Janshen Hahnraths Group
Ktr. Kantonrechter
m.nt. Met noot
MSR Monografieën Sociaal Recht
MvT Memorie van toelichting
OK Ondernemingskamer OR Ondernemingsraad PJ Pensioen Jurisprudentie PW Pensioenwet Rb. Rechtbank Red. Redactie r.o. Rechtsoverweging
TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
5 Inhoudsopgave
Dankwoord ... 2
Abstract ... 3
Lijst met afkortingen ... 4
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 7
1.1Aanleiding en doelstelling ... 7
1.2 Onderzoeksopzet ... 9
1.3Methodologie ... 9
1.4 Afbakening en verantwoording ... 10
Hoofdstuk 2 - Het juridisch kader ... 11
2.1. Inleiding ... 11
2.2 Parlementaire geschiedenis ... 11
2.3. Het schriftelijkheidsvereiste ... 14
2.4. Materiële vereisten ... 15
2.5 Aard van de arbeidsvoorwaarden ... 16
2.6 Conclusie ... 16
Hoofdstuk 3 - Twee benaderingswijzen: objectieve of relatieve toets? ... 18
3.1 Inleiding ... 18
3.2 Absolute benadering ... 19
3.3 Relatieve benadering ... 21
3.4 Andere uitkomst? ... 21
3.5 Fair Play-arrest: absoluut of relatief ... 22
3.6 Conclusie ... 25
Hoofdstuk 4 – Weging van het standpunt van de OR ... 26
4.1 Inleiding ... 26
4.2 De betrokkenheid van de OR bij wijziging van arbeidsvoorwaarden ... 26
4.3 Het verdwenen ‘tweede lid’ ... 27
4.4 Gezichtspunten uit de literatuur en rechtspraak ... 29
4.4.1 A: Instemming betekent in beginsel voldaan ... 29
4.4.2 B: Zwaarwegendheid wordt vermoed aanwezig te zijn ... 30
4.4.3 C: Instemming van de ondernemingsraad vormt een zwaarwegend gezichtspunt ... 32
4.4.4 D: Het standpunt van de ondernemingsraad is een in aanmerking te nemen factor ... 34
6
Hoofdstuk 5 – Conclusie ... 45
Literatuurlijst... 48
Jurisprudentieoverzicht ... 51
7 Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding en doelstelling
Het Fair Play-arrest
Op 29 november 2019 oordeelde de Hoge Raad in de zogeheten Fair Play-zaak 1 Het
cassatiemiddel stelde in vier2 zaken de vraag hoe de rechter moet beoordelen of een werkgever
beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De werkgever, Fair Play Centers (hierna: FPC), respectievelijk Janshen Hahnraths Group (hierna: JHG), behorend tot hetzelfde concern, heeft met een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding een wijziging aangebracht in de pensioenregeling. De premielastverdeling voor het bedrijfspensioen is in die zin gewijzigd dat de pensioenpremie vanaf 1 januari 2014 gedeeltelijk voor de rekening van de werknemers komt.
De groepsondernemingsraad (hierna: GOR) heeft uiteindelijk met de wijziging ingestemd. In de periode van december 2011 tot en met november 2013 heeft FPC meermaals de GOR moeten verzoeken in te stemmen met een nieuwe pensioenregeling. De GOR heeft meerdere malen geweigerd, maar heeft uiteindelijk toch ingestemd om de bestaande pensioenregeling te handhaven, maar gefaseerd een werknemersbijdrage in te voeren. De wijziging is van invloed op 590 werknemers. Vijf werknemers hebben de wijziging in rechte aangevochten en vier van hen zijn in de cassatieprocedure betrokken.
De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf van artikel 7:613 BW het volgende; “Indien de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, is het aan de
rechter om met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, te beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is,
1 HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869.
2 Zaken 18/02224, 18/02225, 18/02226 en 18/022236. De verschillen tussen de vier zaken waren dermate gering dat
8
dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever.” De toets van artikel 7:613 vergt dus een belangenafweging, waarbij
geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt, het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever, mede bepaald door het gewicht van de
belangen van de werknemer die daartegenover staan.3 Anders gezegd, de afweging of er sprake is
van een zwaarwichtig belang is volgens de Hoge Raad steeds een belangenafweging in relatieve zin in plaats van een belangenafweging in absolute zin.
In het onderliggende arrest is de Hoge Raad niet uitdrukkelijk ingegaan op de rol van de GOR.
FPC heeft om die reden verzocht om het arrest aan te vullen. Dit cassatieberoep wordt verworpen.4
De overwegingen van het hof omtrent het meewegen van de instemming van de GOR, namelijk dat het bestaan van een zwaarwichtig belang ‘niet reeds enkel volgt uit de instemming van de OR
met de wijziging van de (primaire) arbeidsvoorwaarde’5, lijkt hiermee in stand te blijven.6
Wat de rol van de OR wel is in geval van instemming, dan wel overeenstemming blijft in deze zaak onbesproken. In diverse uitspraken waar het eenzijdig wijzigingsbeding ex artikel 7:613 BW centraal staat, speelt de OR belangrijke een rol. Echter, het komt ook geregeld voor dat de rol van de OR beperkt blijft.7
Dit levert de volgende onderzoeksvraag op:
“Wat is het gewicht van de overeenstemming met de OR ten aanzien van de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang ex artikel 7:613 BW?”
3 HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, r.o. 3.1.3. 4 HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72, r.o.1.5.4.
5 Hof 's-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, r.o. 3.16.
6 Zie ook J. Kaldenberg, ‘Hoge Raad oordeelt over aan te leggen maatstaf bij een eenzijdig wijzigingsbeding zoals
in artikel 7:613 BW’, PJ 2020/6.
9 1.2 Onderzoeksopzet
De onderzoeksvraag beantwoord ik aan de hand van de volgende onderzoeksopzet:
Hoofdstuk 2
In hoofdstuk 2 schets ik het juridisch kader van artikel 7:613 BW. Hoe kan een arbeidsovereenkomst op eenzijdige wijze worden gewijzigd via de collectieve wijziging van artikel 7:613 BW? Ik ga hier in op de formele en materiële vereisten. Hierbij schenk ik tevens aandacht aan de parlementaire geschiedenis en de aard van de arbeidsvoorwaarden.
Hoofdstuk 3
In hoofdstuk 3 ga ik in op de benadering van het zwaarwichtig belang van artikel 7:613 BW. Is dit een absolute of relatieve toets? Maakt het uit voor welke benadering er wordt gekozen? Wat betekent dit voor de OR? In dit hoofdstuk geef ik met behulp van de verwijzingen uit de conclusie van de A-G uit het Fair Play-arrest en met mijn eigen bevindingen uit de literatuur een overzicht van de beide benaderingswijzen.
Hoofdstuk 4
Hoofdstuk 4 besteed ik volledig aan de rol van de OR. Hier ga ik in op is het oorspronkelijke tweede lid van artikel 7:613 BW. Heeft dit verdwenen tweede lid nog steeds invloed op de huidige situatie? Tevens zal ik de gezichtspunten uit de literatuur en de rechtspraak toelichten. Ik bespreek de jurisprudentie van de rechtbanken en de gerechtshoven uit de periode 1 januari 2015 tot 28 april 2020.
Hoofdstuk 5
In hoofdstuk 6 zal ik de voorgaande hoofdstukken met elkaar verbinden en op basis van mijn analyse tot een conclusie komen.
1.3 Methodologie
In dit onderzoek heb ik gebruik gemaakt van de klassiek juridische onderzoeksmethode; de bestudering van de relevante wet- en regelgeving, met de bijbehorende parlementaire geschiedenis, de rechtspraak en de literatuur. Dit onderzoek bevat geen uitputtend overzicht van de relevante
10
jurisprudentie. Vanwege de omvang van de scriptie, behandel ik de belangrijkste aan jurisprudentie ontleende rechtsregels voor dit onderwerp en de relevante jurisprudentie van 1 januari 2015 tot 28 april 2020. De zoekcriteria die ik heb gebruikt zijn “ondernemingsraad, 7:613, eenzijdig wijzigingsbeding” in de periode van 2015 - 2020. Deze selectiecriteria heb ik eerst voor de rechtbanken, en daarna voor de hoven gebruikt. Vervolgens heb ik slechts de uitspraken geselecteerd waar er ook daadwerkelijk sprake was van een eenzijdig wijzigingsbeding ex artikel 7:613 BW. Wijzigingen op basis van incorporatiebedingen (een tweezijdig wijzigingsbeding), heb ik buiten beschouwing gelaten. Daarnaast heb ik uiteraard slechts uitspraken geselecteerd waar er sprake was van een ondernemingsraad.
1.4 Afbakening en verantwoording
Voor dit onderzoek richt ik mij uitsluitend op de wijziging van arbeidsvoorwaarden ex artikel 7:613 BW. De behandeling van artikel 7:611, 6:248 en 6:258 BW blijven om die reden buiten beschouwing. Artikel 7:611 zal wel een aantal maal worden besproken in vergelijking met artikel 7:613 BW. De rol van de OR zal ik in beginsel ook slechts behandelen aan de hand van artikel 7:613 BW. Evenwel vind ik het van belang om de andere wijzen van betrokkenheid van de OR kort toe te lichten. In het Fair Play-arrest speelt tevens de vraag over de rol van de meerderheidsopvatting van het personeel, in combinatie met het ‘solidariteitsbeginsel’. Dit laat ik eveneens buiten beschouwing.
11 Hoofdstuk 2 - Het juridisch kader
2.1. Inleiding
In veel arbeidsovereenkomsten wordt een zogenoemd eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Met dit beding behoudt de werkgever zich het recht om eenzijdig, zonder instemming van de werknemer, de inhoud van de arbeidsovereenkomst te wijzigen. Het zal doorgaans niet veel moeite kosten om als werkgever een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. De wetgever heeft om die reden strikte randvoorwaarden aan het gebruik van een eenzijdig wijzigingsbeding gesteld. Deze randvoorwaarden staan in artikel 7:613 BW en kunnen worden
onderscheiden in formele en materiële voorwaarden.8
Artikel 7:613 luidt: “De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem
de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken”.
2.2 Parlementaire geschiedenis
Bij wet van 14 februari 1998 is artikel 7:613 BW ingevoerd.9 Bij koninklijke boodschap werd op
19 februari 1996 een voorstel van wet ingediend met voorstellen tot allerlei wijzigingen van de
WOR en een nieuwe tekst van 7:613 BW.10 De nieuwe tekst luidde als volgt:
‘1. De werkgever kan slechts een beroep doen op een beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de
8 Degelink 2020/ 6.4.1.
9 Wet van 14 februari 1998 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst)
van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Stb. 1998, 107.
12
wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
2. De werkgever wordt vermoed een zodanig zwaarwichtig belang te hebben, indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst dan wel uit een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.’
Met dit nieuwe wetsvoorstel kwam de regeling in het BW van het arbeidsreglement te vervallen, omdat dit in de praktijk nog nauwelijks betekenis had. Hiermee kwam ook artikel 27, eerste lid, onderdeel a, WOR, te vervallen. Met het in vervatte voorstel wordt beoogd het terugdringen van
eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers.11
Het doel was het knelpunt op te lossen van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, door de werknemer een steviger individuele positie te geven, ingeval tussen werkgever en de vertegenwoordigers van werknemers geen akkoord tot stand komt. Het uitgangspunt is namelijk, dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van wijzigingsbedingen kunnen worden
gewijzigd, tenzij daar zwaarwichtige belangen voor aantoonbaar zijn. 12
De echte achtergrond van de invoering van art. 7:613 BW wordt pas geschetst in de nota naar
aanleiding van het verslag.13 Niet alleen het belang van de werknemer om beschermd te worden
tegen de mogelijkheid dat de werkgever zonder instemming van de werknemer wijzigingen in de arbeidsovereenkomst aanbrengt, staat hier centraal. Daarnaast staat tevens het belang van de werkgever bij collectieve ordening van arbeidsvoorwaarden, anders dan bij cao. Hieruit blijkt dan ook dat het doel van artikel 7:613 BW is geënt op collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden, en niet op individuele voorwaarden. Dit standpunt wordt tevens ondersteund doordat het artikel ten tijden van de wijziging van de WOR is opgenomen.
11 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 3, p. 21 (MvT). 12 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 3, p. 22 (MvT). 13 De Laat 2008, p. 28
13
De eis van instemming van elke individuele werknemer, in geval van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, is tijdrovend, kostbaar én heeft tot gevolg dat na verloop van tijd, indien de werkgever verschillende wijzigingen heeft door willen voeren, de arbeidsvoorwaarden per werknemer verschillen. Deze belangen die met elkaar op gespannen voet lijken te staan, heeft de regering willen verenigen. Hierbij moest de regering blijven binnen de marges die worden bepaald door twee uitgangspunten:
1. Allereerst is de cao hét instrument voor arbeidsvoorwaardenvorming. De cao dient dan ook de voorrangspositie te behouden boven andere instrumenten van organisatie van arbeidsvoorwaarden.
2. Daarnaast kan de instemming van ondernemingsraad of overeenstemming mét
ondernemingsraad geen directe doorwerking hebben in de individuele
arbeidsovereenkomst.14
Met het nieuwe wetsvoorstel van artikel 7:613 BW dat een zwaarwichtig belang eist van de werkgever, voordat de arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd kunnen worden, werd beoogd de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers terug te dringen op en zodanig manier dat:
a. aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden werd geboden. Het uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd;
b. rekening werd gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen;
c. zo min mogelijk werd ingegrepen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen;
d. aangesloten werd bij de terzake van de arbeidsvoorwaardenvorming voortschrijdende decentralisatie en differentiatie.15
14 Kamerstukken II, 1995-96 24615 nr. 9 p. 31 15 Kamerstukken II, 1995/96, 24615 nr. 3, p. 22 (MvT).
14
De wet laat dus in beginsel de contractsvrijheid van de werkgever op dit punt in stand, maar
begrenst die vrijheid in artikel 7:613 BW op een aantal formele en materiële punten.16
Het tweede lid van artikel 7:613 BW zal uiteindelijk sneuvelen in de parlementaire behandeling. In hoofdstuk 4 bespreek ik waarom dit tweede lid verdwijnt en op welke manier dit tweede lid, desondanks nog steeds betekenis heeft.
2.3. Het schriftelijkheidsvereiste
Het eenzijdig wijzigingsbeding moet schriftelijk zijn overeengekomen. Dat blijkt uit het gevoerde overleg met de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de technische aspecten van het wetsvoorstel van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 14 april 1997. De Kamerleden Middel (PvdA) en Schimmel (D66) hebben bij amendement voorgesteld dat het eenzijdige wijzigingsbeding schriftelijk overeengekomen zou moeten worden, én in de
arbeidsovereenkomst zelf. Dit uit het oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid.17 Minister
Melkert merkt op dat men de mening is toegedaan dat dit meer helderheid zal scheppen in de
verhoudingen en het een nuttige toevoeging aan de wet zou zijn.18
In de literatuur ontstond enige discussie of een eenzijdig wijzigingsbeding ook opgenomen kon
worden in een cao, een personeelshandboek of andere collectieve regeling.19 Een argument
hiervoor is meestal dat een collectieve regeling, zeker als het een cao betreft, van hogere orde is
dan een individuele arbeidsovereenkomst.20
16 Asscher-Vonk ArA 2004/3.
17 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 15. 18 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 28, p. 34.
19 Zie o.a. Van Slooten 1999, p. 49, zie noot 45, De Laat 2008 p. 37, Gundt 2009, p. 30.
15
De Hoge Raad heeft in 2011 deze vraag bevestigend beantwoord in het Wegener-arrest; een eenzijdig wijzigingsbeding dat is opgenomen in een collectieve regeling voldoet aan het
schriftelijkheidsvereiste van art. 7:613.21
2.4. Materiële vereisten
Een eenzijdige wijziging is slechts toegestaan indien de werkgever, naast het formele schriftelijkheidsvereiste, ook voldoet aan de materiële vereisten; de werkgever heeft ‘een zodanig
zwaarwichtig belang, dat het belang van de werknemer, dat door deze wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken’.
Wanneer is er sprake van een zwaarwichtig belang? Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat gezien het uitganspunt dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig worden gewijzigd, hierbij terughoudendheid in acht moet worden genomen. Het zal daarbij in het algemeen moeten
gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische omstandigheden die wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzakelijk maken. In de noot bij de desbetreffende passage wordt daarnaast nog een voorbeeld gegeven dat er valt de denken aan de situatie dat een werkgever in
grote financiële moeilijkheden verkeert.22 Onder laatstgenoemde omstandigheden zal het voor de
werkgever in redelijkheid niet aanvaardbaar zijn om de onkostenregeling niet te kunnen wijzigen.
Kortom; de werkgever dient aan te tonen dat dat er sprake is van zodanige omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid, voor hem onaanvaardbaar is.23 De bewijslast voor dit zwaarwichtige belang ligt om die
reden dan ook bij de werkgever.
21 Hoge Raad 19 maart 2011, JAR 2011/108, m.nt. Zondag (Monsieurs c.s./Wegener). 22 Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr.3, p. 24, (MvT).
16 2.5 Aard van de arbeidsvoorwaarden
Artikel 7:613 BW geeft geen definitie aan het soort arbeidsvoorwaarden die eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Dit betekent dat een wijzigingsbeding in beginsel betrekking kan hebben op alle onderdelen in de arbeidsovereenkomst. Hierbij is terughoudendheid vereist in het geval van
beoogde wijzigingen van primaire of essentiële voorwaarden.24
De vraag rees of artikel 7:613 BW alleen betrekking had op collectieve arbeidsvoorwaarden en
geen betekenis had bij wijzigingen van individuele arbeidsvoorwaarden?25 De Hoge Raad heeft in
Stoof/Mammoet bepaald “dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de
bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen”.26 Gezien het voorgaande en de wetsgeschiedenis lijkt dit, mijns inziens, een logische conclusie. In de literatuur is hier wel enige discussie over.27 Aangezien mijn scriptie over de betrokkenheid van de OR gaat, behandel ik slechts collectieve arbeidsvoorwaarden. De OR is immers niet betrokken bij wijziging van individuele arbeidsvoorwaarden.
2.6 Conclusie
Met het nieuwe wetsvoorstel werd beoogd het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden door werkgevers terug te brengen. Daarnaast is het doel van 7:613 BW geënt op collectieve wijziging, en niet op individuele voorwaarden. De Hoge Raad heeft dit in Stoof/Mammoet nog eens bevestigd.
24 Zondag, in: Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.3. 25Beltzer, TAP 2008/1, p. 5-7 onder verwijzing van Van Slooten 1999, p. 51.
26 Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, r.o. 3.3.3., Stoof/Mammoet. 27 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018/2.5.
17 Artikel 7:613 BW heeft een tweeledige doel;
(i) bescherming van de werknemer, en
(ii) de mogelijkheid tot collectieve ordening van arbeidsvoorwaarden van de werkgever,
anders dan bij cao.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat terughoudendheid in acht moet worden genomen bij het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Het zal daarbij in het algemeen moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische- of organisatorische omstandigheden die wijziging van arbeidsvoorwaarden noodzakelijk maken. De werkgever dient aan te tonen dat dat er sprake is van zodanige omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar is en dient dit ook aan te tonen.
18
Hoofdstuk 3 - Twee benaderingswijzen: objectieve of relatieve toets?
3.1 Inleiding
In de betreffende Fair Play-zaak was in geschil op welke wijze de rechter moet beoordelen over de norm van dit zwaarwichtig belang. De Advocaat-generaal (hierna: A-G) laat zien dat de literatuur en feitenrechtspraak twee benaderingen laten zien, de absolute benadering en de relatieve benadering. Hij geeft argumenten voor beide benaderingen en concludeert zelf dat de relatieve
benadering de meest aannemelijke is.28
Hieronder geef ik ook een overzicht van de beide benaderingswijze met behulp van de verwijzingen uit de conclusie van de A-G en met mijn eigen bevindingen uit de literatuur. De twee benaderingen zijn als volgt:
De absolute benadering
(i) Het bestaan van een ‘zwaarwichtig belang’ bij de werkgever moet in absolute zin worden vastgesteld. Er moet daarom aan twee criteria zijn voldaan, wil de werkgever eenzijdig een wijziging kunnen aanbrengen in de arbeidsvoorwaarden:
(a) de werkgever moet een zelfstandig zwaarwichtig belang hebben bij de wijziging van een arbeidsvoorwaarde én
(b) de redelijkheid en billijkheid moeten meebrengen dat het belang van de werknemer(s), dat door de gewijzigde arbeidsvoorwaarde wordt geschonden, moet wijken voor dat van de werkgever. In deze opvatting worden de belangen van de werknemer(s) pas in de beoordeling betrokken nádat is vastgesteld dat de werkgever op zichzelf beschouwd een zwaarwichtig belang heeft.
19 De relatieve benadering
(ii) Het bestaan van een ‘zwaarwichtig belang’ kan slechts in relatieve zin worden beoordeeld, namelijk in verhouding tot het door de wijziging geraakte belang van de werknemer(s). Niet is vereist dat de werkgever op zichzelf bezien een zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Het komt erop aan of het belang van de werkgever bij de wijziging zodanig zwaarwichtig is dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, het belang van de werknemer(s) bij behoud van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarde, naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid, daarvoor moet wijken.
3.2 Absolute benadering
Volgens de absolute benadering zijn er dus twee stappen te onderschrijven.
Zondag stelt daaromtrent het volgende: “De voor een eenzijdige wijziging van
arbeidsvoorwaarden vereiste zwaarwichtige reden moet bovendien objectief bepaalbaar zijn. Er moet zich een objectieve omstandigheid voordoen op grond waarvan van de werkgever niet in redelijkheid kan worden verlangd dat hij de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarde(n) onverkort blijft toepassen. Dit kan het gevolg zijn van externe of interne factoren. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever om het bestaan van de zwaarwichtige reden aan te tonen. (...)” Naast de objectieve toets voor de zwaarwichtige reden geldt het criterium van de redelijkheid en billijkheid. Bij het beoordelen van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, zoals het bestaan van een overgangsregeling, de verhouding tussen het belang van de werkgever en het belang van de werknemer, de rol van eventueel gegeven garanties of gedane toezeggingen, enz.”29
Degelink betoogt ten aanzien van de benaderingswijze het volgende:
“De voor een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden vereiste zwaarwichtige reden moet bovendien objectief bepaalbaar zijn. Er moet zich een objectieve omstandigheid voordoen op grond waarvan van de werkgever niet in redelijkheid kan worden verlangd dat hij de op dat
20
moment geldende arbeidsvoorwaarde(n) onverkort blijft toepassen. Dit kan het gevolg zijn van externe of interne factoren. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever het bestaan van de zwaarwichtige reden aan te tonen.”30
Gundt, Jellinghaus en Van Els en Deelen concludeerde, al dan niet afgeleid uit de rechtspraak, vóór de conclusie van de A-G in 2019 in elk geval dat er voor de toets van zwaarwichtigheid sprake
is van twee toetsmomenten.31
Lutjens was eerder ook een voorstander voor de absolute benadering.32 Na de conclusie van de
A-G in 2019 stelt Lutjes echter dat de relatieve benadering ook het meeste aansluit bij de tekst van art. 19 Pensioenwet (hierna: PW): “Het belang van de werkgever moet ‘zodanig’ zwaarwichtig
zijn dat dit kan prevaleren boven het belang van de werknemer. Het betreft aldus een weging van de onderlinge belangen. Omdat art. 19 PW is geënt op art. 7:613 BW zal de invulling van het begrip ‘zwaarwichtig belang’ in de arbeidsrechtspraak ook voor art. 19 PW een aanknopingspunt zijn.”33
Ook Heemskerk lijkt van gedachten te zijn veranderd. In 2015 onderschrijft hij dat de zwaarwichtigbelangtoets uit twee stappen bestaat. Namelijk het aantonen van de werkgever dat hij
een zwaarwichtig belang heeft, en vervolgens de belangenafweging.34 Na de conclusie sluit ook
hij zich bij Lutjens aan dat er sprake is van een integrale belangenafweging, waarbij geldt dat de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang moet hebben waarvoor het belang van de
werknemer moet wijken.35
Beltzer stelt echter in een van zijn kennisclips waarin hij rechtspraak in 6 minuten uitlegt over de Fair Play-zaak het volgende:
30 Degelink 2020/6.4.3. Hier staat overigens geen noot bij maar de overweging lijkt van Zondag af te komen. 31 Gundt 2009, par. 2.6.2.2., Jellinghaus, 2003, p. 200, Van Els & Deelen TRA 2013/78.
32 Asser/Lutjens 7-XI (Pensioen) 2016/505. 33 Asser/Lutjens 7-XI (Pensioen) 2019/556. 34 Heemskerk 2015, p. 194-195.
21
“Die eis van zwaarwichtig geldt wel degelijk, maar staat toch deels los van de weging van de belangen van de werknemer. Dat is volgens mij dan een tweetrapsraket. Je moet eerst dat zwaarwegend belang aantonen, dat staat gewoon in de wet. Dat is niet zo ingewikkeld. Dat kan niet een gering belang zijn want dan ben je al klaar. (…)”36
3.3 Relatieve benadering
Verhulp schrijft dat de belangenafweging niet vereist dat de werkgever op zich een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, maar vereist dat het belang van de werkgever bij de wijziging zodanig zwaarwichtig is dat het belang van de werknemer bij behoud van de arbeidsvoorwaarde, daarvoor naar maatstaven naar redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het belang van de werkgever moet dus in verhouding tot het belang van de werknemer zwaarwichtig zijn, zodat het begrip zwaarwichtig relatief is.37
Bouwens, Duk en Bij de Vaate merken op dat het anders zou betekenen dat de werkgever zonder instemming van de werknemer geen wijzigingen zou kunnen doorvoeren indien zijn belang niet zwaarwichtig genoeg is, al zouden de belangen van de werknemers daartegenover nog kleiner zijn.38
3.4 Andere uitkomst?
De absolute en de relatieve benadering kunnen tot dezelfde uitkomst leiden. Indien er wordt geacht dat de werkgever bij de toepassing van de absolute benadering een zwaarwichtig belang heeft bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde, maar het belang van de werknemers om de bestaande arbeidsvoorwaarde in stand te houden prevaleert. De relatieve benadering zal dan tot dezelfde uitkomst leiden. Er wordt namelijk, met in achtneming van alle omstandigheden van het geval een afweging gemaakt.
36 R.M. Beltzer, RS in 6 minuten – Fair Play Centers, www.corel-cel.nl/kennisclips/fair-play-centers/
2 december 2019.
37 Verhulp 2017/1.2.2.
22
Echter, het kan ook zo zijn dat het wel degelijk verschil maakt welke benaderingswijze er wordt gekozen. Indien de werkgever bij toepassing van de absolute benadering geen op zichzelf staand zwaarwegend belang heeft bij de wijziging van arbeidsvoorwaarden, kan hij geen beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding. Dat geldt ook indien het belang van de werknemers zeer klein is. Dit sluit aan bij wat Bouwens, Duk en Bij de Vaate zeggen.
In de relatieve benadering speelt het belang van de werknemers bij het ongewijzigd laten van arbeidsvoorwaarden steeds een rol. Indien dit belang niet of nauwelijks wordt getroffen door de wijziging, draagt dit eraan bij dat de werkgever steeds voldoet aan het vereiste ‘zodanig
zwaarwichtig belang’ en deze om die reden moet kunnen doorvoeren.39
3.5 Fair Play-arrest: absoluut of relatief
In de Fair Play-zaak lijkt de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant de relatieve
benaderingen te volgen.40 De kantonrechter zet namelijk de belangen van de werkgever tegenover
de belangen van de werknemer, alvorens een afweging te maken. Het Hof daarentegen, lijkt de absolute benadering toe te passen. Het hof overweegt namelijk niet toe te komen aan de belangen afweging, omdat het bestaan van een belang niet is gebleken aan de zijden van FPC dat als
zwaarwichtig in de zin van art. 7:613 BW kan worden gekwalificeerd.41 De tweetrapsraket dus.
De A-G concludeert dat het hof hier de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, en voert hiervoor
viertal redenen aan.42 Als eerste spreekt de tekst van artikel 7:613 BW over een zodanig
zwaarwichtig, belang “dat” , en niet “en”. Ten tweede wijst de A-G op het tweeledige doel van het artikel, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis. Namelijk, aan de ene kant de werknemer bescherming bieden tegen eenzijdige wijzigingen, en aan de andere kant het belang van de werkgever bij collectieve ordening van arbeidsvoorwaarden, welke niet bij cao zijn geregeld. Ten
39 Concl. A-G B.J. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, r.o. 3.5. 40 Rb. Oost-Brabant 10 december 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:7913.
41 Hof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, r.o. 3.18.
42Concl. A-G B.J. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, r.o.
23
derde trekt hij de parallel met de drieledige redelijkheidstoets uit Stoof/Mammoet. In beide situaties staat de redelijkheid en billijkheid centraal. Er is slechts een verschil in techniek. Ten vierde voert de A-G aan dat de absolute benadering tot een minder zorgvuldige afweging kan leiden. De A-G merkt op dat de volle weging van de omstandigheid dat de GOR heeft ingestemd met de wijziging, moeilijk in een objectieve zwaarwichtig belang-toets worden geperst. Welke omstandigheid moet onder welke stap vallen?
De Hoge Raad oordeelt daarentegen dat het oordeel van het hof mede moet worden gelezen tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarde in dit geval voor de werknemers een substantiële inkomensachteruitgang betekent, omdat de werknemers voortaan een belangrijk deel van de pensioenpremie zelf moeten betalen. Het hof wijst ook met zoveel woorden op dit feit in r.o. 3.16, waar het spreekt van een ‘loonoffer’ dat FPC van de werknemers vraagt. Het hof heeft daarbij grote betekenis toegekend aan zijn, in cassatie niet bestreden, oordeel dat voor het loonoffer geen bedrijfseconomische noodzaak bestaat.
Daarmee ligt in het oordeel van het hof besloten dat het belang van FPC als werkgever bij de wijziging van de onderhavige arbeidsvoorwaarde, afgezet tegen het belang van de werknemers bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, niet zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemers, van wie een ‘loonoffer’ wordt verlangd, op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het hof heeft de maatstaf van artikel
7:613 BW niet miskend.43
De keuze van de Hoge Raad voor de relatieve benadering is mijns inziens juist. Net zoals de A-G schrijft in zijn conclusie, ben ik van mening dat de tekst van artikel 7:613 BW leest als een te maken belangenafweging. De rechter zal steeds de belangen van de werkgever en de belangen van de werknemer, tegen elkaar moeten afwegen, waarbij het belang van de werkgever ‘zodanig zwaarwichtig’ moet zijn, dat het belang van de werknemer in redelijkheid dient te wijken. Om die reden leidt de relatieve benadering ook niet tot minder bescherming van de werknemer.
24
Daarnaast past dit ook het meest bij de tweeledige bedoeling van de wetgever. Voorts ben ik het eens met Bouwens, Duk en Bij de Vaate, dat de absolute benadering tot een onzorgvuldige afweging kan leiden. Een werkgever zou namelijk zonder de instemming van de werknemer geen wijzigingen kunnen doorvoeren bij een op zichzelf niet zo zwaarwichtig belang. Ook indien het daarbij in het geding zijnde belang van de werknemer nog veel kleiner zou zijn. Dit heeft ook gevolgen voor de instemming van de OR. Behoort de instemming tot de zwaarwichtig belang-toets of de redelijkheidstoets? Dit is moeilijk te plaatsen in de stappen van de absolute benadering.
Dat het hof niet toekomt aan de belangenafweging duidt toch echt op een absolute benadering. Toch laat de Hoge Raad het arrest van het hof in stand, en oordeelt dat het oordeel van het hof mede moet worden gelezen tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarde in dit geval voor de werknemers een ‘loonoffer’ betekent. De Hoge Raad pareert hier als het ware het oordeel van het hof. Wellicht heeft het hof toch onbewust de relatieve benadering toegepast.
Er is wel enig verschil in de benadering van de A-G, en in die van de Hoge Raad. Het argument voor de minder zorgvuldige afweging vult de A-G aan met verschillende afwegingen voor de relatieve leer, waaronder de instemming van de OR. De Laat zegt hierover dat Hoge Raad kennelijk niet wil komen tot een catalogus van licht naar zwaarwegend, en heeft vervolgens meer betekenis gegeven aan het ‘loonoffer’ en het feit dat hier geen economische noodzaak voor
bestaat.44 De Laat vindt dit een gelukkige beslissing, dat de Hoge Raad “zich niet vast heeft laten
pinnen op rubricering van omstandigheden”.45 Kuijpers en Akkermans vinden dat een catalogus ook te ver gaat, maar stellen in dat kader wel: “een verdere invulling van de rol van een
ondernemingsraad in een wijzigingstraject zou geen overbodige luxe zijn geweest”.46 Dit kan ik
uiteraard alleen maar beamen. In het volgende hoofdstuk kom ik graag terug op mijn eigen bevindingen omtrent de omstandigheden die van belang kunnen zijn op basis van de rechtspraak.
44 Hoge Raad 29 november 2019, m.nt. J.J.M. de Laat TRA 2020/15, punt 3. 45 Hoge Raad 29 november 2019, m.nt. J.J.M. de Laat TRA 2020/15, punt 6. 46 Kuipers en Akkermans, TAP 2020/2.
25 3.6 Conclusie
Bij de beoordeling of er sprake is van een zwaarwichtig belang, laten de literatuur en feitenrechtspraak twee benaderingen zien; (i) de absolute benadering, en de (ii) de relatieve benadering.
De benadering van het bestaan van een ‘zwaarwichtig belang’ bij de absolute benadering bestaat uit twee criteria, namelijk een op zichzelf staand zwaarwichtig belang bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Daarnaast moet de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het belang van de werknemer(s), dat door de gewijzigde arbeidsvoorwaarde wordt geschonden, moet wijken voor dat van de werkgever.
Bij de beoordeling in relatieve zin wordt het zwaarwichtig belang beoordeeld in verhouding tot het door de wijziging geraakte belang van de werknemer. Bij de relatieve benadering, anders dan bij de absolute benadering, is een op zichzelf staand zwaarwichtig belang niet vereist.
Beide benaderingen kunnen tot dezelfde uitkomst leiden. Echter, indien de werkgever bij toepassing van de absolute benadering geen op zichzelf staand zwaarwegend belang heeft bij de wijziging van arbeidsvoorwaarde, kan hij geen beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding, ook niet wanneer het belang van de werknemers zeer klein is. Vanuit dit oogpunt maakt het derhalve wel degelijk verschil welke benadering er wordt gekozen. Ook de weging van de OR is lastig te plaatsen bij de tweetrapsraket van de absolute benadering.
Mijns inziens is de relatieve benadering juist. De rechter zal steeds de belangen van de werkgever en de belangen van de werknemer, tegen elkaar moeten afwegen, waarbij het belang van de werkgever ‘zodanig zwaarwichtig’ moet zijn, dat het belang van de werknemer in redelijkheid dient te wijken. Dit pas naar mijn idee ook het beste bij de bedoeling van de wetgever, namelijk het tweeledige doel van artikel 7:613 BW; de bescherming van de werknemer enerzijds, en de mogelijkheid tot collectieve ordening van arbeidsvoorwaarden van de werkgever, anders dan bij cao anderzijds.
26 Hoofdstuk 4 – Weging van het standpunt van de OR
4.1 Inleiding
De rol van de OR bij de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van artikel 7:613 BW, wordt in dit hoofdstuk tegen het licht gehouden. Ten eerste ga ik kort in op de algemene rol van de OR bij wijziging van arbeidsvoorwaarden. Ten tweede bespreek ik de wetsgeschiedenis omtrent dit onderwerp. Vervolgens ga ik in op de standpunten uit de literatuur en de rechtspraak.
Vanwege de omvang van dit onderzoek heb ik de relevante gepubliceerde jurisprudentie in de periode van 1 januari 2015 tot 28 april 2020 geanalyseerd. De JHG/Fair Play-zaken in eerste aanleg en hoger beroep komen uiteraard ook aan bod.
4.2 De betrokkenheid van de OR bij wijziging van arbeidsvoorwaarden
Op grond van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) kan de OR op verschillende manieren betrokken worden bij besluitvorming. Het instemmingsrecht ex artikel 27 WOR, wordt als een sterk recht van de OR gezien en ligt het meest voor de hand. De zorgtaak ex artikel 28 WOR is een aanwijzing om overleg te voeren over arbeidsvoorwaarden met de OR. Tevens kan de ondernemer op grond van artikel 32 WOR, de ondernemingsovereenkomst, tot een afspraak komen met de OR over een arbeidsvoorwaardenwijziging. De OR komt geen instemmingsrecht
toe ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden.47 Echter, de bevoegdheden van de OR kunnen
wel bovenwettelijk worden uitgebreid via artikel 32 lid 2 WOR.48 De werkgever kan ook de
voorgestelde wijziging ter advisering aan de OR voorleggen. Hiermee wordt echter geen overeenstemming in de zin van de WOR gerealiseerd.
Op grond van artikel 32 lid 2 WOR zijn afspraken met de OR te beschouwen als ondernemingsovereenkomsten. Dit houdt in dat op grond van artikel 36 WOR, de OR ook naleving
47 HR 11 februari 2000, ROR 2000/20, Pretverlof.
48 Rb. Limburg 13 december 2017, m. nt. Zaal, TRA 2018/31, met verwijzing naar Hof ’s-Hertogenbosch 18 juli
27
kan vorderen bij de kantonrechter. Desondanks bindt dit individuele werknemers niet. Voorgaande betekent dat de werkgever instemming nodig heeft van iedere werknemer afzonderlijk.
Een ondernemingsovereenkomst kan wel doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit kan op drie manieren: (i) door een eenzijdige wijziging ex artikel 7:613 of 7:611 BW; (ii) door een
incorporatiebeding (tweezijdig wijzigingsbeding); of (iii) door een derdenbeding.49
In dit onderzoek is alleen de eerste manier op basis van artikel 7:613 BW van belang, maar omwille van het begrip en de toelichting op de rechtspraak vind ik het belangrijk om dit onderscheid te benoemen.
4.3 Het verdwenen ‘tweede lid’
Zoals besproken in hoofdstuk 2 was er aanvankelijk een tweede lid opgenomen in het ontwerp van artikel 7:613 BW. Er werd een zwaarwichtige reden aangenomen wanneer overeenstemming met de OR was bereikt. Het was niet de bedoeling om instemmingsrecht op de voet van de WOR toe te kennen over andere zaken dan expliciet in artikel 27 lid 1 WOR zijn genoemd. Dit houdt in dat er geen verplichting voor de werkgever is om instemming te vragen aan de OR over regelingen die buiten het bereik van het instemmingsrecht vallen. Het wetsvoorstel gaf echter wel een evident belang om met de OR overleg te voeren en overeenstemming te bereiken. In dat geval zou er namelijk sprake zijn van een wettelijk vermoeden van een zwaarwichtig belang en kan de
werkgever een beroep doen op het wijzigingsbeding.50 Tijdens de parlementaire behandeling werd
het tweede lid echter geschrapt. Melkert merkte op dat uit het tweede lid onzekerheid en onduidelijkheid voortvloeit. Schimmel merkte op: “Maar ondanks het feit dat u dat geschrapt hebt,
zit die werking er wel in. Ik kan mij voorstellen dat de rechter de overeenstemming met de OR als een zwaarwichtige reden beschouwt.” Minister Melkert geeft aan dat dit ook van belang is, maar
dat het lid toch geschrapt is “omdat er op zijn minst onduidelijkheid uit voortvloeide”. 51 Uit de nota
49 Rb. Limburg 13 december 2017, m. nt. Zaal, TRA 2018/31, punt 2. 50 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, 3, p. 22 (MvT).
28
van wijziging volgt dat het tweede lid komt te vervallen, omdat het in feite overbodig is.52 Een
aantal Kamerleden leverde namelijk kritiek onder verwijzing van het IBM-arrest, waarin de Hoge Raad in 1988 oordeelde dat een beroep van individuele werknemers op strijd met redelijkheid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de
inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt.53 Volgens de Kamerleden lag het geheel voor
de hand dat aan de instemming van werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of een wijziging van een bepaalde regeling op het
gebied van de arbeidsvoorwaarden redelijk is.54 In de literatuur is echter te lezen dat het schrappen
plaatsvond onder druk van de vakorganisaties. Gedurende de parlementaire behandeling hebben
zij gelobbyd omtrent deze kwestie.55
Het wegvallen van het tweede lid roept de volgende vraag op: ‘Welke betekenis moet worden toegekend aan het bestaan van de overeenstemming tussen de werkgever en de ondernemingsraad over een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde?’ In de nota naar aanleiding van het verslag merkte de regering het volgende op: “Het ligt in de rede dat dit zwaarwichtig belang wordt
geacht aanwezig te zijn indien hij collectief overleg heeft gevoerd met de werknemersvertegenwoordigers.”56 Na het schrappen van het tweede lid werd in de memorie van antwoord wel aangegeven dat dit niet weg neemt dat bij het antwoord op de vraag of het belang de werkgever voldoende zwaarwichtig is, een rol kan spelen of er overeenstemming is bereikt met
de OR over de wijziging in de arbeidsvoorwaardenregeling die de werkgever nastreeft.57
52 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 10, p. 3. 53 HR 7 oktober 1988, NJ 1989/335.
54 Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 7, p. 22.
55 Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.5.1. onder
verwijzing van: Hansma Sociaal Recht 1998, p. 373.
56 Kamerstukken II, 1995/96 24615 nr. 9 p. 34. 57 Kamerstukken II, 1995/96 24615 nr. 81a. p. 9.
29 4.4 Gezichtspunten uit de literatuur en rechtspraak
In de literatuur heersen verschillende opvattingen over de rol van de OR bij een eenzijdige
wijziging op grond van artikel 7:613 BW. De volgende standpunten zijn te onderscheiden;58
a. Indien instemming met de OR is verkregen, zal in beginsel mogen worden aangenomen
dat aan het criterium van artikel 7:613 BW is voldaan.59
b. Het zwaarwichtig belang wordt vermoed aanwezig te zijn indien het gaat om een wijziging
met instemming van de OR.60
c. Instemming van de OR vormt een zwaarwegend gezichtspunt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging dat als zodanig ook door de rechter in zijn afweging moet
worden betrokken.61
d. Het standpunt van de OR is een in aanmerking te nemen factor. Het gewicht hiervan zal ook dienen af te hangen van de omstandigheden waaronder al dan niet instemming is verleend.62
Ik spreek hier over instemming omdat dit in de literatuur en rechtspraak ook zo is verwoord. Ik bedoel hiermee niet slechts instemming op grond van artikel 27 WOR, maar ook overeenstemming met de OR. Indien de rechtspraak spreekt over instemmingsrecht wordt hier uiteraard instemming op basis van artikel 27 WOR bedoeld.
4.4.1 A: Instemming betekent in beginsel voldaan
Opvallend is dat ik, anders dan door Bouwens, Duk en Bij de Vaate, opvatting a: “Indien
instemming met de ondernemingsraad is verkregen, zal in beginsel mogen worden aangenomen dat aan het criterium van artikel 7:613 BW is voldaan”63, niet elders ben tegengekomen. Althans
58 Zie ook Kuipers en Akkermans, TAP 2020/2. 59 Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018/2.5. 60 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019/3.2.4.
61 Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.52.
62 Concl. A-G B.J. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, r.o. 4.24.
Zie ook: Terpstra , AR 2020/8, par. 5, onder vermelding van Van Els & Deelen TRA 2013/78.
30
niet in de rechtspraak van de afgelopen vijf jaar en niet in de door mij onderzochte literatuur. Daarnaast is het onderscheid van a. en b. wel redelijk dun.
Ten aanzien van a. en b., geeft Schop aan dat dit gevolgen heeft voor de bewijslastverdeling. Het belang van de werkgever aan zwaarwichtigheid, neemt toe bij een positief oordeel van de OR. Daarnaast, leidt dit ertoe dat bij instemming van de OR en een groot deel van de werknemers, dat werknemers die niet meegaan met de wijziging, dienen te bewijzen dat de werkgever geen
zwaarwichtig belang heeft; omkering van de bewijslast.64
Volgens de wetgever dient echter juist de werkgever aan te tonen, dat er sprake is van zodanig omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar zijn.65
4.4.2 B: Zwaarwegendheid wordt vermoed aanwezig te zijn
De kantonrechter van de rechtbank Gelderland oordeelde over de invoering van een werknemersbijdrage inzake pensioen, en oordeelde overeenkomend met opvatting b. Namelijk, dat het instemmingsrecht van de OR een aanwijzing is van een zwaarwegend belang, en bovendien een zwaarwegend gezichtspunt vormt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging (opvatting c.). Doch, neemt dit niet weg dat de bewijslast rust op de werkgever om aan te tonen dat haar belang zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer daarvoor moet wijken. Zoals de wetgever dat ook heeft bedoeld. De kantonrechter oordeelt dat de invoering van de
werknemersbijdrage niet is toegestaan.66
De kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant oordeelde in de Fair Play-zaak dat de instemming van de GOR een indicatie is van de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang. Gegeven het feit dat individuele werknemers het met dit besluit niet eens waren, deed hier niet aan af. De kantonrechter vindt de financiële perspectieven die FPC er destijds toe gebracht heeft de
64 Schop 2007/2.3.3.
65 Kamerstukken II, 1995/96, 24 615, nr.3, p. 24 (MvT).
31
pensioenregeling te veranderen, een zo zwaarwichtig belang, dat het belang van werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken, te meer nu aan de werknemer een overgangsregeling is gegund om aan de nieuwe situatie te wennen en aan haar een
eenmalige compensatie is toegekend.67
De rechtbank Midden-Nederland oordeelde soort gelijk, maar dan a contrario. De kantonrechter kende dezelfde waarde toe aan het feit dat de OR had verzuimd om de nietigheid in te roepen, als
aan instemming. 68 In de arbeidsovereenkomst was geen eenzijdig wijzigingsbeding
overeengekomen, maar in het pensioenreglement wel. De wijzigingen van de
pensioenovereenkomsten en reglementen vonden telkens plaats per addendum.
De OR kwam instemmingsrecht toe op grond van artikel 27 WOR. Met uitzondering van de laatste wijziging heeft de OR niet met de voorgestelde wijzigingen ingestemd. De OR heeft echter ook geen gebruik gemaakt van het inroepen van de nietigheid van de betreffende besluiten op grond van lid 5 (art. 27 WOR). Dit is voor de kantonrechter een aanwijzing dat er sprake is van een
zwaarwichtig belang.69
Bij de betreffende uitspraak, vermeldt Schop dat het ontbreken van instemming van de OR eerder een indicatie is dat de werkgever géén zwaarwichtig belang heeft, maar dat ook hier alle specifieke
omstandigheden moeten worden meegewogen.70 Hij voegt hieraan toe onder verwijzing van het
Hof Amsterdam, dat een wijziging van een collectieven regeling zonder steun van de OR minder
snel zal voldoen aan het criterium van artikel 7:613 BW.71
67 Rb. Oost-Brabant 10 december 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:7913, r.o. 4.6-4.8.
68 Rb. Midden-Nederland 4 februari 2020, PJ 2015/69, ECLI:NL:RBMNE:2015:531, m.nt. E. Schop.
69 Rb. Midden-Nederland 4 februari 2020, PJ 2015/69, ECLI:NL:RBMNE:2015:531, m.nt. E. Schop, r.o. 2.10 en
2.33.
70 Rb. Midden-Nederland 4 februari 2020, PJ 2015/69, ECLI:NL:RBMNE:2015:531, m.nt. E. Schop, onder
verwijzing naar M. Heemskerk, ‘Ondernemingsraad en pensioen’, VU: Amsterdam 2010, p. 183.
71 Rb. Midden-Nederland 4 februari 2020, PJ 2015/69, ECLI:NL:RBMNE:2015:531, m.nt. E. Schop, onder
32
Zo oordeelde ook de kantonrechter in Amsterdam, namelijk dat de ontbrekende instemming van de COR met een besluit afschaffing jubileumuitkering, op zichzelf een indicatie is voor het ontbreken van het zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW. Bij de toetsing van dit element speelde tevens een rol dat het voorstel ten tijde van het besluit dusdanig onuitgewerkt was, dat er niet kon worden verwacht dat het belang van de werknemers bij handhaving van de
jubileumuitkering zou moeten wijken.72
Ik ben het hier met Schop eens. Het voorgaande laat ook zien dat er van de OR een actieve en alerte houding wordt verwacht.
4.4.3 C: Instemming van de ondernemingsraad vormt een zwaarwegend gezichtspunt
In een andere uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde de kantonrechter meer overeenkomstig opvatting c. Hier betrof het tevens een wijziging in een pensioenregeling. De kantonrechter nam bij de beoordeling in ogenschouw dat de werkgever een zorgvuldige consultatieprocedure heeft gevolgd met de vakbonden, de OR en ieder hun eigen adviseurs. De instemming van de OR is in vrijheid tot stand gekomen, de wijziging van het reglement (waaronder de bijdrageplicht) onderwerp is geweest van uitgebreide bespreking met de OR. Daarnaast is er voorlichting aan de werknemers gegeven, ook in speciaal daartoe door de werkgever georganiseerde bijeenkomsten.
De kantonrechter stelt dat instemming van de OR een zwaarwegend gezichtspunt vormt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging. Dat neemt echter niet weg dat op de werkgever de bewijslast rust dat zijn belang zo zwaarwichtig is dat het belang van eisers daarvoor dient te wijken.73
De wens om te komen tot een harmonisering van de arbeidsvoorwaarden ter overbrugging van de onderlinge ongelijkheid tussen werknemers, en de invoering voor een marktconforme regeling, kan echter niet als zodanig zwaarwegend worden gekwalificeerd, dat het individuele belang van
72 Rb. Amsterdam 28 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2301, r.o. 16. 73 Rb. Midden-Nederland 10 januari 2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:62, r.o. 4.8.
33
werknemers ten aanzien van de premievrijstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
moet wijken. De noodzaak van wijziging van de pensioenpremie bleek onvoldoende.74
De kantonrecht in Limburg oordeelde eveneens over het geschil bij een werknemer bij JHG, dit is
een van de betrokkene in cassatie in de Fair Play-zaak.75 Deze werknemer voerde aan dat
instemming van de GOR niet in de plaats kan worden gesteld van een individuele werknemer. De kantonrechter was het hiermee eens, echter overweegt de kantonrechter het volgende: “Dat de
gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) met de wijziging van de pensioenpremieverdeling heeft ingestemd is wel een aanwijzing dat Janshen-Hahnraths niet lichtvaardig tot het wijzigen van de oorspronkelijke regeling is gekomen.”76
Daarnaast benoemt de kantonrechter dat uit de overgelegde brief van de OR, blijkt dat de financiële situatie van de JHG en de tegenvallende resultaten hebben meegewogen in de besluitvorming. Daarnaast heeft de kwestie twee jaar op de agenda gestaan, is deze zeer uitvoerig besproken en is er deskundigheid ingeroepen. Tevens heeft er meerdere malen intensief overleg plaatsgevonden en heeft de bedrijfscommissie bemiddeld. De kantonrechter is van mening dat een en ander niet
duidt op lichtvaardige instemming van de OR.77JHG was derhalve dan ook gerechtigd de
pensioenpremieverdeling te wijzigen.
Ondanks dat de kantonrechter oordeelde dat de instemming van de OR een belangrijk gezichtspunt vormt, leidde dat ook bij de rechtbank Amsterdam niet tot het oordeel dat de werkgever mocht wijzigen. De werkgever had aangevoerd dat de financiële situatie ertoe noopte dat de Autoleaseregeling moest worden gewijzigd, en voerde daarbij tevens het harmonisatiebelang van arbeidsvoorwaarden aan. Dit vond de kantonrechter echter niet zwaarwegend genoeg, gezien de financiële positie van de werkgever. De instemming van de OR deed daar niet aan af. De
74 Rb. Midden-Nederland 10 januari 2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:62, r.o. 4.18. 75 Rb. Limburg 25 februari, ECLI:NL:RBLIM:2015:1607.
76 Rb. Limburg 25 februari, ECLI:NL:RBLIM:2015:1607, r.o. 4.8. 77 Rb Limburg 25 februari, ECLI:NL:RBLIM:2015:1607, r.o. 4.8
34
kantonrechter overwoog daarbij dat de werkgever geen slechte financiële positie had en haar
voorbestaan niet in het geding was.78
4.4.4 D: Het standpunt van de ondernemingsraad is een in aanmerking te nemen factor
De A-G volgt opvatting d. en concludeert onder verwijzing van de parlementaire geschiedenis van artikel 7:613 BW, dat blijkt dat instemming c.q. overeenstemming van de OR een bij de beoordeling in aanmerking te nemen factor is, maar niet zonder meer een eenduidige waarde kan worden toegekend aan instemming c.q. overeenstemming met de OR. Het gewicht van het standpunt van de OR is een door de rechter te maken belangenafweging en hangt af van de
omstandigheden waaronder dat tot stand gekomen is.79
Verhulp lijkt het hiermee eens te zijn. Hij is van mening dat bij een collectieve wijziging van de arbeidsvoorwaarden de instemming van de OR van groot belang is en dat het lijkt dat het zwaarwichtig belang van de werkgever eerder wordt aangenomen, indien hij de instemming van de OR heeft. Hij nuanceert dit wel door te stellen dat ook als de OR heeft ingestemd, dit nog niet
wil zeggen dat de rechter geen belangen zal afwegen.80
De A-G voegt nog toe dat de omstandigheden van, onder verwijzing van Zondag, hoe het besluit van de OR tot stand is gekomen van belang zijn; Is er bijvoorbeeld zonder meer ingestemd met een wijziging? Is er langdurig overleg geweest met het bestuur? Heeft de OR deskundige bijstand
gehad? etc.81 Kaldenberg is het hiermee eens en zegt in zijn noot onder het Fair-play arrest: “ Dit
komt mij juist voor, nu de praktijk leert dat de ene OR de andere niet is.”82
Zondag zegt inderdaad dat het standpunt van de OR zwaarder zou kunnen wegen als de OR zich duidelijk uitlaat waarom instemming wel of niet wordt verleend. Daarnaast kan het relevant zijn
78 Rb. Amsterdam 18 oktober 2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:8240, r.o. 3.12.
79 Concl. A-G B.J. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, r.o.
4.24-25.
80 Verhulp 2017/1.2.2.
81 Concl. A-G B.J. Drijber, ECLI:NL:PHR:2019:643, bij HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, r.o. 4.25. 82 Kaldenberg PJ 2020/6.
35
of de OR zijn achterban heeft geconsulteerd ten aanzien van de betreffende wijziging.83
Desalniettemin vind ik Zondag iets stelliger dan de A-G. Voorgaande is een nuancering op hetgeen hij eerder heeft gesteld: “met het voorgaande is niet gezegd dat de instemming van de
ondernemingsraad met een wijziging de werknemers altijd bindt, maar vormt wel een zeer zwaarwegend gezichtspunt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging dat als zodanig ook door de rechter zijn afweging moet worden betrokken.”84 Zie opvatting c. Opvatting d. lijkt tevens het meest te worden gevolgd door de rechtspraak.
De kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht oordeelde ook inzake een andere werknemer bij de JHG. De kantonrechter oordeelde over twee punten van geschil; of er mocht worden overgegaan tot eenzijdige wijziging van de pensioenregeling, en of de uren die gewerkt worden tijdens een consignatiedienst, gekwalificeerd dienen te worden als overuren, zoals de
werknemer stelt en JHG betwist.85 De kantonrechter oordeelt dat uren van consignatiedienst niet
zijn aan te merken als overuren, en daarnaast dat de werknemer onvoldoende heeft weersproken dat de financiële situatie van JHG noopt tot kostenbesparende maatregelen voor het voortbestaan. De kantonrechter neemt daarbij in ogenschouw dat de GOR met gebruikmaking van haar instemmingsrecht, akkoord is gegaan met de wijziging van de premieverdeling.
Op grond hiervan komt de kantonrechter tot het oordeel dat JHG een zwaarwichtig belang heeft om de wijziging door te voeren. De kantonrechter benoemt wel dat de belangen van de werknemers worden geschaad. Zij worden immers geconfronteerd met een teruggang in hun nettoloon, maar omdat er is voorzien in een overgangs- en compensatieregeling, komt de kantonrechter tot het oordeel dat de belangen van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen
te wijken voor het belang van de werkgever.86
83 Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.5.2. onder
verwijzing van Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2019, JAR 2019/197; Hof Arnhem- Leeuwarden 2 januari 2018, AR 2018-0334; Hof Amsterdam 18 oktober 2011, JAR 2011/291; Hof Amsterdam (OK) 12 maart 2007, JAR 2007/108 en Ktr. Maastricht 28 maart 2012, JAR 2012/120.
84 Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.5.2. 85 Rb. Limburg 25 februari 2015 ECLI:NL:RBLIM:2015:1597.
36
De werknemer heeft in deze zaak hoger beroep ingesteld, maar heeft geen grieven gericht tegen de overwegingen waarin de kantonrechter een oordeel heeft gegeven over de door de werkgever doorgevoerde wijziging van de pensioenpremie. De werknemer is dan ook niet een van de betrokkenen in cassatie. Vanwege het ontbreken van de grieven heeft het hoger beroep geen betrekking op de vraag of de werkgever een wijziging mocht aanbrengen in de verdeling van de
pensioenpremie.87
Begin dit jaar oordeelde de kantonrechter van de rechtbank Gelderland over een eenzijdig wijzigingsbeding betreffende een leaseauto. De werkneemster had sinds 1988 een leaseauto tot haar beschikking voor zakelijk- en privégebruik. In de Mobiliteitsregeling was het minimum aantal kilometers, waaraan voldaan diende te worden teneinde in aanmerking te komen voor een leaseauto, verhoogd. Werkneemster was het hier niet mee eens en vorderde kort gezegd voor recht te verklaren dat er sprake is van een primaire, dan wel secundaire arbeidsvoorwaarde en dat de eenzijdige wijziging niet rechtsgeldig is. Er is namelijk geen eenzijdig wijzigingsbeding in haar
arbeidsovereenkomst opgenomen.88
De kantonrechter verwijst bij de toepassing van artikel 7:613 BW naar het Fair Play-arrest,89 en
stelt: “Hoewel in dat geval dus sprake is van een reëel financieel nadeel voor [eisende partij] is
de kantonrechter, alles afwegende, van oordeel dat haar belang, tegenover het belang van Arcadis bij een uniforme, duidelijke en door de COR geaccordeerde Mobiliteitsregeling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, met dien verstande dat Arcadis op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW wel gehouden is een financiële compensatie te betalen voor ‘het verlies’ van de leaseauto na 31 jaar. Al het voorgaande leidt de conclusie dat Arcadis met toepassing van het eenzijdig wijzigingsbeding in de Mobiliteitsregeling de verstrekking van de leaseauto aan [eisende partij] mocht weigeren.”90 Op grond van artikel 7:611 heeft de
87 Hof 's-Hertogenbosch 10 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:30, r.o. 3.4. 88 Rb Gelderland 26 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1168.
89 Rb. Gelderland 26 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1168, r.o. 4.8. 90 Rb. Gelderland 26 februari 2020 ECLI:NL:RBGEL:2020:1168, r.o. 4.12-13.
