UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Tussen wal en schip
Een onderzoek naar het adviesrecht van de ondernemingsraad
bij beursovernames
R.D. Poelstra
1
Tussen wal en schip
Tussen wal en schip
Auteur R.D. Poelstra
Begeleider dr. mr. I. Zaal
2
Tussen wal en schip
Aen de Beurs van Amsterdam - Joost van den Vondel (1587-1679) Doorluchtigh koopslot, meesterstuck
Van KEIZER, die ons Koopgeluck Aen uw gerief zoo dier verplichte, Wat geest heeft uwen naem bedocht? Spruit die van ‘t velt, dat Dido kocht, Toen zij haer hof en Koopstat stichte? Of heeft de Beurs dien naem Gebaert, De Beurs, die ‘t gelt met zorgh bewa-ert?
Zoo blijf de Zedigheit bevolen: Want schepen brieven, gelt en goet,
En Beursgeloof is eb en vloet. De Beurs wort om haer gelt bestolen:
En wat ‘s een geldelooze Beurs? Een koopmans gasthuis vol getreurs. De Beurs heeft oock haer Martelaren.
De winst verandert met den wint. D’een mist het geen een ander vint.
‘T is kunst te winnen en bewaren. Uw wissel draeft vast op en neêr. Dat postpaert maeckt wel knecht van heer,
En Reinout kan het schaers berijden. Het slaet dan voor dan achter uit,
En van ter zijde; en wort gestuit Met smert; dies pas zijn hoef te mijden.
Verzekert ghij het zeegevaer; Wat borgh zal uw verzekeraer Verzeeckren van uw scha te boeten,
Daer ‘t grimmelt van onzekerheên? De terling geeft u zes, of een … Wie weet wat kans u zal gemoeten?
Daer nu de zuil ‘t gewelfsel stut, Doock eertijts, in zijn rieten hut De visscher, die met list van fuicken Den gaeuwsten Aemstelvisch bedroogh
Daer Koopliên, onder uwen boogh, Nu zon, nu regenbuy ontduicken. Mistrouw dan vrij uw Koopfortuin.
Karthago leit bestulpt met puin, En waer is Tijrus? waer de muren Van Sidon, en zijn koopmansstraet?
Het Beursgeluk dat komt, en gaet. ‘T geluck kan zelden steen verduren.
3
Tussen wal en schip
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1 7
INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING 7
1.1 INTRODUCTIE VAN HET ONDERWERP 7
1.2 DOEL EN PROBLEEMSTELLING ONDERZOEK 9
1.3 OPZET VAN HET ONDERZOEK 10
1.4 AFBAKENING EN METHODIEK 10 HOOFDSTUK 2 11 FUSIES EN OVERNAMES 11 2.1INLEIDING 11 2.2DE BEDRIJFSFUSIE 11 2.3DE JURIDISCHE FUSIE 12 2.4DE AANDELENFUSIE 12 2.5HET BIEDINGSPROCES 14 HOOFDSTUK 3 18
OVERDRACHT VAN ZEGGENSCHAP 18
3.1INLEIDING 18
3.2DE BEDRIJFSFUSIE 18
3.3DE JURIDISCHE FUSIE 19
3.4DE OPENBARE AANDELENFUSIE 19
3.4.1 INLEIDING 19
3.4.2 OVERDRACHT VAN ZEGGENSCHAP OVER DE ONDERNEMING 19
3.4.3 ZEGGENSCHAP EN DE OVERDRACHT DAARVAN 20
HOOFDSTUK 4 25
WIE NEEMT HET BESLUIT? 25
4.1INLEIDING 25
4.2DE BEDRIJFSFUSIE 25
4.3DE JURIDISCHE FUSIE 26
4.4DE OPENBARE AANDELENFUSIE 26
4.5OPLOSSINGEN IN DE JURISPRUDENTIE EN LITERATUUR 27
4.5.1 INLEIDING 27
4.5.2 TOEREKENING 27
4.5.3 MEDEONDERNEMERSCHAP 31
4.6ZELFSTANDIGE ADVIESPLICHT AANDEELHOUDER(S) 34
4
Tussen wal en schip
TIJDSTIP RAADPLEGING OR 37
5.1INLEIDING 37
5.2TIJDSTIP ADVIESAANVRAAG VOLGENS DE WOR 37
5.3INTENTIEVERKLARING EN MOMENT VAN ADVISERING 39
5.4DE BEDRIJFSFUSIE 40
5.5DE JURIDISCHE FUSIE 41
5.6DE OPENBARE AANDELENFUSIE 41
5.7MEDEZEGGENSCHAP EN EFFECTENWETGEVING 44
5.7.1 INLEIDING 44
5.7.2 MEDEZEGGENSCHAP EN PUBLICATIEVERPLICHTING VOORWETENSCHAP 44
HOOFDSTUK 6 50
BEROEPSRECHT 26 WOR 50
6.1ALGEMEEN 50
6.2BEROEPSPROCEDURE 50
6.3VOORZIENING TOT TERUGDRAAIEN AANDELENOVERDRACHT? 51
HOOFDSTUK 7 54
ADVIESPLICHT VOOR DE BIEDER? 54
7.1INLEIDING 54
7.2LA DOUCE FRANCE 54
7.3VERHOUDING TOT UITGANGSPUNTEN WOR 55
7.4ONRECHTSTREEKSE OF RECHTSTREEKSE ADVIESVERPLICHTING? 56
7.4.1 ONRECHTSTREEKSE ADVIESVERPLICHTING BIEDER 56
7.4.2 RECHTSTREEKSE ADVIESVERPLICHTING BIEDER 56
7.5SANCTIE VOOR BIEDER 58
7.6RAUWELIJKS BOD 58 CONCLUSIE 60 AANBEVELING 64 BIBLIOGRAFIE 67 LITERATUUR 67 JURISPRUDENTIE 72
5
Tussen wal en schip Lijst gebruikte afkortingen
AA Ars Aequi
aant. aantekening
A-G Advocaat-Generaal
afl. aflevering
Art. Artikel
AFM Autoriteit Financiële Markten ARA Arbeidsrechtelijke annotaties
AvA Algemene vergadering van aandeelhouders ARO Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk Bb Bedrijfsjuridische berichten
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
diss. dissertatie
e.v. en verder
FGR SER Fusiegedragsregels
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk
HR Hoge Raad
m.nt. met noot van
O&F Onderneming & Financiering
OK Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam
OR Ondernemingsraad
Pbleu Publicatieblad van de Europese Unie
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: HvJ EU) HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie (sedert 1 december 2009) JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NV Naamloze vennootschap
OR Ondernemingsraad
PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
6
Tussen wal en schip
RvC Raad van commissarissen
red. redactie
SMA Sociaal Maandblad Arbeidsrecht
SER Sociaal-Economische Raad
Sr Wetboek van Strafrecht
TAP Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk TAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming T&C Tekst & Commentaar
TFR Tijdschrift voor Financieel Recht TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
TS&O Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, Bevoegde overheden V&O Vennootschap & Onderneming
WOR Wet op de ondernemingsraden
7
Tussen wal en schip
Hoofdstuk 1
Inleiding en probleemstelling
1.1 Introductie van het onderwerp
Op 17 februari 2017 doet het Amerikaanse KraftHeinz een bod op Unilever. Als vervolgens een maand later een bod volgt van het Amerikaanse chemieconcern PPG op AkzoNobel, ontstaat het gevoel dat de BV Nederland wordt teruggeworpen naar het rampjaar 1672. Gevreesd wordt dat de Amerikaanse bieders gronding de bezem door de kroonjuwelen gaan halen en duizenden banen op de tocht zullen komen te staan. Van geluk mag worden gesproken dat de biedingen (tot dusver) niet zijn geslaagd.
Wanneer de biedingen daarentegen wel waren geslaagd, dan hadden zij direct de belangen van de doelvennootschappen en de bij hen werkzame personen geraakt.1 Het aantreden van een nieuwe aandeelhouder houdt namelijk in de regel de wijziging van arbeidsvoorwaarden en het verlies van arbeidsplaatsen in.2 De ondernemingsraad (hierna: “OR”) lijkt daarom bij uitstek de relevante partij om te betrekken bij het besluitvormingsproces bij een beursovername. De OR dient immers zowel de belangen van de werknemers als de belangen van de onderneming te behartigen.3
Niets is minder waar. Anders dan bij bedrijfsfusie en juridische fusie, heeft de OR van de doelvennootschap niet zonder meer een adviesrecht ten aanzien van een beursovername. Dit vindt onder meer zijn oorsprong in een aantal complicaties dat zich voordoet bij de beursovername, in relatie tot artikel 25 aanhef en lid 1 sub a van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: “WOR”). Dit wetsartikel schrijft voor dat de OR een adviesrecht heeft ten aanzien van een fusie of overname als sprake is van een voorgenomen besluit van de ondernemer tot overdracht van zeggenschap over de onderneming. Bij beursovernames zien
1
Een doelvennootschap is een beursgenoteerde onderneming die onderwerp is van een openbaar bod.
2 Van den Hoek, Ondernemingsrecht 2000, p. 144-146. 3 Artikel 2 WOR.
8
Tussen wal en schip
we dat niet aan deze wettelijke vereisten wordt voldaan. Gevolg is dat de beursovername naar de letter van de WOR is onttrokken aan het adviesrecht van de OR.
Op gekunstelde wijze wordt toch een adviesrecht gecreëerd voor de OR van de doelvennootschap. In de (rechts)praktijk wordt een besluit tot steunverlening en/of aanbeveling van het bod door het bestuur van doelvennootschap als adviesplichtig aangemerkt. Dit adviesrecht is echter weinig betekenisvol. Temeer omdat raadpleging van de OR bij een beursovername in een laat stadium van de besluitvorming plaatsvindt. Het adviesrecht is hiermee gedegradeerd tot slechts een formaliteit en wezenlijke beïnvloeding van het besluit van de ondernemer is niet meer mogelijk.
De late raadpleging van de OR lijkt te zijn ingegeven door de concurrentie- en koersgevoeligheid van beursovernames. De fusiepartijen hebben er belang bij zo min mogelijk en zo laat mogelijk in de publiciteit te treden over het voorgenomen bod. Een vroegtijdige advisering van de OR betekent namelijk al gauw dat sprake is van koersgevoelige informatie die onverwijld moet worden gepubliceerd.4 Maar het (te) vroeg aankondigen van een voorgenomen beursovername heeft koersstijgingen tot gevolg en kan er zelfs toe leiden dat één van de fusiepartners de onderhandelingen wil staken. Er is dus een spanning tussen het belang van een vroege raadpleging van de OR, met oog op het wezenlijke beïnvloedingsprincipe, en het belang van de fusiepartijen om zo min mogelijk en zo laat mogelijk in de publiciteit te treden over het voorgenomen bod. Maar zijn de belangen van de transactiepraktijk van die aard dat moet worden geaccepteerd dat het adviesrecht van de OR, indien het er al is, tussen wal en schip valt?
4
9
Tussen wal en schip
1.2 Doel en probleemstelling onderzoek
Doel van dit onderzoek is om - tegen de in de inleiding geschetste achtergrond - te bezien of een oplossing kan worden gevonden voor de leemte in de medezeggenschap bij beursovernames, zonder inbreuk te maken op de effectenwetgeving en belangen van de overnamepraktijk. De centrale onderzoeksvraag in dit onderzoek vloeit hieruit voort. Deze luidt als volgt:
Is het mogelijk de Wet op de ondernemingsraden zodanig te wijzigen, zodat het adviesrecht van de OR voldoende is geëquipeerd om effectief invloed uit te kunnen oefenen op de besluitvorming een openbaar biedingsproces?
Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag dienen de volgende deelvragen te worden beantwoord:
1) Wat is een openbaar bod en welke regelgeving is van toepassing bij een openbaar biedingsproces?
2) Wanneer valt een besluit onder het adviesrecht van artikel 25 WOR, en op welk moment moet de ondernemingsraad worden betrokken in het besluitvormingsproces? 3) In welk opzicht verschilt de reikwijdte van het adviesrecht van de ondernemingsraad
in het kader van een openbaar bod op een beursgenoteerde onderneming, van de reikwijdte van het adviesrecht bij een bedrijfsfusie en juridische fusie?
4) Heeft het beroepsrecht ex artikel 26 WOR enige betekenis bij beursovernames?
5) Welke oplossingen voor de leemte in de medezeggenschap bij beursovernames kunnen worden gevonden in de literatuur en jurisprudentie?
6) Welke effectenwetgeving en belangen van de overnamepraktijk staan in de weg aan het onverkort laten gelden van het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een openbaar bod?
10
Tussen wal en schip
1.3 Opzet van het onderzoek
Het tweede hoofdstuk behandelt het openbaar biedingsproces. Vervolgens wordt per fusiemethode behandeld of: (i) sprake is van de overdracht van zeggenschap, (ii) wie het fusiebesluit neemt en (iii) op welk tijdstip de OR moet worden geadviseerd. Daarbij wordt gekeken welke complicaties zich voordoen in relatie tot artikel 25 WOR lid 1 aanhef en sub a WOR en welke oplossingen eventueel kunnen worden aangedragen. Elk thema wordt afzonderlijk behandeld in de hoofdstukken drie, vier en vijf. Hoofdstuk zes behandelt het beroepsrecht en in hoofdstuk zeven volgt een rechtsvergelijkend onderzoek. Tot slot volgt in hoofdstuk acht de conclusie, alsmede een aanbeveling.
1.4 Afbakening en methodiek
Het onderzoek is gericht op de positie van de OR die is verbonden aan een vennootschap welke doel is van een openbaar bod: de doelvennootschap. Het gaat daarbij om beursgenoteerde ondernemingen. De positie van de OR van de bieder, alsmede de positie van de OR bij bedrijfsfusies of juridische fusies wordt niet of slechts beperkt behandeld. Dit onderzoek is niet empirisch van aard, louter de wetsgeschiedenis, wetgeving, juridische literatuur en rechtspraak zijn onderwerp van onderzoek geweest.5 De medezeggenschap van vakbonden uit hoofde van de SER Fusiegedragsregels laat ik buiten beschouwing.
Het onderzoek richt zich deels op een analyse die onderzoekt op welke wijze, alsmede waarom het adviesrecht van de OR bij beursovernames fundamenteel verschilt van het adviesrecht van de OR bij de andere fusiemethoden. Dit is een beschrijvend onderzoek vanuit het interne perspectief. De hierbij gehanteerde onderzoeksmethode betreft een imitatie van de rechtelijke methode.6 Het andere deel van het onderzoek is een analyse van de vraag hoe het adviesrecht van de OR anders kan worden vormgegeven bij beursovernames. Dit betreft nog steeds een onderzoek vanuit intern perspectief, maar het paradigma is verschoven. Dit gedeelte van het onderzoek is meer normatief van aard.
5 In de rechtswetenschap bestaat geen wetenschappelijke hiërarchie tussen de verschillende juridische
(vak)bladen. De auteurs zijn daarom kort nagetrokken ter beoordeling van de juridische waarde van de onderzochte artikelen.
11
Tussen wal en schip
Hoofdstuk 2
Fusies en overnames
2.1 Inleiding
Een fusie of overname betreft de samenvoeging van twee of meer zelfstandige ondernemingen zodat zij in economisch opzicht één geheel gaan vormen.7 Bij een fusie worden (vrijwel) gelijkwaardige ondernemingen samengevoegd en bij een overname verkrijgt een (grotere) onderneming de zeggenschap over een andere, veelal kleinere, onderneming.8 Vennootschappen kunnen op de drie volgende manieren samengaan: (i) de bedrijfsfusie, (ii) de juridische fusie en (iii) de aandelenfusie.9 De aandelenfusie kan verder worden onderscheiden in de onderhandse en openbare aandelenfusie. De openbare aandelenfusie heeft betrekking op beursgenoteerde aandelen en wordt daarom ook aangeduid als beursovername of openbaar bod. In dit hoofdstuk worden de genoemde fusiemethoden behandeld. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan het openbaar bod en de daarop van toepassing zijnde wet- en regelgeving.
2.2 De bedrijfsfusie
Onder bedrijfsfusie wordt de overeenkomst verstaan op grond waarvan één van de fusiepartijen, vennootschap A, van de ander, vennootschap B, diens bedrijf (deels) overneemt.10 De bedrijfsfusie speelt zich af het op niveau van de door de rechtspersoon gedreven onderneming; er vindt geen overdracht van de rechtspersoon plaats.11 Door de overdracht van activa en passiva van vennootschap B naar vennootschap A, wordt beoogd de door vennootschap B ontplooide (economische) activiteiten over te dragen aan vennootschap A.12 De bedrijfsfusie wordt daarom ook wel activa/passiva-transactie genoemd.
7 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/604 (online, bijgewerkt op 1 april 2009). 8 Roest 1996, p. 191.
9 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/604/605/606 (online, bijgewerkt op 1 april 2009). 10
Roest 1996, p. 214.
11 Zaal 2014, p. 92.
12
Tussen wal en schip
2.3 De juridische fusie
De juridische fusie is, in tegenstelling tot de bedrijfs-en aandelenfusie, bij wet geregeld.13 De juridische fusie vindt plaats op het niveau van de vennootschap en onderneming.14 De juridische fusie brengt een volledige juridische samensmelting van de vennootschappen teweeg.15 Artikel 2:309 BW omschrijft de juridische fusie als de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen, waarbij de één (vennootschap A) het vermogen van de ander (vennootschap B) onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon (vennootschap C) door hen samen (vennootschap A en B) wordt opgericht, die hun vermogen (vennootschap A en B) onder algemene titel verkrijgt.16
2.4 De aandelenfusie
De aandelenfusie vindt plaats wanneer een meerderheid van de aandelen wordt overgenomen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: “BV”) of naamloze vennootschap (hierna: “NV”).17
Bij deze fusiemethoden worden bijvoorbeeld de aandelen in vennootschap A overgenomen door vennootschap B. Tevens is mogelijk dat vennootschap A en B gezamenlijk een vennootschap oprichten, vennootschap C. De aandelen in vennootschap A en vennootschap B worden dan overgenomen door vennootschap C. De aandelenfusie is een overname van de rechtspersoon, de WOR-ondernemer.18 In beginsel vinden geen wijzigingen plaats in de door de rechtspersoon gedreven onderneming en de juridische werkgever.19De aandelenfusie valt daarom, in tegenstelling tot de bedrijfsfusie en juridische fusie, niet onder het bereik van de regels inzake overgang van onderneming.20 Werknemers genieten dus geen wettelijke bescherming ten aanzien van een eventuele achteruitgang van de arbeidsrechtelijke positie, zoals ontslag of verslechtering van de arbeidsvoorwaarden, als gevolg van een aandelenfusie.
13 Zie titel 7 Boek 2 BW. 14
Koopal, O&F 2003, p. 2-6.
15 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 407. 16 Art. 2:308 BW.
17 Roest 1996, p. 193; Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/426 (online, bijgewerkt op 13 april 2015). 18
Zaal 2014, p. 100. Zie voor het begrip ondernemer paragraaf § 4.1.
19 Beltzer 2008, p. 1. 20 Beltzer 2008, p. 1.
13
Tussen wal en schip
2.4.1 Onderhandse aandelenfusie
Bij de onderhandse aandelenfusie is verkrijger bekend met de (rechts)personen die aandelen houden in de doelvennootschap.21 De bieder kan rechtstreeks met hen in onderhandeling treden over de koopprijs van de aandelen en aandelenoverdracht. Dit is mogelijk omdat de over te nemen vennootschap bij een onderhandse aandelenfusie veelal een BV of een besloten NV is; een verspreid aandelenbezit is dus uitgesloten.22
2.4.2 Het openbaar bod
Een partij die alle beursgenoteerde aandelen van een bepaalde soort wenst te kopen, zal alle aandeelhouders die deze beursgenoteerde aandelen houden, moeten zien te bereiken.23 Dit is enigszins een grote opgave, daar het gros van de aandeelhouders van een beursgenoteerde vennootschap niet bij de bieder bekend is.24 Deze aandeelhouders kunnen niet rechtstreeks door de bieder worden benaderd met de vraag of zij hun aandelen aan hem willen verkopen. Onderhandse aankoop of aankopen ter beurze is daarom niet mogelijk. De bieder is genoodzaakt een openbaar bod uit te brengen op de door hem gewenste aandelen.25 Een openbaar bod is een door middel van een openbare mededeling gedaan aanbod als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 BW, gericht tot de aandeelhouders van een beursvennootschap tot overneming van hun effecten, waarbij de bieder het oogmerk heeft deze effecten te verwerven.26
In de overnamepraktijk is een volledig bod de meest gangbare biedingsvorm. Het volledig bod is een openbaar bod dat de geboden prijs of ruilverhouding vermeldt en strekt tot verwerving van alle aandelen in de doelvennootschap.27 Een bod kan als vriendelijk of vijandig worden getypeerd. Wanneer het openbaar bod wordt uitgebracht met instemming
21 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/605 (online, bijgewerkt op 1 april 2009). 22 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/605 (online, bijgewerkt op 1 april 2009); Bij een
besloten NV zijn de aandelen, evenals bij de BV op naam, en kennen de statuten een blokkeringsregeling.
23
Silverstand e.a. (red.) 2013, p.373-375.
24 In veel beursgenoteerde NV’s is een verspreid aandelenbezit waarbij de aandeelhouders veelal niet bekend
zijn bij het bestuur van het vennootschap.
25 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/607 (online, bijgewerkt op 1 april 2009). 26
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/607 (online, bijgewerkt op 1 april 2009); Witteveen 2008, p. 401.
14
Tussen wal en schip
van het bestuur van de doelvennootschap is sprake van een vriendelijk bod.28 Dit kan zich vertalen in een steunverlening van het bod van de bieder en/of het geven van een positieve aanbeveling aan de aandeelhouders het bod te steunen (gemakshalve zal in het vervolg de term “positieve aanbeveling” aanhouden).29 Een bod is vijandig indien het wordt uitgebracht zonder de instemming van het bestuur van de doelvennootschap.
2.5 Het biedingsproces
2.5.1 Juridisch kader
De Nederlandse biedingsregels zijn van toepassing wanneer een openbaar bod wordt uitgebracht op een doelvennootschap met een zetel in Nederland.30 De biedingsregels zijn te vinden in de Richtlijn 2004/25/EG (hierna: “Dertiende EG-richtlijn”), hoofdstuk 5.5 van de Wet op het financieel toezicht (hierna “Wft”) en het besluit openbare biedingen Wft (hierna: “Bob”).31
De biedingsregels zorgen voor een ordelijk en transparant verloop van het biedingsproces en moeten marktmisbruik op de financiële markt voorkomen.32 De AFM houdt toezicht op de naleving van de biedingsregels.
2.5.2 Verloop biedingsproces
2.5.2.1 Aankondigen en uitbrengen bod
Het formele biedingsproces neemt aanvang bij het moment waarop de bieder en doelvennootschap voorwaardelijke overeenstemming hebben bereikt over de transactie. Volgens de wetgever houdt voorwaardelijke overeenstemming in dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de overname, maar dat die overname nog kan worden beïnvloed door voorwaarden die samenhangen met de uitkomst van de naleving van wettelijke verplichtingen.33 Als voorbeeld noemt de wetgever het advies van de OR
28
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/608 (online, bijgewerkt op 1 april 2009).
29 Witteveen & Sick, AR 2010/3; Zaal 2014, p. 107. 30 Artikel 5:74 Wft.
31 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004
betreffende het openbaar overnameverbod (Pbleu L 142).
32 Besluit van 12 september 2007, Stb. 2007, 329. 33 Nota van toelichting Bob, Stb. 2007 329, p. 36.
15
Tussen wal en schip
ingevolge artikel 25 WOR.34 Bij het bereiken van de voorwaardelijke overeenstemming, zijn de bieder en doelvennootschap verplicht het voorgenomen bod aan te kondigen middels een persbericht.35 Dit is doorgaans het eerste moment waarop fusiepartijen in de publiciteit treden over het bod.
Met de aankondiging van het bod beginnen de biedingstermijnen uit het Bob te lopen. Binnen vier weken na de aankondiging is de bieder verplicht een openbare mededeling te doen waarin hij de mededeling doet of hij voornemens is het aangekondigde bod uit brengen.36 De bieder kan tot twaalf weken na de aankondiging van het bod een aanvraag tot goedkeuring van het biedingsbericht indienen bij de AFM.37 Uiterlijk op het tijdstip van het indienen van het goedkeuringsverzoek moet de bieder een mededeling doen over de financiering van het bod (certain funds).38 De AFM besluit vervolgens binnen tien werkdagen over de goedkeuring van het biedingsbericht.39 De AFM keurt het biedingsbericht goed indien in het biedingsbericht alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod.40 Hiervan is volgens artikel 8 Bob en de Bijlage A en B bij het Bob sprake indien het biedingsbericht informatie bevat over onder meer: (i) de voornemens ten aanzien van voortzetting bedrijfsactiviteiten (ii) het in dienst houden van werknemers en bestuurders en (iii) de wijziging van arbeidsvoorwaarden.41
Pas nadat de AMF het biedingsbericht heeft goedgekeurd mag de bieder zijn bod uitbrengen.42 Dit moet hij binnen zes dagen na goedkeuring van het biedingsbericht doen.43
34 Nota van toelichting Bob, Stb. 2007 329, p. 36. 35 Artikel 5 lid 1 Bob.
36
Artikel 7 Bob.
37 Nieuwe Weme & Van Solinge 2008, p. 35; zie ook artikel 7 Bob.
38 Ingevolge artikel 7 lid 4 Bob moet de bieder er zorg voor dragen dat hij voldoende financiën tot zijn
beschikking heeft zodra hij de koopprijs moet voldoen.
39
Nieuwe Weme & Van Solinge 2008, p. 35; zie ook artikel 5:77 Wft.
40Artikel 8 Bob.
41 De Brauw, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 8 Besluit openbare biedingen Wft, aant. 6.1 (online,
bijgewerkt op 28 maart 2011); Nieuwe Weme e.a. (red.) 2008, p. 421; Nota van toelichting Bob, Stb. 2007 329, p. 51-57.
42 Artikel 5:74 Wft.
16
Tussen wal en schip
Het bod wordt uitgebracht middels het algemeen verkrijgbaar stellen van het goedkeurde biedingsbericht.44 De bieder moet aldus binnen circa vijftien weken na de aankondiging van het bod, overgaan tot het uitbrengen van het bod middels de publicatie van het biedingsbericht.
Op de eerste werkdag volgend op het uitbrengen van het openbaar bod vangt de aanmeldingstermijn aan.45 De aanmeldingstermijn is de periode waarbinnen de aandeelhouders van de doelvennootschap kunnen ingaan op het bod van de bieder. 46 Met de aanmelding van de aandelen onder het bod, aanvaarden de aandeelhouders het bod van de bieder.47 Bij een volledig bod hebben de aandeelhouders minimaal acht weken en maximaal tien weken om hun aandelen aan te melden onder het bod.48
2.5.2.2 Informeren OR en AvA
Onverwijld na de algemeenverkrijgbaarstelling van het biedingsbericht moet de doelvennootschap haar werknemers over het bod informeren via de OR.49 Daarbij moet het biedingsbericht worden verstrekt.50 Bij vriendelijke overnames moet de OR al eerder op de hoogte worden gebracht over het bod, namelijk bij het bereiken van de voorwaardelijke overeenstemming. De doelvennootschap is tevens verplicht tot het bijeenroepen van een (bijzondere) algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: “AvA”), ter bespreking van het uitgebrachte bod.51 Dit moet uiterlijk zes dagen voor het einde van de aanmeldingstermijn gebeuren. Uiterlijk vier werkdagen voor het bijeenkomen van deze bijzondere AvA, stelt het bestuur van de doelvennootschap een gemotiveerde standpuntbepaling beschikbaar aan haar aandeelhouders.52 Deze gemotiveerde standpuntbepaling ziet doorgaans op een aanbeveling
44
Artikel 5:78 Wft juncto 10 Bob; Artikel 10 Bob.
45 Artikel 14 lid 2 Bob. 46 Artikel 1:1 Wft.
47 Hooghoudt & Groothuis 2008, p. 446-447. 48
Artikel 5:78 Wft juncto artikel 10 Bob.
49 De Brauw, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 27 Besluit openbare biedingen Wft, aant. 6 (online,
bijgewerkt op 28 maart 2011); Artikel 27 Bob.
50 De Brauw, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 27 Besluit openbare biedingen Wft, aant. 6 (online, laatst
bijgewerkt op 28 maart 2011).
51 Nieuwe Weme & Van Solinge 2008, p. 49-50; zie ook artikel 18 lid 1 Bob. 52 Artikel 18 lid 2 Bob; Nota van toelichting Bob, Stb. 2007 329, p. 58-59.
17
Tussen wal en schip
aan de aandeelhouders om het bod te accepteren, maar het bestuur kan het bod ook afwijzen of zich neutraal opstellen ten aanzien van het bod.53
2.5.2.3 Gestanddoening
De bieder moet uiterlijk op de derde werkdag na het einde van de aanmeldingstermijn een openbare mededeling doen of hij het bod gestand doet.54 Bij gestanddoening van een volledig bod is de bieder verplicht alle onder het bod aangemelde effecten af te nemen.55 Met de gestanddoening verklaart de bieder het bod onvoorwaardelijk.56 Door de gestanddoening wordt voorts de koopovereenkomst en de daaruit voorvloeiende verplichting tot settlement onvoorwaardelijk.57 De onder het bod aangemelde aandelen moeten nu worden geleverd aan de bieder.58
Figuur 1 – Verloop openbaar biedingsproces openbaar bod59
53
Stevens (red.) 2008, p. 200.
54 Artikel 16 Bob.
55 Nieuwe Weme & Van Solinge 2008, p. 35
56 De Brauw, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 16 Besluit openbare biedingen Wft, aant. 5 (online,
bijgewerkt op 10 januari 2010).
57 De Brauw, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 16 Besluit openbare biedingen Wft, aant. 5 (online,
bijgewerkt op 10 januari 2010).
58 De Brauw, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 16 Besluit openbare biedingen Wft, aant. 9 (online,
bijgewerkt op 10 januari 2010).
59
18
Tussen wal en schip
Hoofdstuk 3
Overdracht van zeggenschap
3.1 Inleiding
Pas wanneer sprake is van een besluit tot overdracht van zeggenschap over (een onderdeel) van de onderneming valt de fusie of overname onder het toepassingsbereik van artikel 25 lid 1 sub a WOR. Per fusiemethode wordt onderzocht of aan deze voorwaarden wordt voldaan. Daarbij wordt tevens onderzocht welke complicaties zich eventueel kunnen voordoen bij de beantwoording van de kwalificatievraag of sprake is van zeggenschap en de overdracht daarvan. Wanneer zich complicaties voordoen, wordt uiteraard gezocht naar oplossingen.
3.2 De bedrijfsfusie
In de afbeelding hieronder (zie figuur 2) draagt BV A zijn activa (inventaris, vorderingen en bedrijfsauto) en passiva (lang en kortlopende leningen), die tezamen de onderneming vormen, over aan BV B. De vervreemding van de vermogensbestanddelen door BV A, welke het oogmerk heeft BV B tot eigenaar van de aan BV A verbonden onderneming te maken, is een overdracht van zeggenschap als in de zin van artikel 25 lid 1 sub a WOR.60
Figuur 2 - Voorbeeld bedrijfsfusie
19
Tussen wal en schip
3.3 De juridische fusie
BV A en BV B richten een nieuwe rechtspersoon op, BV C (zie figuur 3). BV C verkrijgt onder algemene titel het vermogen van de verdwijnende vennootschappen BV A en BV B. BV C wordt daarmee eigenaar van de ondernemingen van BV A en BV B. Aan de zijde van BV A en BV B is sprake van overdracht van zeggenschap over de onderneming als in de zin van artikel 25 lid 1 sub a WOR.61
Figuur 3 - Voorbeeld juridische fusie
3.4 De openbare aandelenfusie
3.4.1 Inleiding
Beurs NV A brengt een openbaar bod uit op alle aandelen van beurs NV B. Het bestuur van NV B steunt het bod van NV A. Door de verschillende individuele aandeelhouders wordt een totaal van 55% van de aandelen in BV B aangemeld onder het bod. NV A doet het bod gestand en verkrijgt hiermee een belang van 55% in NV B. Hierzonder zal ik onderzoeken of hier sprake is van een adviesplichtig besluit tot overdracht van zeggenschap zijdens NV B.
3.4.2 Overdracht van zeggenschap over de onderneming
Artikel 25 lid 1 sub a WOR vereist de overdracht van zeggenschap over de onderneming. Het begrip onderneming ziet op de arbeidsorganisatie, de organisatie van mensen waarbinnen
20
Tussen wal en schip
beslissingen worden genomen met oog op het uitoefenen van een bepaalde activiteit.62 In de optiek van een beursovername zien we dat strikt genomen niet aan dit wettelijke vereiste wordt voldaan. Na gestanddoening van het bod worden de aandelen in de rechtspersoon NV B - de ondernemer - overgedragen.63 De vereiste overdracht van zeggenschap over de onderneming - de arbeidsorganisatie - vindt daarmee niet plaats. Niettemin wordt sinds de PUEM-beschikking in de literatuur aangenomen dat de overdracht van zeggenschap in de ondernemer tevens de overdracht van zeggenschap over de onderneming impliceert.64 De in de literatuur heersende opvatting is recentelijk bevestigd door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: “OK”) in de arresten Brink’s en SHL.65
3.4.3 Zeggenschap en de overdracht daarvan
3.4.3.1 Zeggenschap
Voorts vereist artikel 25 lid 1 sub a WOR dat de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. De wet geeft geen definitie van het begrip zeggenschap. Rood verwoordt zeggenschap “als het voor het zeggen hebben”.66
Het ziet met andere woorden op de vraag wie beslissende invloed kan uitoefenen op het reilen en zeilen binnen de onderneming.67
Bij de BV en de NV wordt de zeggenschap over de onderneming doorgaans uitgeoefend door degene die de meerderheid van de aandelen in desbetreffende vennootschap bezit.68 Degene die een meerderheid van de stemrechten in de AvA vertegenwoordigd heeft daarmee een beslissende, zij het indirecte, zeggenschap met betrekking tot het beleid en de gang van zaken in de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming.69 Zulks omdat doorgaans de
62 Van het Kaar & Vink 2014, p. 170; Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 270; artikel 1 lid 1 sub c
WOR.
63 Zaal 2014, p. 100.
64 OK 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866 (PEUM); Van den Ingh, WPNR 1990-5958, p. 278-280;
Van den Ingh, WPNR 1990-5959, p. 297-298; Van het Kaar 1993, p. 90 e.v.; Roest 1996, p. 197; Van den Hoek, Ondernemingsrecht 2000, p. 144-146; Van Mierlo 2013, p. 210-211; Zaal 2014, p. 100-101.
65 OK 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553 (Brink’s); OK 19 oktober 2016,
ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL).
66 Rood/Verburg 2013, p. 307. 67
Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, p. 33.
68 Van het Kaar & Vink 2016, p. 167. 69 Van Mierlo 2013, p. 212.
21
Tussen wal en schip
AvA de bevoegdheid heeft bestuurders te benoemen (artikel 2:132/242 lid 1 BW) en te ontslaan (artikel 2:134/244 lid 1 BW).70 Nu de besluitvorming betreft de benoeming en ontslag van bestuurder in de regel geschiedt met een volstrekte meerderheid in de AvA, is een belang van meer dan 50% in principe voldoende voor het hebben van zeggenschap.71 Deze benadering sluit overigens aan bij de SER Fusiegedragsregel (hierna: “FGR”), die uitgaan van hetzelfde aandelenpercentage.
Hier past een kritische kanttekening, nu in de hierboven beschreven benadering niet alle aspecten van de werkelijkheid zijn verdisconteerd. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zeggenschap spelen namelijk meerdere omstandigheden een rol dan alleen het aantal aandelen.72 Tevens moet acht worden geslagen op de aanwezigheid van contractuele en statutaire medezeggenschapsrechten. Eén en ander laat zich aan de hand van voorbeelden illustreren. Een minderheidsaandeelhouder met een aandelenbelang van 40% waaronder en aantal prioriteitsaandelen, kan bijvoorbeeld zeggenschap hebben.73 Deze prioriteitsaandelen verschaffen de minderheidsaandeelhouder namelijk de mogelijkheid een bindende voordracht te doen ten aanzien van de meerderheid van het bestuur.74 De minderheidsaandeelhouder heeft dus beslissende zeggenschap binnen de vennootschap. Denkbaar is eveneens dat een meerderheidsaandeelhouder met een belang van 55%, toch geen zeggenschap heeft.75 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een in de statuten neergelegde quorum-eis een gekwalificeerde meerderheid van tweederde van de stemmen vereist voor benoeming en ontslag van bestuurders.76
Dit alles overziend, dient in mijn opinie onder zeggenschap te worden verstaan: De natuurlijke persoon of rechtspersoon die beschikt over meer dan de helft van stemgerechtigde aandelen in de algemene vergadering van aandeelhouders, alsmede de natuurlijke of
70 Van Mierlo 2013, p. 212. 71
Kemperink 2002, p. 9-10; Maeijer, De NV 1989, p. 114-120; Zaal 2014, p. 101; Volstrekte meerderheid ziet op de helft plus één.
72 Van Mierlo 2013, p. 216; Zaal 2014, p. 103-104. 73 Zaal 2014, p. 103.
74
Zaal 2014, p. 103.
75 Van Mierlo 2013, p. 216; Zaal 2014, p. 103. 76 Van Mierlo 2013, p. 216; Zaal 2014, p. 103.
22
Tussen wal en schip
rechtspersoon die andersoortige rechten tot zijn beschikking heeft op grond waarvan meer dan de helft van de bestuurders in de rechtspersoon kan worden benoemd of ontslagen. In deze benaderingswijze wordt zeggenschap niet alleen ontleend aan het hebben van bepaald aandelenpercentage, maar wordt zeggenschap eveneens ontleend aan aanvullende contractuele en/of statutaire medezeggenschapsrechten. Alle mogelijke situaties uit de werkelijkheid die kunnen leiden tot zeggenschap in een rechtspersoon, vallen hiermee onder het zeggenschapsbegrip van artikel 25 WOR. Het juridische begrip ‘zeggenschap’ sluit daarmee niet alleen aan bij de werkelijkheid, maar is ook meer in overeenstemming met de ratio van de WOR. Deze ziet op het geven van medezeggenschap voorzover de belangen van werknemers op het spel staan.77 En met dit nieuwe zeggenschapsbegrip wordt ervoor gezorgd dat alle voor de werknemers relevante wijzigingen in de zeggenschap onder het toepassingsbereik van artikel 25 WOR vallen. Het verdient dan ook de aanbeveling om het hierboven genoemde vernieuwde zeggenschapscriterium op te nemen in de WOR.
3.4.3.2 Overdracht van zeggenschap
Blijkens de tekst van artikel 25 lid 1 sub a WOR is tot slot de overdracht van zeggenschap vereist.Moet hiervoor worden gekeken naar de zijde van de vervreemder (NV B) of naar de zijde de verkrijger (NV A)? Zijdens NV A wordt zeggenschap opgebouwd via de verkrijging van meerdere minderheidspakketten. Aan de zijde van NV B gaat geen zeggenschap verloren, omdat niemand daar de zeggenschap heeft vanwege het verspreide aandelenbezit.
Aangezien de tekst van de WOR spreekt van de overdracht van zeggenschap, moet volgens Roest naar de zijde van de vervreemder worden gekeken.78 Dit betreft de zogenaamde vervreemdersvisie. Gaat er zeggenschap verloren aan de zijde van de vervreemder, dan is sprake van de overdracht van zeggenschap. Hiervan is sprake als een (groot)aandeelhouder zijn aandelenpakket van 50% of meer overdraagt aan één of meerdere verkrijgers.79 Consequentie van de vervreemdersvisie is dat bij beursovernames geen adviesrecht bestaat.80 Vanwege het verspreide aandelenbezit heeft niemand zeggenschap in de doelvennootschap.
77 Van den Hoek, Ondernemingsrecht 2000, p. 144-146. 78
Roest 1996, p. 201.
79 Roest 1996, p. 201.
23
Tussen wal en schip
Hierdoor kan geen zeggenschap verloren gaan aan de zijde van de doelvennootschap (vervreemder), met als gevolg dat geen sprake kan zijn van de overdracht van zeggenschap.
Van den Ingh verkiest de verkrijgersvisie. Hierin is beslissend of zijdens de verkrijger (de bieder) zeggenschap wordt verkregen. Van den Ingh motiveert zijn keuze door te verwijzen naar de achtergrond van het adviesrecht. Achtergrond hiervan is dat wijziging kan optreden in de arbeidsvoorwaarden of werkgelegenheid.81 Deze wijzigingen worden door de verkrijger aangebracht. Daarom is volgens Van den Ingh van belang om naar de verkrijger te kijken. Consequentie hiervan is dat geen adviesrecht bestaat bij de versplintering van een aandelenbelang.82 Voor beursovernames bestaat daarentegen wel een adviesrecht, nu kan worden aangeklopt bij de zeggenschapsverkrijging van de bieder.
Witteveen volgt geen van beide visies. Hij stelt het volgende. Omwille van het verspreide aandelenbezit in een beursgenoteerde (doel)vennootschap ontbreekt het aan een aandeelhouder die een meerderheid van de aandelen bezit en dus zeggenschap heeft.83 Overdracht of verkrijging van zeggenschap als in de zin van artikel 25 lid 1 sub a WOR zou daarom niet aan de orde kunnen zijn.84 Voor de benaderingswijze van Witteveen valt het één en ander te zeggen. Een grammaticale uitleg van de woorden ‘overdracht van zeggenschap’ lijkt al gauw te impliceren dat de zeggenschap van de ene hand over moet gaan naar de andere.
Om recht te doen aan de ratio van de WOR - waarin het gaat om de vraag of zich voor werknemers relevante wijzigingen voordoen in de zeggenschapsverhoudingen - moet worden aangesloten medezeggenschapsrechtelijke visie van Verburg.85 Deze visie gaat uit van een rationele uitleg van de WOR. Door aansluiting te zoeken bij de ratio van de WOR wordt gegarandeerd dat iedere wijziging van de zeggenschap ter raadpleging aan de OR wordt
81 Van den Ingh, WPNR 1994-6124, p. 121-122. 82 Roest 1996, p. 203.
83
Witteveen & Sick, AR 2010/3.
84 Witteveen & Sick, AR 2010/3.
24
Tussen wal en schip
voorgelegd.86 Niet alleen de overdracht van zeggenschap, maar ook het tenietgaan en verkrijgen van zeggenschap, vallen in deze benadering onder de overdracht van zeggenschap als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub a WOR.
Mijns inziens verdient het aanbeveling de medezeggenschapsrechtelijke visie in de WOR op te nemen. Met het opnemen van deze benaderingswijze van de ‘overdracht van zeggenschap’ in de WOR kunnen werknemers zich uitspreken over elke wijziging in de zeggenschapsverhouding. Zelfs de opbouw van zeggenschap uit meerdere minderheidspakketten, zoals het geval is bij beursovernames, valt nu onder het begrip overdracht van zeggenschap ex artikel 25 lid 1 sub a WOR. Het obstakel dat met een aandelenfusie de zeggenschap in de ondernemer wordt overgedragen is namelijk reeds opgelost in de jurisprudentie. Met de overdracht van zeggenschap in ondernemer wordt immers ook de zeggenschap in de onderneming overgedragen.87 De overdracht van zeggenschap moet als volgt worden omschreven: het overdragen, alsook het verkrijgen en tenietgaan van zeggenschap.
86
Zaal 2014, p. 106.
87 OK 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866 (PEUM); OK 24 februari 2015,
25
Tussen wal en schip
Hoofdstuk 4
Wie neemt het besluit?
4.1 Inleiding
Artikel 25 lid 1 aanhef WOR vereist de aanwezigheid van een besluit van de ondernemer. De ondernemer is de (rechts)persoon die de onderneming in stand houdt.88 Het in stand houden van de onderneming ziet op het verschaffen van de benodigde productiemiddelen zodat de onderneming kan functioneren.89 De bestuurder vertegenwoordigt de ondernemer jegens de OR ingevolge artikel 23 WOR. Doorgaans is het dan ook het bestuur van de onderneming die adviesaanvraag voorlegt aan de OR.90 In dit hoofdstuk wordt per fusiemethode onderzocht wie het besluit tot overdracht van zeggenschap over de onderneming neemt. Daarbij wordt uitgebreid stil gestaan bij de moeilijkheden die zich voordoen kunnen in de situatie waarbinnen een ander dan de ondernemer het besluit tot overdracht van zeggenschap neemt. Dit lijkt zich voor te doen bij de aandelenfusie.
4.2 De bedrijfsfusie
Het bestuur van de overdragende vennootschap is zelfstandig bevoegd te besluiten tot de overdracht van de verschillende vermogensonderdelen die de onderneming vormen.91 Wanneer de gehele onderneming wordt overgedragen is ook een goedkeuringsbesluit van de AvA vereist.92 Aangezien het bestuur van de vennootschap de ondernemer vertegenwoordigt jegens de OR, rust op het bestuur de verplichting advies te vragen over het voorgenomen besluit tot overdracht van zeggenschap.
88 Artikel 1 lid 1 sub d WOR. 89 Van het Kaar & Vink 2014, p. 170. 90
Van het Kaar & Vink 2014, p. 143; Let wel, de WOR-bestuurder is niet per definitie de statutair bestuurder. Bestuurder in de zin van de WOR is degene die alleen dan wel tezamen met anderen in de onderneming de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid (artikel 1 lid 1 sub e WOR). Heeft de statutair bestuurder een bedrijfsleider aangesteld, dan is die in de regel de WOR-bestuurder.
91
Roest 1996, p. 214; zie ook artikel 2:240 BW.
92 2:107 A BW. In de literatuur en rechtspraak wordt aangenomen dat artikel 2:107a BW zich leent voor analoge
26
Tussen wal en schip
4.3 De juridische fusie
Alhoewel het uiteindelijke fusiebesluit wordt genomen door de AvA, wordt de juridische fusie geëntameerd door de besturen van de te fuseren vennootschappen. Zij stellen ex artikel 2:312 BW het fusievoorstel op.93 Op de besturen rust daarom de verplichting advies te vragen aan de OR omtrent de voorgenomen fusie; zij vertegenwoordigen de vennootschap jegens de OR.
4.4 De openbare aandelenfusie
Het zijn de individuele aandeelhouders die na uitbrenging van het bod beslissen of zij hun aandelen onder het bod willen aanmelden, zodat de bieder het bod uiteindelijk gestand kan doen.94 Bij een beursovername wordt het besluit waarmee de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen dus genomen door de aandeelhouders. Maar een besluit van een aandeelhouder (of meerdere aandeelhouders) om zijn (hun) aandelen over te dragen, is in beginsel niet aan te merken als een besluit van de ondernemer.95 Hieraan wordt toegevoegd dat, behoudens de in de rechtspraak ontwikkelde leerstukken toerekening en medeondernemerschap, in de literatuur algemeen is aanvaard dat de optelling van de besluiten van de individuele aandeelhouders tot aanbieding van hun aandelen niet als een besluit van de ondernemer kan worden aangemerkt.96 Ik sluit mij hierbij aan, omdat het besluit tot aandelenoverdracht naar zijn aard en inhoud is voorbehouden aan de aandeelhouder.97 Het besluit tot aandelenoverdracht, noch de som van alle besluiten van de individuele aandeelhouders tot aandelenoverdracht, kan daarom niet zonder meer worden getypeerd als een besluit van de ondernemer. De vennootschapsrechtelijke verhoudingen beletten dit. Bij een aandelenfusie wordt het besluit tot overdracht van zeggenschap over de onderneming dus genomen door de aandeelhouders, niet de ondernemer. Door het ontbreken van het vereiste besluit van de ondernemer is de beursovername onttrokken aan het adviesrecht van de OR.
93 Roest 1996, p. 218-219. 94 Witteveen & Sick, AR 2010/3. 95
Roest 1996, p. 194.
96 Witteveen & Sick, AR 2010/3; Zaal 2014, p. 106-107. 97 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL).
27
Tussen wal en schip
4.5 Oplossingen in de jurisprudentie en literatuur
4.5.1 Inleiding
Ondanks het ontbreken van het besluit van de ondernemer, kan een besluit tot aandelenoverdracht onder het adviesrecht worden gebracht op grond van de in rechtspraak ontwikkelde leerstukken toerekening en medeondernemerschap. Of dit ook geldt ten aanzien van beursovernames wordt in deze paragraaf onderzocht. Het leerstuk vereenzelviging wordt buiten beschouwing gelaten, omdat deze geen toegevoegde waarde heeft voor het medezeggenschapsrecht, naast medeondernemerschap.98
4.5.2 Toerekening
Het leerstuk toerekening houdt in dat een besluit van een ander dan de ondernemer - bijvoorbeeld de moedermaatschappij of (groot)aandeelhouder(s) - wordt beschouwd als een besluit van de ondernemer zelf.99 Als het besluit van de ander kan worden toegerekend aan de ondernemer, zorgt het ervoor dat de aan die ondernemer verbonden OR een adviesrecht ex artikel 25 WOR toekomt.100 Voor dit onderzoek is relevant na te gaan of het besluit tot aandelenoverdracht door een meerderheid van de individuele aandeelhouders kan worden aangemerkt als een besluit van de eigen ondernemer, de doelvennootschap.
4.5.2.1 Positieve aanbeveling
Naar de letter van de WOR is het adviesrecht bij beursovernames non-existent. Echter, wordt middels een kunstgreep toch medezeggenschap gecreëerd voor beursovernames. Zo wordt in de (rechts)praktijk aangeknoopt bij de positieve aanbeveling van het bestuur van doelvennootschap.101 Dit besluit wordt aangemerkt als een adviesplichtig besluit ex artikel 25 lid 1 sub a WOR, waarmee een uitzondering wordt gemaakt op de limitatieve opsomming van artikel 25 WOR.102
98 Laagland 2013, p. 356; Verburg 2007, p. 170-171; Zaal 2014, p. 156. 99 Roest 1996, p. 44; Zaal 2014, p. 157.
100
Verburg 2007, p. 153.
101 Witteveen 2008, p. 414-415. 102 Zaal 2014, p. 106-107.
28
Tussen wal en schip
Witteveen is van mening dat de oprekking van de limitatieve opsomming van artikel 25 WOR in praktische zin bevredigend is. Witteveen kan hier slechts ten dele in worden gevolgd. Consequentie van de kunstgreep is namelijk dat de medezeggenschapsrechtelijke weg doodloopt bij het ontbreken van een positieve aanbeveling. Daarmee wordt slechts medezeggenschap gecreëerd voor vriendelijke beursovernames. De medezeggenschap valt tussen wal en schip bij vijandige overnames of als het bestuur van de doelvennootschap zich neutraal opstel ten aanzien van het bod.
In de literatuur wordt het doen van een positieve aanbeveling door het bestuur van de doelvennootschap beschouwd als een rechtsgrond voor toerekening.103 Dit zou betekenen dat wanneer het bestuur van de doelvennootschap zich positief uitspreekt over het voorgenomen bod, het besluit tot aandelenoverdracht door een meerderheid van de individuele aandeelhouders kan worden beschouwd als een besluit van het bestuurder van de doelvennootschap. Het bestuur van de doelvennootschap dient in dat geval advies te vragen aan haar OR omtrent de aandelenoverdracht. Daarmee zou een adviesrecht ontstaan ten aanzien van de aandelenoverdracht als zodanig en de modaliteiten daarvan. Echter, maakt het lezen van de SHL-beschikking duidelijk dat voor toerekening geen plaats is bij aandelenfusies. Zo overwoog de OK in deze beschikking dat het besluit tot aandelenoverdracht naar zijn aard en inhoud is voorbehouden aan de aandeelhouder(s).104 Waarna de OK in zoveel woorden overwoog dat een besluit tot aandelenoverdracht om die reden niet kan worden toegerekend. Het leerstuk toerekening leent zich dus niet voor toepassing bij besluiten tot aandelenoverdracht. De positieve aanbeveling kan dan ook niet dienen als rechtsgrond voor de toerekening van een besluit tot aandelenoverdracht.
Wat voor adviesrecht levert het doen van de positieve aanbeveling dan wel op? Deze vraag is door de OK beantwoord in het Schenker Rail-arrest.105 In deze zaak heeft de OK bepaald dat het adviesrecht uitsluitend ziet op het besluit van het bestuur tot het verlenen van
103 Van den Ingh, WPNR 1990-5958, p. 278-280; Van den Ingh, WPNR 1994-6124, p. 121-122; Van der Kaar
1993, p. 93-94; Roest 1996, p. 204; Verburg 2007, p. 171-174.
104 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL).
29
Tussen wal en schip
medewerking aan een aandelenoverdracht.106 Bovendien valt volgens de OK niet in te zien dat het weigeren van het verlenen van medewerking op enige wijze afbreuk kan doen aan een rechtsgeldige aandelenoverdracht.107 Het Schenker Rail-arrest laat derhalve zien dat het adviesrecht in relatie tot beursovernames grotendeels aan belang is ontbloot. Het besluit tot aandelenoverdracht is immers onttrokken aan het adviesrecht. Geen medezeggenschap bestaat ten aanzien van de overname als zodanig en de modaliteiten daarvan. Er bestaat alleen een adviesrecht ten aanzien van het besluit tot positieve aanbeveling.
4.5.2.2 De Brink’s-uitzondering
Gezien hebben we dat het leerstuk toerekening geen toepassing kan vinden bij aandelenfusies. Doch is er één uitzonderingssituatie waarin wel plaats is voor de toerekening van een besluit tot aandelenoverdracht. Deze uitzondering volgt uit het Brink’s-arrest. In het Brink’s-arrest werd het besluit van de moedervennootschap tot overdracht van al haar aandelen in de dochtervennootschap naar een stichting, toegerekend aan de ondernemer van de dochter. Als gevolg hiervan had de aan de dochter verbonden OR een adviesrecht omtrent de aandelenoverdracht.108 De OK concludeerde tot toerekening, omdat de dochter de transactie had geïnitieerd, uit eigen beweging daaromtrent overleg had gevoerd met de Amerikaanse topholding en zelf de verkrijgende stichting had opgericht. In feite had de dochter de gehele transactie in gang gezet en voerde zij de regie over het gehele besluitvormingsproces. De dochter had dus niet alleen het besluit inhoudelijk voorbereid, maar had het besluit ook in materiële zin genomen. Voor de moeder was enkel een ondergeschikte rol weggelegd. De moeder was slechts overgegaan tot aandelenoverdracht op verzoek van haar dochter, nu de moeder als enige bevoegd was tot het nemen van het formele besluit tot aandelenoverdracht.
Het Brink’s-arrest laat zien dat de betrokkenheid van het bestuur van de (dochter)onderneming noodzakelijk is voor de toerekening van een besluit tot aandelenoverdracht. De visie van Van Mierlo dat de betrokkenheid van het bestuur niet als
106 Onderwerp van het geschil betrof het (voorgenomen) besluit van het bestuur van de dochteronderneming tot
het verlenen van medewerking aan de door de moedervennootschap geïnitieerde aandelenoverdracht.
107 OK 20 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4578 (Schenker Rail). 108 OK 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553 (Brink’s).
30
Tussen wal en schip
voorwaarde mag worden gesteld is dan ook pertinent onjuist.109 De rechtvaardiging van de toerekening van het besluit tot aandelenoverdracht is immers gelegen in het feit dat de dochter de aandelenfusie zelf volledig had geïnitieerd en de regiefunctie voerde over de besluitvorming op het niveau van de moeder. Deze omstandigheden leiden ertoe dat niet anders kon worden gezegd, dan dat de dochter de facto zelf het besluit tot overdracht van zeggenschap had genomen. Doordat de dochteronderneming het besluit in materiële zin had genomen, was de dochter bovendien de enige die kon voldoen aan de informatie-en motiveringsverplichtingen die volgen uit de WOR. Het opleggen van een adviesverplichting aan de dochteronderneming door de OK is dan ook nauwelijks verbazingwekkend. De OK koppelt medezeggenschap aan de zeggenschap. Vanuit deze optiek moet de uitzondering uit het Brinks’s-arrest worden gezien.
De relevante vraag in dit verband is natuurlijk of de uitzonderingsgrond uit het Brink’s-arrest toerekening mogelijk maakt in het kader van beursovernames. Ik meen van niet. Kenmerkend voor beursovernames is dat deze worden geïnitieerd door de bieder, niet door de doelvennootschap. De bieder nodigt het bestuur van de doelvennootschap uit om overnameonderhandelingen te starten.110 Vruchtbare onderhandelingen kunnen leiden tot een positieve aanbeveling en kunnen er tevens toe leiden dat de doelvennootschap zijn medewerking verleent aan de overname. Gedacht kan worden aan het in staat stellen van de bieder tot het doen van due diligence en het bieden van hulp bij het opstellen van de biedingsberichten. Dit zijn belangrijke factoren voor het welslagen van het bod.111 Maar dit leidt niet tot enige betrokkenheid van doelvennootschap bij de besluitvorming op niveau van de individuele aandeelhouders. Betrokkenheid van de doelvennootschap bij het besluitvormingsproces van de individuele aandeelhouders is überhaupt niet eens mogelijk. Het (doorgaans over de wereld) verspreide aandelenbezit maakt dit onmogelijk. Laat staan dat de doelvennootschap de regie kan voeren over de besluitvorming van de aandeelhouders. Overigens is er niet eens tijd binnen het strak gereguleerde biedingsproces om de individuele aandeelhouders te manen tot aandelenoverdracht
109
Van Mierlo 2013, p. 231-234.
110 Roelvink & Van Boxtel, TOP 2017/77. 111 Kamerstukken II 2005/06, 30419, nr. 3 p. 6.
31
Tussen wal en schip
Het maatgevende besluit waarmee de overdracht van zeggenschap tot stand komt, is dus een samenspel tussen slechts de bieder en de individuele aandeelhouders. De doelvennootschap staat hier in zijn geheel buiten. De ‘Brink’s-uitzondering’ leent zich derhalve niet voor toepassing in het geval van beursovernames. Dientengevolge kan het besluit van de individuele aandeelhouders tot overdracht van hun aandelen, niet worden toegerekend aan het bestuur van de doelvennootschap.
Terzijde wordt opgemerkt dat het toerekenen van besluiten van individuele aandeelhouders moeilijk voorstelbaar is. In het geval van toerekening is het bestuur van de doelvennootschap verplicht advies te vragen aan haar OR. Het bestuur moet dus een concrete adviesaanvraag zien op te stellen op basis van talloze beslissingen van individuele aandeelhouders, die (mogelijkerwijs) allemaal op andere motieven zijn gebaseerd. Dit lijkt mij niet mogelijk. Toerekening van een besluit van een grootaandeelhouder acht ik daarom eerder mogelijk, mits zich uiteraard een situatie voordoet zoals het geval was in Brink’s. Dit betreft echter een zeer uitzonderlijke situatie die zich niet snel zal voordoen. Het leerstuk medeondernemerschap lijkt mij meer op zijn plaats bij aandelenfusies. Ik kom hierover te spreken in de volgende subparagraaf.
4.5.3 Medeondernemerschap
Het leerstuk medeondernemerschap is aan de orde in situaties waarbinnen een ander dan de eigen ondernemer - bijvoorbeeld de moedermaatschappij of (groot)aandeelhouder(s) - een adviesplichtig besluit neemt dat zodanig ingrijpt in de onderneming van de eigen ondernemer, dat die ander voor de toepassing van de WOR als medeondernemer dient te worden beschouwd.112 Waar ten aanzien van toerekening geldt dat de ondernemer aan wiens onderneming de OR is verbonden advies moet vragen, geldt bij medeondernemerschap dat de ander naast de eigen ondernemer verplicht wordt de WOR na te leven en zelfstandig in rechte kan worden betrokken.113 Het is van belang na te gaan of individuele aandeelhouders als medeondernemer zijn aan te wijzen, zodat zij door de OR van de doelvennootschap kunnen worden gehouden tot het vragen van advies wat betreft hun besluit tot aandelenoverdracht.
112 Zaal 2014, p. 159. 113 Zaal 2014, p. 159.
32
Tussen wal en schip
4.5.3.1 Grenscorrecties Den Haag
In het arrest Grenscorrecties Den Haag heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over hoe het leerstuk medeondernemerschap moet worden benaderd. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het enkele feit dat het besluit van een derde rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van de eigen ondernemer onvoldoende. Eveneens is vereist dat de ander ten opzichte van de ondernemer waarvoor de OR is ingesteld een “positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden”.114 Voorts is vereist dat het besluit naar zijn aard binnen de sfeer van de aan de organen van de eigen ondernemer toekomende bevoegdheden valt. Het besluit van de ander moet ook rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van de eigen ondernemer.115
4.5.3.2 Rechtstreeks ingrijpen
Uit de SHL-beschikking, waarin de twee grootaandeelhouders werden aangemerkt als medeondernemer, blijkt dat een voorgenomen besluit tot aandelenoverdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming.116 In deze beschikking werd door de OK geoordeeld dat met de mogelijke verkoop of overdracht van aandelen de toekomst van de onderneming en haar werknemers (mede) wordt bepaald. Daaruit volgt dat het besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming, aldus de OK.117 Uit deze rechtsoverweging leid ik af dat voor het leerstuk medeondernemerschap, in tegenstelling tot het leerstuk toerekening, wel plaats is bij aandelenfusies.
4.5.3.3 Stelselmatige invloed
Dat het besluit tot aandelenoverdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming is onvoldoende om medeondernemerschap aan te nemen in het kader van een beursovername. De individuele aandeelhouders van een beursgenoteerdedoelvennootschap kunnen pas als medeondernemer worden aangemerkt, wanneer zij stelselmatig op de stoel van de ondernemer van de doelvennootschap die een OR heeft ingesteld, plaatsnemen of kunnen plaatsnemen. Ik spreek
114 HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Grenscorrecties Den Haag). 115
HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735 (Grenscorrecties Den Haag).
116 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL). 117 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL).
33
Tussen wal en schip
over ‘plaatsnemen’ of ‘kunnen plaatsnemen’, omdat in de literatuur discussie bestaat over het vraagstuk of daadwerkelijk stelselmatig invloed hebben is vereist of dat reeds voldoende is dat daartoe de mogelijkheid bestaat.118 In de recente SHL-beschikking lijkt de OK te hebben bevestigd dat het gaat om het hebben van de mogelijkheid stelselmatig invloed uit te kunnen oefenen. In de overwegingen van de OK wordt immers enkel gesproken over de vraag of de aandeelhouders de mogelijkheid hebben (direct of indirect) stelselmatig invloed uit te kunnen oefenen op de gang van zaken binnen de onderneming.119
De stelselmatigheid dient men te wegen in samenhang met de gedachte dat gezegd kan worden dat de onderneming door de ander in stand wordt gehouden.120 Het gaat er steeds om dat de ander er blijk van geeft als het er echt op aan komt met voorbijgaand aan de vennootschappelijke structuren plaats te nemen op de stoel van het bestuur van de ondernemer.121 De ander heeft, met andere woorden, de regiefunctie overgenomen.122 Dit is onder meer aan de orde in de arresten SHL en VLM. In SHL hadden de twee overgrootmoeders de Board of Directors benoemd, bestond deze board deels uit dezelfde bestuurders als de aandeelhouders, nam de board alle strategische kernbeslissingen en had zij - als het er op aan komt - het laatste woord. Ook hebben de lokale bestuurders slechts een beperkte volmacht en beperkte zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Via de board konden de twee aandeelhouders stelselmatig invloed uitoefenen op de totale gang van zaken in de onderneming waar de OR was ingesteld en gingen zij uiteindelijk over alle belangrijke beslissingen in diezelfde onderneming. In VLM concludeerde de OK tot medeondernemerschap omdat VLM België enig aandeelhouder en enig bestuurder was van VLM Nederland.123 Bovendien werd het commercieel beleid van VLM Nederland niet door haar zelf bepaald en mocht zij slechts werkzaamheden verrichten ten behoeve van concernmaatschappijen. VLM Nederland was in feite - in economisch opzicht - totaal afhankelijk van haar moeder.
118 Ingelse, TAO 2012, p.27-33;Verburg 2007, p. 192 e.v.; Van Mierlo 2013, 200-201; Zaal 2014, p. 161-162. 119 OK 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 (SHL).
120 Rood/Verburg 2013, p. 40-41. 121
Rood/Verburg 2013, p. 40-41.
122 Rood/Verburg 2013, p. 40-41.
34
Tussen wal en schip
Gelet op de hierboven genoemde arresten, lijkt het mij onmogelijk dat individuele aandeelhouders de regiefunctie in een (doel)vennootschap kunnen overnemen. Dit klemt te meer omdat voor beursondernemingen met een verspreid aandelenbezit geldt, dat de feitelijke invloed van individuele aandeelhouders op het bestuur magertjes is. Tevens heeft geldt dat vanwege het verspreid aandelenbezit, niemand overwegende zeggenschap heeft in het bestuur van de doelvennootschap.124 Bovendien vormen de individuele aandeelhouders geen duidelijke groep die enige bestuursmacht naar zich kunnen toetrekken en bestaat tussen deze type aandeelhouders en de doelvennootschap geen zeggenschapsrelatie, zoals bij moeder-en dochtervennootschappen het geval is.125 Dit alles belet dat individuele aandeelhouders een positie kunnen innemen die hen de mogelijkheid biedt stelselmatig invloed uit te oefenen binnen de doelvennootschap, op grond waarvan kan worden gezegd dat zij de onderneming (mede) in stand houden. Zij kunnen dan ook nimmer worden aangemerkt als medeondernemer. Slechts een grootaandeelhouder kan in uitzonderlijke gevallen worden aangemerkt als medeondernemer.
4.6 Zelfstandige adviesplicht aandeelhouder(s)
De positieve aanbeveling levert alleen een adviesrecht op bij vriendelijke beursovernames. De leerstukken toerekening en medeondernemerschap bieden eveneens geen soelaas voor de leemte in de medezeggenschap bij beursovernames. Daarom ga ik in deze paragraaf onderzoeken of een adviesplicht voor de individuele aandeelhouder mogelijk is. Het PUEM-arrest biedt daartoe enige aanknopingspunten. In PUEM stelt het hof dat de adviesplicht kan rusten op organen van de vennootschap, of op hen die deel uitmaken van die organen.126 Deze stelling heeft volgens Van het Kaar vooral gevolgen voor aandeelhouders.127 Ik sluit mij hierbij aan. Aandeelhouders maken immers deel uit van het vennootschapsrechtelijke orgaan de AvA.
Vraag is van welk type aandeelhouder kan worden geëist dat hij advies vraagt aan de OR. Volgens Van het Kaar kan van een grootaandeelhouder worden geëist dat hij advies aan de
124 OK 13 februari 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM2440 (FNV Ledenservice I). 125
OK 13 februari 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM2440 (FNV Ledenservice I).
126 OK 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866 (PEUM). 127 Van het Kaar 1993, p. 92.
