De nieuwe werknemer: bescherming in de WWZ
Een onderzoek naar de mate van bescherming van uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers in vergelijking tot werknemers aan de hand van empirische bevindingen, wetgeving en jurisprudentie.
Renée Hogenbirk 30 juni 2015
2
Masterscriptie
Titel: De nieuwe werknemer: bescherming in de WWZ
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Arbeidsrecht
Door: Renée Hogenbirk Studentnummer: 6149057
3
Afkortingen
AA Ars Aequi
ABU Algemene Bond Uitzendondernemingen AR Arbeidsrecht
art. artikel
BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek
cao collectieve arbeidsovereenkomst CNV Christelijk Nationaal Vakverbond CPB Centraal Planbureau
c.s. com suis
DUO Dienst Uitvoering Onderwijs e.a. en anderen
EER Europese Economische Ruimte MvT Memorie van Toelichting
NBBU Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen NOS Nederlandse Omroep Stichting
RAR Rechtspraak Arbeidsrecht r.o. rechtsoverweging
SR Sociaal Recht
STAR Stichting van de Arbeid Stb. Staatsblad
Stc. Staatscourant
TAP Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk t/m tot en met
VPO Vereniging Payroll Ondernemingen VR ANWB Verkeersrecht
Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Waga Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid
Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
WOR Wet op de ondernemingsraden
WML Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag WWZ Wet werk en zekerheid
4
Inhoudsopgave
Afkortingen ... 3 Inhoudsopgave ... 4 Inleiding ... 6 Hoofdstuk 1 ... 8Werkgeverschap, nieuwe contractuele relaties ... 8
1.1 Inleiding ... 8
1.2 De uitzendovereenkomst ... 9
1.2.1 Artikel 7:690 BW onder de loep en de allocatieve functie ... 10
1.2.2 Definitie: werknemer ... 11
1.2.3 Definitie: werkgever ... 11
1.2.4 Definitie: terbeschikkingstelling aan derde en aan de werkgever verstrekte opdracht ... 11
1.2.5 Definitie: onder toezicht en onder leiding van de derde ... 12
1.2.6 De uitzonderingen van artikel 7:691 BW ... 12
1.2.7 Overige regelgeving ... 13 1.3 Payrolling ... 14 1.3.1 Payrolling en artikel 7:690 BW ... 16 1.3.2 De payrollovereenkomst en artikel 7:610 BW ... 17 1.4 Detachering ... 18 1.4.1 Detachering en artikel 7:690 BW ... 18
1.4.2 Mogelijke gevolgen van toepasselijkheid artikel 7:690 en/of 7:610 BW ... 19
1.4.3 Overige regelgeving ... 19
1.5 Contracting ... 20
1.6 Samenvatting hoofdstuk 1 ... 20
Hoofdstuk 2 ... 22
De bescherming van flexibele werknemers voor 1 januari 2015 ... 22
2.1 Inleiding ... 22
2.2 De Wet flexibiliteit en zekerheid ... 23
5 2.3.1 Flexbepalingen ... 23 2.3.2 Ontslagbepalingen ... 24 2.4 Samenvatting hoofdstuk 2 ... 26 Hoofdstuk 3 ... 22 De WWZ: een verbetering? ... 27 3.1 Inleiding ... 27 3.2 Doelstellingen WWZ ... 28 3.2.1 Context ... 28
3.3 Overzicht van de wijzigingen in de WWZ ... 29
3.3.1 Rechtspositie flexibele werknemers ... 29
3.3.2 Het ontslagrecht ... 32
3.5 Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies ... 34
3.6 De WWZ in het nieuws: de gevolgen van de wetswijziging in de praktijk ... 35
3.7 Biedt de WWZ een verbetering in de bescherming van flexibele werknemers? ... 37
3.8 Samenvatting hoofdstuk 3 ... 38
Conclusie ... 27
6
Inleiding
Op 9 april 2015 bericht de Volkskrant: “Bedrijven lozen uitzendkrachten; Asscher boos op
ING”.1 Twee weken later voegt de krant hieraan toe: “Ook Nationale-Nederlanden stuurt
uitzendkrachten weg”.2 Trouw kopt op 23 juni 2015: “Arbeidsrechtadvocaat beleeft topdrukte
door WWZ-ontslag”.3 Deze berichtgevingen zijn slechts enkele van de vele voorbeelden waarin de gevolgen van de recente wijziging van het arbeidsrecht breed worden uitgemeten (en bekritiseerd) in de media. Werkgevers anticiperen in grote getalen op de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) door de contracten met hun flexibele en tijdelijke werknemers te beëindigen. Door deze ontslaggolf heerst binnen de flexibele schil van werknemers grote onzekerheid over het voortbestaan van dienstbetrekkingen. Streeft de WWZ haar doel - om flexibele werknemers meer zekerheid te geven - voorbij?
Naast de klassieke arbeidsovereenkomst, zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW, wordt binnen het Nederlandse arbeidsrecht steeds meer gebruik gemaakt van nieuwe vormen van contractuele relaties. Hierbij is vaak sprake van een driehoeksverhouding, waarbij zowel een formele als een materiële werkgever betrokken is. De drie hoofdvarianten van de driehoeksverhouding zijn uitzending, payrolling en detachering. Het werkgeverschap is bij deze nieuwe vormen van werkgever- en werknemerschap een probleem: flexwerkers genieten minder bescherming bij ontslag en arbeidsvoorwaarden dan arbeiders met een klassieke arbeidsovereenkomst. Hierdoor vangt deze groep werknemers de eerste klappen als het economisch minder gaat met een werkgever.
Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het Wetsvoorstel WWZ.4 De Eerste Kamer volgde al snel op 18 juni van datzelfde jaar, waarna de wet op 24 juni gepubliceerd werd in het Staatsblad.5 De WWZ houdt een drastische wijziging van het bestaande arbeidsrecht in zoals vastgelegd in Titel 10 van Boek 7 BW, waaronder een
1 Artikel Volkskrant van 9 april 2015, zie link:
http://www.volkskrant.nl/economie/bedrijven-lozen-op-grote-schaal-uitzendkrachten~a3947094/ (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur). De situatie rondom ING wordt nader uitgewerkt in 3.6.
2 Artikel Volkskrant van 22 april 2015, zie link:
http://www.volkskrant.nl/dossier-werk/ook-nationale-nederlanden-stuurt-uitzendkrachten-weg~a3972788/ (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur).
3
Artikel Trouw van 23 juni 2015, zie link:
http://www.trouw.nl/tr/nl/4504/Economie/article/detail/4086511/2015/06/23/Arbeidsrechtadvocaat-beleeft-topdrukte-door-Wwz-ontslag.dhtml/ (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur).
4 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 2. 5
7 hervorming van het ontslagrecht en een wijziging van de rechtspositie van flexwerkers. De wetgever heeft hierbij als doel het verschil in bescherming tussen werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst en flexwerknemers te verminderen. De WWZ is op 1 januari 2015 gedeeltelijk in werking getreden.
In deze masterscriptie zoek ik uit welke mate van bescherming uitzendkrachten, payrollers en gedetacheerden genieten op het gebied van ontslag, arbeidsvoorwaarden en het (onvrijwillige) verblijf in de flexibele schil, hoe dit zich verhoudt tot werknemersbescherming en in hoeverre de WWZ een verbetering oplevert voor de positie van flexwerkers binnen het arbeidsrecht. Hierbij zal ik de ‘oude’ wetgeving en de WWZ uiteenzetten. In dit onderzoek beperk ik mij tot de wettelijke regels van Titel 10 Boek 7 BW in zoverre deze afwijken van de regels die van toepassing zijn op de klassieke arbeidsovereenkomst. In deze scriptie zal ik antwoord geven op de vragen of flexwerknemers evenveel bescherming genieten als werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst, of de WWZ een verbetering inhoudt voor de positie van flexwerknemers en of een eventueel verschil in benadering van deze groepen werknemers vandaag de dag sociaal wenselijk is.
In hoofdstuk 1 zal ik de drie meest voorkomende vormen van flexwerknemerschap, – uitzending, payrolling en detachering – uiteenzetten, waarna ik in hoofdstuk 2 de mate van bescherming van flexwerknemers zal behandelen, zoals gevormd in de rechtspraak en vastgelegd in de wettelijke regels voor 1 januari 2015. In hoofdstuk 3 zal ik de wijzigingen die de WWZ met zich meebrengt voor flexwerknemers uiteenzetten, om ten slotte tot een conclusie te komen over de mate van (on-)gelijkheid tussen het beschermingsniveau op het gebied van arbeidsvoorwaarden en ontslag van werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst en flexwerknemers en de wenselijkheid en noodzaak tot (een hogere mate van) bescherming van deze laatste groep.
8
Hoofdstuk 1
Werkgeverschap, nieuwe contractuele relaties
1.1 Inleiding
De arbeidsmarkt is onderhevig aan een steeds grotere mate van flexibilisering. Als gevolg hiervan worden flexibele werknemers door formele werkgevers bij externe werkgevers tewerkgesteld.6 Hierdoor is sprake van driehoeksverhoudingen, waarbij materiele werkgevers – inleners –, werknemers huren van formele werkgevers – uitleners –. Werkgevers verminderen hiermee de risico’s die met het werkgeverschap gepaard gaan.7 Sinds de jaren vijftig en zestig van de vorige eeuw hebben steeds meer werkgevers behoefte aan het gebruik van flexibele werknemers.8 Kabinet-Kok I heeft in 1997 met de Wet flexibiliteit en zekerheid geprobeerd aan deze behoefte te voldoen.9 Deze behoefte aan flexibiliteit binnen het arbeidsrecht bestaat vandaag de dag nog steeds. Als reactie hierop is de WWZ ontworpen.
Minister Sorgdrager van Justitie en Minister Melkert van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geven in de MvT van de Wet flexibiliteit en zekerheid verschillende factoren die hebben bijgedragen aan deze ontwikkeling: de hogere mate van concurrentie, technologische ontwikkelingen, het steeds sneller worden van het productieproces (in bijvoorbeeld fabrieken) en factoren die te maken hebben met vraag en aanbod, zoals de wijzigingen die plaatvinden in de samenstelling van de werkende bevolking.10
De constructie die ontstond uit een gebrek aan banen is in de afgelopen vijftig jaar uitgegroeid tot een veelvuldig gebruikt en (gedeeltelijk) gereguleerd systeem. Toch hebben bovengenoemde driehoeksverhoudingen nog steeds een status aparte ten opzichte van klassieke arbeidsovereenkomsten, zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. In dit hoofdstuk zal ik de meest voorkomende vormen van flexwerknemerschap achtereenvolgend uiteenzetten: de uitzendovereenkomst, payrolling, en detachering. Ik sluit dit hoofdstuk af met een korte uiteenzetting van het nieuwe fenomeen contracting.
6 Men spreekt ook wel van juridisch werkgever, zie bijvoorbeeld Zwemmer 2013, p. 169.
7 Hierbij valt te denken aan de situatie dat een werknemer ziek wordt of de situatie dat de activiteiten van de
werkgever met pieken en dalen gaan, bijvoorbeeld in de horeca of de evenementenbranche.
8 Zwemmer 2012, p. 511.
9 Zie voor een uiteenzetting van deze regels hoofdstuk 2.
10Stb. 1998, 322 en Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 1. De Wet flexibiliteit en zekerheid trad op 1 januari
9
1.2 De uitzendovereenkomst
Anno 2015 is de uitzendovereenkomst een vorm van flexibel werknemerschap die op steeds bredere schaal wordt gebruikt. In 2013 waren er gemiddeld 196 duizend uitzendkrachten werkzaam op de Nederlandse arbeidsmarkt.11 ABU-cijfers geven dat het aantal uitzenduren in 2014 met 7% is gestegen ten opzichte van 2013.12
Vandaag de dag is de uitzendovereenkomst opgenomen in titel 10 afdeling 11 boek 7 BW. Voor 1999 was slechts de maximale uitzendduur van uitzendwerknemers wettelijk geregeld.13 Deze begrenzing was opgenomen in de Arbeidsvoorzieningswet.14 In vergaderjaar 1996/1997 achtte Kabinet-Kok I het wenselijk om meer evenwicht te bereiken op de arbeidsmarkt. De tendens van flexibilisering had er toe geleid dat er grote verschillen waren ontstaan in de arbeidsvoorwaarden van werknemers, zoals de beloning, arbeidsduur, contractduur en inhoud van de werkzaamheden.15 Flexibilisering moest voor zowel werknemers als werkgevers op verantwoordde wijze plaatsvinden.16 Als reactie hierop is regelgeving ontworpen voor de uitzendovereenkomst. In 1999 is met de Wet flexibiliteit en zekerheid de uitzendovereenkomst opgenomen in artikel 7:690 BW.17 Dit artikel luidt als volgt:
“Artikel 690
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”.
Op de uitzendovereenkomst is Titel 10 van Boek 7 BW van toepassing. Ten aanzien van de beëindiging en duur van de uitzendovereenkomst en de inlenersaansprakelijkheid
11
Conjunctuurbericht CBS op 29 augustus 2014, via link: http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/financiele-zakelijke-diensten/publicaties/artikelen/archief/2014/2014-08-29-k07.htm (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni om 11:18 uur).
12 Zie link: http://www.abu.nl/cms/showpage.aspx?id=12167 (laatstelijk geraadpleegd op 14 mei om 11:20 uur). 13
Op 1 januari 1999 is de Wet flexibiliteit en zekerheid in werking getreden, Stb. 1998, 322.
14 Grapperhaus 2012, p. 240.
15 Reeds in de jaren tachtig van de vorige eeuw werd veel gesproken over de opkomst van flexibele
arbeidsverhoudingen en de rechtspositie van flexibele werknemers. Destijds werd met name gesproken over oproepcontracten, deeltijdarbeid, de freelanceovereenkomst en het thuiswerkcontract, zie hierover Smitskam 1989, p. 342. In de jaren negentig van de vorige eeuw werd de uitzendovereenkomst aan dit rijtje toegevoegd, zie o.a. Van der Horst & Willems 1993, p 112 ev.
16 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 1. 17
10 gelden bijzondere regels. Deze zijn opgenomen in de artikelen 7:691 BW, 7:692 BW en 7:693 BW.
Er kunnen twee mogelijke cao’s van toepassing zijn op de uitzendovereenkomst. De inhoud van de ABU-cao is van 2012 tot en met 2017 algemeen verbindend verklaard.18 De NBBU-cao heeft dispensatie gekregen voor de algemeen verbindend verklaarde cao.19 Hiermee kan een van de twee cao’s van toepassing zijn op de uitzendovereenkomst. Dit is afhankelijk van de organisatie waar de werkgever zich bij heeft aangesloten.
1.2.1 Artikel 7:690 BW onder de loep en de allocatieve functie
De uitzendovereenkomst is een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Dit is af te leiden uit de plaatsing van het artikel: de klassieke arbeidsovereenkomst en de uitzendovereenkomst zijn allebei opgenomen in titel 10 van boek 7 BW.20 De uitzendovereenkomst gaat gepaard met een allocatieve functie: uitleners vormen bij de uitzendovereenkomst een schakel tussen de vraag naar arbeid en het aanbod hiervan.21 Daarmee beantwoorden uitleners aan de behoefte tot flexibele arbeid van (vooral) werkgevers en werknemers.22 In de wetsgeschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid werd de allocatieve functie van uitzendbureaus in samenhang gezien met de doelstellingen van uitzendbureaus en het in artikel 7:690 BW opgenomen vereiste dat terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de uitlener.23 De allocatieve functie impliceert dat werknemers en werkgevers meer vrijheid hebben met betrekking tot het aangaan en verbreken van een overeenkomst dan het geval is bij een klassieke overeenkomst zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW.24 Hier is het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst in gelegen.25
18 De ABU-cao wordt ook wel de cao voor de uitzendkrachten genoemd. In artikel 2 Wet AVV is opgenomen dat
een cao maximaal 2 jaar algemeen verbindend kan worden verklaard. De ABU-cao is dus in een keten algemeen verbindend verklaard. Zie Jacobs 2013, p. 179.
19 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op grond van art. 2 Wet AVV een vrijstelling van de
algemeen verbindendverklaring verlenen aan cao-partijen. Ook de cao-partijen van een algemeen verbindend verklaarde cao kunnen dispensatie verlenen als dit is opgenomen in desbetreffende cao. In de ABU-cao is dit opgenomen in artikel 4.
20 Grapperhaus 2012, p. 242.
21 Recente rechtspraak is verdeeld over de vraag of de allocatieve functie een vereiste is voor de toepasselijkheid
van artikel 7:690 BW. Zie hierover 2.3.1.
22 Rb. Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108. 23 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 10 en 33.
24 Grapperhaus 2012, p. 240. 25
11 Om te voldoen aan de omschrijving van de uitzendovereenkomst dient allereerst te worden voldaan aan de vereisten van de klassieke arbeidsovereenkomst. Hiervoor verricht een werknemer persoonlijke arbeid voor een werkgever. In ruil voor deze arbeid ontvangt de werknemer loon en dient sprake te zijn van een gezagsverhouding. Daarbij moet ook tussen het uitzendbureau – de uitlener – en de werknemer sprake zijn van een gezagsverhouding.26
1.2.2 Definitie: werknemer
De definitie van werknemer in artikel 7:690 BW komt voor uitzendkrachten overeen met de klassieke definitie van de werknemer, zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW. Dit betekent dat alle rechten en plichten die in Titel 10 van Boek 7 BW aan werknemers zijn toegekend, ook van toepassing zijn voor uitzendwerknemers. Daarbij hebben uitzendwerknemers medezeggenschapsrechten zoals vastgesteld in artikel 6 WOR. Dit medezeggenschapsrecht strekt zich zowel tot de inlener als de uitlener.27
1.2.3 Definitie: werkgever
In artikel 7:690 BW is opgenomen dat de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf, de uitzendwerknemer aan een derde ter beschikking stelt. De uitlener is in deze constructie de formele werkgever van de uitzendwerknemer. Grapperhaus stelt dat volgens de wetsgeschiedenis artikel 7:690 BW alleen van toepassing is op werkgevers met een allocatiefunctie: de aard van de werkzaamheden van de uitlener moet het ter beschikking stellen van werknemers aan derden inhouden.28 De uitzendwerknemer heeft in dat geval een feitelijke relatie met de inlener.29
1.2.4 Definitie: terbeschikkingstelling aan derde en aan de werkgever verstrekte opdracht
Voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW is vereist dat de uitzendwerknemer ter beschikking wordt gesteld aan een derde om arbeid te verrichten. Hiervoor is niet vereist dat de uitzendwerknemer direct bij de inlener tewerkgesteld wordt, het is mogelijk dat de inlener de uitzendwerknemer uitleent aan een vierde partij. De arbeid die de werknemer verricht
26 CRvB 31 oktober 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU2439.
27 Bij de uitlener heeft de uitzendwerknemer (net als iedere werknemer) vanaf zes maanden actief kiesrecht en na
twaalf maanden passief kiesrecht. De uitzendwerknemer verwerft dezelfde rechten bij de inlener na vierentwintig maanden werkzaam te zijn geweest bij deze inlener, zie Grapperhaus 2012, p. 242. Zie voor de overige rechten van de uitzendwerknemer hoofdstuk 2.
28 Grapperhaus 2012, p. 243 en Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 33. 29
12 gebeurt in opdracht aan de werkgever van deze uitzendwerknemer, de uitlener. In de MvT van de Wet flexibiliteit en zekerheid is opgenomen dat voor deze terminologie is gekozen om te voorkomen dat aanneming van werk of de overeenkomst van opdracht als uitzendovereenkomst aangemerkt kunnen worden.30
1.2.5 Definitie: onder toezicht en onder leiding van de derde
De inlener van de uitzendwerknemer kan als derde worden aangemerkt. De wetsgeschiedenis van de Waadi en de Wet flexibiliteit en zekerheid geven geen omschrijving van de termen
onder toezicht en onder leiding van een derde. Grapperhaus heeft aan de hand van
jurisprudentie van de Hoge Raad in Belastingzaken geconcludeerd dat hieronder een instructiebevoegdheid kan worden verstaan.31 De derde – de inlener – heeft alleen een gezagsverhouding met de uitzendwerknemer ten opzichte van de werkzaamheden die de werknemer verricht.32
1.2.6 De uitzonderingen van artikel 7:691 BW
In artikel 7:691 BW zijn de uitzonderingen op Titel 10 Boek 7 BW opgenomen. In het eerste lid van dit artikel is opgenomen dat artikel 7:668a BW van toepassing is zodra de uitzendwerknemer meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.33 In het tweede lid van artikel 7:691 BW is opgenomen dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk bedongen kan worden dat de betreffende overeenkomst van rechtswege eindigt, doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer door de werkgever – de uitlener – aan de derde – de inlener – op verzoek van die derde ten einde komt. Als een dergelijk beding in de overeenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 7:668 lid 1 t/m 4 BW niet van toepassing.34 Dit geldt slechts voor de eerste 26 weken arbeid, hierna verliest het beding zijn kracht, zie lid 3 van hetzelfde artikel. Dit wordt ook wel het
uitzendbeding genoemd. In de leden 4 en 5 van artikel 7:691 BW is opgenomen dat voor de
berekening van de termijnen zoals hierboven omschreven, tussenperiodes van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking worden genomen. Dit is ook het geval als de arbeid voor
30
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 33.
31 Grapperhaus 2012, p. 243. 32 Grapperhaus 2012, p. 244.
33 In artikel 7:668a BW is de ketenregeling opgenomen. 34
Vanaf 1 januari 2015 is met de inwerkingtreding van de flexwijzigingen van de Wet werk en zekerheid deze laatste volzin aan artikel 7:691 BW toegevoegd. In artikel 7:668 BW is vanaf ditzelfde moment de aanzegverplichting van de werkgever opgenomen. Deze houdt in dat de werkgever de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, laat weten of deze verlengd wordt of niet en onder welke voorwaarden dit eventueel zal gebeuren. Zie verder 3.3.1.
13 verschillende werkgevers wordt verricht die redelijkerwijs geacht worden elkaars opvolger te zijn. In lid 6 van artikel 7:691 BW is opgenomen dat het artikel niet van toepassing is als de inlener en de uitlener aan hetzelfde bedrijf verbonden zijn.35 In lid 7 van voornoemd artikel is opgenomen dat met een schriftelijke overeenkomst tot 26 weken waarin de uitzendwerknemer arbeid verricht afgeweken kan worden van artikel 7:628 lid 1 BW en dat de leden 5, 6 en 7 van dat artikel niet van toepassing zijn.36 In lid 8 van artikel 7:691 BW opgenomen dat bij cao of regeling, door een daartoe bevoegd bestuursorgaan, de termijn van de leden 1, 3 en 7 verlengd kunnen worden. Deze toegestane afwijkingen heeft de wetgever begrensd tot ten hoogste 78 weken. Tot slot is in ditzelfde lid opgenomen dat van lid 5 afgeweken kan worden in het nadeel van de werknemer.
De wetgever heeft ervoor gekozen sommige afwijkingen van de wet ten nadelen van werknemers bij cao (of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan) toe te staan. Dit wordt ook wel driekwartdwingend recht genoemd.37 Hiermee geeft de wetgever cao-partijen de mogelijkheid om wettelijke termijn aan te passen naar de behoefte van de desbetreffende bedrijfstak. Zoals hierboven reeds besproken, is op de uitzendovereenkomst de ABU-cao, of de NBBU-cao van toepassing. Het is voor beide cao’s dus tot op zekere hoogte toegestaan af te wijken van de termijnen van artikel 7:691 leden 1, 3, en 7 BW.38
1.2.7 Overige regelgeving
In 2008 is de Uitzendrichtlijn in werking getreden.39 Deze richtlijn bevat voorschriften voor de nationale wet- en regelgeving van lidstaten. Deze voorschriften houden in dat voor uitzendwerknemers dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden moeten gelden als voor werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst.40 Daarbij mag de inlener geen onderscheid maken tussen de werknemers die direct in dienst zijn van de inlener en de
35
Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat een onderneming een personeel-BV opricht en het personeel permanent tewerkgesteld wordt bij de moederonderneming.
36 In artikel 7:628 BW is het recht op loon zonder arbeid uitgewerkt. 37 Jacobs 2013, p. 192.
38
Jacobs stelt hierover dat: “drie-kwart dwingende normen geen blanco afwijkingsvrijheid aan de cao-partijen moeten geven. Ze zouden bandbreedtes moeten aangeven, waarbinnen de afwijkingen moeten blijven.” Zie Jacobs 2013, p.
39 Voluit: Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008. 40
14 uitzendwerknemers die slechts een feitelijke relatie hebben met de inlener. Als reactie op de Uitzendrichtlijn heeft de Nederlandse wetgever de Waadi en de WOR aangepast.41
In 1998 is de Waadi in werking getreden.42 De Waadi houdt bijzondere regels in van publiekrechtelijke aard omtrent het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. Deze wet vervangt de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996. In 2012 is de uitzendrichtlijn in de Waadi geïmplementeerd.43 Sinds deze implementatie is in artikel 8 van deze wet opgenomen dat uitzendkrachten gelijk behandeld dienen te worden als het ‘eigen’ personeel van de inlener werkzaam in gelijkwaardige functies, met (1) betrekking tot loon en andere vergoedingen, (2) op grond van een cao of andere bepaling van niet wettelijke strekking met betrekking tot arbeidstijden, (3) voorschriften ter bescherming van zwangere werknemers, werknemers die een borstkind voeden, kinderen en jeugdige werknemers en ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen
en (4) regels met betrekking op andere vormen van discriminatie.44 Hierbij is in artikel 8a Waadi opgenomen dat de ter beschikking gestelde werknemers gelijke toegang tot bedrijfsvoorzieningen of diensten in de inlenende onderneming moeten hebben als ‘eigen’ personeel van de inlener. Tot slot is in artikel 8b van dezelfde wet opgenomen dat deze groep werknemers op de hoogte gebracht moet worden van vacatures bij de inlener. Hier voegt artikel 9a aan toe dat de ter beschikking gestelde werknemer niet belemmerd mag worden bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Hiermee voldoet de Nederlandse wetgever aan zijn Europese verplichtingen.
1.3 Payrolling
Payrolling is een tamelijk nieuwe vorm van dienstverlening, waarbij een payrollbedrijf het formele werkgeverschap overneemt van een opdrachtgever, de feitelijke werkgever. Het payrollbedrijf neemt een werknemer in dienst en leent deze werknemer vervolgens exclusief uit aan de inlener. De payrollconstructie kent geen wettelijke basis.45 Ten tijde van de invoer van de Wet flexibiliteit en zekerheid was deze vorm van flexibele arbeidsverhouding niet in
41 Hierbij is aan artikel 31b WOR een lid toegevoegd. In dit lid is de verplichting vastgelegd dat de ondernemer
jaarlijks de OR op de hoogte stelt van de algemene gegevens van tewerkgestelde uitzendkrachten binnen de onderneming en de verwachtingen van de ontwikkelingen met betrekking tot deze groep.
42
Het Wetsvoorstel Waadi is tegelijk met het Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer.
43 Stb. 2012, 173. 44 Zwemmer 2012, p. 91. 45
15 zicht. Pas rond het jaar 2005 kwam het gebruik van payrollconstructies, voornamelijk in de horeca, op gang. Steeds meer bedrijven kiezen ervoor om samen te werken met payrollbedrijven. In 2014 groeide dit aantal bedrijven met 40% ten opzichte van 2013.46 De Stichting van de Arbeid geeft in haar visie op payrolling drie redenen waarom bedrijven gebruik maken van payrolling:
“1. De verhoging van de flexibiliteit van het personeelsbestand;
2. de vereenvoudiging van de salaris- en personeelsadministratie;
3. het indekken van financiële risico’s, zoals het wachtgeld, ontslag- en ziekterisico.”47
Er bestaan vijf vormen van payrolling.48 De meeste payrollbedrijven functioneren als volgt: inlenende bedrijven selecteren geschikte werknemers, waarna deze werknemers in dienst treden bij payrollbedrijven. De payrollbedrijven stellen de werknemers gedurende langere periode exclusief beschikbaar aan de inleners.49 Payrolling kent ook een vorm waarbij geen sprake is van drie partijen, payrollbedrijven leveren in deze gevallen administratieve ondersteuning aan bedrijven. Hierbij valt te denken aan het verzorgen van de salarisadministratie.50
Vanaf 2006 tot en met 2011 had de Vereniging voor Payroll Ondernemingen een eigen cao, de VPO-cao. Vanaf 1 januari 2012 is de ABU-cao voor uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard. De Vereniging voor Payroll Ondernemingen stelt op haar website dat payrolling een vorm van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten is en dat daardoor de ABU-cao van
46 VPO Actueel 2015, p. 6.
47 Visie Stichting van de Arbeid 2012, p. 2. 48
Van Houte geeft een opsomming van deze vijf (meest voorkomende) vormen van payrolling: 1. De payrollonderneming verzorgt de salarisadministratie en de werknemer is in dienst van de inlener; 2. De inlener werft en selecteert de werknemer, het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt deze voor bepaalde tijd ter beschikking aan de inlener met het oog op eventuele indienstname door de inlener; 3. De inlener werft en selecteert de werknemer, het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt deze werknemer op basis van opdracht gedurende langere tijd aan de inlener ter beschikking; 4. De inlener(werkgever) besteedt zijn werknemer uit aan een payrollbedrijf, de payrollonderneming neemt de werknemer in dienst en stelt de werknemer (permanent) ter beschikking aan de inlener; 5. Een zelfstandige zonder WUO- of VAR-verklaring bepaalt welke opdrachten hij of zij aanneemt voor welk bedrag en treedt daarna bij een payrollonderneming in dienst, waarna de payrollonderneming de zelfstandige (werknemer) ter beschikking stelt aan de opdrachtgever en de salarisadministratie verzorgt. Zie Van Houte 2011.
49 Zwemmer 2013, p. 169. 50
16 toepassing is op payrollwerknemers. De Vereniging voor Payroll Ondernemingen heeft als reactie hierop een Arbeidsvoorwaardenregeling opgesteld.51
1.3.1 Payrolling en artikel 7:690 BW
Het is soms onduidelijk wie bij payrollconstructies als juridisch werkgever aangemerkt kan worden. In de VPO-cao was opgenomen dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. Zwemmer stelt in zijn dissertatie dat het niet aan cao-partijen is om vast te stellen dat een payrollovereenkomst per definitie een uitzendovereenkomst inhoudt in de zin van artikel 7:690 BW. Volgens Zwemmer moet per geval bekeken worden of voldaan is aan de vereisten van de uitzendovereenkomst.52 Volgens hem richten (veel) payrollondernemingen zich niet op het samenbrengen van vraag en aanbod van flexwerknemers. Dit maakt dat niet voldaan wordt aan de allocatieve functie, die artikel 7:690 BW beoogt.53
In de rechtspraak is de afgelopen jaren regelmatig de vraag naar voren gekomen wie als juridisch werkgever van de payrollwerknemer gezien moet worden: heeft de uitlener een uitzendovereenkomst met de payrollwerknemer, zoals vastgelegd in artikel 7:690 BW, of heeft de inlener een klassieke arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer, zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW? Hierbij is de (eventuele) relatie tussen payrolling en de in de vorige alinea aangehaalde allocatieve functie van belang. Het Hof Amsterdam oordeelde in 2014 dat voor de toepasselijkheid van de, in artikel 7:690 BW omschreven, uitzendovereenkomst, een allocatiefunctie niet vereist is.54 Ook de Amsterdamse kantonrechter oordeelde dat een payrollovereenkomst aan de vereisten van een uitzendovereenkomst kan voldoen.55 Dit biedt werkgevers de mogelijkheid tot het incorporeren van een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst, zoals vastgelegd in artikel 7:691 lid 2 BW.56 De kantonrechter uit Enschede oordeelde in maart 2013 dat naar de letter van de wet een allocatieve functie voor de uitlener niet vereist is, maar de wetsgeschiedenis geeft dat voor het beschikbaar stellen uit beroep of bedrijf de allocatieve functie een
51 Zie link: http://www.vpo.nu/vpo/pagina.asp?pagkey=143580 (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om
12:20 uur).
52 Zwemmer 2012, p. 510. 53
Zie ook 1.2.1.
54 De Groot 2015, Hof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 en Hof Amsterdam 28
oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547. Tegen deze laatste uitspraak is cassatie ingesteld.
55 Rb Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783. 56
17 belangrijk criterium is.57 Daartegenover heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in februari 2015 geoordeeld dat uitzendwerkgevers wel degelijk een allocatieve functie moeten vervullen voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW.58
Bovengenoemde uitspraken geven weer, dat de rechter in sommige gevallen oordeelt dat een payrollovereenkomst voldoet aan de vereisten van een uitzendovereenkomst, zoals opgenomen in artikel 7:690 BW. Deze ontwikkeling heeft binnen de rechtspraak nog niet in alle gevallen doorgezet en een eenduidig antwoord op de vraag of een allocatieve functie vereist is voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW kan op basis van rechtspraak dan ook (nog) niet worden gegeven.
De meningen van schrijvers lopen met betrekking tot de allocatieve functie uiteen. Zwemmer stelt dat uit de wetsgeschiedenis en de plaatsing van artikel 7:690 BW voortvloeit dat de allocatieve functie de grond vormt voor de bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst.59 Daartegenover stelt Groustra dat de allocatiefunctie niet van beslissende betekenis is bij de vraag of er wel of geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Volgens hem is het de bedoeling geweest van de wetgever een ruim toepassingsbereik aan bovenstaand artikel te verbinden.60
1.3.2 De payrollovereenkomst en artikel 7:610 BW
Als geen sprake is van een uitzendovereenkomst moet gekeken worden of de overeenkomst tussen de uitlener en de werknemer (alsnog) voldoet aan de omschrijving van de klassieke arbeidsovereenkomst, zoals opgenomen in artikel 7:610 BW.61 De Hoge Raad heeft hierbij geoordeeld dat niet alleen gekeken moet worden naar de verschillende elementen die zijn opgenomen in het artikel, maar ook naar de bedoelingen van partijen.62 Hierbij zijn de afspraken van partijen voorafgaand aan de overeenkomst en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst doorslaggevend. In sommige gevallen moeten de oorspronkelijke bedoelingen van partijen wijken voor de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst geven.63
57 Rb Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 en Groustra 2014. 58 Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:670 en De Groot 2015. 59 Zwemmer 2013, p. 2.
60
Groustra 2014.
61 Krepel 2014 en Rb Midden Nederland 20 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3490. 62 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495.
63 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 en Rb
18
1.4 Detachering
Het begrip detachering is niet in de wet opgenomen. Detacheren is het ter beschikking stellen van werknemers aan derden op basis van een arbeidsovereenkomst.64 Voordat de Wet flexibiliteit en zekerheid in het jaar 1999 in werking trad, onderscheidde detachering zich van de uitzendovereenkomst door de duur van de contracten: de uitzendovereenkomst werd aangegaan voor de duur van een project, terwijl de arbeidsovereenkomst die ten grondslag lag aan de detachering, niet eindigde door het eindigen van een opdracht. De gedetacheerde ontving daardoor ook loon na het eindigen van een opdracht.65 In de ABU-cao is de detacheringsovereenkomst als volgt omschreven: “de uitzendovereenkomst zonder
uitzendbeding in fase A, B, of C”.66 Detachering kende verschillende varianten voor de
inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Zwemmer geeft in zijn dissertatie de volgende opsomming over de bestaande vormen van detachering:
“(i) detacheerbedrijven die zich volledig toelegden op het ter beschikking stellen van hun werknemers aan derden; (ii) door verschillende bedrijven opgerichte arbeidspools om wisselingen in de personeelsbehoefte op te vangen waarbij de werknemers in dienst waren van de arbeidspool werd aangewezen; (iii) collegiale in- en uitlening waarbij bedrijven, zonder arbeidspool op te richten, elkaars werknemers in- en uitleenden en (iv) intra-concern detachering.”67
1.4.1 Detachering en artikel 7:690 BW
Voor de invoering van artikel 7:690 BW hielden met name detacheerbedrijven zich bezig met het uitlenen van werknemers die zij voor de duur van het uitlenen in dienst namen. Veel uitzendbureaus namen deze werkwijze over.68 Sinds de invoering van artikel 7:690 BW in het BW is de grens tussen detachering en uitzending vervaagd.69
Detachering heeft twee hoofdvarianten. Bij de eerste variant wordt de werknemer ter beschikking gesteld aan een derde en verricht deze werknemer arbeid onder toezicht en leiding van zijn werkgever, de uitlener. Artikel 7:690 en de Waadi zijn niet van toepassing op
64 Wits 2013, p. 1. 65
Zwemmer 2012, p. 127.
66 Zie artikel 1 sub g van de ABU-cao. 67 Zwemmer 2012, p. 127.
68 Zwemmer 2012, p. 501. 69
19 de eerste variant.70 In dit geval heeft de werknemer een klassieke arbeidsovereenkomst met het detacheerbedrijf, zoals omschreven in artikel 7:610 BW. Op de inlener rusten publiekrechtelijke verplichtingen ongeacht of sprake is van een uitzendovereenkomst. Deze zijn opgenomen in de arbeidsomstandighedenwet en de arbeidstijdenwet.
Bij de tweede variant van detachering wordt de werknemer ter beschikking gesteld aan een derde en verricht deze werknemer arbeid onder toezicht en leiding van deze derde, de inlener. Als deze variant zich voortdoet, kan sprake zijn van een uitzendovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:690 BW. Hierbij kan (wederom) de allocatieve functie van het detacheerbedrijf een aanwijzing zijn voor het aannemen van beschikbaarstelling van werknemers uit beroep of bedrijf van de uitlener.71
1.4.2 Mogelijke gevolgen van toepasselijkheid artikel 7:690 en/of 7:610 BW
Het kwalificeren van de arbeidsovereenkomst van een gedetacheerde werknemer als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, kan verschillende gevolgen hebben. Deze gevolgen kunnen een verslechtering inhouden van de rechtspositie van de werknemer. Hierbij kan gedacht worden aan de ontslagbescherming. Ten tijden van de CMG-uitspraak was het mogelijk om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken in de uitzendsector.72 Toen CMG 98 werknemers wilde ontslaan, oordeelde het Hof dat deze gedetacheerde werknemers tevens een uitzendovereenkomst met hun werkgever hadden en afwijking van het afspiegelingsbeginsel mogelijk was.73
1.4.3 Overige regelgeving
In 1996 is de Detacheringsrichtlijn in werking getreden.74 Deze richtlijn verplicht lidstaten van de Europese Unie om een goede werkomgeving voor gedetacheerde werknemers te waarborgen. De richtlijn heeft een grensoverschrijdend karakter. Dit betekent dat de richtlijn ziet op situaties waarbij gedetacheerde werknemers meereizen met hun werkgever, of de
70 Artikel 7:690 BW vereist dat de werknemer arbeid verricht onder toezicht en leiding van de derde. Zie ook
Zwemmer 2012, p. 503.
71 Een overzicht van recente jurisprudentie en zienswijzen omtrent dit onderwerp heb ik reeds gegeven in 1.3.1. 72
Ten tijde van de uitspraak bepaalde het afspiegelingsbeginsel de volgorde van ontslagen bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Hierbij werden werknemers in leeftijdscategorieën ingedeeld. Per categorie werden de contracten van de laatst in dienst getreden werknemers beëindigd.
73 Hof Den Haag 29 november 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF1329 en Wits 2012, p.2. 74
20 werknemers over de grens gedetacheerd worden.75 De Nederlandse wetgever heeft de inhoud van de richtlijn omgezet in de Waga.
1.5 Contracting
De laatste jaren wordt binnen het arbeidsrecht gesproken over een ‘nieuwe’ vorm van arbeidsrelatie: contracting. Deze vorm van uitlening vindt meestal groepsgewijs plaats. Net als bij de uitzendovereenkomst, payrolling en detachering, is bij contracting sprake van een driehoeksverhouding: de contractingonderneming besteedt een groep contracters uit aan een opdrachtgever, waarna deze contracters bij de opdrachtgever tewerkgesteld worden.76 In sommige gevallen is bij de opdrachtgever een leidinggevende van de contractonderneming aanwezig, om de contracters aan te sturen. Dit gebeurt vooral in de bouw. In deze sector wordt contracting gelijkgesteld met aanneming van werk, zoals in artikel 7:750 BW is omschreven. Als geen werk van stoffelijke aard tot stand wordt gebracht, wat in andere sectoren meestal het geval is, is sprake van een overeenkomst van opdracht, zoals omschreven in artikel 7:400 BW.
Contracting kan een schijnconstructie inhouden. Dit gevaar op ligt op de loer doordat de verhoudingen tussen de contractonderneming, contracter en opdrachtgever onduidelijk (kunnen) zijn: in veel gevallen bestaat er geen direct aanwijsbare relatie tussen de opdrachtgever en de contracter.77 De cao van de opdrachtgever is in deze gevallen niet van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat contracters in sommige gevallen minder aanspraak hebben op rechten dan andere werknemers van de opdrachtgever. In de praktijk is contracting een verzamelnaam voor overeenkomsten die onder de overeenkomst van opdracht, aanneming van werk of de uitzendovereenkomst geschaard kunnen worden. Hierdoor moet per overeenkomst bekeken worden welke vorm van arbeid aan de overeenkomst ten grondslag ligt.
1.6 Samenvatting hoofdstuk 1
In dit hoofdstuk heb ik de drie hoofdvormen van flexibele arbeid uiteengezet. Dit zijn uitzending, payrolling en detachering. Daarbij heb ik een “nieuwe” vorm van flexibele arbeid, contracting, kort toegelicht. De bijzondere bepaling voor de uitzendovereenkomst is
75
Zie link:
http://www.europadecentraal.nl/onderwerpen/werkgelegenheid-en-sociaal-beleid/grensoverschrijdende-arbeid/detacheringsrichtlijn/ (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 16:00 uur).
76 Bijpost 2015, p. 2. 77
21 vastgelegd in artikel 7:690 BW. Er bestaat onenigheid over de vraag of de uitlener een allocatieve functie dient te bezitten of niet: rechtspraak en meningen betreffende dit onderwerp lopen uiteen. Payrolling en detachering zijn begrippen die geen wettelijke basis hebben, maar in sommige gevallen kunnen voldoen aan de vereisten van de uitzendovereenkomst. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Als hier sprake van is, geeft dit de uitlener de bevoegdheid een uitzendbeding op te nemen in het contract met de werknemer.
De grenzen tussen de verschillende vormen van flexibele arbeid zijn in sommige gevallen vaag. Doordat de begrippen payrolling, detachering en contracting niet in de wet zijn opgenomen en de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan over de uitleg van artikel 7:690 BW, bestaat het risico op schijnconstructies. Dit heeft veelal verminderde rechten voor de tewerkgestelde werknemers tot gevolg.
22
Hoofdstuk 2
De bescherming van flexibele werknemers voor 1 januari 2015
2.1 Inleiding
Vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw begon de behoefte te groeien onder de werkzame bevolking aan een vergroting van de mogelijkheden van flexibele arbeid.78 Halverwege dat decennium kwam Kabinet-Kok I met een voorstel van wet: het Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid.79 Sinds de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999, is de uitzendovereenkomst opgenomen in Titel 10 Afdeling 11 van Boek 7 van het BW.80 Ten tijde van deze invoering achtte het kabinet het niet nodig een wettelijke omschrijving te geven van de begrippen detachering en payrolling.
Zoals reeds besproken in hoofdstuk 1, hangt het van de omstandigheden van het geval af of detacheringsovereenkomsten en payrollovereenkomsten gekwalificeerd kunnen worden als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, of dat alleen sprake is van een arbeidsovereenkomst zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW. Aangezien nog geen eenduidig antwoord te geven is op de vraag hoe de detacheringsovereenkomsten en de payrollovereenkomsten gekwalificeerd moeten worden, zal dit per situatie afhangen van het oordeel van de rechter.81 Deze groep werknemers verkeerden voor 1 januari 2015 in een extra onzekere positie: zij hadden een flexibel contract en het was voor hen onduidelijk op welke rechten zij direct aanspraak konden maken.82 Aangenomen kan worden dat als de uitlener een allocatieve functie uitoefent met zijn bedrijf, in ieder geval sprake is van een uitzendovereenkomst.83
In dit hoofdstuk zet ik de mate van bescherming van flexwerknemers uiteen, zoals gevormd in de wetgeving voor 1 januari 2015. Hierbij behandel ik de uitzonderingen die van toepassing
78 Deze behoefte is gebaseerd op de economie en vormt een basis voor het streven naar meer flexibiliteit. Zie
Pennings1996, p. 1-3.
79 Rayer 2014, p. 55. 80
Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 33.
81 Zie 1.3.1 en 1.4.1.
82 De WWZ heeft deze onzekerheid niet weggenomen. Zie hierover hoofdstuk 3.
83 Hierbij moet natuurlijk ook voldaan worden aan de andere vereisten van de uitzendovereenkomst. Deze zijn
23 zijn (of waren) op de uitzendovereenkomst, ten opzichte van de klassieke arbeidsovereenkomst.84
2.2 De Wet flexibiliteit en zekerheid
Op 2 juni 1998 is de Wet flexibiliteit en zekerheid gepubliceerd in het Staatsblad.85 Deze wet is op 1 januari 1999 in werking getreden. Het kabinet achtte het nodig het arbeidsrecht aan te passen aan de opkomende differentiatie en flexibilisering van arbeid. Daarbij versterkte de wet de rechtspositie van flexibele werknemers. In de Wet flexibiliteit en zekerheid werd allereerst het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW opgenomen. Ten tweede heeft de wet voorzien in een minimum aanspraak op loon voor drie uur per week voor werknemers met een oproepcontract. Dit werd opgenomen in artikel 7:628a BW. Ten derde werd de ketenregeling in het leven geroepen. Deze regeling werd opgenomen in artikel 7:668a BW en regelde dat het vierde contract in een keten van (bepaalde tijd) contracten van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd werd.86
2.3 De uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst: overeenkomst en verschil
Voor de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid was de uitzendovereenkomst niet wettelijk vastgelegd. Daardoor werd de overeenkomst tussen de uitlener, het uitzendbureau, en de werknemer in veel gevallen niet aangemerkt als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. De invoering van de artikelen 7:690 BW en 7:691 BW heeft gemaakt dat Titel 10 van Boek 7 BW vanaf dat moment van toepassing was op de overeenkomst tussen de uitlener, het uitzendbureau, en de uitzendwerknemer.87
2.3.1 Flexbepalingen
In artikel 7:668a BW werd de ketenregeling opgenomen. De ketenregeling regelde dat (tijdelijke) contracten die elkaar opvolgden, bij dezelfde werkgever of werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid elkaar redelijkerwijs opvolgden, op een zeker moment overgingen in een vast contract.88 Dit was ook het geval als de keten langer duurde dan drie
84
Ik schrijf dit hoofdstuk vanaf 2.2 in de verleden tijd om een duidelijk onderscheid te maken met de WWZ. Dit maakt niet dat alle artikelen die ik bespreek vervangen zijn in de WWZ: sommige artikelen bestaan nog in dezelfde vorm als in de Wet flexibiliteit en zekerheid het geval was. Als ik deze niet (opnieuw) bespreek in het volgende hoofdstuk is dit het geval.
85
Stb. 1998, 300.
86 Zie verder 2.3.1.
87 Riphagen 2002, p. 265-266.
88 De Hoge Raad heeft in het arrest Van Tuinen/Wolters beslist dat sprake is van opvolgend werkgeverschap:
24 jaar. Hierbij werden tussenpozen van maximaal drie maanden meegeteld. Hiermee kon deze regeling het flexibele karakter van een uitzendovereenkomst beëindigen.89 Voor de uitzendovereenkomst gold daarom een verlicht arbeidsrechtelijk regime.90 In artikel 7:691 lid 1 BW werd opgenomen dat de ketenregeling pas in werking trad na 26 weken. Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling was niet noodzakelijk dat de flexibele werknemer gedurende die periode voor dezelfde werkgever arbeid verrichtte. Werkzaamheden die elkaar binnen een jaar opvolgden werden in deze telling meegenomen.91 Hierdoor kon de situatie zich voordoen dat een werknemer 25 weken bij een uitzendbureau werkte en een opvolgend uitzendbureau de werkzaamheden overnam. De teller van de ketenregeling begon in dat geval na de eerste week arbeid bij het opvolgende uitzendbureau te lopen.
Sinds de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid was het ook mogelijk om een uitzendbeding op te nemen in de uitzendovereenkomst. Dit beding was opgenomen in artikel 7:691 lid 2 BW. Het beding was geldig gedurende de eerste 26 weken van de overeenkomst en kon in deze periode gezien worden als een ontbindende voorwaarde voor de uitzendovereenkomst. Hiervoor moest sprake zijn van een van de volgende situaties: de uitzendwerknemer was weggestuurd door de inlener, of de inlener (of opdrachtgever) had de opdracht ingetrokken.92 Daarbij voorzag de Wet flexibiliteit en zekerheid in de mogelijk om bij een individuele arbeidsovereenkomst af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:628 BW. Dit was gedurende de eerste zes maanden van het contract toegestaan.
2.3.2 Ontslagbepalingen
Het ontslagrecht kende vóór 1 januari 2015 weinig uitzonderingen voor uitzendwerknemers. Hierbij waren de criteria voor ontslag opgenomen in het BBA. In het BBA was vastgelegd wanneer werkgevers toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met hun werknemer nodig hadden van het UWV.93 Door gebruik te maken van bijvoorbeeld een payrollconstructie probeerde (materiële) werkgevers onder de ontslagbescherming van hun
vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”, zie HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, r.o. 3.4. Zie hierover ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 12 en Palm 2014, p. 16-19. 89 Smitskam 2005, p. 29. 90 Zwemmer 2012, p. 95. 91 Smitskam 2005, p. 30. 92 Smitskam 2005, p. 31. 93 Art. 6 BBA.
25 werknemers uit te komen.94 Zoals hierboven besproken was de ketenregeling pas na 26 weken van toepassing op de uitzendovereenkomst.95 Ook het reeds besproken uitzendbeding had invloed op de ontslagbescherming van uitzendwerknemers.96 Tijdens een rechtsgeldig uitzendbeding waren geen opzegverboden van toepassing.
Het Ontslagbesluit bood het UWV richtlijnen bij een verzoek tot een ontslagvergunning. In het Ontslagbesluit was een bijzondere regeling voor het beëindigen van uitzendovereenkomsten opgenomen. In deze regeling was het toegestaan af te wijken van het dienstjarenbeginsel. Dit beginsel hield in dat de werknemers die het laatste in dienst waren getreden, het eerste uit dienst moesten als bedrijfseconomische redenen dit noodzakelijk maakten.97 De gedachte hierachter was dat uitzendrelaties tussen het uitzendbureau en andere inleners, ofwel opdrachtgevers, zo min mogelijk doorkruist zouden worden. Het werd onwenselijk bevonden als het uitzendbureau de uitzendwerknemer bij een van deze inlenende partijen zou moeten overplaatsen.98
Voor 1 januari 2015 waren er geen bepalingen in de Wet flexibiliteit en zekerheid en het Ontslagbesluit opgenomen voor payrollwerknemers of gedetacheerde werknemers. Alleen in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV was opgenomen hoe een verzoek voor een ontslagvergunning ten behoeve van een payrollwerknemer behandeld moest worden.99 De payrollwerkgever kreeg (redelijk gemakkelijk) een ontslagvergunning als deze aantoonde dat de inlener de overeenkomst met de payrollwerkgever had opgezegd. Hierbij werd alleen de bedrijfssituatie van de payrollwerkgever beoordeeld.100 Als de payrollwerkgever de werknemer niet kon herplaatsen, was sprake van een bedrijfseconomische noodzaak om de overeenkomst te beëindigen.
Hier kwam op 1 januari 2015 verandering in. Op die datum werd het Ontslagbesluit aan een wijziging onderworpen. In het Ontslagbesluit werd opgenomen, dat ook de payrollwerkgever – als gevolg van het eindigen van de opdracht – toestemming diende te vragen om de
94
Zwemmer 2014, p. 65.
95 Artikel 7:668a BW. 96 Artikel 7:691 lid 2 BW.
97 Dit beginsel werd tot 2006 toegepast. Vanaf die tijd werd gebruik gemaakt van het afspiegelingsbeginsel, wat
inhoudt dat werknemers in leeftijdscategorieën worden ingedeeld en uit iedere categorie de nieuwste werknemer(s) weg moet(en).
98 Smitskam 2005, p. 75.
99 Zie §6a Ontslag van een payrollwerknemer van de Beleidsregels. 100
26 overeenkomst met een payrollwerknemer te beëindigen. Hierbij waren de omstandigheden van de opdrachtgever leidend en moest de 26-wekendrempel door de inlener in acht worden genomen.101 Payrollwerknemers ontvingen hierdoor dezelfde mate van ontslagbescherming als ‘vaste’ werknemers van de inlener. Daarbij deed vanaf 2013 de situatie zich geregeld voor dat bij een ontbinding van de payrollovereenkomst door de kantonrechter, werd geconcludeerd dat niet de payrollwerkgever een arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer had, maar de inlener (ofwel de opdrachtgever).102
2.4 Samenvatting hoofdstuk 2
Met de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid heeft de wetgever ingespeeld op de heersende behoefte onder de werkzame bevolking op flexibele arbeid. Deze wet heeft Titel 10 van Boek 7 BW voorzien van regels omtrent de uitzendovereenkomst. Voor de uitzendovereenkomst gold een verlicht regime. Dit hield in dat de ketenregeling op een later moment van toepassing was. Daarbij bood het uitzendbeding werkgevers de mogelijkheid de uitzendovereenkomst met de uitzendwerknemer de eerste 26 weken van de tewerkstelling onverwijld te beëindigen.
In het Ontslagbesluit en de Beleidsregels werd bepaald hoe het UWV om moest gaan met de vergunningaanvraag voor payrollwerknemers en uitzendwerknemers. Hierbij oordeelde de kantonrechter in sommige gevallen dat een arbeidsovereenkomst was ontstaan tussen de payrollwerknemer en de inlener.
101 Artikel 6a.1 en 6a.2 Ontslagbesluit. Zie ook De Groot 2015, p. 3.
102 De Groot geeft de volgende uitspraken die dit bevestigen: Rb Oost-Nederland 21 maart 2013,
ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108, Rb Den Haag 26 juni 2013, ECLI:RB:RBDHA:2013:7749 en Rb. A’dam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063. Zie De Groot 2015, p. 2.
27
Hoofdstuk 3
De WWZ en de Wet aanpak schijnconstructies: een verbetering?
3.1 Inleiding
De WWZ houdt een drietal wijzigingen in van het Nederlandse arbeidsrecht. Deze wijzigingen zijn overeengekomen met de sociale partners in het sociaal akkoord.103 Op 1 januari 2014 zijn de eerste wijzigingen van de WWZ in werking getreden. Allereerst biedt de wet een wijziging van het ontslagrecht door dwingende ontslagroutes op te stellen.104 Deze tranche treedt op 1 juli 2015 in werking. Hierbij zal het BBA komen te vervallen. Ten tweede houdt de wet een wijziging in van de rechtspositie van flexibele werknemers door aanpassingen die het langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties ontmoedigen. Deze wijzigingen zijn op 1 januari 2015 in werking getreden.105 Voor de ketenregeling geldt een uitzondering op deze datum, deze regeling treedt op 1 juli 2015 in werking. Als laatste houdt de wet een aanpassing in van de werkloosheidsregelingen. Deze aanpassingen treden op 1 april 2016 in werking.106
De volledige titel van de WWZ luidt als volgt: “Wijziging van verschillende wetten in
verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid)”.107 Op 29 november 2013 werd het wetsvoorstel WWZ aangeboden aan de Tweede Kamer, waarna de Tweede Kamer het wetsvoorstel op 18 februari 2014 heeft aangenomen. De Eerste Kamer heeft op 10 juni 2014 met een meerderheid voor het wetsvoorstel gestemd, waarna de WWZ op 14 juni 2014 is gepubliceerd in het Staatsblad.108
103 De sociale partners zijn de werkgevers en de werknemers. Deze worden vertegenwoordigd door
werkgeversorganisaties en vakbonden. Niet alle afspraken in het sociaal akkoord zijn in de WWZ opgenomen, hier zullen andere regelingen in voorzien. zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 7.
104 Wijziging van het ontslagrecht wordt al geruime tijd noodzakelijk bevonden. In 2007 legde het kabinet al
voorstellen voor aan de STAR, zie Verhulp 2007, p. 1.
105
Zie ook 3.3.1 en 3.4.1.
106 In dit hoofdstuk laat ik deze wijzigingen buiten beschouwing. Met deze wijziging vervalt de regel ‘geen
arbeid geen loon’ zoals opgenomen in artikel 7:627 BW.
107 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 1. 108
28 In dit hoofdstuk zal ik de wijzigingen van de WWZ uiteenzetten in zoverre deze van invloed zijn op de rechtspositie van flexibele werknemers, of afwijken voor flexibele werknemers ten opzichte van werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst. Hierbij geef ik een globaal overzicht van de wijzigingen in de WWZ en ga ik met name in op de uitzonderingsbepalingen voor flexibele werknemers. Daarbij stip ik de samenhang tussen de WWZ en de Wet aanpak schijnconstructies kort aan. In dit hoofdstuk laat ik het overgangsrecht (zo veel mogelijk) buiten beschouwing.
3.2 Doelstellingen WWZ
Het hoofddoel van de WWZ is het tegengaan van werkloosheid. Daarbij wordt ernaar gestreefd werknemers te stimuleren zo snel mogelijk van werk naar werk te laten gaan.109 Ten tweede probeert het kabinet met de WWZ te voorkomen dat tewerkgestelde mensen langdurig en onvrijwillig arbeid verrichten die voortvloeit uit flexibele overeenkomsten. Daarbij is tot doel gesteld schijnconstructies te voorkomen. Het kabinet probeert met de WWZ het Nederlandse arbeidsrecht aan te passen aan de veranderende arbeidsverhoudingen tussen werkgevers en werknemers, door mee te bewegen met de behoefte die heerst binnen de samenleving aan een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt.110 Het arbeidsrecht biedt werkgevers de mogelijkheid om werknemers voor een tijdelijke periode aan te nemen. Deze mogelijkheid om werknemers gedurende een flexibele periode aan te nemen is begrensd. Tot slot heeft de WWZ tot doel het (sterk verouderde) bestaande ontslagsysteem te herzien.111 Arbeidsrecht biedt een kader waarbinnen werknemers en werkgevers zich bewegen.112 Binnen dit kader worden werknemers beschermd tegen de (eventuele) willekeur bij ontslag door hun werkgevers.
3.2.1 Context
Het kabinet stelt dat het hedendaagse arbeidsrecht zich kenmerkt door een sterke dynamiek en vergrijzing. Dit maakt het noodzakelijk dat werknemers tot een latere leeftijd doorwerken. Door deze ontwikkeling zullen werknemers vaker wisselen van werkzaamheden. Om de arbeidsmarkt te stimuleren is het van belang dat werknemers en werkgevers bereidwillig zijn
109 Dit wordt ook wel het VWNW-traject genoemd. In dit traject worden werknemers die boventallig zijn
verklaard gestimuleerd en begeleid om zo snel mogelijk na het einde van hun arbeidsovereenkomst een baan te vinden. Zie ook Knipschild, Verhulp & Hogewind-Wolters, p. 7.
110 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 1.
111 Sinds het begin van de jaren ’90 van de vorige eeuw hebben weinig drastische wijzigingen plaatsgevonden
binnen het Nederlandse arbeidsrecht met betrekking tot arbeid. Zie hierover Wilthagen in zijn oratie, p. 291.
112
29 zich aan elkaar te binden en in elkaar te investeren.113 Dit kan bereikt worden door middel van een stevig fundament van hechte en solide arbeidsrelaties.114 De gedachte hierachter is dat een sterke arbeidsrelatie tussen werkgevers en werknemers de basis vormt voor een gezonde en krachtige arbeidsmarkt. Sinds de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid is de behoefte onder (met name) werkgevers aan flexibele arbeidsverhoudingen sterk gegroeid. Deze flexibele schil van werknemers brengt risico’s met zich mee voor de samenleving. Zo bestaat de kans dat deze groep werknemers hun aansluiting op de arbeidsmarkt verliezen.115 Aan de andere kant is er ook een grote groep (met name) oudere werknemers die vastgeroest zitten in hun huidige arbeidsrelatie. De wetgeving voor de invoer van de WWZ werd daardoor niet activerend genoeg bevonden.116
3.3 Overzicht van de wijzigingen in de WWZ
In de WWZ zijn maatregelen opgenomen voor flexibele arbeid, het ontslagrecht en de aanpassing van de werkloosheidwetten. Het kabinet heeft getracht het Nederlandse arbeidsrecht transparanter, sneller en eenvoudiger te maken. Daarbij wordt het stelsel meer gericht op het beperken van de kosten voor werkgevers en het begeleiden van werknemers van werk naar werk en naar vaste aanstellingen.117 De belangrijkste wijzigingen van de WWZ zien op de rechtspositie van flexibele werknemers, het ontslagrecht en de werkloosheidsregelingen.118
3.3.1 Rechtspositie flexibele werknemers
Als reactie op de enorme groei die de flexibele schil van het Nederlandse arbeidsrecht doormaakt heeft het kabinet het nodig bevonden enkele flexbepalingen in het BW te wijzigen. Dit is allereerst de ketenbepaling zoals opgenomen in artikel 7:668a BW.119 Het kabinet is van mening dat werkgevers in het oude systeem teveel de mogelijkheid hebben om te lang
113 In de MvT van de WWZ wordt hierbij als voorbeeld gegeven dat werkgevers in werknemers investeren door
middel van het geven van kansen en wendbaarheid van werknemers en deze werknemers als reactie hierop investeren in hun meerwaarde in het bedrijf van hun werkgever, zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 3.
114
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 3.
115 Werkgevers hebben minder verplichtingen ten opzichte van flexibele werknemers in vergelijking tot
werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst. Hierdoor loopt deze groep werknemers het risico sneller werkloos te worden. De kosten die dit met zich meebrengt worden afgewenteld op de maatschappij.
116
Hiermee wordt bedoeld dat de wetgeving voor 1 januari 2015 werknemers en werkgevers niet (voldoende) stimuleerde om nieuwe arbeidsovereenkomsten overeen te komen en daarmee de markt te stimuleren.
117 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 5.
118 Knipschild, Verhulp & Hogewind-Wolters 2015, p. 7-9. 119
30 tijdelijke contracten aan te gaan met hun werknemers.120 Allereerst is de mogelijkheid om bij cao van de ketenregeling af te wijken onderworpen aan bepaalde voorwaarden.121 Voor uitzendovereenkomsten is het toegestaan bij cao af te wijken van de maximale 24 maanden van de ‘keten’, gegeven in bovengenoemd artikel. Deze periode kan worden verlengd naar maximaal 48 maanden.122 Daarbij kunnen de drie maximale contracten uitgebreid worden naar zes contracten. Artikel 7:691 lid 1 en 8 onder a BW geeft dat bij cao de periode van 26 weken waarna de ketenregeling van toepassing is, verlengd kan worden naar 78 weken. De tussenpoos waarbinnen contracten nog als opvolgend worden gezien wordt verlengd naar zes maanden. Het is niet mogelijk om hiervan af te wijken bij cao. In de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao was voor de inwerkingtreding van de WWZ opgenomen dat maximaal acht uitzendovereenkomsten gesloten konden worden tot sprake was van een ‘vast’ contract. Het zevende en het achtste contract zullen daardoor op 1 juli 2016 met het overgangsrecht gelden als ‘vaste’ contracten.123
De tweede wijziging houdt een versobering in van de afwijkmogelijkheden van artikel 7:691 BW. In dit artikel is de termijn opgenomen waarbinnen het is toegestaan een uitzendbeding op te nemen in de uitzendovereenkomst.124 In artikel 7:691 BW is voor de berekening van termijnen gekozen voor een periode van zes maanden waarbinnen het verrichten van arbeid mede in aanmerking wordt genomen.125 Ook hier kan niet van af worden geweken bij cao. In ditzelfde artikel is in lid 5 opgenomen dat in samenhang met artikel 7:668a BW kan worden afgeweken van het opvolgend werkgeverschap, zonder dat hier grenzen aan gesteld worden.126
Als derde is de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting beperkt. De loondoorbetalingsverplichting is opgenomen in artikel 7:628 BW. In de leden 5 en 6 van dat artikel is vanaf 1 januari 2015 opgenomen dat werknemers met een
120 Zie voor de geldende wetgeving vóór 1 januari 2015 2.2.5. 121 Zie artikel 7:668a lid 5 BW.
122 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 12,13. Deze wijziging heeft een grote invloed op de bescherming van
flexibele werknemers. Zie verder 3.4.1.
123 Zwemmer 2014, p. 64.
124 Zie hoofdstuk 2 voor een uiteenzetting van het uitzendbeding.
125 Voor 1 januari 2015 was deze periode 12 maanden. In de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao was dit
reeds het geval in fase A, zie Zwemmer 2014, p. 64. De ABU-cao zal aangepast worden op de WWZ. Deze aanpassingen stonden al voor de inwerkingtreding van de WWZ op de planning. Deze vallen samen met andere wijzigingen in de cao die overeen zijn gekomen door de cao-partijen, zie Plessen 2015, p.1.
126 Zwemmer stelt dat vakbonden hier alert op moeten zijn. Het scenario is denkbaar dat uitzendwerknemers met
31 uitzendovereenkomst ten hoogste zes maanden van de arbeidsovereenkomst van het artikel afgeweken kan worden. Deze periode geldt ook als overeenkomsten elkaar opvolgen. In artikel 7:691 lid 7 en 8 BW is opgenomen dat bij cao overeengekomen kan worden dat werknemers gedurende 78 weken geen recht hebben op een naar tijdruimte vastgesteld loon.127
Een vierde wijziging waarmee het kabinet poogt de arbeidsrechtelijke positie van flexibele werknemers te verbeteren is de, nieuw aan het BW toegevoegde, aanzegplicht. Deze verplichting voor werkgevers is opgenomen in artikel 7:668 BW en houdt in dat werkgevers uiterlijk een maand voor het eindigen van een arbeidsovereenkomst van minimaal zes maanden moeten laten weten of zij deze overeenkomst voortzetten of beëindigen.128 Deze aanzegverplichting geldt ook voor contracten die elkaar opvolgen. Als de werkgever verzuimt de betrokken werknemer op de hoogte te stellen van de eventuele voortzetting of beëindiging, is een vergoeding verschuldigd ter hoogte van één maandloon.129
De vijfde wijziging die door de WWZ is doorgevoerd is het proeftijdverbod bij arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor zes maanden of korter. Dit verbod is opgenomen in artikel 7:652 BW. Een proeftijdbeding in bovengenoemde tijdelijke overeenkomsten is nietig. Het kabinet hoopt hiermee het gebruik van kortdurende (korter dan zes maanden) overeenkomsten terug te dringen.130 Dit is ook het geval als een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst tussen dezelfde contractspartijen opvolgt en de werkzaamheden niet dermate anders zijn dat hiervoor andere vaardigheden wenselijk zijn.
De zesde wijziging die opgenomen is in de WWZ, houdt de verscherping in van de regels omtrent het concurrentiebeding.131 Regelgeving omtrent het concurrentiebeding is opgenomen in artikel 7:653 BW. Een concurrentiebeding heeft in veel gevallen een belemmerende werking voor werknemers. Het kabinet stelt in de MvT van de WWZ dat werknemers met een tijdelijke (flexibele) overeenkomst dubbel nadeel ervaren door het concurrentiebeding.
127 Zwemmer 2014, p. 64.
128 Houweling & Keulaerds 2015, p. 10 en Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 21-22.
129 Dit is niet het geval als sprake is van een faillissement, surseance van betaling, of als een
schuldsaneringsregeling van toepassing is op de werkgever.
130 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3 p. 16.
131 Het concurrentiebeding brengt een beperking met zich mee voor de werknemer, zodat deze niet of onder
bepaalde voorwaarden in dienst kan treden bij een andere werkgever. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 16.
32 Hierdoor is het concurrentiebeding in tijdelijke contracten verboden, tenzij de werkgever de noodzaak van het beding motiveert door aan te geven welke zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen in het geding zijn.132
3.3.2 Het ontslagrecht
Vanaf 1 juli 2015 treedt het vernieuwde ontslagrecht in werking. Bij deze wijziging komt het BBA te vervallen.133 Dit maakt dat het volledige ontslagrecht in Boek 7 Titel 10 Afdeling 9 van het BW is geregeld. In sommige gevallen kunnen deze regels bij AMvB of ministeriële regelingen worden aangevuld.134 De eerste drastische wijziging van het ontslagrecht houdt in dat de ontslaggrond van de werkgever bepalend is voor de gekozen ontslagroute. In artikel 7:669 BW is een limitatieve lijst van ‘redelijke’ ontslaggronden opgenomen. De werkgever dient bij ieder ontslag te onderzoeken of de werknemer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het bedrijf, eventueel met een andere, passende functie.135 In artikel 7:671 BW is opgenomen dat werkgevers te allen tijde kunnen opzeggen als de betrokken werknemers hiertoe instemmen.136 Deze instemming is niet nodig als de werkgever toestemming heeft van het UWV. Het UWV is bevoegd te beslissen over ontslagaanvragen die voortvloeien uit bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid.137 De kantonrechter is in alle andere gevallen bevoegd de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Een tweede wijziging die plaats zal vinden is de transitievergoeding en de additionele billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid. De transitievergoeding is opgenomen in de artikelen 7:673 BW tot en met 7:673d BW. In beginsel heeft iedere werknemer na twee jaar dienstverband recht op een dergelijke vergoeding. Bij cao kan een alternatief voor de transitievergoeding overeengekomen worden.138 In zeer extreme gevallen heeft de
132 De MvT van de WWZ geeft dat dienstbelangen spelen in publieke organisaties. Zie Kamerstukken II 2013/14,
33 818, 3, p. 17.
133 De Groot 2015, p. 2.
134 Gedurende het wetgevingsproces hebben verschillende besluiten en regelingen de revue gepasseerd:
De Ontslagregeling (Stc. 2015, nr. 12685), het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding (Stb. 2015, 171), het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (Stb. 2015, 172), het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb. 2014, 538) en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Stc. 2014, 36823). Zie ook Houweling & Keulaerds 2015, p. 11.
135 Houweling & Keulaerds 2015, p. 11. 136
Werknemers hebben een herroepingsbevoegdheid zonder opgave van redenen gedurende 14 dagen, zie artikel 7:771 lid 3 BW.
137 Dit worden de a- en b-grond genoemd, zie artikel 7:671a BW. Het is mogelijk bij cao een ontslagcommissie
aan te stellen die in plaats van het UWV aanvragen in behandeling neemt, zie artikel 7:671a lid 2 BW.
138
