UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Hoofddoeken en Handen
Schudden
Eva Geluk 31-7-2014Eva Geluk
Studentnummer 5944082
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
Hoofdstuk 1 Het juridisch kader ... 6
§1.1 De bronnen ... 6
§1.2. Welke bronnen worden met name gebruikt in de relevante jurisprudentie? ... 12
§1.3. Gelijkheid, onderscheid en discriminatie in de bovenstaande wetgeving ... 12
Hoofdstuk 2 Het dragen van een hoofddoek ... 15
§2.1 De oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College Rechten van de Mens ... 15
§2.1.1 Grote hoofddoek ... 21
§2.1.2 Tussenconclusie/ jurisprudentielijn ... 22
§2.2. De uitspraken van de rechter ... 233
§2.2.1 Tussenconclusies/jurisprudentielijn ... 255
§2.3 Europees Hof van de Rechten van de mens ... 26
§2.3.1 Tussenconclusie ... 27
Hoofdstuk 3 Handen schudden ... 278
§3.1 Oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College voor de Rechten van de Mens ... 288
§3.1.1 Tussenconclusie ... 322
§ 3.2 De uitspraken van de rechter ... 333
§3.2.1 Tussenconclusie ... 326
Hoofdstuk 4 Is er een lijn te voorspellen? ... 37
§4.1. Conclusies uit hoofdstuk 2 en 3... 327
§ 4.2 Is er een lijn te voorspellen? ... 40
Conclusies ... 46
Literatuurlijst ... 46
Jurisprudentielijst ... 49
Inleiding
Nederland is een pluriforme samenleving en dat maakt dat belangen sterk uiteen kunnen lopen. Mijn uitgangspunt is dat het in het belang van de hele samenleving is, dat alle burgers zoveel
mogelijk kunnen participeren. Immers als iemand zich onderdeel voelt van een samenleving zal hij of zij zich er minder snel van afkeren. Maar het participeren van de ene burger mag natuurlijk niet de wezenlijke belangen van een ander schaden. Maar als er uitspraken gedaan worden die te ver van de mening van een groot gedeelte van de Nederlandse samenleving staan, kan er onvrede tussen bepaalde groepen groeien; dus ook daar moet rekening mee worden gehouden. De rechtspraak zou wat mij betreft ook deze uitgangspunten kunnen hanteren.
Eén van de onderwerpen in Nederland waar al geruime tijd veel discussie over is, is het toelaten van geloofsuitingen buiten het privédomein. Nederland is sinds de zestiger jaren in een snel tempo geseculariseerd. Maar de immigranten die in Nederland zijn komen wonen zijn vaak gelovig en doordoor zijn er nu bijna een miljoen moslims in Nederland.1 Dit levert nieuwe vraagstukken op. Het gaat dan bijvoorbeeld over het mogen bouwen van moskeeën, ruimtes aanbieden op hogescholen om te bidden en het dragen van bepaalde kleding op het werk. Het thema van deze scriptie is de vrijheid van godsdienst in arbeidsrelaties. Centraal staan de uitspraken van werknemers die zich beperkt voelden in het uiten van hun godsdienst.2
De redenen voor werknemers om een procedure te beginnen tegen hun werkgever in verband met hun godsdienst lopen erg uiteen. In de tachtiger jaren ging het bijvoorbeeld om het vrij krijgen van feestdagen voor de eigen godsdienst. In de jaren daarna ging het om het dragen van een baard, een tulband of een hoofddoek. De laatste jaren viel onder andere de jurisprudentie over de Koptische tramconducteur op, die een kruis over zijn uniform wilde dragen.3 Ook waren er in het oog springende uitspraken over de docente en de sociale dienstmedewerker die geen handen (meer) wilden schudden van mensen van het andere geslacht.
Het lukt niet om al deze onderwerpen in één scriptie te behandelen en ik heb er dan ook voor gekozen om het onderzoek te beperken tot twee uitingen van geloof op het werk. Het eerste onderwerp is het dragen van een hoofddoek. Over dit onderwerp is de juridische stand van zaken min of meer wel duidelijk. Het tweede onderwerp is het niet willen schudden van handen en daar zijn nog niet veel rechterlijke uitspraken over.
De opzet is als volgt. Ik geef in het eerste hoofdstuk het juridisch kader weer, zowel nationaal, Europees als internationaal. Vervolgens ga ik in het tweede hoofdstuk onderzoeken hoe de jurisprudentielijn is met betrekking tot het dragen van een hoofddoek op het werk. Met andere woorden hoe wordt in procedures door de jaren heen beslist als vrouwen een hoofddoek op het werk willen dragen en is er een veranderende lijn te ontdekken, die wellicht weergeeft hoe er in de samenleving over gedacht wordt. In hoofdstuk 3 beschrijf ik dan de stand van zaken met betrekking tot het niet willen schudden van handen in arbeidsrelaties. Om zo precies mogelijk te zijn, heb ik als het goed is heb ik van beide onderwerpen alle uitspraken beschreven. Vervolgens kijk ik in hoofdstuk
1 Forum, de positie van moslims in Nederland, Utrecht: Instituut voor multiculturele vraagstukken 2010
2 Waar ik werknemers zeg, bedoel ik ook ambtenaren. Voor de lijn van deze scriptie zou het te ver gaan dit onderscheid te maken, hoewel er natuurlijk wel onderscheid is. Dit onderscheid wordt overigens wel steeds kleiner.
3 Hof Amsterdam, 16 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM7410
4
4 of ik uit de lijn van jurisprudentie over het dragen van een hoofddoek uitspraken kan doen over de te verwachten jurisprudentielijn met betrekking tot het handen schudden. Hoewel dit wel twee verschillende uitingsvormen zijn gaat het toch ook over de ruimte op het werk die geboden wordt voor het uiten van godsdienst. Daarnaast zal ik kijken of er wellicht oplossingen gevonden kunnen worden voor eventuele knelpunten in deze rechtspraak. Uiteindelijk zal ik in de conclusie een korte samenvatting geven en de belangrijkste conclusies en aanbevelingen op een rij zetten.
Hoofdstuk 1 Het juridisch kader
In dit hoofdstuk zal ik het juridisch kader schetsen. Het zal gaan om regelingen waarin het algemene verbod op discriminatie, het gebod tot gelijke behandeling en het grondrecht “de vrijheid van godsdienst” geregeld zijn. Dit zijn de gronden waarop werknemers zich kunnen beroepen op het moment dat zij hun godsdienst niet kunnen belijden op het werk.
Er zijn veel wetten waarin deze begrippen geregeld zijn. In de jurisprudentie worden de verschillende regelingen niet systematisch gebruikt. Sinds de invoering van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) wordt er in conflicten met betrekking tot de vrijheid van godsdienst in arbeidsrelaties meestal op deze wet een beroep gedaan. Soms worden de artikelen waarin het grondrecht “de vrijheid van godsdienst” geregeld is, ook gebruikt. Voor de volledigheid bespreek ik alle relevante wet- en regelgeving.
De regelgeving heb ik in de juridische rangorde weergegeven. Ik leg vervolgens uit in hoeverre er een beroep op gedaan kan worden en benoem de relevante artikelen. Van de Algemene wet gelijke behandeling zal ik ook een gedeelte van de geschiedenis beschrijven omdat deze wet het meest van belang is voor het onderwerp van deze scriptie. Daarna beschrijf ik wat de verschillende
benaderingen zijn met betrekking tot gelijkheid en hoe de begrippen, gelijkheid, discriminatie en onderscheid zich tot elkaar verhouden.
§1.1 De bronnen
Verdragen
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
Vanaf 1988 heeft het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) directe werking.4 Artikel 18 regelt de godsdienstvrijheid en artikel 26 bevat het gelijkheidsbeginsel waarin godsdienst als grond is opgenomen.
Artikel 18
1.Een ieder heeft het recht op vrijheid van denken, geweten en godsdienst. Dit recht omvat mede de vrijheid een zelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen door de eredienst, het onderhouden van de geboden en voorschriften, door praktische toepassing en het onderwijzen ervan.
2.Op niemand mag dwang worden uitgeoefend die een belemmering zou betekenen van zijn vrijheid een door hemzelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden.
3.De vrijheid van een ieder zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen kan slechts in die mate worden beperkt als wordt voorgeschreven door de wet en noodzakelijk is ter bescherming van de openbare veiligheid, de orde, de volksgezondheid, de goede zeden of de fundamentele rechten en vrijheden van anderen.
4.De Staten die partij zijn bij dit Verdrag verbinden zich de vrijheid te eerbiedigen van ouders of wettige voogden, de godsdienstige en morele opvoeding van hun kinderen overeenkomstig hun eigen levensovertuiging te verzekeren.
Artikel 26
Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals
4 Gerards e.a., 2013, blz. 16
6
ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.
Het Europees Verdrag van de Rechten van de mens
Burgers kunnen bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens een procedure beginnen als ze vinden dat hun rechten uit het Europees Verdrag van de Rechten van de mens (EVRM) zijn
geschonden. In principe spreekt het Hof zich alleen uit in verticale verhoudingen, dus tussen burger en overheid. Een ambtenaar staat ook in een verticale verhouding tot zijn werkgever. Maar
daarnaast doet het Hof toch ook soms uitspraken in horizontale verhoudingen, dus tussen burgers onderling, zoals werkgever en werknemer. Het Hof toetst dan of de nationale overheid in casu voldoende regelgeving en klachtmogelijkheden heeft.
In het Europees Verdrag van de Rechten van de mens is een artikel opgenomen dat de
godsdienstvrijheid regelt, te weten artikel 9. Ook heeft het EVRM een discriminatieverbod namelijk artikel 14 waarin godsdienst als grond is opgenomen.
Artikel 9
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.
2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Artikel 14
Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
Recht van de Europese Unie
De burgers van de Europese Unie kunnen zich rechtstreeks op het gemeenschapsrecht beroepen als een bepaling duidelijk en onvoorwaardelijk is. Dit heeft het Hof van Justitie bepaald in het van Gend en Loos arrest.5 Verder heeft het communautair recht voorrang boven het nationale recht, dat is bepaald in het arrest Costa/ENEL.6
5 HvJ EG 5 februari 1963, 26/62 ,Van Gend en Loos 6 HvJ 15 juli 1964, 6-64, Costa/ENEL
7
Verdrag van de werking van de Europese Unie
Artikel 19 van het Verdrag van de Werking van de Europese Unie (VWEU) maakt het mogelijk dat er richtlijnen worden aangenomen ter bestrijding van ongelijke behandeling op grond van bijvoorbeeld godsdienst.7
Artikel 19
1.
Onverminderd de andere bepalingen van de Verdragen, kan de Raad, binnen de grenzen van de door de Verdragen aan de Unie verleende bevoegdheden, met eenparigheid van stemmen, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure, en na goedkeuring door het Europees Parlement, passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden.
2.
Het Europees Parlement en de Raad kunnen, in afwijking van lid 1, volgens de gewone wetgevingsprocedure, stimuleringsmaatregelen van de Unie, harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten uitgezonderd, de basisbeginselen vaststellen ter ondersteuning van de maatregelen die de lidstaten nemen om bij te dragen tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen.
Grondrechtenhandvest
Het Grondrechtenhandvest is primair bedoeld om bescherming te bieden in verticale verhoudingen. Burgers kunnen er niet rechtstreeks een beroep op doen in horizontale verhoudingen. Er kan wel indirect een beroep op gedaan worden.8 Dat houdt in dat het Handvest van invloed kan zijn op de interpretatie van privaatrechtelijke begrippen zoals ”goed werkgeverschap”.
In artikel 10 wordt de vrijheid van godsdienst geregeld en artikel 21 behelst een discriminatieverbod met de grond godsdienst in lid 1.
Artikel 10
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als prive, zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.
Artikel 21
1. Elke discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst,genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden.
2. Binnen de werkingssfeer van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie en onverminderd de bijzondere bepalingen van die Verdragen, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
Richtlijn 2000/78/EG
In 2000 is de kaderrichtlijn arbeid aangenomen, dat is richtlijn 2000/78/EG. Richtlijnen moeten worden omgezet door de lidstaten in nationale regelgeving. Zolang dat niet gebeurd is, kunnen
7 Uitleg richtlijn, zie Richtlijn 2000/78/EG 8 R.M. Beltzer & S.S.M. Peters, 2013, pag. 177
8
richtlijnen rechtstreekse werking hebben onder bepaalde voorwaarden.9 Deze richtlijn geldt als een bijzondere uitwerking van het non-discriminatiebeginsel, dat een algemeen beginsel van
gemeenschapsrecht is.10
In artikel 1 wordt aangegeven dat het doel van de richtlijn is een kader te creëren met betrekking tot arbeid en beroep voor de bestrijding van discriminatie van onder andere godsdienst zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.
In artikel 2 wordt het begrip discriminatie gedefinieerd en wordt in lid 2 uitgesplitst naar directe en indirecte discriminatie. Ook wordt in artikel 2 aangegeven wanneer indirecte discriminatie objectief gerechtvaardigd kan worden.
Er is sprake van directe discriminatie als er sprake is van discriminatie die rechtstreeks gebaseerd is op de één van de limitatief opgesomde gronden uit artikel 1. Er is sprake van indirecte discriminatie als een neutrale maatregel toch leidt tot discriminatie van een bepaalde groep. Indirecte
discriminatie is toegestaan als hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat doordat er een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd door middel van een passend en noodzakelijk middel. In artikel 3 wordt uitgelegd waarop de richtlijn van toepassing is en dat is zowel op de
particuliere sector als op de overheidssector en dan onder andere op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst en de bevorderingskansen.
Artikel 10 regelt dat de verweerder bij een vermoeden van onderscheid moet bewijzen dat hij het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden.
Artikel 1
Doel
Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van
discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.
Artikel 2
Het begrip discriminatie
1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.
2. Voor de toepassing van lid 1 is er:
a) "directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;
b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of
Artikel 3
Werkingssfeer
1. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:
9 De uitvoeringstermijn is verstreken en de bepaling niet of niet correct is omgezet en de bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is.
10 Gerards e.a. 2013, blz. 9.
9
a) de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van
bevorderingskansen;
Artikel 10
Bewijslast
1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.
Nationaal recht
GrondwetDe grondrechten die in de Grondwet staan, zijn in eerste instantie bedoeld om de burger te beschermen tegen de overheid, ze hebben dus “verticale werking”. Bij de grondwetswijziging van 1983 heeft de wetgever verschillende mogelijkheden aangegeven voor het doorwerken van
grondrechten tussen burgers onderling, de “horizontale werking”. In uitzonderlijke gevallen staat de rechter directe horizontale werking toe. Meestal gaat het om indirecte horizontale werking, dus dat hij bij de belangenafweging, die typerend is voor het privaatrecht, het grondrecht meeweegt.11 In artikel 1 is het gelijkheidsbeginsel geregeld waarin godsdienst als grond is opgenomen en in artikel 6 de godsdienstvrijheid. In het tweede gedeelte van artikel 6 staat dat de wetgever in formele zin, beperkingen kan opnemen.
Artikel 1
Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.
Artikel 6
1.Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.
Algemene wet gelijke behandeling
Doordat op de grondrechten in de Grondwet in principe geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan in horizontale relaties, was er op het gebied van gelijke behandeling een lacune. Terwijl ongelijke behandeling juist vaak voorkomt in horizontale relaties zoals tussen werkgever en werknemer. Na de Grondwetherziening van 1983 vond de wetgever het nodig om nadere regels te stellen op gebied van gelijke behandeling.12 Vervolgens trad in 1994 de AWGB in werking onder andere als uitwerking van artikel 1 van de Grondwet.13
11 Kamerstukken II, 1975- 1976, 13872, nr. 3, p. 15,16 12 Gerards e.a. 2013, blz. 13 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 6 13 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3, p.2 10
In 2004 is vervolgens Richtlijn 2000/78/EG in de AWGB geïmplementeerd wat onder andere heeft geleid tot het uitwerken van de objectieve rechtvaardigingstoets14 en uitbreiding van de werking van de AWGB naar arbeidsomstandigheden.15
In de AWGB was opgenomen dat de Commissie gelijke behandeling (CGB) moest worden ingesteld. Bij de CGB kon een verzoek worden ingediend om te onderzoeken of er sprake was van het maken van onderscheid. Vervolgens gaf de CGB zijn oordeel, dat oordeel was niet bindend. Er is een tijdje sprake geweest van het feit dat er opgenomen zou worden dat als dezelfde kwestie vervolgens aan de rechter zou worden voorgelegd, de rechter dan een motivatieplicht had als hij van het oordeel van het CGB afweek.16 Dit is echter nooit ingevoerd.
De landen die bij de VN zijn aangesloten, hebben in 1993 het besluit genomen dat elke VN-lidstaat een mensenrechteninstituut moest oprichten.17 Dat werd in Nederland het College voor de Rechten van de Mens. Sinds 2 oktober 2012 is het CGB geïntegreerd in het College voor de Rechten van de Mens. De artikelen in de AWGB met betrekking tot de CGB zijn vervallen en het College voor de Rechten van de Mens is ingesteld op basis van de Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM). Er kan dus nu een oordeel worden aangevraagd bij aparte kamer van het College voor de Rechten van de Mens (CRM).
In artikel 1 wordt bepaald wat direct en indirect onderscheid is en de uitleg komt precies overeen met richtlijn 2000/78/EG. In artikel 2 staat wanneer het indirecte onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. Artikel 5 regelt in welke situaties de AWGB van toepassing is, deze situaties hebben allemaal met arbeid te maken en gaan over werknemers en ambtenaren. In lid 2 en 3 staat wanneer er een uitzondering gemaakt kan worden. Een instelling op godsdienstige grondslag mag eisen stellen die van belang zijn voor de functie, maar er mag niet alleen onderscheid worden gemaakt op het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Verder mag er in werkverhoudingen die een privékarakter hebben onder bepaalde voorwaarden onderscheid gemaakt worden. Artikel 10 lid 1 regelt de bewijslast. Als er een vermoeden van onderscheid is, dan moet de verweerder aantonen dat dat niet zo is.
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a.onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe;
b.direct onderscheid: indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of
homoseksuele gerichtheid of burgerlijke st
c.indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft.
2.Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.
Artikel 2
Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
14 Kamerstukken II, 2003-2004, 28770,nr. 3, p.8 15 Kamerstukken II, 2003-2004, 28770, nr. 3, p.1 16 Kamerstukken II, 1992-1993, 22014, nr.35 17 Kamerstukken II, 2010- 2011, 32467, nr.3, p.1,2 11
Artikel 5
1.Onderscheid is verboden bij:
a.de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking; b.arbeidsbemiddeling;
c.het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding;
d.het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar; e.arbeidsvoorwaarden;
f.het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding; g.bevordering;
h.arbeidsomstandigheden.
2. Het eerste lid laat onverlet:
a.de vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat;
b.de vrijheid van een instelling op politieke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat en
c.de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.
3.Het eerste lid is niet van toepassing indien: a.de werkverhouding een privékarakter heeft,
b.het verschil in behandeling berust op een kenmerk dat verband houdt met godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, en
c.dat kenmerk vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig is aan dat doel.
Artikel 10
1.Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.
§1.2. Welke bronnen worden met name gebruikt in de relevante jurisprudentie?
Het CRM toetst alleen de AWGB, maar gebruikt de toelichting en de uitwerking van het begrip godsdienst van artikel 6 GW. Bij de rechters wordt ook nog op andere wetgeving een beroep gedaan. Dat is met name artikel 6 GW, artikel 18 IVBPR en artikel 9 van het EVRM. Het EHRM toetst het EVRM en met betrekking tot de onderwerpen van deze scriptie meestal artikel 9 en 14 EVRM.§1.3. Gelijkheid, onderscheid en discriminatie in de bovenstaande wetgeving
De idee van gelijkheid is in de twintigste eeuw pas echt gaan leven. Daarvoor waren er eeuwen waarin mensen niet gelijk waren voorbeelden zijn de standenmaatschappij en de slavernij. Het
uitgangspunt van het gelijkheidsbeginsel is dat mensen een gelijke inherente waarde hebben.18 Dit idee is juridisch gepositiveerd in de grond- en mensenrechten. Het juridisch gelijkheidsbeginsel speelt een belangrijke rol in het westerse rechtsbestel.19 Het gelijkheidsbeginsel is niet statisch, en heeft zich ontwikkeld van een zeer formele gelijkheidsbenadering naar een meer materiële
gelijkheidsbenadering.20
De formele benadering van het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen hetzelfde worden behandeld. Het uitgangspunt is dat mensen van nature gelijk zijn en daarom gelijk behandeld moeten worden. Hierbij staat de behandeling dus centraal. De uitkomst staat centraal bij de materiële
benadering van het gelijkheidsbeginsel. Ongelijke gevallen moeten juist ongelijk behandeld worden opdat iedereen uiteindelijk dezelfde kansen heeft en op dezelfde wijze kan participeren in de samenleving. De materiële gelijkheidsbenadering impliceert dat er rekening gehouden moet worden met individuele omstandigheden. Dat kan bijvoorbeeld bereikt worden door het toepassen van open normen op individuele gevallen.21
Een totaal formele benadering zal nooit mogelijk zijn, er worden namelijk altijd bepaalde doelgroepen aangewezen in wet- en regelgeving. Het nadeel van de formele benadering is dat groepen buitengesloten kunnen worden, want zodra mensen niet gelijk zijn, kan gelijke behandeling leiden tot ongelijke effecten.22 Maar ook een absoluut materiële benadering zal niet mogelijk zijn, dan zou er altijd rekening gehouden moeten worden met alle individuele omstandigheden en dat is natuurlijk niet haalbaar. Een nadeel is ook dat het niet duidelijk is waar het einde is, tot hoever moet er meegegaan worden met de omstandigheden van een individu.23
Het gelijkheidsbeginsel krijgt vaak de vorm in het positieve recht van het verbod op discriminatie.24 Het gaat dan niet om onderscheid op zich, maar om ongerechtvaardigd onderscheid. Deze term kan gezien worden als een synoniem van het begrip discriminatie.25 De rechtvaardigingstoets bij indirect onderscheid zal strenger zijn bij onveranderlijke persoonskenmerken en bij identiteitsbepalende kenmerken omdat je er moeilijk afstand van kan doen. Godsdienst valt onder de identiteitsbepalende kenmerken.26
In het EU-recht is het uitgangspunt een formele benadering maar er zitten wel degelijk materiële elementen in de benadering van het gelijkheidsbeginsel.27 Zo is er bijvoorbeeld een richtlijn waarin positieve actie voor gehandicapten is opgenomen. Verder is het begrip indirecte discriminatie door het Hof van Justitie in het leven geroepen en dat is later overgenomen in het EU-recht. Dit is
duidelijk een materieel element. Bij het begrip indirecte discriminatie gaat het immers om het effect van een middel en niet om de behandeling zelf. De AWGB gaat uit van een formele benadering stelt de regering.28 Dat is ook logisch, in de AWGB is EU-recht geïmplementeerd. Maar ook al is in Nederland het uitgangspunt de formele benadering, in de AWGB komen dezelfde materiële
18 Loenen, 2009, p.11 19 Loenen, 2009, p.12 20 Loenen, 2009, p.13 21 Kamerstukken II, 2001-2002, 28481, nr. 1,p.9 22 Loenen, 2009, p.111 23 Loenen, 2009, p.13 24 Loenen, 2009, p.47 25 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.45 26 Loenen, 2009, p.58 27 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.100 28 Kamerstukken II, 2001-2002, 20074, nr. 3, p.9 13
kenmerken terug. In Nederland is ook positieve actie mogelijk en de AWGB hanteert eveneens een begrip zoals indirecte discriminatie, te weten indirect onderscheid.
In de AWGB wordt dus niet het begrip discriminatie gebruikt, maar de begrippen direct en indirect onderscheid. Ondanks het feit dat de regering vele adviezen heeft gekregen om de terminologie aan te passen aan de Europese en internationale termen,29 blijft de regering bij deze meer neutrale begrippen.30 De AWGB heeft een gesloten systeem met betrekking tot direct onderscheid. Dat is onderscheid dat direct verwijst naar een verboden grond van de AWGB. Dat onderscheid is altijd verboden of er moet een uitzondering van toepassing zijn die in de AWGB is opgenomen. Zowel artikel 1 GW, artikel 14 EVRM en artikel 26 van het IVBPR hebben juist open normen waarbinnen de rechter veel ruimte heeft om deze te interpreteren.31
Bij indirect onderscheid moet er nog de objectieve rechtvaardigingstoets plaatsvinden. Hoe die ingevuld moet worden staat er niet. Dat betekent dus dat er veel ruimte is voor de invulling van dit begrip en deze ook anders door de verschillende instituties ingevuld kan worden. Hoewel dit een meer materiële benadering is, kan een werkelijk materiële benadering niet door dit concept bewerkstelligd worden. Er kunnen namelijk maar moeilijk maatregelen mee afgedwongen worden die een achterstandspositie helemaal kunnen wegwerken.32
In de GW, het EVRM en het IVBPR betekent het begrip discriminatie ongeveer hetzelfde:
ongerechtvaardigd onderscheid waarbij voor de rechtvaardiging gekeken wordt of het doel legitiem is en het middel proportioneel. Wanneer het om een verboden grond gaat moeten er zeer
zwaarwegende redenen zijn om de discriminatie te rechtvaardigen.33
Uit bovenstaande wetgeving blijkt niet of een bepaald grondrecht voorrang moet krijgen boven een ander grondrecht. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de rechter dat per casus te laten beslissen, als er sprake van een botsing van grondrechten mocht zijn.34 Internationaal lijkt het erop dat seksegelijkheid moet prevaleren boven godsdienstvrijheid. Het VN-mensenrechtencomité, dat toezicht houdt op het IVBPR, heeft dat aangegeven en ook het EHRM heeft uitspraken gedaan waar dat uit valt af te leiden.35
29 Onder andere van de Raad van State 30 Kamerstukken II, 2001-2002, 28481, nr. 1, p.16 31 Loenen , 2009, p.49 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.49 32 Loenen 2009, p.58 33 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.107 34 Kamerstukken II, 2003-2004, 29614, p.10 35 Loenen, 2009, p.91 14
Hoofdstuk 2 Het dragen van een hoofddoek
De interpretaties zijn verschillend maar wat er vaak gezegd wordt is dat in de Koran staat dat een vrouw haar “sierselen” moet bedekken. Voor veel moslima’s betekent dat dat zij onder andere een hoofddoek dragen om hun haren te bedekken. Wanneer zij hiertoe besluiten, dan doen zij alleen in de huiselijke sfeer hun hoofddoek af met alleen vrouwen of met mannen die tot de familie behoren. Dat betekent dat zij dus ook op het werk hun hoofddoek willen dragen, maar werkgevers willen dat niet altijd toestaan om uiteenlopende redenen.
In dit hoofdstuk onderzoek ik de juridische stand van zaken met betrekking tot het dragen van een hoofddoek. Eerst behandel ik de oordelen van de CGB, respectievelijk het CRM en in de paragraaf daarna de oordelen van de rechter.36 Tenslotte bespreek ik twee uitspraken van het Europees Hof van de Rechten van de mens. De kern van de eventuele noten en ook het commentaar vanuit de politiek of een juridisch deskundige geef ik ook weer. Hiermee heb ik, als het goed is, alle uitspraken die er zijn met betrekking tot het dragen van een hoofddoek op de werkvloer behandeld. Na elke paragraaf maak ik een korte tussenconclusie.
§2.1 De oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College
Rechten van de Mens
Zoals gezegd trad de AWGB in september 1994 in werking. In deze paragraaf bespreek ik de oordelen die de Commissie heeft genomen met betrekking tot het dragen van een hoofddoek in de in artikel 5 van de AWGB genoemde situaties. Hierin neem ik ook de stagiaires mee omdat de Commissie stage- lopen onder het begrip arbeidsverhouding vindt vallen, ze sloten daarbij aan bij de memorie van toelichting van de AWGB.37 Ik heb belangrijke of opmerkelijke zaken uitgebreider beschreven en van alle andere oordelen in chronologische volgorde de kern genoemd in drie categorieën: direct
onderscheid, indirect onderscheid en geen onderscheid. Vervolgens bespreek ik nog de enige twee oordelen over een grote hoofddoek die de borsten en de schouders bedekt. Tenslotte trek ik conclusies, ook met betrekking tot de historische lijn.
In 1995 heeft de Commissie een eerste oordeel gegeven over het niet mogen dragen van een hoofddoek op het werk.38 Het ging om een schoonmaakster die in vaste dienst was vanaf 1992 en in 1994 een hoofddoek ging dragen. Haar werkgeefster verbood haar toen om op het object waar ze werkzaam was te komen, omdat de opdrachtgever zou hebben aangegeven dat niet te willen. De werkgeefster had dit mondeling de schoonmaakster medegedeeld. De werkneemster wilde de hoofddoek niet afdoen en uiteindelijk is ze ontslagen. Daarvoor is ze naar de rechter gestapt en uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst per 11 februari 1995 ontbonden.39 De uitspraak van de rechter wordt in de volgende paragraaf besproken. De Commissie kon zich niet buigen over het ontslag omdat de schoonmaakster door de werkgever voor de inwerkingtreding van de AWGB op
36 In tegenstelling tot het onderwerp van hoofdstuk 3 “het schudden van handen”, zijn er met betrekking tot de hoofddoek geen arresten van het Hof.
37 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nummer 3, pag.16,17. 38 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995
39 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125
15
staande voet ontslagen werd. Wel kon de Commissie beoordelen of er onderscheid was gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden zoals verboden is in artikel 5 lid 1 onderdeel d AWGB.
De Commissie onderzocht in eerste instantie of het dragen van een hoofddoek valt onder het begrip godsdienst zoals beschreven in artikel 1 van de AWGB. De werkneemster had uitgelegd waarom ze vond dat een hoofddoek dragen bij de Islam hoort: “U vraagt naar de achtergrond van het dragen van een hoofddoek door moslim-vrouwen. Onze godsdienst stelt vrouwen op een hoge plaats. Haar schoonheid moet verborgen en beschermd worden. Omdat die zo opvallend is voor mannen”.40 De Commissie stelde vervolgens vast dat het dragen van een hoofddoek hoort bij de voorschriften van de Islam. De Commissie had verder het standpunt dat het niet uitmaakt of er binnen de eigen kring of daarbuiten verschillend gedacht wordt over een voorschrift. Ook maakt het niet uit dat een voorschrift strikter wordt nageleefd. Verder stelde de Commissie vast dat het belijden van een godsdienst niet alleen het huldigen omvat maar ook het zich ernaar gedragen wat het dragen van een hoofddoek is.41 Er was dus onderscheid naar godsdienst gemaakt.
Artikel 1 AWGB maakt een verschil tussen direct en indirect onderscheid. Er is sprake van indirect onderscheid als het in eerste instantie gaat om een neutrale bepaling. Aangezien de werkgeefster direct verwees naar de hoofddoek was er volgens de Commissie sprake van direct onderscheid. Direct onderscheid kan op grond van artikel 5 AWGB alleen gerechtvaardigd worden bij
werkzaamheden binnen een privéverhouding en door instellingen van bijzonder onderwijs of andere organisaties gestoeld op een godsdienstige inslag. Daar was in casu geen sprake van dus de
Commissie oordeelde dat er direct onderscheid gemaakt wordt op grond van godsdienst. De tweede zaak42 waar de Commissie zich over boog werd net als de vorige kwestie ook aan de rechter voorgelegd.43 Het ging om een doktersassistente die zei ontslagen te zijn in verband met het gaan dragen van een hoofddoek. De wederpartij gaf aan dat er al veel eerder problemen waren. De Commissie stelde dat de grond waarop onderscheid werd gemaakt niet de hoofdreden hoefde te zijn van het ontslag. Verder hanteerde de Commissie dezelfde redenering als in het eerste oordeel en dus werd ook hier geoordeeld dat er sprake is van direct onderscheid.
In het derde oordeel ging het om een andere situatie omdat de werkgever het dragen van een hoofddoek verbood op grond van veiligheidseisen.44 Het ging om een vrouw die werd uitgenodigd door een uitzendbureau voor een gesprek omdat het uitzendbureau haar wilde voordragen bij een fabriek om inpakwerkzaamheden te verrichten. In het gesprek werd haar verteld dat er geen hoofddoeken in de fabriek mochten worden gedragen in verband met veiligheidseisen. De hoofddoek zou namelijk in een machine kunnen komen. Later bleek dat er schriftelijke
kledingvoorschriften waren waarin stond dat er geen loshangende kledingstukken gedragen mochten worden. De kandidate werd vervolgens niet voorgedragen en de Commissie onderzocht of er
onderscheid was gemaakt op grond van artikel 5 lid 1 onderdeel a van de AWGB.
Gezien hetgeen wat is overwogen in de vorige oordelen staat vast dat het dragen van een hoofddoek door een moslima valt onder het begrip godsdienst van de AWGB. Vervolgens onderzocht de
Commissie of er sprake was van direct of indirect onderscheid. De Commissie vond dat er sprake was van een andere situatie dan in de vorige oordelen omdat de reden van het niet mogen dragen van
40 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995, toelichting door partijen. 41 Kamerstukken II ,1990-1991, 22014, nr. 5, pag. 39/40. 42 CGB, 1996-16, 19 maart 1996
43 Ktr. Amsterdam, 22 maart 1996, JAR 1996/91
16
een hoofddoek niet de godsdienst zelf was. Dat maakte dat de Commissie oordeelde dat er geen sprake was van direct onderscheid. Vervolgens onderzocht de Commissie of er sprake was van indirect onderscheid, dus of een neutrale bepaling onevenredig veel mensen trof van een bepaalde godsdienst. In casu mocht er geen hoofddoek worden gedragen in verband met veiligheidseisen. Dit kledingvoorschrift treft onevenredig veel moslima’s dus in die zin werd er volgens de Commissie indirect onderscheid naar godsdienst gemaakt.
Indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 2 indien:45 1. Iedere vorm van discriminatie vreemd is aan het nagestreefde legitieme doel;
2. De gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke behoefte; 3. Deze middelen geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken.
Deze voorwaarden ging de Commissie één voor één langs. Het nagestreefde doel van de fabriek was om te zorgen voor veiligheid en het voorkomen van onveiligheid. De Commissie stelde dat dat een doel was waar discriminatie niets mee te maken had. Ook vond de Commissie de veiligheid een reële behoefte van de werknemers. De Commissie vond echter niet dat het een geschikt en noodzakelijk middel was. Het was geen geschikt middel omdat in de kledingvoorschriften stond dat er geen loshangende kleding mocht zijn. Dus als de hoofddoek werd vastgebonden voldeed deze aan het kledingvoorschrift en was er geen sprake van een onveilige situatie. Het was daarom ook niet noodzakelijk om hoofddoeken te verbieden. Daarom was het oordeel dat er sprake was van indirect onderscheid dat niet objectief gerechtvaardigd kan worden.
In het vierde oordeel werd gesteld dat er sprake was van het maken van direct onderscheid.46 Een uitzendkracht werd uitgelachen om haar hoofddoek en in plaats van aan het gelach wat te doen werd zij vroegtijdig van de werkplek afgehaald.
De andere oordelen waarin er sprake was van direct onderscheid hebben steeds hetzelfde toetsingskader. In chronologische volgorde zijn dat:
Niet bij de sociale dienst mogen werken met hoofddoek;47
Voorstellen om een pet te dragen in plaats van een hoofddoek tijdens een sollicitatiegesprek voor promotiewerk;48
Gevraagd om de hoofddoek te vervangen door een modieus klein exemplaar uit de eigen winkel omdat de werkneemster in een modewinkel werkt;49
Niet aangenomen als stagiaire bij het maatschappelijk werk omdat zij een “zware” hoofddoek droeg;50
Werkgever heeft niet kunnen bewijzen dat het niet verlengen van het contract van een kamermeisje niet samenhing met het gesprek over het dragen van een hoofddoek op dezelfde dag als het niet verlengen van het contract;51
Verzoekster niet aangenomen bij een notariskantoor waar door een notaris gezegd zou zijn dat hij niet kon werken met iemand met een hoofddoek;52
Het niet aannemen van een tandartsassistente op grond van kledingvoorschriften waarin staat dat er geen hoofddoek mag worden gedragen;53
45 Kamerstukken II, 1990-1991, nr. 3, pagina 14
46 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125 47 CGB, 1997-14, 3 februari 1997 48 CGB, 2001-96, 30 oktober 2001 49 CGB, 2001-137, 17 december 2001 50 CGB, 2004-153, 5 juli 2004 51 CGB, 2005-156, 18 augustus 2005 52 CGB, 2010-182, 9 december 2010 53 CGB, 2011-82, 17 juni 2011 17
Het weren van een invalschoonmaakster op grond van een kledingreglement waarin staat dat er geen hoofddoek mag worden gedragen in verband met de doelgroep, namelijk demente bejaarden;54
Stagiaire door het dragen van een hoofddoek in huisartsenpraktijk niet aangenomen;55 Verzoekster afwijzen als beveiligster door het hanteren van een checklist waarin aangegeven
staat dat een hoofddoek niet mag;56
Dit zijn alle oordelen waarin direct onderscheid het oordeel is. In artikel 5 lid 2 zijn wettelijke uitzonderingen genoemd op grond waarvan er wel direct of indirect onderscheid gemaakt mag worden. Onderdeel c geeft de mogelijkheid aan een school voor bijzonder onderwijs om eisen te stellen die “geboden zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag”. Met betrekking tot een hoofddoek is er één keer een beroep op deze uitzondering gedaan. Het ging om een stagiaire die niet was aangenomen op een katholieke school. De Commissie oordeelde in eerste instantie dat er direct onderscheid was gemaakt omdat er direct verwezen werd naar haar hoofddoek.
Vervolgens werd er beoordeeld of er sprake was van een wettelijke uitzondering door de volgende drie cumulatieve voorwaarden af te gaan. Om te beginnen dient het gevoerde beleid ter handhaving van de uit de grondslag volgende identiteit van de instelling consistent te zijn.57 De school had een beleidsplan, waarin allerlei maatregelen stonden die de identiteit moesten versterken en die ook uitgevoerd werden, dus aan de eerste voorwaarde was voldaan. Ten tweede moeten de
onderscheidmakende functie-eisen noodzakelijk zijn. Omdat de school zijn katholieke identiteit wil vormgeven was de Commissie van oordeel dat er verwacht mag worden dat personeelsleden zich onthouden van uitingen van andere godsdiensten. Tenslotte mogen deze eisen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat en daarvan was hier geen sprake. Dat betekende dus dat het beroep op de uitzonderingsgrond gegrond was en het onderscheid was toegestaan.
Het tweede oordeel wat de Commissie dus kan uitspreken is dat er sprake is van indirect
onderscheid. Een belangrijk oordeel waarin beslist werd dat er indirect onderscheid wordt gemaakt had betrekking op de rechterlijke macht.58 Door de rechterlijke macht was een waarnemend griffier niet aangenomen omdat zij een hoofddoek droeg en daarmee niet voldeed aan hun
kledingvoorschriften.59 De rechterlijke macht hanteert een besluit waarin kledingvoorschriften staan.60 Geen enkel hoofddeksel behalve een baret is toegestaan. Het doel hiervan is dat de rechterlijke macht een onpartijdige en onafhankelijke uitstraling moet hebben opdat de
rechtzoekende vertrouwen in de rechtstaat heeft. Het doel werd wel legitiem gevonden door de Commissie. Echter de behoefte aan dat doel vond de Commissie betrekkelijk omdat uit verschillende situaties bleek dat de rechterlijke macht de kledingvoorschriften niet altijd zo precies hanteerde. Ten eerste omdat kantonrechters en familierechters soms in gewone kleren komen. Ten tweede omdat er in Amsterdam al een griffier met hoofddoek werkzaam was. Verder vond de Commissie het middel ook niet geschikt en noodzakelijk. Niet noodzakelijk omdat de waarnemend griffier toch een andere functie heeft en daarom bijvoorbeeld apart kan zitten en op die manier niet met de rechter wordt geassocieerd. Tenslotte vond de Commissie het middel onevenredig zwaar omdat dan alle moslima’s met hoofddoek zouden worden uitgesloten van de functie van waarnemend griffier. De annotator was het daar niet mee eens. Die vond dat voor functies waarvoor het uitstralen van gezag van belang
54 CGB, 2010-95, 28 juni 2010 55 CGB, 2012-18, 27 januari 2012 56 CRM 2013-100, 29 juli 2013
57 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 014, nr. 10
58 zie historische lijn in 2.1.2 voor nadere uitleg over het belang van dit oordeel 59 CGB, 2001-53, 22 juni 2001, AB 20013008, m. nt. B.P. Vermeulen
60Kostuum- en titulatuurbesluit rechterlijke organisatie
18
is, volstrekte neutraliteit noodzakelijk is. Daarnaast vond hij dat het argument van scheiding tussen kerk en staat meer gebruikt moet worden.
Ook de minister van Justitie destijds, minister A.H. Korthals, stelde in het antwoord op Kamervragen van Groen Links (n.a.v. bovenstaande uitspraak van de Commissie) dat een hoofddoek niet gedragen mocht worden door iemand van de rechterlijke macht en ook niet door een (waarnemend) griffier.61 Hij vond dat de rechterlijke macht onafhankelijkheid en onpartijdigheid moet uitstralen opdat de rechtzoekende hierover geen enkele twijfel krijgt. Dat betekent dat er geen enkele persoonlijke uiting zichtbaar mag zijn. Deze opinie werd later bevestigd in de nota “Grondrechten in een
pluriforme samenleving”.62 Daarin staat dat er ambtenarenfuncties zijn waarvoor een onpersoonlijke en geüniformeerde uitstraling van belang is. Dat is dan om te beginnen de rechterlijke macht omdat zij onpartijdig moet zijn en als grond wordt artikel 6 van het EVRM gebruikt: het recht op een eerlijk proces. Daarnaast gaat het over politieagenten en het Openbaar Ministerie omdat de overheid zich met deze functies in de samenleving zich manifesteert als “de sterke arm”.63 De moties waarin werd opgeroepen om alle ambtenaren en jeugdzorgmedewerksters geen hoofddoek te laten dragen werden niet aangenomen.64
Alleen in de kwestie met betrekking tot het publiek contact van een politieambtenaar ziet de Commissie een rechtvaardigingsgrond met betrekking tot de indirecte discriminatie. Bij een uniform mag je bij de politie geen hoofddoek dragen dat heeft als doel dat er een neutrale en herkenbare uitstraling moet zijn. De Commissie kon zich voorstellen dat door de bijzondere taak die de politie uitvoert namelijk het handhaven van de openbare orde opdat het publiek een veilig gevoel heeft, dat met zich mee kan brengen dat het uniform neutraliteit moet uitstralen. De Commissie vindt dus dat er eventueel een rechtvaardigingsgrond kan bestaan voor de publieke functies bij de politie. Maar de Commissie gaf wel aan dat het een moeilijke afweging is omdat er dan een groep uitgesloten wordt van bepaalde functies bij de overheid. In deze kwestie oordeelde de Commissie dat er geen
verboden onderscheid werd gemaakt voor het gedeelte van de functie waarin de agente met publiek ging werken. Op het moment dat het oordeel werd uitgesproken werden de kledingvoorschriften bij de politie aangepast en de Commissie heeft bovenstaande uitgangspunten meegegeven. De
Commissie heeft zeer duidelijk gemaakt dat alleen bij veel contact met publiek het onderscheid objectief gerechtvaardigd zou kunnen zijn.65
Andere oordelen waar sprake is van indirect onderscheid zijn in chronologische volgorde:
Vragen stellen over hoofddoek en mededeling doen dat het dragen van hoofddoek wordt doorgegeven aan werkgever;66
Niet als schoonmaakster met hoofddoek mogen werken in een psychiatrisch ziekenhuis omdat de patiënten agressief zouden kunnen worden;67
Het niet mogen dragen van een hoofddoek is geen passend en noodzakelijk middel voor de uitstraling van een kledingwinkel;68
Het niet mogen dragen van een hoofddoek in een herenmodezaak gelijkstellen met bijvoorbeeld een piercing omdat het niet representatief zou zijn;69
61 Kamerstukken II, 2000-2001, aanhangsel 1652, bladzijde 3443 62 Kamerstukken II, 2003–2004, 29 614, nr.2
63 Kamerstukken II ,2003–2004, 29 614, nr.2, blz. 16 64 Kamerstukken II .2007-2008, 31201, nr.18 Kamerstukken II , 2011-2012 33000, nr.123
65 De nieuwe gedragcode lifestyle-neutraliteit van de politie uit 2001 stelt dat in ieder geval met contacten met publiek er geen hoofddoek gedragen mag worden, maar ook geen tatoeages, uitzonderlijke haardracht etc etc
66 CGB, 1998-121, 9 november 1999 67 CGB, 2004-165, 28 september 2004 68 CGB 2006-21, 29 mei 2006 69 CGB 2006-248, 7 juli 2006 19
Het niet mogen dragen van een hoofddoek in een callcenter omdat er dan geen goede geluidsoverdracht zou zijn;70
Het niet mogen dragen van een hoofddoek als beveiligster op Schiphol omdat het niet veilig, neutraal en uniform zou zijn;71
Afwijzen van verhoormedewerkster door de IND omdat zij haar hoofddoek niet wil afdoen;72 Het niet aannemen van een supermarktmedewerkster zonder duidelijke redenen terwijl er
wel gevraagd was naar haar hoofddoek;73
Een producent van glas- en metaalversmeltingen heeft ten onrechte de alternatieven die zijn aangedragen in verband met veiligheid niet onderzocht;74
Een werkgever kon niet aannemelijk maken dat het dragen van een hoofddoek niet te maken heeft met afwijzen winkelmedewerkster;75
Het niet meer inroosteren van medewerkster van speelgoedzaak met hoofddoek in verband met uitstraling winkel;76
Verzoekster niet aangenomen bij gerechtsdeurwaarderskantoor wegens het dragen van een hoofddoek;77
Pedagogisch medewerkster afgewezen bij kinderdagverblijf omdat haar hoofddoek de zintuiglijke ontwikkeling van kinderen tot 3 jaar in de weg zou staan;78
Prenatal neemt hulpverkoopster niet aan die hoofddoek niet wil afdoen;79
Verweerster heeft niet kunnen bewijzen dat het afwijzen van sollicitante voor de functie van communicatiemedewerker niet te maken had met het dragen van een hoofddoek;80
Gemeente Tilburg wijst stagiaire af in verband met strakke hoofddoek die te weinig van het hoofd zou vrijlaten;81
Stagiaire met hoofddoek afgewezen bij een apotheek;82
Naast het oordeel direct of indirect onderscheid kan het oordeel natuurlijk ook zijn dat er geen onderscheid gemaakt wordt. De eerste keer dat dat het oordeel was, is in 2001. Het ging om de beëindiging van een uitzendovereenkomst van een buschauffeuse in opleiding. Uit de feiten bleek dat zij altijd een hoofddoek had gedragen en ook zo was aangenomen en dat er later wel een gesprek was geweest over de kleur van hoofddoeken, maar dat dat niet de reden was van de beëindiging van de uitzendovereenkomst. De overeenkomst was beëindigd omdat de chauffeuse haar examens niet gehaald had.83
Andere oordelen waarin het oordeel ook “geen onderscheid” was:
Niet aangenomen bij een textielwinkel had niet te maken met het dragen van een hoofddoek maar met de aangegeven vakantieperiode;84
Bij het niet aannemen van een stagiaire bij een kledingwinkel: het ging niet om de hoofddoek, maar om de gehele manier van kleden;85
70 CGB, 2006-215, 27 oktober 2006 71 CGB, 2006-217, 31 oktober 2006 72 CGB, 2007-195, 9 mei 2007 73 CGB, 2007-137, 19 juli 2007 74 CGB, 2008-14, 3 december 2008 75 CGB, 2011-24, 17 februari 2011 76 CGB, 2011-56, 15 april 2011 77 CGB, 2012-74, 25 april 2012 78 CGB, 2012-152, 18 september 2012 79 CRM, 2013-44, 4 april 2013 80 CRM, 2013-64, 28 mei 2013 81 CGB, 2014- 24, 2 maart 2014 82 CGB, 2014-65, 23 mei 2014 83 CGB, 2001 119, 6 december 2001 84 CGB, 2001- 15, 15 februari 2001 85 CGB, 2001-55, 28 mei 2001 20
Niet uitgenodigd voor een gesprek had niet te maken met de mededeling dat verzoekster had gemeld dat ze een hoofddoek droeg maar met het taalniveau van de brief;86
Het verlengen van een contract van een docente had niet te maken met het gaan dragen van een hoofddoek immers bijna alle contracten werden niet verlengd;87
Niet de verweerster maar een ander bedrijf had de werving en selectie gedaan en verweerster had geen problemen met het dragen van een hoofddoek;88
Opdrachtnemer sprak niet namens verweerster toen deze aangaf dat verweerster niet wilde dat er hoofddoeken gedragen werden;89
Geen bewijs dat het niet aannemen van verzoekster te maken heeft met het dragen van een hoofddoek nu verweerster alleen in het sollicitatiegesprek over het dragen en afdoen van een hoofddoek heeft gesproken;90
Verzoekster had al ontslag genomen als verkoopster van een modezaak voordat zij had onderzocht of ze niet mocht komen werken met hoofddoek;91
Niet bewezen dat de kassamedewerkster niet is aangenomen bij Albert Heijn op grond van het dragen van een hoofddoek;92
§2.1.1 Grote hoofddoek
Er zijn twee oordelen over een grotere hoofddoek die over de schouders en borsten valt. In de eerste zaak vond de werkgever het niet representatief en professioneel staan en wilde daarom de grote hoofddoek weren.93 Gevraagd werd aan de Commissie door de werkgever en de werknemer samen hierover een oordeel te geven.
Het ging om een kantinemedewerkster die werkte bij een werkgever die beroepsonderwijs en volwassenenonderwijs verzorgt. De werkneemster droeg een Çarsaf. Dat is een doek die niet alleen haar haar en oren bedekt, maar ook haar schouders en borsten. De grote hoofddoek zorgt dat je geen overgang ziet met de rest van de kleren. Haar lichaamsvormen werden totaal bedekt. De werkgever wilde niet dat zij die bij belangrijke evenementen droeg. Dit in verband met een
herkenbare, uniforme en professionele uitstraling. De Commissie vond dit wel een legitiem doel waar werkelijk behoefte aan was. Maar de Commissie vond het middel niet noodzakelijk, de grote doek kon immers, volgens de Commissie, geïntegreerd worden in het uniform met logo. Er was dus sprake van indirect onderscheid dat niet objectief gerechtvaardigd was.
Bij het andere oordeel over een grote hoofddoek werd geen onderscheid geconstateerd.94 Het ging om bemiddeling van verzoekster naar de schoonmaakbranche of productiebranche. In die branches mocht geen lange hoofddoek gedragen worden omdat een loshangende doek gevaar zou kunnen opleveren met betrekking tot het gebruik van machines. Dat doel werd als legitiem beoordeeld. Er werd in verband met de veiligheid een alternatief aangeboden in de vorm van een kleinere
hoofddoek . Dit aanbod had de verzoekster kunnen accepteren. De bemiddelaar had een lange tijd geprobeerd toch werk voor de verzoekster te vinden. Maar toen dat niet lukte werd het bemiddelen
86 CGB, 2004-125, 1 oktober 2004 87 CGB, 2004-87, 9 februari 2004
88 CGB, 2007-223, 14 juni 2007, vreemd dat het CGB niet onderzoekt hoe het wervingsbureau aan de informatie kwam, maar dat is minder relevant voor deze scriptie
89CGB, 2007-213, 14 mei 2007. Net als bij het vorige oordeel vreemd dat het CGB niet onderzoekt hoe de opdrachtnemer aan de aannames kwam. 90 CGB, 2007-143,26 juli 2007 91 CGB, 2008-54, 22 mei 2008 92 CRM, 2012-193, 18 december 2012 93 CGB, 2006-84, 1 mei 2006 94 CGB, 2011-19, 4 februari 2011 21
gestopt. Dat had niet te maken met de hoofddoek maar met het feit dat er geen werk voor de verzoekster gevonden kon worden.
§2.1.2 Tussenconclusie/ jurisprudentielijn
Eigenlijk is er geen veranderende lijn vanuit de Commissie. De Commissie is vanaf het begin zeer zorgvuldig in het komen tot zijn oordeel en hanteert steeds dezelfde criteria. Als er door de werkgever direct verwezen wordt naar de hoofddoek behorende bij de godsdienst is er sprake van direct onderscheid. In één oordeel was er sprake van de wettelijke uitzondering zoals aangegeven in lid 2 van artikel 5 AWGB, waarin het gaat om een instelling van bijzonder onderwijs. Een katholieke school mag dus vragen van het onderwijzend personeel om geen hoofddoek te dragen omdat die verwijst naar een andere godsdienst.
Als er niet rechtstreeks verwezen wordt naar de godsdienst maar de hoofddoek niet gedragen mag worden omdat er dan geen sprake zou zijn van een neutrale uitstraling, het reacties kan oproepen van de klanten, cliënten of bewoners, of het niet veilig zou zijn, dan oordeelt de Commissie dat er sprake is van indirect onderscheid. Daarna volgt de objectieve rechtvaardigingstoets. Vaak vindt de Commissie het doel wel legitiem en de behoefte ook, maar is het middel niet proportioneel of noodzakelijk.
Het uitgangspunt van de AWGB is de formele benadering, er moet namelijk beargumenteerd worden als er een andere behandeling objectief gerechtvaardigd wordt. Dat is in het geval van het dragen van een hoofddoek ook zo, iedereen moet zich houden aan de kledingvoorschriften tenzij deze indirect onderscheid oplevert dat niet gerechtvaardigd kan worden. Dit concept getuigt meer van een materiële benadering en het College benadert het ook materieel. Het College kijkt steeds bij het noodzakelijkheidvereiste of de uitkomst toch zoveel mogelijk hetzelfde kan zijn, namelijk dat ook de werkneemster met hoofddoek op de arbeidsmarkt kan participeren.
Zelfs in de zaak over de waarnemend griffier, waarin de Commissie het doel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid wel legitiem vindt, maar het middel niet noodzakelijk. Het ging hier om een waarnemend griffier, dus de vraag is hoe de Commissie zal oordelen als het gaat om andere leden van de rechtbank. De Commissie geeft immers nu een oplossingsrichting aan, apart gaan zitten, die waarschijnlijk alleen voor een waarnemend griffier van toepassing kan zijn. De andere leden van de rechtbank kunnen dat niet.
Nu blijkt wel uit de uitspraak dat er al een griffier in Amsterdam werkzaam is met een hoofddoek. Zowel de politiek als de annotator waren het hier dus niet mee eens en zouden een formele aanpak willen zien. Loenen is een andere mening toegedaan en is voor een materiële aanpak.95 Zij stelt dat neutraliteit bij de rechterlijke macht een schijnzekerheid is omdat je bijvoorbeeld ook de sexe en kleur van iemand ziet. Daarnaast weet iedereen dat ook de leden van de rechterlijke macht “gewone mensen” zijn en dan kan je volgens Loenen maar beter weten wie je voor je hebt. Volgens haar geeft juist een gemengd samengestelde rechtbank meer zekerheid met betrekking tot een niet
bevooroordeelde rechtspraak. Verder vindt ze het van belang dat de rechterlijke macht een afspiegeling van de samenleving is opdat het recht dan ook op die manier wordt ingekleurd. Alleen in de zaak waarin een opsporingsambtenaar publieke contacten kreeg en geen hoofddoek meer op mocht, vond de Commissie het onderscheid objectief gerechtvaardigd. De Commissie oordeelde dat het niet mogen dragen van een hoofddoek een passend en noodzakelijk middel was
95 Loenen, 2006, p. 86
22
om te zorgen voor een neutrale uitstraling. Hun argument was dat de politie het geweldsmonopolie heeft waarbij een neutrale uitstraling noodzakelijk kan zijn.
Opvallend is dat er vanaf 2001 pas kwesties worden voorgelegd waarin er geen sprake is van onderscheid. Verzoeksters vragen soms om een oordeel alleen omdat het dragen van de hoofddoek ter sprake is gebracht, maar dat is niet genoeg voor het maken van onderscheid op de verboden grond godsdienst. Hierin verandert de Commissie ook niet van mening.
Verder moeten de verzoeksters alternatieven accepteren. Een loshangende hoofddoek moet vastgeknoopt worden of verruild worden voor een kleiner exemplaar op het moment dat zo’n hoofddoek veiligheidsrisico’s met zich meebrengt. Dat hoeft niet als het alleen gaat om
representativiteit, het moet dus echt om veiligheid gaan. Ook in andere situaties wordt er door commissie meegedacht zoals bij de telefoniste.96 De Commissie stelde voor dat de headset onder de hoofddoek zou worden gedragen opdat er geen geluid verloren ging.
Tenslotte vind ik het opmerkelijk dat ondanks de lijn die het College hanteert werkgevers toch nog vaak de hoofddoek proberen te verbieden. Dat zou dus kunnen betekenen dat het juridisch
toegestaan is om als werknemer een hoofddoek te dragen maar dat de publieke opinie daar nog niet aan gewend is. Uit een onderzoek van het blad Binnenlands Bestuur uit 2005 bleek dat toen een ruime meerderheid van de Nederlanders, 58 procent, tegen het dragen van een hoofddoek door ambtenaren was.97 Dat was een hoger percentage dan in 2003. Helaas is er geen recenter onderzoek.
§2.2. De uitspraken van de rechter
Er zijn niet veel uitspraken met betrekking tot het niet mogen dragen van een hoofddoek op het werk. Wellicht komt dat omdat de werkneemsters makkelijker naar het CRM gaan, dan hoeven ze geen advocaat te hebben en de procedure is verder ook laagdrempelig. Het CRM wilde deze lage drempel behouden en vond dat de oordelen daarom niet bindend moesten worden.98 De vier onderstaande uitspraken zijn door kantonrechters uitgesproken.
De eerste keer dat de rechter zich buigt over een kwestie die is aangespannen door een
werkneemster die geen hoofddoek mag dragen op haar werk is in 1994.99 Het gaat om een Turkse kapster die in 1987 bij een kapsalon komt werken. Toen zij in dienst trad droeg ze geen hoofddoek. Er werd wel rekening met haar geloof gehouden doordat ze vrij kreeg in de vastenmaand. Verder functioneerde ze prima. Ze ging trouwen, haar geloofsbeleving verdiepte zich en sinds 1990 droeg ze een hoofddoek. In 1993 wilde ze die ook op haar werk gaan dragen maar dat wilde de werkgever niet. Zijn standpunt was dat werken met hoofddoek niet overeenkwam met de overeengekomen arbeid en weigerde haar de toegang en ontsloeg haar op grond van dringende redenen.
De kapster beriep zich op haar grondwettelijke godsdienstvrijheid en op ongeoorloofde discriminatie van geloof, afkomst of geslacht. De werkgever had twee argumenten. Ten eerste dat klanten die niet van “islamitische symbolen“ houden zullen wegblijven. Ten tweede dat het “reclame-effect” van een
96 CGB, 2006-215, 27 oktober 2006
97 http://www.tns-nipo.com/nieuws/nieuwsberichten/bevolking-wil-wettelijk-verbod-op-hoofddoek/ 98 De Fey, 2004, blz.140
99 Ktr. Alphen aan de Rijn, 22 maart 1994, ECLI:NL:KTGAPD:1994:AI9125
23
representatief kapsel van een werkneemster wegvalt. Al met al zou hij verlies lijden en hij wilde zelf kunnen beslissen of hij zulke bedrijfsrisico’s kon dragen.
Wat was de uitspraak en wat waren de overwegingen van de kantonrechter? De kantonrechter gaf om te beginnen aan dat er mondiaal meer teruggegrepen werd op oude normen en waarden en dat het dragen van een hoofddoek daar een voorbeeld van was. Vervolgens stelde hij vast dat er in de wet of in de arbeidsovereenkomst niet staat dat een hoofddoek verboden is, wat blijkbaar juridische impact had kunnen hebben. Daarna ging hij een afweging maken tussen de verschillende belangen. Hij stelde vast dat het dragen van een hoofddoek een uitvloeisel is van haar geloof en
beargumenteerde dat verder niet. Verder had de kantonrechter er zelfs begrip voor dat zij een hoofddoek droeg omdat de kapster zich niet in haar eentje zou kunnen weren tegen de tendens van het teruggrijpen op oude normen en waarden. De kantonrechter vond dit belang zo zwaar wegen dat er geen enkele twijfel was over de afweging. Hij stelt dat de schade miniem zou zijn omdat heel Nederland en dus ook de klanten snel gewend zouden zijn aan een hoofddoek. Verder stelde hij dat de het effect wat zou wegvallen zou kunnen worden opgevangen door andere reclame-uitingen te plaatsen. Al met al kwam hij tot de conclusie dat het ontslag nietig was.
Op het moment van deze uitspraak was de AWGB nog niet inwerking getreden. Wel was het wetsvoorstel in behandeling en daarbij werd aangesloten bij de opvatting die bij de toelichting van artikel 6 van de Grondwet stond en dat is dat godsdienstvrijheid niet alleen het huldigen van de godsdienstige levensbeschouwing omvat, maar ook het zich ernaar gedragen.100 Het dragen van een hoofddoek valt dan onder zich ernaar gedragen. Deze kantonrechter sloot bij deze zienswijze aan zonder dat letterlijk te benoemen. De CGB oordeelde later dat er sprake is van direct onderscheid.101 De volgende zaak werd aangespannen door een schoonmaakster die vanaf 1992 in dienst was bij een schoonmaakbedrijf.102 Zij had haar werkgeefster in 1994 laten weten dat zij: “haar geloofsovertuiging niet meer kon verloochenen” en dat zij vanaf dat moment met hoofddoek op haar werk zou
verschijnen. Haar werkgeefster gaf aan dat zij niet op het object waar zij werkzaam was met hoofddoek kon werken omdat het daar niet was toegestaan. Dat zou dan betekenen dat zij zou worden overgeplaatst. De schoonmaakster ging toch naar het eerste object met haar hoofddoek op en werd niet toegelaten. Zij werd eerst geschorst en is uiteindelijk op staande voet ontslagen. Helaas is de hele uitspraak niet gepubliceerd, alleen maar een bewerkte, en is niet na te gaan wat beider argumenten en gronden precies waren. In ieder geval was het oordeel van de rechter dat er geen belang was van de werkgever dat “rechtens” beschermd moest worden afgewogen tegen het feit dat werkneemster een hoofddoek wenste dragen “vanuit haar diepste religieuze overtuiging”. Net zoals in de eerste zaak oordeelde hij dat het ontslag nietig was. Later gaf het CGB het oordeel dat er sprake was van direct onderscheid.103
De AWGB was in werking getreden toen de derde zaak voorkwam.104 Het ging om een
doktersassistente die sinds 1993 in dienst was. In 1996 is zij een hoofddoek gaan dragen. Ze gaf aan dat zij tot dan toe ook moslim was, alleen niet belijdend, en dat zij zich toen meer is gaan
bezighouden met de achtergronden van haar geloofsovertuiging. De assistente beweerde dat de dokter dat verbood, maar de dokter ontkende dat. Hij zei er alleen twee gesprekken over te hebben
100 Kamerstukken 1991- 1992, 22 014, nr.5 , p.40 101 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995
102 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125 103 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995
104 Ktr. Amsterdam, 22 maart 1996, JAR 1996/91
24
gevoerd omdat hij bang was dat patiënten zouden schrikken. De assistente stelde zich op het standpunt dat er sprake was van discriminatie op grond van de Algemene wet gelijke behandeling. De rechter nam aan dat de huisarts in ieder geval bezwaren had tegen het dragen van de hoofddoek. Dan stelde hij dat de gevreesde schikreactie van de patiënten het bezwaar niet kon rechtvaardigen. Daarmee zei de rechter, zonder dat letterlijk te benoemen, dat het niet mogen dragen van een hoofddoek onder indirect onderscheid valt, omdat alleen indirect onderscheid op deze manier gerechtvaardigd kan worden. De CGB oordeelde ook over deze zaak en oordeelde dat er sprake is van direct onderscheid.105
De aan de rechter voorgelegde vierde kwestie stamt uit 2005.106 Het gaat om een medewerkster van een franchiseonderneming van Mac Donalds. Zij werkte daar vanaf 2001 en kwam in 2004 met een hoofddoek op het werk. Ze mocht niet werken met een hoofddoek en werd naar huis gestuurd. Dit gebeurde ook een tweede keer en uiteindelijk kwam de werkneemster niet meer en werd ze op staande voet ontslagen. Mac Donalds beriep zich op de huisregels waarin stond dat het verboden is om een hoofddoek te dragen op grond van uniformiteit. De werkneemster stelde dat het ontslag in strijd is met artikel 5 van de AWGB omdat het gebaseerd is op het feit dat zij een hoofddoek op het werk wil dragen.
De rechter was ook van mening dat het ontslag alleen gebaseerd is op het feit dat werkneemster niet zonder hoofddoek op wilde werken en dat dat in strijd is met artikel 5 AWGB. De rechter merkte nog ten overvloede op dat dat ook geldt als iemand tijdens zijn dienstverband verandert van geloof of van het belijden van een geloof. Met betrekking tot het argument van Mac Donalds inzake
uniformiteit stelde de voorzieningenrechter voor dat Mac Donalds een hoofddoek zou kunnen laten maken die past bij het uniform.
Bij deze uitspraak is een noot geschreven door A.J.J. van der Heijden. Hij was verbaasd dat er in andere zaken waar het ging om werknemers die met een baard bij Mac Donalds wilden werken anders was beslist.107 De rechter besliste toen dat werknemers geen baard mochten dragen. In deze kwesties ging het echter niet om het dragen van een baard op religieuze gronden. Van der Heijden heeft het niet over geloof, dus in die zin is deze noot juridisch voor deze scriptie niet relevant.108
§2.2.1 Tussenconclusies/ jurisprudentielijn
In de enkele uitspraken die de rechter gedaan heeft is geen systematische juridische redenering te ontdekken. Er wordt wel of niet verwezen naar het grondrecht vrijheid van godsdienst of de AWGB. Verder wordt ook niet duidelijk gemaakt wat de criteria zijn voor een eventuele
rechtvaardigingsgrond. Maar de conclusies zijn wel identiek. Er is geen reden voor de werkgever om een medewerkster die een hoofddoek wil dragen te weigeren. De redenen die de werkgevers aandragen zijn in chronologische volgorde: klanten zullen wegblijven, vervallen van het reclame-effect, opdrachtgevers die het niet goedkeuren, de eventuele schrikreactie van patiënten, uniformiteit en kledingvoorschriften. Geen van deze redenen wegen zwaarder dan de godsdienstvrijheid van de werkneemster.
105 CGB, 1996-16, 19 maart 1996
106 Ktr. Tiel, 1 september 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AS6299 107 Ktr. Rotterdam 21 juni 1991, Prg 1991/3555
108Het verschil in de uitspraken komt waarschijnlijk juist door de grond vrijheid van godsdienst, maar dat heeft annotator niet besproken.
25
