In de WWZ zijn wijzigingen opgenomen die strekken tot verbeteringen van de rechtspositie van flexibele werknemers en het ontslagrecht. Daarbij heeft de wetswijziging het doel werknemers te stimuleren sneller over te gaan van werk naar werk en de kosten voor
168
Zwemmer 2014, p. 66-67.
169 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 8. 170 De Groot 2015, p. 1.
171 Hoe dit in de praktijk uitpakt is de vraag. Mijn derde voorbeeld in 3.6 toont aan dat werkgevers de neiging
39 werkgevers te drukken. De WWZ houdt wijzigingen in van boek 7 van het BW en de werkloosheidsregelingen. Daarbij komt het BBA te vervallen.
De WWZ voorziet niet in een wettelijke omschrijving van de begrippen payrolling en detachering.172 Dit maakt dat per geval bekeken dient te worden of voldaan is aan de omschrijving van de uitzendovereenkomst zoals opgenomen in artikel 7:690 BW. Als dit het geval is, is de werkgever bevoegd een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te nemen. Het verlichte regime voor de uitzendovereenkomst heeft een vertragende werking voor de opbouw van verschillende rechten in Titel 10 van Boek 7 BW: de transitievergoeding, de ketenregeling en de loondoorbetalingsplicht.
Ook het ontslagrecht ondergaat per 1 juli 2015 een flinke metamorfose. Zo is het vanaf die datum mogelijk voor (flexibele) werknemers om in hoger beroep en cassatie te gaan tegen de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst en ontvangen zij na een bepaalde periode (afhankelijk van de cao) een transitievergoeding.
Verschillende voorbeelden uit de praktijk hebben uitgewezen dat de WWZ negatief in het nieuws is komen te staan. Daardoor lijkt de haar doel voorbij te streven. Inmiddels is ook het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies door de Eerste Kamer aangenomen. De tijd zal leren of dit slechts een overgangsfase, en dus van tijdelijke duur, is.
172
40
Conclusie
In deze scriptie heb ik de mate van bescherming van flexwerknemers ten opzichte van werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst onderzocht. Hierbij heb ik gekeken of de wijzigingen in de WWZ een verbetering voor deze groep werknemers inhouden. Deze wijzingen zijn gedeeltelijk per 1 januari 2015 in werking getreden.
Naar aanleiding van de grote vraag naar flexibiliteit op de arbeidsmarkt, werden halverwege de jaren negentig van de vorige eeuw de eerste arbeidsrechtelijke wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot flexibele werknemers. In de Wet flexibiliteit en zekerheid kreeg de uitzendovereenkomst een wettelijke omschrijving. Daarbij werden verschillende artikelen aangepast om flexibele werknemers meer zekerheden te verschaffen. De laatste jaren werden deze zekerheden niet toereikend bevonden: het arbeidsrecht was niet activerend genoeg voor werknemers en gaf openingen voor oneigenlijk gebruik van flexibele overeenkomsten. Hiertoe is de WWZ in het leven geroepen. In deze wet zijn verschillende wettelijke termijnen ingekort. Daarbij zijn de mogelijkheden om af te wijken bij cao beperkt.
De drie hoofdvormen van flexibele arbeid zijn uitzending, payrolling en detachering. Een nieuwe vorm van flexibele arbeid die de laatste jaren in opkomst is, is contracting. De uitzendovereenkomst is opgenomen in artikel 7:690 BW. De meningen lopen uiteen over de vraag of voor toepasselijkheid van dit artikel vereist is dat de uitlener een allocatieve functie bezit. Payrolling en detachering zijn begrippen die noch in de Wet flexibiliteit en zekerheid noch in de WWZ zijn opgenomen. De situatie kan zich voordoen dat een payrollovereenkomst of detacheringsovereenkomst voldoet aan de omschrijving van de uitzendovereenkomst, zoals vastgelegd in artikel 7:690 BW. Als wordt voldaan aan de omschrijving van de uitzendovereenkomst, is de inlener bevoegd een uitzendbeding in de overeenkomst op te nemen, wat leidt tot minder bescherming voor de flexibele werknemer.
Omdat voor payrolling en detachering een wettelijke omschrijving ontbreekt, is het soms lastig een onderscheid te maken tussen de verschillende vormen van flexibel werknemerschap. Door deze onduidelijkheid ligt het risico op schijnconstructies en oneigenlijk gebruik van flexibele overeenkomsten op de loer. Hierdoor belanden flexibele werknemers in sommige gevallen tussen wal en schip: doordat zij geen direct beroep kunnen
41 doen op de aanwezigheid van een klassieke arbeidsovereenkomst of juist een uitzendovereenkomst, hebben werkgevers de mogelijkheid de rechten van deze groep werknemers te beperken. Naar mijn mening heeft het kabinet een kans laten liggen door het aangepaste arbeidsrechtelijke systeem niet te voorzien van een omschrijving van deze begrippen. Om het gebruik van schijnconstructies tegen te gaan, treedt op 1 juli 2015 de Wet aanpak schijnconstructies in werking. Of deze wet een verbetering inhoudt voor de bovengenoemde groep zal de praktijk moeten uitwijzen.
Het aangepaste Ontslagbesluit en de Ontslagregeling die op 1 juli 2015 in werking treedt, voorzien in een verhoogde mate van ontslagbescherming voor payrollwerknemers. De situatie van de inlener is bepalend voor de toestemming om de payrollovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer te beëindigen. Daarbij kan de payrollwerknemer aanspraak maken op dezelfde rechten als ‘vaste’ werknemers van de inlener. Als aangenomen wordt dat de payrollovereenkomst voldoet aan de omschrijving van de uitzendovereenkomst, maakt dit dat de uitlener bevoegd is een uitzendbeding overeen te komen. Een dergelijk beding druist in tegen de ontslagregels opgenomen in het Ontslagbesluit en de Ontslagregeling. Alleen al om deze reden zou geconcludeerd kunnen worden dat een payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst kan inhouden, zoals omschreven in artikel 7:690 BW. Aangezien de wetgever niet voorziet in een duidelijke omschrijving, zal de Hoge Raad zich hier noodgedwongen over moeten buigen.
Op papier houdt de WWZ een verbetering in van de arbeidsrechtelijke positie van flexibele werknemers. Er zijn echter verschillende praktijkvoorbeelden die aantonen dat de WWZ een andere uitwerking lijkt te hebben dan Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor ogen had bij de totstandkoming van de wet. Meerdere malen heeft de Tweede Kamer vragen gesteld over de uitwerking van de WWZ. Daarbij anticiperen werkgevers in grote getalen op het nieuwe ontslagsysteem dat op de planning staat, door overeenkomsten met uitzendwerknemers en payrollwerknemers te beëindigen. De WWZ lijkt hierdoor haar doel voorbij te streven. Of dit slechts een kwestie van gewenning en tijd is, is de vraag.
Op 1 juli 2015 treedt de tweede tranche van de WWZ in werking. Minister Asscher heeft te kennen gegeven dat hij bereid is de WWZ aan te passen als na drie jaar de wet niet de
42 gewenste uitwerking heeft.173 Het is nog wat te vroeg om te stellen dat de WWZ daadwerkelijk een verslechtering van de positie van flexibele werknemers inhoudt. Hiervoor dient eerst onderzocht te worden hoe werkgevers op de lange termijn reageren op de wetswijziging. Wel staat vast dat de wetgever door zijn terughoudende opstelling met betrekking tot het reguleren van verschillende vormen van flexibele arbeid kansen heeft laten liggen. Bovengenoemde suggestie van Minister Asscher om het Nederlandse arbeidsrecht nader te wijzigen is daarom een goed idee, want waar flexibele werknemers nu het meeste behoefte aan hebben is duidelijkheid.
173 Zie link: http://nos.nl/artikel/2043723-asscher-eventueel-wet-werk-en-zekerheid-aanpassen.html (laatstelijk
43
Literatuurlijst
Asscher-Vonk 2010
I.P. Asscher-Vonk, Rechtvaardigheid in de arbeidsrelatie, Nijmegen: Valkhof Pers 2010.
Bijpost, TRA 2015/4
L. Bijpost, ‘Contracting: een nieuw fenomeen in het stelsel van arbeidsrelaties?’, TRA 2015/4.
Houweling & Keulaerds 2015
A.R. Houweling & M.J.M.T. Keulaerds, Wet werk en zekerheid geconsolideerde wettekst inclusief reparatiewetgeving’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015.
Geugjes, AR 2013/30
H.C. Geugjes, ‘Van draaideur naar harmonicadeur’, AR 2013/30.
Grapperhaus 2012
F.J.B. Grapperhaus, ‘Burgerlijk Wetboek Boek 7, Afdeling 11 Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst’ en ‘Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs’, in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp (red.), Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 2012.
De Groot, TRA 2015/36
E.W. de Groot, ‘Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er?’, TRA 2015/36.
Groustra, FlexNieuws 2014/07
W.O. Groustra, ‘Kentering rechtspraak payrolling en allocatiefunctie’, FlexNieuws 2013/08, via link: http://www.flexnieuws.nl/2014/07/22/kentering-in-rechtspraak-over-payrolling-en- allocatiefunctie/#.VUy5Z2dd74i (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur).
Van der Horst & Willems 1993
C.G. van der Horst & E. Willems, Aspecten van flexibele arbeidsvormen, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1993.
44 Van Houte, AR 2011/36
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, AR 2011/36.
Jacobs 2013
A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 2013.
Knipschild, Verhulp & Hogewind-Wolters 2015
E. Knipschild, E. Verhulp & P.A. Hogewind-Wolters, Geldende wettekst van Boek 7, Titel 10, na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid en de Verzamelwet SZW 2015: voorzien van overgangsrecht en het Ontwerpbesluit transitievergoeding, Den Haag: Sdu 2015.
Krepel, RAR 2014/163
P. Krepel, ‘Arbeidsovereenkomst. Moet de payrollovereenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW?’, RAR 2014/163.
Palm, AA 2014/1, p. 16-50
S. Palm, ‘De zoektocht naar de juiste interpretatie van opvolgend werkgeverschap na Van Tuinen/Wolters: HR 11 mei 2012, JAR 2012, 150 (Van Tuinen/Wolters) en het voorstel Wet werk en zekerheid (Kamerstukken II 2013/14, 33818)’, AA 2014/1, p. 16-50.
Pennings (red.) 1996
F.J.L. Pennings (red.), Flexibilisering van het sociaal recht, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 1996.
Plessen, TRA 2015/25
W.G.M. Plessen, ‘De vernieuwde ABU-cao per 2015 in relatie tot de WWZ. Op weg naar één uitzend-cao?’, TRA 2015/25.
Rayer 2014
C.W.G. Rayer, Wetgeving en beleid voor flexibele arbeid, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 2014.
45 Riphagen 2002
J. Riphagen ‘Flexibele arbeidsrelaties en sociale zekerheid’, in: E. Verhulp e.a., Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 2002.
Smitskam 1989
C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Sociaal- en arbeidsrechtelijke reeks 25, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 1989.
Smitskam 2005
C.J. Smitskam, PS-special: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 2005.
Verhulp, SR 2007, p. 317-327
E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 317- 327.
Visser & Ngalle AR 2014/61
E.T. Visser & R.M.R. Ngalle, ‘WWZ en gelijke behandeling’, AR 2014/61.
Wilthagen 2003
A.C.J.M. Wilthagen, ‘De overgankelijke arbeidsmarkt en het (on)vergankelijke sociaal recht’, in: C.J. Loonstra & A.R. Houweling (red.), Het sociaal recht uitgedaagd, een bundel arbeidsrechtelijke oraties 1997-2013, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014.
Wits, TRA 2013/15
E.B. Wits, ‘Kort van memorie? De onterechte degradatie van een arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst’, TRA 2013/15.
Zwemmer, TAP 2010/1, p. 19-23
J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010/1, p. 19-23.
46 Zwemmer 2012
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer Juridische Uitgevers 2012.
Zwemmer 2012
J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payroll-werknemer’, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.
Zwemmer, VR 2013/5, p. 169-177
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, VR 2013, nr. 5, p. 169-177.
Zwemmer, FlexNieuws 2013/08
J.P.H. Zwemmer, ‘Einde olievlekwerking artikel 7:690 BW’, FlexNieuws 2013/08, zoals te raadplegen via link: http://dare.uva.nl/document/2/133880 (laatstelijk geraadpleegd op 12 mei 2015, 10:20 uur).
Zwemmer, AR 2014/60, p. 63-69
J.P.H. Zwemmer, ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid’,
AR 2014, nr. 60, p. 63-69.
Jurisprudentie
HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg/PGGM).
HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (Gouden Kooi). HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters).
CRvB 1 september 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU2439.
Hof Den Haag 29 november 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF1329. Hof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616. Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:670.
47 Rb Zwolle-Lelystad 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV7759.
Rb Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108.
Rb Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, JAR 2013, 193 m. nt. Zwemmer. Rb Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063.
Rb Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783.
Rb Midden-Nederland 20 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3490. Rb Noord-Holland 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4859.
Regelgeving en parlementaire stukken
Voorstel voor een vereenvoudigd ontslagrecht bij invoering Wet werk en zekerheid,
Kamerstukken I 2013-2014, 33.818, A t/m G.
Voorstel voor een vereenvoudigd ontslagrecht bij invoering Wet werk en zekerheid,
Kamerstukken II, 2013-2014, 33.818, 1 t/m 4.
Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Kamerstukken II, 1996-1997, 25.263, nr. 3.
Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies), Kamerstukken II, 2014-2015, 34.108, nr. 3.
Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met oog op het verrichten van diensten (PbEU 1997, L 18.1).
Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, (PbEU 2008, L. 327.10).
48
Adviezen en verslagen
Visie Stichting van de Arbeid 2012
De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag (visie van 11 mei 2012, Stichting van de Arbeid), Den
Haag: Stichting van de Arbeid 2012.
CPB Notitie 2013
CPB Notitie Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, uitgevoerd op verzoek van het ministerie van SZW (notitie van 27 november 2013, CPB), Den Haag: CPB 2013.
Actualiteiten Vereniging Payroll Ondernemingen 2015
VPO Actueel 2015/1 (actualiteiten op het gebied van payrolling van maart 2015, Vereniging