In dit hoofdstuk zal ik antwoord proberen te geven op de vraag die ik eerder gesteld had. Eerst zal ik nog de belangrijkste conclusies uit hoofdstuk 2 en 3 op een rij zetten. Daarna zal ik de hoofdvragen beantwoorden. Ten eerste is er een lijn te voorspellen over de jurisprudentie met betrekking tot het niet schudden van handen op grond van de jurisprudentielijn van het dragen van een hoofddoek? Ten tweede zijn er mogelijke oplossingen aan te geven voor eventuele knelpunten? Om de laatste
146 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1270, JAR 2012/130, m. nt. E.L.J. Bruyninckx 147 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006
148 CGB, 2006-221, 7 november 2006 149 Kamerstukken II, 1992-1993, 22014, nr. 35
150 I.P. Asscher-Vonk, ‘de interactie tussen de commissie gelijke behandeling en de rechter: van dode mussen en gebraden duiven’, SMA 2007, p. 225
36
vraag te beantwoorden, maak ik eerste een analyse van de problematiek.151 Tenslotte zal ik een conclusie schrijven met een korte samenvatting en de belangrijkste conclusies en aanbevelingen.
§ 4.1. Conclusies uit hoofdstuk 2 en 3
In hoofdstuk 2 heb ik de juridische lijn met betrekking tot het dragen van een hoofddoek onderzocht. Ik heb ruim vijftig oordelen bestudeerd en kwam tot de conclusie dat het College altijd over het dragen van een hoofddoek op dezelfde manier oordeelt. Zij sluit aan bij de toelichting van de AWGB met betrekking tot de reikwijdte van het begrip godsdienst in de AWGB. Zowel het huldigen als het zich naar een godsdienst gedragen vallen eronder. Verder treedt het College niet in discussie over de uitleg van de voorschriften. Het dragen van een hoofddoek valt voor het College onder de reikwijdte van het begrip godsdienst.152
Vervolgens oordeelt het College of er sprake is van direct of indirect onderscheid. Als er door de werkgever direct wordt verwezen naar de godsdienst (Islam) dan is er sprake van direct onderscheid. Er is sprake van een indirect onderscheid als er een neutraal kledingvoorschrift is waardoor de werkneemster geen hoofddoek mag dragen. Dit voorschrift treft namelijk moslima’s onevenredig. Daarna kijkt het College of het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Direct
onderscheid kan alleen gerechtvaardigd worden door de limitatief opgesomde bepalingen in de AWGB. Dat kwam één keer voor, namelijk bij een katholieke school die hun identiteit actief wilde vorm geven.
De AWGB is gebaseerd op Europees recht en dat heeft als basis een formele benadering van het gelijkheidsbeginsel. In principe is er sprake van gelijke behandeling, tenzij er anders beslist wordt. Het concept van indirect onderscheid is een materieel element van de AWGB omdat er meer naar het resultaat van het onderscheid kan worden gekeken. Er kan dus aangesloten worden bij de individuele omstandigheden.
Indirect onderscheid kan namelijk worden gerechtvaardigd. De voorwaarden zijn: discriminatie is geen onderdeel van het nagestreefde legitieme doel, de gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke behoefte en deze middelen zijn geschikt en noodzakelijk om het doel te bereiken. In alle gevallen, met uitzondering van de zaak van de politieagente, vond het College het middel niet noodzakelijk en soms ook niet geschikt. Indirect onderscheid is op zich dus een materieel concept maar het College hanteerde ook nog duidelijk materiële benadering van het indirect onderscheid. Er wordt per casus gekeken welke oplossingen geboden kunnen worden en het College bedenkt voor alle knelpunten een oplossing. Bijvoorbeeld wanneer er een veiligheidsrisico is, adviseerde het College om een kleinere hoofddoek te dragen, die niet in machines kan blijven
vastzitten. Opneming in het uniform was het advies voor de kantinemedewerkster met Çarsaf.153 Een ander voorbeeld betreft een rechtbank die een waarnemend griffier, die een hoofddoek droeg, afwees in verband met de neutraliteit die de rechterlijke macht zou moeten uitstralen. In dit geval stelde het College voor dat de waarnemend griffier apart van de andere leden van de rechtbank kon gaan zitten.
Alleen in de zaak met betrekking tot de politieagente die direct contact had met burgers vond het College het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd.154 Het College had als argument dat de politie een zeer bijzondere taak uitoefende omdat de politie het geweldsmonopolie heeft. Deze functie kan volgens het College, meebrengen dat een neutrale uitstraling wenselijk is.
151 Hiervoor gebruik ik G.J. Wiara, 3 typen van rechtsvinding, 1999 152Kamerstukken II ,1990-1991, 22014, nr. 5, pag.39,40
153 CGB, 2006-84, 1 mei 2006 154 CGB,2008-123, 23 oktober 2008
37
Er waren vier uitspraken van rechters, waarvan drie ook aan het College zijn voorgelegd. Het College oordeelde in alle drie de kwesties dat er sprake was van direct onderscheid. De rechters gingen niet in op de oordelen van het College. Verder volgde de rechter een veel minder systematische aanpak dan het College, maar de rechter toetst aan een ruimer wettelijk kader. Terwijl het College alleen toetst aan de gelijke behandelingswetgeving, toetst de rechter eveneens aan het grondrecht ‘vrijheid van godsdienst’, waarop de werkneemsters zich ook beriepen.155 De rechter woog de belangen en vond in alle gevallen dat de vrijheid van godsdienst zwaarder woog dan de belangen van de werkgevers. Hun aanpak was formeel maar zeker met materiële elementen erin. In de zaak met betrekking tot een werkneemster van Mac Donalds was de rechter ook echt gericht op de uitkomst. Hij stelde voor dat de hoofddoek in het uniform werd opgenomen.
Zowel het College als de rechter beslisten dus dat alle werkneemsters, behalve de politieagente met publiekscontact, met hoofddoek op mogen werken. Een kleine kanttekening is wel dat we niet weten hoe de rechter zou hebben besloten als de zaak van de griffier zou zijn voorgelegd, hoe zwaar zou dan het neutraliteitsdoel wegen? Zo helder als het voor de rechtspraak blijkt, zo is het niet voor de samenleving. Sommige werkgevers blijven moeite houden met werkneemsters die een hoofddoek dragen. Het eerste oordeel stamt uit 1994 en nu, twintig jaar later, zijn er ook al weer een aantal zaken geweest. Een rechter betoogde in zijn uitspraak in 1994 dat de Nederlandse samenleving snel gewend zou zijn aan werknemers met een hoofddoek op. Maar uit het meeste recente onderzoek van Binnenlands Bestuur uit 2005 bleek dat een groot deel van de Nederlandse samenleving er nog steeds moeite meehad.156 De vraag is natuurlijk wel hoe de gemiddelde Nederlander daar nu over denkt.
Het EHRM beoordeelt het dragen van een hoofddoek als iets waaraan je kan zien dat er geen gelijkheid is tussen man en vrouw. In de Nederlandse rechtspraak komt dit idee niet terug. Het Hof toetst verder alleen de “margin of appreciation”. De klachten van een Zwitserse onderwijzeres en een Turkse docente die geen hoofddoek mochten dragen zijn afgewezen. De Nederlandse
rechtspraak biedt dus op dit onderwerp meer bescherming dan het EHRM. Er is nog geen kwestie voorgelegd over het niet willen schudden van handen en het zou te ver gaan voor deze scriptie om te gaan voorspellen wat het EHRM zou gaan oordelen. Ik beperk mij dan ook verder tot de Nederlandse rechtspraak.
Vanaf 2002 zijn er oordelen van het College met betrekking tot werknemers die geen handen (meer) van de andere sekse willen schudden op hun werk. Op dezelfde grond als bij de hoofddoek viel het onder de reikwijdte van het begrip godsdienst. De eerste keer dat een klacht werd voorgelegd oordeelde het College heel anders dan over de andere klachten die zij over dit onderwerp gekregen had. Ze was eerst van mening dat handen schudden een passend middel was als neutraal
omgangsmiddel in een omgeving met veel diversiteit. Ze vond dat het niet willen schudden van handen van de andere sekse een grote externe impact heeft. Het kan om te beginnen beledigend zijn voor de vrouwen van wie de hand niet wordt geschud, dus voor de ontvanger. Daarnaast was het College van mening dat vrouwen en mannen gelijk behandeld moeten worden. Wanneer er geen handen geschud worden van de andere sekse is dat niet het geval.
In de andere zeven oordelen keken ze er heel anders tegenaan, ze hanteerden een aanpak met veel materiële kenmerken. Ze waren meer gericht op de uitkomst voor de zender, ze zochten namelijk oplossingen voor de knelpunten die waren ontstaan. Het idee om niemand meer een hand te schudden maakte, volgens het College, dat er geen onderscheid gemaakt werd. Daarnaast waren ze het ermee eens dat er andere manieren van begroeten zijn die ook respectvol zijn zoals knikken. Ze gingen nog een stap verder door in één oordeel te stellen dat het schudden van handen niet een respectvolle manier van begroeten kon zijn als die manier juist voor andere mensen een uiting van
155 En toetst de relevante arbeidsrechtelijke bepalingen
156 http://www.tns-nipo.com/nieuws/nieuwsberichten/bevolking-wil-wettelijk-verbod-op-hoofddoek/
38
disrespect is. Ook voor het doel dat gesteld werd om leerlingen op de arbeidsmarkt voor te bereiden werd het middel niet passend gevonden. Het College vond dat verschillende sectoren op de
arbeidsmarkt andere eisen stelden. Welke dat dan zijn en over welke eisen dat dan gaat wordt niet duidelijk.
De juridische en politieke reacties op deze oordelen waren bijna unaniem. Niemand was het eens met het gezichtspunt van het College. De voorzitter van het College de heer A.G. Castermans verdedigde de standpunten in een lezing.157 Zijn stelling was dat we in deze samenleving elkaar niet alleen moeten gedogen maar echt respect moeten hebben en dat ook tonen. Dat kan dan inhouden dat een gedraging even vervelend voor de ontvanger kan zijn, zoals dat een uitgestoken hand geweigerd kan worden. Vervolgens zou dat gevoel weer met gebaren en uitleg verzacht kunnen worden.
Er waren vijf uitspraken/vonnissen van rechters. De klantmanager158 en de VMBO-docente159 die al een oordeel aan het CGB hadden gevraagd, hebben hun zaak zowel in eerste als in tweede aanleg aan de rechter voorgelegd. Verder was er een nieuwe zaak van een jongerenwerker. De rechters hadden een formelere aanpak. Zij keken nauwelijks naar de uitkomst voor de individuele gevallen. Daarnaast lijkt de rechterlijke macht uit te gaan van een andere maatschappijvisie. Zij vonden dat in een pluriforme samenleving de overheid een neutrale uitstraling moest hebben. Juist in verband met de diverse bevolkingsgroepen wilde de rechter dat er een uniforme begroetingsvorm is. Verder vonden de rechters het belang van derden zeer zwaar wegen. Dat ging dan om leerlingen en hun ouders, cliënten en professionals van andere organisaties. Het zou voor hen beledigend kunnen zijn als hun hand niet geschud werd. Tenslotte vond de rechter dat het niet schudden van handen wijst op ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dat de werknemers aanboden om niemand meer een hand te geven maar iedereen op een andere wijze te begroeten, deed daar niets aan af.
§4.2 Is er een lijn te voorspellen?
Vanaf 1994 zijn er uitspraken van de rechter en oordelen van de Commissie over het dragen van een hoofddoek, in totaal waren dat er ongeveer vierenvijftig. Over het niet handen willen schudden zijn er oordelen vanaf 2002 en uitspraken van de rechter vanaf 2006. Het zijn er in totaal twaalf. Gezien de hoeveelheid uitspraken over het dragen van een hoofddoek en de periode waarin deze uitspraken zijn gedaan, zou er aangenomen kunnen worden dat de jurisprudentielijn met betrekking tot het dragen van een hoofddoek duidelijk zou zijn. Wat inderdaad ook zo is. Zoals hierboven beschreven valt de hoofddoek onder de reikwijdte van het begrip godsdienst van alle in hoofdstuk 1 beschreven wetgeving. Zowel het College als de rechter vinden de belangen van het belijden van de godsdienst zwaarder wegen dan de belangen van de werkgevers en derden. Alleen in het geval van de
politieagente met publiekscontact werd er dus anders beslist.
Hoewel er veel minder jurisprudentie is over het niet willen schudden van handen, blijkt er toch al een lijn te zijn. De reikwijdte van het begrip godsdienst wordt op dezelfde manier ingevuld. Het College hanteert dezelfde materiële aanpak als bij het dragen van een hoofddoek alleen gaat hier nog een stap verder in. Het dragen van een hoofddoek heeft namelijk niets te maken met de wezenlijke functie-uitvoering zelf. Dat zou wel zo zijn als het gaat om het maken van een
fotoreportage of een modeshow. Dan is het uiterlijk een wezenlijk onderdeel van de kern van de functie. 157 http://www.daleslezing.nl/burgemeester-dales-lezing/5-stichting-burgemeester-dales-lezing/burgemeester-dales-lezing/18-behoud- van-identiteit 158 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006 159 CGB, 2006-221, 7 november 2006 39
Het geven van een hand is in ieder geval altijd een klein onderdeel van de functie, al is het maar het geven van een hand aan een nieuwe collega. Hoe meer extern de functie gericht is, hoe meer het handen schudden onderdeel wordt van de functie. De zaken die bij de rechter voorkwamen hadden veel contact met derden: een VMBO-docente, een jongerenwerker en een klantmanager. De rechter oordeelde tegenovergesteld van het College. Het College redeneerde vanuit de zender en vindt allerlei oplossingen voor de ontvanger. De rechter redeneerde vanuit de ontvanger en heeft het nauwelijks over de belangen van de zender.
De rechter hanteert steeds dezelfde lijn en ook het College. Hoewel het College in de eerste kwestie anders oordeelde. Als er op basis van de lijn van de hoofddoek-jurisprudentie een voorspelling gedaan zou moeten worden dan kan ik alleen maar concluderen dat de keuzes die gemaakt zijn naar alle waarschijnlijkheid ook de lijnen zullen blijven bepalen. Het is namelijk ook bij het dragen van de hoofddoek zo dat de lijn niet veranderd is. Dat zou een onbevredigende conclusie zijn voor deze scriptie. Voor de rechtzoekenden is er namelijk nog onduidelijkheid en daarnaast is de groep die geen handen wil schudden van een groot deel van de arbeidsmarkt uitgesloten.
Daarom ga ik kijken hoe de benaderingen (uitgangspunt zender bij het College en uitgangspunt ontvanger rechter) wellicht dichter bij elkaar kunnen komen te liggen. Verder onderzoek ik of er een manier is waarmee zo objectief mogelijk tot een oordeel gekomen kan worden. Want hoe kan het dat de dat de uitspraken over beide onderwerpen die toch in elkaars verlengde liggen, zo kunnen verschillen? En hoe kan het dat bijvoorbeeld het College tot andere uitkomsten komt met betrekking tot het handen schudden dan de rechter? En welke oplossingen zouden er vervolgens te vinden zijn? Volgens Montesqieu zijn er drie manieren waarop een rechter tot een beslissing kan komen. Dat is om te beginnen de heteronome rechtsvinding. De rechter past alleen de regels toe, zonder zijn eigen opinie mee te laten spelen. Bij de autonome rechtsvinding oordeelt de rechter per geval op basis van zijn eigen mening. De derde manier om tot een beslissing te komen is een mix van de twee eerste: heteronome en autonome kenmerken.160
In de twintigste eeuw is de rechtspraak steeds meer opgeschoven van heteronoom naar autonoom. Omdat de maatschappij steeds ingewikkelder werd moest er meer geregeld worden, dus kwam er meer wet- en regelgeving. Dat kwam ook door de opkomst van de verzorgingsstaat, de staat zelf moest steeds meer regelen.161 In de rechtsleer werd vervolgens beoogd dat rechters meer ruimte moesten nemen. In de rechtspraak werd meer belang gehecht aan dat wat de maatschappij nodig vond. Maar omdat de maatschappij steeds sneller veranderde, is de wetgever steeds meer vage normen gaan gebruiken opdat ze die veranderende samenleving konden bijhouden.162 De vage normen maken ook dat ze heel casuïstisch toegepast kunnen worden.163
Daar kwam nog bij dat door de invloed van het Europese recht, rechters ook steeds meer zelf moeten gaan interpreteren. Ook de interpretatiemethoden zijn navenant veranderd. Eerst was er meer een taalkundige benadering en het aansluiten bij dat wat de wetgever bedoeld had. Nu is het meer verschoven naar het zoeken naar onderliggende normen en rechtsbeginselen en naar dat waar de samenleving behoefte aan heeft.164
160 Wiarda, 1999, p.13,14 161 Wiarda, 1999, p.72 162 Wiarda, 1999, p.44 163 Wiarda, 1999, p.74 164 Wiarda, 1999, p.34,35,36 40
Om vervolgens willekeur te voorkomen zal de rechter op zoek moeten gaan naar zoveel mogelijk objectieve criteria waar hij zijn uitspraken op kan baseren. Dat zullen objectieve normen,
rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen zijn.165 Die kunnen gevonden worden in de hoofdgedachtes van wet- en regelgeving en jurisprudentie. Daarnaast kunnen ze gezocht worden in dat wat uit rechtsbesef en morele overtuiging zich duidelijk manifesteert.166 Er kunnen meerdere
rechtsbeginselen van toepassing zijn die elk een andere kant op gaan, dus met het vinden van deze beginselen zijn de problemen met betrekking tot de rechtsvinding nog niet opgelost.167
De rechters en leden van het College hebben zich laten leiden door dat wat er in de wetgeving en jurisprudentie onder de reikwijdte van het begrip godsdienst verstaan wordt. Echter de inkleuring van de vage begrippen van de objectieve rechtvaardigingstoets is verschillend. Met betrekking tot het handen schudden heeft het College zich met name laten leiden door hun morele overtuiging. Zij gaat uit van een visie dat in een pluriforme maatschappij diversiteit het uitgangspunt is. Verder hanteren ze een materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel, de uitkomst voor de
achtergestelde is het uitgangspunt.
De rechters komen vanuit hun rechtsbesef en morele overtuiging met betrekking tot het handen schudden tot hele andere uitspraken. Zij gaan uit van een visie dat in een pluriforme samenleving er juist uniforme omgangsvormen nodig zijn. De rechters gaan waarschijnlijk wel meer uit van het rechtsbesef dat in een groot gedeelte van de samenleving leeft. Daarnaast hanteren zij de wetgeving meer formeel, wat op zich ook het uitgangspunt is. Echter het concept indirecte discriminatie is een materieel element.
Waarschijnlijk worden deze verschillen ook over andere godsdienstuitingen duidelijk. Gezien de mate waarin deze onderwerpen in de samenleving spelen is het van belang dat de rechtspraak probeert een niet polariserende rol te hebben. Het zou dus in ieder geval zeer raadzaam zijn als de instituties op elkaars uitspraken in zouden gaan. Ik ben van mening dat de rechter gemotiveerd af moet wijken van de oordelen van het College. Dat zou betekenen dat de rechter meer ingaat op de belangen van de zender. Het College zou meer aandacht moeten hebben voor de belangen van de ontvanger. Zij zouden verder hun oplossingen meer kunnen legitimeren door ze aan de praktijk te koppelen. Zijn de voorstellen die zij doen echt haalbaar in de praktijk? En welke oplossingen hebben werkgevers tot nu toe zelf gevonden? Zo bleek er in de kwestie met de kaartcontroleur dat de werkgever al
werknemers in dienst had die geen handen wilden schudden. Deze werkgever had voor bepaalde knelpunten oplossingen gevonden en het lijkt mij zeer van belang als dergelijke oplossingen worden gebruikt in de jurisprudentie. Op grond van artikel 11 van de WCRM kan het College aanbevelingen geven bij een oordeel en deze vervolgens communiceren met de politiek en werkgevers. Het lijkt mij van belang dat ze dat zo veel mogelijk doen. De oplossingen die in de praktijk gewerkt hebben