24 oktober 2016
1
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Fiscale Economie“The last revolution was about bits, this one is about
atoms.”
Zijn de huidige transfer pricing regels adequaat voor een snel veranderende technologische wereld, met de nadruk op 3D printing? H. Bapeer V. Blanckvoortmarke 63 8016 EG Zwolle Mobiel: 06 17 41 55 76 Studentnummer: 10837809 1e begeleider: drs. H.A. Vollebregt MDR 2e begeleider: Prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis
24 oktober 2016
2
Hierbij verklaar ik, Hawras Bapeer dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt
origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
24 oktober 2016
3
Inhoudsopgaven
Voorwoord 5 Lijst met gebruikte afkortingen 6 Lijst met gebruikte begrippen 7 Hoofdstuk 1: Inleiding 10 $ 1.1 Aanleiding 10 $ 1.2 Relevantie 10 $ 1.3 Probleemstelling 11 $ 1.4 Motivering 12 $ 1.5 Onderzoeksmethoden en opzet 12 Hoofdstuk 2: Transfer pricing 14 $ 2.1 Inleiding 14 $ 2.2 De wereld van transfer pricing 14 $ 2.3 Verschillende belangen binnen transfer pricing 15 $ 2.4 Arm’s-length beginsel 15 $ 2.5 Vergelijkbaarheid 17 $ 2.6 Conclusie 17 Hoofdstuk 3 3D Printing 18 $ 3.1 Inleiding 18 $ 3.2 Wat voor technologie is het? 18 $ 3.3 De 3D printer 19 $ 3.4 Het soort materiaal 20 $ 3.5 Het digitale printbestand 21 $ 3.6 De werknemers en het printproces 21 $ 3.7 Magazijn 22 $ 3.8 Overzicht 22 $ 3.9 Toekomstperspectief 22 $ 3.10 Conclusie 23 Hoofdstuk 4: Wat zijn intangibles? 25 $ 4.1 Inleiding 25 $ 4.2 Soorten Intangibles 25 $ 4.3 Trade Intangibles 26 $ 4.4 Conclusie 27 Hoofdstuk 5: Welke groepsmaatschappij is gerechtigd tot de opbrengsten uit de IP? 28 $ 5.1 Inleiding 28 $ 5.2 Juridische & economische eigenaar 28 $ 5.3 Controleren 29 $ 5.4 Onduidelijkheden ten tijde van overdracht 30 $ 5.5 Conclusie 30 Hoofdstuk 6: Hoe ziet de toepassing van de TP-regels eruit voor de opbrengsten van 3D printing? 32 $ 6.1 Inleiding 32 $ 6.2 Hoe ziet de toepassing eruit voor de 3D printer? 32 $ 6.3 Hoe ziet de toepassing eruit voor het materiaal? 33 $ 6.3 Hoe ziet de toepassing eruit voor het printbestand? 34 $ 6.4 Hoe ziet de toepassing eruit voor de werknemers? 3424 oktober 2016
4
$ 6.5 Conclusie 35 Conclusie 36 Samenvatting 37 Literatuurlijst 3924 oktober 2016
5
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie het laatste onderdeel van mijn opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. In mijn vrije tijd lees ik veel technologische-blogs om zo op de hoogte te blijven van de technologische ontwikkelingen. Mijn persoonlijke interesse ligt vooral bij het software aspect. In mijn vrije tijd ontwikkel ik dan ook met veel plezier websites en mobiele applicaties. Door een derdegraads huidverbranding tijdens mijn jeugd heb ik in mijn leven veel tijd moeten door brengen bij de plastisch chirurg. Tijdens deze bezoeken heb ik kennis mogen maken met verschillende experimentele ingrepen. Twee jaar geleden stelde mijn plastisch chirurg voor om doormiddel van een 3d printer een stukje kraakbeen te printen en dat in mijn oor te plaatsen, waar momenteel een klein deel ontbreekt. Vanaf dat moment begon ik mij te verdiepen in de 3D printing technologie en kwam ik tot de realisatie dat de 3D printer zowel een software- als hardware matige ontwikkeling betrof dat naar mijn mening de toekomst radicaal zal veranderen. Tijdens mijn opleiding Fiscale Economie heb ik verschillende vakken gevolgd zoals: Tax Accounting, Internationaal belastingrecht en Transfer Pricing. Vooral de inhoud van de lessen transfer pricing hebben mijn interesse op dit gebied nog meer doen groeien. Tijdens de lessen kwamen o.a. actuele voorbeelden van mijn favoriete ondernemingen aan de orde, zoals: Amazon, Google en Apple. Na het succesvol afronden van het vak ben ik mij gaan verdiepen in hoe de transfer pricing regels toepassing vinden op 3D printing technologie. Tijdens het schrijven van mijn scriptie was ik genoodzaakt om de kennis die ik heb opgedaan over 3D printing zo concreet en bondig mogelijk te houden en alleen de aspecten te noteren die van toepassing zijn op transfer pricing. Daardoor was ik niet instaat om alle aspecten van 3D printing technologie in mijn scriptie te noteren. Tevens is gebruik gemaakt van terminologieën die een leek gebruikt met zijn normale printer, zoals ‘inkt’ en ‘cartridges’, maar die in de 3D printing scene door experts niet gebruikt worden. Indien u na het lezen van mijn scriptie zich wilt verdiepen in de technologie van 3D printing, raad ik u aan om contact op te nemen met Shapeways in Eindhoven, zij zijn bereid om een rondleiding door hun fabriek te geven. Tot slot wil ik de heer Vollebregt bedanken voor zijn inspirerende lessen over transfer pricing en voor de begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Ook wil ik Shanoy Koel bedanken voor het nalezen en verbeteren van schrijf en taalfouten. Hawras Bapeer Zwolle, oktober 201624 oktober 2016
6
Lijst met gebruikte afkortingen
AL = Arm’s-length AL-prijs = Arm’s-length prijs ALB = Arm’s-length beginsel. BEPS = Base Erosion and Profit Shifting CIO = Chief Information officer IC = Inter-company IP = Intellectual property MKB = Midden en klein bedrijf MNE = Multinational entity OESO = Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling > OECD = Organization for economic cooperation and development. R&D = Research and development (onderzoek en ontwikkeling) TP = Transfer pricing TP-regels = Transfer pricing regels VI = Vaste inrichting VN = Verenigde naties, in het Engels: United Nations (UN)24 oktober 2016
7
Lijst met gebruikte begrippen
3D printing Dit betreft zowel een hardware als softwarematige ontwikkeling waarin doormiddel van een digitale bouwtekening (computerbestand) een printer molecuul voor molecuul zowel in lengte, breedte als hoogte print1. Arm’s-length beginsel Binnen ic-transacties moet er gehandeld te worden alsof er gehandeld wordt met een onafhankelijke derde partij. Dit staat bekend als de arm’s-length beginsel (ALB). Base Erosion and Profit Shifting Base erosion and profit shifting (BEPS) verwijst naar belastingontwijkende strategieën die gebruik maken van gaten en mismatchen in de fiscale regels door de winst kunstmatig te verschuiven naar landen die een lage of geen belastingtarief hebben2. Concern Een moederbedrijf, zoals Ahold met verschillende dochterondernemingen, zoals AH- Amsterdam AH-Groningen. Contractresearch Er wordt contractueel afgesproken met groepsmaatschappij B dat groepsmaatschappij A verantwoordelijk is voor de financiering en aansturing (budgettering, onderzoeksprogramma en projectplannen). Hierdoor draagt groepsmaatschappij A de risico’s en kosten van het onderzoek en ontwikkeling van de IP3. Dit staat bekend als contractresearch4; CIO De CIO is binnen een onderneming verantwoordelijk voor de informatievoorziening, ICT en steeds meer het voorspellen van trends5. Effective tax rate Dit betreft het gemiddelde percentage waarover de onderneming belast wordt. Gelieerde maatschappij Er is sprake van gelieerdheid bij een aandeelhoudersrelatie of wanneer deelgenomen wordt in de leiding van, of in het toezicht op een ander lichaam6. 1 3D-printer. Geraadpleegd op 14 juli 2016, op https://nl.wikipedia.org/wiki/3D-printer 2 Base erosion and profit shifting. Geraadpleegd op 30 september 2016, op http://www.oecd.org/tax/beps/ 3 Het verrekenprijsbesluit van 14 november 2013. Nr. IFZ 2013/184M. Paragraaf 6.4 voorbeeld J. 4 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 125. 5 CIO (Chief Information Officer). Geraadpleegd op 14 Juli 2016, op http://managementscope.nl/functie/cio 6 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 239.24 oktober 2016
8
Groepsmaatschappij Wanneer rechtspersonen en vennootschappen een economische eenheid vormen en organisatorisch met elkaar zijn verbonden, zijn zij groepsmaatschappijen van elkaar. Inter-company transacties Wanneer dochter-X grondstoffen levert aan dochter-Y of moeder, binnen concern. Octrooi Onder octrooi wordt verstaan het vastleggen van een (nieuw) product, werkwijze of (technologische) ontwikkeling. Door het aanvragen van een octrooi verkrijgt de aanvrager een wettelijke monopolie op het gebruik en verkoop van haar IP.7 Printbestand Het printbestand bevat coördinaten van zowel de lengte, breedte en hoogte van het object. Indien er een object samengesteld wordt van verschillende materialen, dient dit verwerkt te worden in het printbestand. Daarnaast moet op elk coördinaat aangegeven worden hoeveel van het materiaal afgegeven moet worden en met welke warmte de printkop het materiaal moet printen. Royalty’s Indien de aanvrager van de octrooi besluit haar IP te delen dan krijgt die daar royalty’s voor. Dit betreft een vergoeding voor het gebruik van de IP aan de octrooihouder. Separate entity approach Het handelen alsof het een onafhankelijke derde betreft. Supply chain De keten van inkoop van grondstoffen tot aflevering aan de consument. Tax haven Een tax haven is een land dat fiscaal gunstig is en waar geen tot nauwelijks belasting betaald dient te worden. Transfer pricing Wanneer telefoon fabrikant Apple China een telefoon intern binnen concern verkoopt aan Apple Nederland, dan dient dat tegen een redelijke prijs te gebeuren. Een prijs dat voldoet aan ALB. Binnen transfer pricing wordt gezocht naar een redelijke prijs voor interne transacties. De problematiek binnen transfer pricing is het vaststellen van een redelijke prijs. 7 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 131.24 oktober 2016
9
Vaste inrichting Dit betreft een vaste bedrijfsinrichting waarin de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk wordt uitgeoefend.8 8 Article 5 Permanent establishment - OECD24 oktober 2016
10
Hoofdstuk 1: Inleiding
$ 1.1 Aanleiding In 2014 heeft PwC een onderzoek verricht onder fabrikanten en hieruit bleek dat 30% van de fabrikanten van mening is dat 3D printing de keten van fabricage tot consument aanzienlijk zal verminderen.9 Onder 3D printing wordt verstaan zowel een hardware als softwarematige ontwikkeling waarin de gebruiker in 3D, molecuul voor molecuul zowel in lengte, breedte als hoogte (3D) print, in plaats van het normale printen (2D). Indien de verschillende onderdelen van de ketens binnen het concern verspreid zijn over de wereld zal dit tevens voor verschuiving binnen transfer pricing-problematiek zorgen. Onder het transfer pricing-problematiek wordt verstaan het vinden van een redelijke prijs voor inter-company transacties, bijvoorbeeld tegen welke prijs dient dochter X grondstoffen aan dochter Y te leveren? Zo bleek uit een interview dat door PwC is gevoerd in 2015 met de CIO van General Electric, dat actief is in verschillende branches, van de auto-industrie, luchtvaart tot de zorgindustrie, dat hij van mening is dat over 10 à 20 jaar: “I see a manufacturing world where instead of having one plant that produces one set of parts, we may license our 3D models to a logistics partner who then prints it locally where the need is and delivers it to the customer, eliminating all of the pains of getting through customs, of import taxes, and that helps us increase the amount of content that’s produced in country”.10 $ 1.2 Relevantie Transfer Pricing (hierna: TP) staat momenteel zeer in de belangstelling. Zo vond er op 12 november 2012 in het Engelse Lagerhuis een hoorzitting plaats over vermeende belastingdeals en afspraken met de Nederlandse belastingdienst door Starbucks, Google en Amazon.11 “Tijdens de hoorzitting hield Margaret Hodge de vertegenwoordigers van Starbucks, Amazon en Google de volgende, inmiddels legendarische woorden voor: “We are not accusing you of being illegal; we are accusing you of being immoral.12” Ontwikkelingen in de technologische sector hebben nieuwe markten doen bloeien, waarin AirBnB de grootste kamer/appartement verhuurder is en zelf niet in bezit is van appartementen13, Uber de grootste taxibedrijf is en niet in bezit is van taxi’s14 en Alibaba de9 PwC (2014). 3D printing and the new shape of industrial manufacturing. Pagina 10. 10 PwC (2015). Digital IQ Survey interview program - Jim Fowler. Pagina 4. 11 Daniëlle Veenhuijzen, Februari 2016. Transfer pricing 3.0 naar een holistische benadering. Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: http://content.fenedex.nl/sites/default/files/images/File/pressbestanden/1381-7647-406/fp_6012.pdf en Philippe Albert, 22 Oktober 2015. Belastingontwijking van Starbucks: illegaal of immoreel? Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: http://newsroom.nyenrode.nl/belastingontwijking-van-starbucks-illegaal-of-immoreel---door-philippe-albert 12 Philippe Albert, 22 Oktober 2015. Belastingontwijking van Starbucks: illegaal of immoreel? Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: http://newsroom.nyenrode.nl/belastingontwijking-van-starbucks-illegaal-of-immoreel---door-philippe-albert 13 Kaya Bouma, 7 september 2015. Airbnb streeft grootste Nederlandse hotelketens voorbij. Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: http://www.volkskrant.nl/economie/airbnb-streeft-grootste-nederlandse-hotelketens-voorbij~a4137470/ 14 Wouter van Noort, 2 januari 2016. De lessen van Uber en Airbnb. Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: http://www.nrc.nl/nieuws/2016/01/02/de-lessen-van-uber-en-airbnb-1572271-a1332475
24 oktober 2016
11
grootste retailer en zelf niet in bezit is van enig voorraad15. Eén van de nieuwe technologische ontwikkelingen die naar mijn inzien veel invloed zal hebben en die daarnaast zowel hardware als softwarematig is, betreft de ontwikkeling van de 3D printer. In 2015 heeft de Organisatie van Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) haar eindrapport m.b.t. Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) gepubliceerd.16 Hierin trachten zij belastingontwijkend gedrag van ondernemingen te voorkomen. Het rapport is op de website van de OECD te verkrijgen (www.OECD.org). $ 1.3 Probleemstelling In paragraaf $ 1.1 is te lezen dat indien 3D printing technologie benut wordt, dit de keten van fabricage tot consument aanzienlijk zal verkorten. De kennis van een onderneming (zoals hardware en software van 3D printing) staat bekend als de Intellectual Property (hierna IP) van het concern. Het concern heeft de mogelijkheid de IP doormiddel van een octrooi te beschermen. Onder octrooi wordt verstaan het vastleggen van een (nieuw) product, werkwijze of (technologische) ontwikkeling. Door het aanvragen van een octrooi verkrijgt de aanvrager een wettelijke monopolie op het gebruik en verkoop van haar IP.17 Indien de aanvrager besluit haar IP te delen dan krijgt die daar royalty’s voor. Dit betreft een vergoeding voor het gebruik van de IP aan de octrooihouder. Wanneer de waardeketen van het concern is verspreid over verschillende landen, kan de situatie zich voordoen dat de IP zich in een groepsmaatschappij in het ene land bevindt doormiddel van een octrooi, terwijl de IP wordt gebruikt door een groepsmaatschappij in een ander land. De gebruiker moet royalty’s betalen aan de eigenaar van het octrooi. De hoogte van de royalty’s moet redelijk zijn. Dit betreft een verrekenprijsprobleem. De eigenaar van de IP kan zijn gevestigd in een tax haven. Een tax haven is een land dat fiscaal gunstig is en waar geen tot nauwelijks belasting betaald moet worden. In dit geval betaalt de groepsmaatschappij die het IP gebruikt, een vergoeding aan een groepsmaatschappij die over deze vergoeding nauwelijks belasting betaalt. De tweede verrekenprijskwestie is of de juridische eigendom van de IP door de groepsmaatschappij in de tax haven fiscaal wordt geaccepteerd of juist zou moeten worden genegeerd. Daarnaast speelt de vraag of de plaatsing van de eigendom in de groepsmaatschappij in de tax haven moreel aanvaardbaar is. De centrale probleemstelling luidt als volgt: Zijn de huidige transfer pricing regels adequaat voor een snel veranderende technologische wereld, met de nadruk op 3D printing? De uitwerking van de hoofdvraag zal doormiddel van de volgende deelvragen gebeuren: 15 Coralie Gilissen, 8 april 2016. ALIBABA VERKLAART ZICHZELF ‘DE GROOTSTE RETAILER TER WERELD’. Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: http://www.gondola.be/nl/news/retail/alibaba-verklaart-zichzelf-de-grootste-retailer-ter-wereld 16 OESO presenteert resultaten BEPS-project; kabinet geeft eerste reactie (PwC), 7 oktober 2015. Geraadpleegd op 22 Juli 2016, op: https://actueel.pwc.nl/belastingnieuws/beps-publicatie/ 17 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 131.24 oktober 2016
12
Deelvraag 1: Wat is TP? - De wereld van transfer pricing; - Verschillende belangen binnen transfer pricing; - Arm’s-length beginsel. Deelvraag 2: Wat is 3D printing? - Wat voor technologie is het? - De 3D printer; - Het soort materiaal; - Het digitale print bestand; - De werknemers en het printproces; - Het magazijn; - Toekomstperspectief. Deelvraag 3: Wat zijn intangibles? - Soorten intangibles; - Trade intangibles; Deelvraag 4: Welke groepsmaatschappij is gerechtigd tot de opbrengsten uit de IP? - Juridische en economische eigenaar; - Controleren; - Onduidelijkheden ten tijde van overdracht. Deelvraag 5: Hoe ziet de toepassing van de TP-regels eruit voor de opbrengsten van 3D printing? - Hoe ziet de toepassing eruit voor de 3D printer? - Hoe ziet de toepassing eruit voor het materiaal? - Hoe ziet de toepassing eruit voor het printbestand? - Hoe ziet de toepassing eruit voor de werknemers? $ 1.4 Motivering In mijn vrije tijd lees ik veel technologische-blogs om zo op de hoogte te blijven m.b.t. alle technologische ontwikkelingen in de wereld. Mijn focus ligt voornamelijk op het software aspect maar zo nu en dan komen er ook hardware-ontwikkelingen voorbij die te goed zijn om mij daarin niet te verdiepen, waaronder de 3D printer. Na het succesvol afronden van het vak Transfer Pricing ben ik geïnteresseerd geraakt in hoe de TP-regels toepassing vinden op 3D printing. $ 1.5 Onderzoeksmethoden en opzet De scriptie wordt met behulp van de volgende onderzoeksmethoden geschreven: een literatuuronderzoek, het bezoeken van Shapeways, een onderneming die gespecialiseerd is in het 3D printen van objecten en het bezoeken van 3D hubs een onderneming dat 3D printers beschikbaar stelt aan consumenten. De opzet van deze scriptie is dat elke deelvraag zal worden behandeld in een afzonderlijk hoofdstuk. Deelvraag twee “Wat is 3D printing?” wordt d.m.v. een24 oktober 2016
13
literatuuronderzoek en de informatie die is opgedaan met het bezoeken van Shapeways en 3D Hubs. De overige deelvragen worden d.m.v. een literatuuronderzoek beantwoord. Tot slot wordt aan de hand van alle antwoorden van de deelvragen de hoofdvraag beantwoord.24 oktober 2016
14
Hoofdstuk 2: Transfer pricing
$ 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het onderwerp transfer pricing behandeld en wordt de deelvraag “Wat is transfer pricing?” in paragraaf 2.5 beantwoord. Dit wordt gedaan met behulp van de volgende paragrafen: “De wereld van transfer pricing”, “De verschillende belangen binnen transfer pricing” en “Arm’s-length beginsel”. $ 2.2 De wereld van transfer pricing De rol die multinational enterprises (hierna: MNE) in de wereldhandel hebben is in de afgelopen 20 jaar drastisch gestegen.18 Daarnaast heeft “...de mondiale economie en de ‘world tax agenda’ in de afgelopen jaren ingrijpende veranderingen meegemaakt. De nasleep van de financiële crisis van 2008 laat zien dat het zwaartepunt van de economie verschuift. Zo hebben opkomende en ontwikkelingslanden voor meer dan 50% bijgedragen aan de wereldwijde BBP”.19 De verschillende belastingdiensten hebben tevens getracht om niet alleen de belasting te innen waar zij volgens lokale wetgeving recht op hebben maar ook de ‘reasonable moral taxes’.20 Hierdoor is de vraag naar uniforme richtlijnen gestegen. Dit heeft ervoor gezorgd dat het wereldwijde debat over grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) in een stroomversnelling geraakt is. TP is op dit moment dan ook een ‘hot’ item op de agenda van zowel de OESO, als die van de Verenigde Naties. De OESO, in het Engels de OECD, betreft een internationale organisatie die een platform biedt waarin overheden samen kunnen werken aan een oplossing voor gezamenlijke problemen. Er zijn momenteel 34 staten lid van de OESO.21 Eén van de gezamenlijke problemen waaraan zij werken betreft BEPS. “Het blijft echter een feit dat de OESO gezien wordt als een club van rijke westerse landen waar maar een beperkt aantal landen uit Azië en Afrika lid van zijn”.22 Landen die niet vertegenwoordigd zijn in de OESO hebben de mogelijkheid om gebruik te maken van ‘The United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries’. Dit verdrag van de Verenigde Naties wordt in deze scriptie niet behandeld. 18 OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations. (2010). Paris: OECD. Pagina 17. 19 C. Casanovas & M. González Malla, Chapter 1 – Introduction in Transfer Pricing & Customs Valuation: Two worlds to tax as one (A.J. Bakker & B.R. Obuoforibo eds., IBFD 2014), Topical Analyses IBFD. Geraadpleegd op 11 augustus 2016. 20 C. Casanovas & M. González Malla, Chapter 1 – Introduction in Transfer Pricing & Customs Valuation: Two worlds to tax as one (A.J. Bakker & B.R. Obuoforibo eds., IBFD 2014), Topical Analyses IBFD. Geraadpleegd op 11 augustus. 2016. 21 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 7 en Secretary-General's Report to Ministers 2016. OECD (2016). 22 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 25.
24 oktober 2016
15
Een onderneming komt in aanraking met TP wanneer een groepsmaatschappij een dienst of goed levert aan een gelieerde maatschappij.23 Er is sprake van gelieerdheid bij een aandeelhoudersrelatie of wanneer deelgenomen wordt in de leiding van, of in het toezicht op een ander lichaam.24 $ 2.3 Verschillende belangen binnen transfer pricing Ondernemingen die te maken hebben met TP moeten rekening houden met de volgende belangen: - Een MNE dient de belangen van haar aandeelhouders te vervullen. Zij willen voornamelijk de waarde van hun aandelen zien stijgen en de onderneming zoveel mogelijk winst laten behalen; - De belastingdienst van ieder land waarin de MNE opereert wil een zo groot mogelijk deel van de winst in hun land belasten.25 Waardoor er dubbele belastingheffing kan ontstaan en de MNE moet manoeuvreren binnen de wetgeving van alle landen waarin zij een vestigingen heeft; - Consumenten kunnen oproepen tot een boycot wanneer een MNE in hun ogen immoreel handelt. Hierdoor is de MNE genoodzaakt om de juiste balans te vinden tussen de dominee, waarin zij belastingdiensten en consumenten tevreden houdt en de koopman waarin zij haar aandeelhouders tevreden houdt. $ 2.4 Arm’s-length beginsel Uit de OECD Observer van de OESO blijkt dat meer dan 60% van de wereldhandel niet bestaat uit transacties tussen onafhankelijke partijen maar uit inter-company transacties.26 Voor een multinational maakt het gewoonlijk27 niet uit waar de winst valt gezien het feit dat de enkelvoudige jaarrekeningen van het concern samengevoegd worden in de geconsolideerde jaarrekening. Voor de belastingdienst van ieder desbetreffend land waarin de multinational opereert maakt het wel uit waar de winst valt. De winst is namelijk in dat desbetreffende land belastbaar. Een voorbeeld binnen concern verband dat dit probleem illustreert: - Een fabriek in China is verantwoordelijk voor de fabricage; - Een inkoopkantoor in Zwitserland, de ingekochte goederen worden direct geleverd aan de fabriek in China; - Twee vaste inrichtingen in de vorm van een winkel (één in Nederland en de ander in Duitsland) die ieder verantwoordelijk zijn voor de lokale afzetmarkt; 23 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 1. 24 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 239. 25 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 6. 26 John Neighbour, januari 2012. Transfer pricing: Keeping it at arm’s length (OECD Observer). Geraadpleegd op 1 september 2016, op: http://oecdobserver.org/news/archivestory.php/aid/670/Transfer_pricing:_Keeping_it_at_arms_length.html 27 Als niet rekening gehouden wordt met het belastingaspect.24 oktober 2016
16
- Tot slot het hoofdkantoor in Amerika dat tevens voor de aansturing zorgt. In dit voorbeeld zijn de volgende inter-company transacties te onderkennen: - De ingekochte grondstoffen worden geleverd aan de fabriek in China; - De producten die gereed zijn worden naar de vaste inrichting (hierna: VI) in Nederland en Duitsland verstuurd; - Doorbelastingen voor aansturing vanuit Amerika. Wanneer twee onafhankelijke partijen met elkaar handelen wordt de prijs van de transactie bepaald door vraag, aanbod en andere factoren die van invloed kunnen zijn zoals de leveringsvoorwaarden. Maar tegen welk prijs moet het inkoopkantoor de grondstoffen leveren aan de fabriek? En tegen welke prijs dient de fabriek in China de producten te leveren aan VI’s? Binnen inter-company transacties zijn de factoren die de prijs van de transactie bepalen minder van belang. Indien het inkoopkantoor de grondstoffen tegen inkoopprijs levert aan de fabriek in China en de fabriek de producten levert tegen inkoopprijs plus productiekosten aan de VI’s. Dan zal de winstmarge uiteindelijk in Nederland en Duitsland terecht komen. Wanneer de jaarrekening geconsolideerd wordt, maakt het gewoonlijk dan ook niet uit waar de winst valt. Maar door dit toe te laten, zijn de belastingdiensten van Zwitserland en China niet instaat om de winst te belasten, gezien het feit dat alle winst in Nederland en Duitsland terecht komt. Om dit probleem tegen te gaan hebben belastingdiensten daarom als eis dat inter-company transacties tegen een zakelijke prijs tot stand dienen te komen. Er moet gehandeld worden alsof er gehandeld wordt met een onafhankelijke derde partij. Dit staat ook bekend als het arm’s-length beginsel (hierna: ALB). Door het ALB toe te passen zouden ondernemingen tot een arm’s-length prijs komen (hierna: AL-prijs). Het ALB is in zowel het modelverdrag van de OESO als van de VN opgenomen. Daarnaast is het ALB per 1 januari 2002 ook in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gecodificeerd.28 Het handelen alsof het een onafhankelijke derde betreft, staat bekend als de “separate entity approach”.29 Om de rol van groepsmaatschappijen te analyseren die betrokken zijn bij een inter-company transactie, wordt er een functionele analyse opgesteld. Hierbij wordt per transactie bekeken welke functies, activa en risico’s deze betrokken groepsmaatschappijen inzetten. In het algemeen geldt dat de groepsmaatschappij met de minste functies, activa en risico’s een routinematige winst krijgt toebedeeld terwijl de groepsmaatschappij met de meeste functies, activa en risico’s de zogenaamde restwinst krijgt toebedeeld. 28 Wet van 14 december 2001, Stb. 2001/641 29 Par. 1.6 van de OESO-richtlijnen.24 oktober 2016
17
$ 2.5 Vergelijkbaarheid Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat transacties tussen gelieerde partijen op basis van het ALB dient plaats te vinden. “Om te beoordelen of de voorwaarden (waaronder de prijs) … in overeenstemming zijn met het ALB”30 moet bij elke transactie gekeken worden of de voorwaarden (en niet alleen de prijs) die tijdens de transactie van toepassing zijn in overeenstemming zijn met transacties tussen ongelieerde partijen. Zo komen de transacties die tussen gelieerde partijen hebben plaatsgevonden niet in aanmerking als vergelijkingsmateriaal omdat hier de mogelijkheid bestaat dat die niet op het ALB zijn gebaseerd.31 Het onderzoek waarin de voorwaardes met elkaar vergeleken wordt, staat bekend als de vergelijkbaarheidsanalyse. “De vergelijkbaarheidsanalyse is van belang voor alle verrekenprijsmethoden.”32 $ 2.6 Conclusie Dit hoofdstuk begon met de vraag: Wat is TP? Aan de hand van de bovenstaande paragrafen kunnen wij tot het volgende antwoord komen. “Transfer pricing betreft de specialisatie op internationale- en vennootschapsbelasting die tot doel heeft om tot een AL-prijs te komen voor producten, diensten die tussen gelieerde ondernemingen worden geleverd of verricht. De term arm’s-lenght betreft TP-jargon voor het vinden van een “fair value”, “marktwaarde” of de waarde die niet naar boven of onder wordt beïnvloed vanwege de relatie die beide ondernemingen met elkaar hebben”.33 Om deze prijs te bepalen wordt er een functionele analyse opgesteld om de functies, activa en risico’s van de groepsmaatschappijen, die bij de inter-company transactie betrokken zijn, in kaart te brengen. In het algemeen geldt dat de groepsmaatschappij met de minste functies, activa en risico’s een routinematige winst krijgt toebedeeld, terwijl de groepsmaatschappij met de meeste functies, activa en risico’s de zogenaamde restwinst krijgt toebedeeld. Indien dergelijke prijzen niet AL zijn kunnen gelieerde ondernemingen het belastbare inkomen verschuiven en zelf bepalen waar de winst en het verlies terecht komt. De MNE kunnen hierdoor hun effective tax rate zodanig beïnvloeden wat dan ten koste gaat van de belastingen die ieder individueel land kan heffen.34 30 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 37. 31 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 37. 32 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 38. 33 M. van Herksen, Chapter 1 – Introduction in Transfer Pricing and Customs Valuation: Two worlds to tax as one (A.J. Bakker & B.R. Obuoforibo eds., IBFD 2009), Online Books IBFD. 34 M. van Herksen, Chapter 1 – Introduction in Transfer Pricing and Customs Valuation: Two worlds to tax as one (A.J. Bakker & B.R. Obuoforibo eds., IBFD 2009), Online Books IBFD.24 oktober 2016
18
Hoofdstuk 3 3D Printing
$ 3.1 Inleiding “De fabricage sector staat op het punt ingrijpend te veranderen. Technologische ontwikkelingen zoals: cloud computing, big data analytics, sensor gebaseerde technologieën, geavanceerde robotica en 3D printing zijn bezig met het transformeren van de manier waarop producten worden ontwikkeld, geproduceerd en verkocht.”35 In 2014 heeft PwC in samenwerking met Zpryme 100 kleine en zeer grote fabrikanten ondervraagd of zij momenteel de technologie van 3D printing benutten. Hieruit bleek dat twee derde van de ondervraagde de 3D printing technologie aan het onderzoeken is, gebruikt om prototypes mee te ontwikkelen (rapid prototyping) en/of gebruikt in een eindproduct.36 Zo heeft General Electrics op 6 september 2016 Arcam en SLM Solutions voor 1.4 miljard dollar overgekocht. Arcam en SLM Solutions zijn gespecialiseerd in het ontwikkelen van 3D printers die metaal als materiaal gebruiken.37 Voor het beantwoorden van de deelvraag “Wat voor technologie is 3D printing?” is gebruik gemaakt van literatuuronderzoek en zijn de volgende bijeenkomsten bijgewoond: op 2 September 2016 Shapeways te Eindhoven en op 6 September 2016 een bijeenkomst van 3D Hup te Amsterdam. Dit is gedaan om meer over de technologie te weten te komen, welke elementen van belang zijn en hoe de onderlinge groepsmaatschappijen met elkaar handelen. Paragraaf 3.3 tot en met 3.7 schetsen een visie op korte termijn, waarin in paragraaf 3.9 gekeken wordt naar de potentie van 3D printing op lange termijn. $ 3.2 Wat voor technologie is het? 3D printing, ook wel bekend als additief fabricage, “... verwijst naar een reeks van technologieën waarin een digitaal bestand geprint wordt tot een fysiek object.”38 Hierin worden duizenden lagen van materiaal, meestal plastic en metalen één voor één in de lengte, breedte en hoogte geprint. “Deze 3D printers begonnen in de jaren 80 met plastic, maar vandaag de dag is er een verbazingwekkende scala aan bedrukbare materialen, zoals: keramiek, voedsel, glas en zelfs menselijk weefsel.”39 De printers variëren van kleine persoonlijke hobbyist machines (onder de 200 dollar) tot aan industriële printers (meer dan 100.000 dollar).40 35 PwC (2016). The Global State of Information Security® Survey 2016. 36 PwC (2014). 3D printing and the new shape of industrial manufacturing. 37 Johannes Hellstrom en Maria Sheahan, 6 september 2016. GE speeds up 3D printing push with bids for SLM, Arcam. Geraadpleegd op 8 september 2016, op: http://www.reuters.com/article/us-slm-solutions-m-a-ge-idUSKCN11C0N3 bezocht op 8 september 2016 38 Crew, M. and Brennan, T. (n.d.). Postal and delivery innovation in the digital economy. Pagina 43. 39 3D Printing and the Future of Manufacturing, 2012. CSC LEADING EDGE FORUM. Pagina 6. 40 PwC (2014). 3D printing and the new shape of industrial manufacturing.24 oktober 2016
19
Het 3D printing proces bestaat uit de volgende vier elementen: - De 3D printer; - Het soort materiaal, dit betreft een specifieke samenstelling van grondstoffen; - Het digitale printbestand dat de bouwtekening van het fysieke object bevat; - De werknemer die de printer bedient en de benodigde afwerkingen verricht aan het geprinte object. $ 3.3 De 3D printer Uit paragraaf 2.4 blijkt dat er een functionele analyse uitgevoerd dient te worden om erachter te komen welke groepsmaatschappij de meeste functies heeft, activa bezit en risico’s loopt. Deze groepsmaatschappij heeft recht op de zogenaamde restwinst. Wanneer een MNE besluit om voor bestaande of nieuwe producten gebruik te maken van 3D printing technologie, moet zij eerst onderzoeken of de bestaande 3D printers voldoen aan de huidige en toekomstige criteria. Als blijkt dat dit niet het geval is, moet de MNE zelf een 3D printer ontwikkelen. Het hoofdkantoor is belast met het uitvoeren van een vooronderzoek, of kan dit proces uitbesteden. Uit dit vooronderzoek komen de volgende aspecten naar voren: - Aan welk criteria moet de 3D printer voldoen? - Welk soort materiaal moet de printer in staat zijn om te printen? - Welk kwaliteit moet het object hebben dat geprint wordt? Aan de hand van de uitkomsten van dit vooronderzoek kan het hoofdkantoor een groepsmaatschappij in het volgende voorbeeld afdeling research and development41 (hierna: R&D) de opdracht geven om een 3D printer te ontwikkelen. Uit het verrekenprijsbesluit42 blijkt dat er op dit gebied twee varianten te onderscheiden zijn, namelijk: - Er wordt contractueel afgesproken met afdeling R&D dat het hoofdkantoor verantwoordelijk is voor de financiering en aansturing (budgettering, onderzoeksprogramma en projectplannen). Hierdoor draagt het hoofdkantoor de risico’s en kosten van het onderzoek en ontwikkeling van de IP.43 Dit staat bekend als contractresearch44; Hier verschuift het zwaartepunt naar het hoofdkantoor en bezitten zij na afloop de IP. - Er wordt contractueel met de afdeling R&D afgesproken dat zij verantwoordelijk zijn voor de financiering en aansturing. Hierdoor draagt de afdeling R&D de risico’s en kosten van het onderzoek en ontwikkeling van de IP. Hier verschuift het zwaartepunt naar afdeling R&D en bezitten zij na afloop de IP. Er kunnen verschillende elementen van een 3D printer gepersonaliseerd worden, zoals: - De afmeting; 41 Engelse benaming voor: Onderzoek en ontwikkeling 42 Het verrekenprijsbesluit van 14 november 2013. Nr. IFZ 2013/184M. Paragraaf 6.4. 43 Het verrekenprijsbesluit van 14 november 2013. Nr. IFZ 2013/184M. Paragraaf 6.4, voorbeeld J. 44 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 125.24 oktober 2016
20
- De sensoren die de printkop naar de juiste coördinaten brengt; - De printkop die de ‘inkt’ afgeeft; - De cartridges die de ‘inkt’ bewaren; - Het uiterlijk van de 3D printer (het uiterlijk van de 3D printer zou later als branding kunnen dienen); - De software die de 3D printer aanstuurt. Nadat de 3D printer is ontwikkeld, kan deze worden verkocht of verhuurd aan een groepsmaatschappij die verantwoordelijk is voor het printen van het object (in dit voorbeeld de afdeling fabricage). Indien het hoofdkantoor ook de software heeft laten ontwikkelen, heeft het de mogelijkheid om de software in een cloud-based systeem te veranderen. Hierdoor worden de 3D printers vanaf de servers van het hoofdkantoor aangestuurd. Tot slot bestaat de mogelijkheid om onderhoudscontracten af te sluiten met de afdeling fabricage. Inruil voor het gebruik van de IP, software en het onderhoud ontvangt het hoofdkantoor royalty’s, licentie fee en inkomsten uit het onderhoudscontract van de afdeling fabricage. Meer over IP is te lezen in paragraaf 4.2 “Soorten intangibles”. Hoe de inkomsten uit de IP onderling verdeeld dienen te worden na overdracht van de IP is te lezen in paragraaf 5.2 “Controleren”. $ 3.4 Het soort materiaal Uit het vooronderzoek blijkt of er gebruik gemaakt kan worden van bestaande materialen of dat er een unieke samenstelling van grondstoffen ontwikkeld moet worden. Indien er een unieke samenstelling ontwikkeld moet worden, krijgt een groepsmaatschappij (in dit voorbeeld de afdeling chemie) de opdracht van het hoofdkantoor om het juiste materiaal te ontwikkelen op basis van contractresearch. Hierdoor wordt de afdeling chemie belast met het inhuren van bekwaam personeelsleden die instaat zijn het juiste materiaal te ontwikkelen. Tijdens dit proces is het hoofdkantoor verantwoordelijk voor alle gemaakte kosten en draagt zij alle risico’s. De unieke samenstelling van grondstoffen wordt gezien als IP van het hoofdkantoor en niet van de afdeling chemie. Dit komt doordat de afdeling chemie in opdracht van het hoofdkantoor op contractresearch basis het materiaal heeft ontwikkeld. Het hoofdkantoor is daarna instaat om de unieke samenstelling te beschermen in de vorm van knowhow.45 Na het ontwikkelen van deze samenstelling heeft het hoofdkantoor de mogelijkheid om de unieke formule of het materiaal te verkopen aan de groepsmaatschappij die verantwoordelijk is voor het printen van het object. Hoe de inkomsten uit de IP onderling verdeeld dienen te worden nadat afdeling chemie belast was met alle functies, activa en risico’s wordt in paragraaf 5.3 “Controleren” uitgewerkt. 45 Tijdens mijn bezoek aan ShapeWays bleek dat de formule om de materialen samen te stellen is gepatenteerd.24 oktober 2016
21
$ 3.5 Het digitale printbestand Bij normale printers wordt er een document naar de printer verstuurd, zodat de printer weet waar de inkt op het papier moet worden geprint. Met de programma’s van tegenwoordig is dit document relatief eenvoudig samengesteld. Bij een 3D printer daarentegen is dit ingewikkelder. Het printbestand bevat coördinaten van zowel de lengte, breedte en hoogte van het object. Indien er een object samengesteld wordt van verschillende materialen, dient dit verwerkt te worden in het printbestand. Daarnaast moet op elk coördinaat aangegeven worden hoeveel van het materiaal afgegeven moet worden en met welke warmte de printkop het materiaal moet printen. Het hoofdkantoor geeft op contractresearch basis de opdracht aan de groepsmaatschappij die verantwoordelijk is voor product development, om een nieuw product te ontwikkelen met gebruik van een 3D printer. De groepsmaatschappij is hierdoor belast met de functie om geschoolde werknemers in dienst te nemen, die in staat zijn producten te ontwikkelen (productdesigners) en gedetailleerd bestanden samen te stellen. Deze productdesigners zijn verantwoordelijk voor het ontwerpen van het product. Zij bepalen uit welk soort materiaal het object geprint dient te worden. De werknemers die belast zijn met het samenstellen van het digitale bestand, verwerken het ontwerp in het printbestand. Tijdens het ontwikkelen van het printbestand zijn de werknemers constant in contact met de afdeling R&D en de afdeling chemie om er zeker van te zijn dat wat zij ontwikkelen haalbaar is. Nadat het printbestand gereed is, wordt dit bestand – omdat er sprake is van contractresearch - gezien als IP van het hoofdkantoor. Die daarna in staat is om het printbestand te verkopen aan de afdeling fabricage. $ 3.6 De werknemers en het printproces De afdeling die verantwoordelijk is voor het printen van het object (in dit voorbeeld de afdeling fabricage) dient geschoolde werknemers (ingenieurs) in dienst te nemen die de printers bedienen. Na het ontvangen van het printbestand dienen de ingenieurs de 3D printers gereed te maken en, daar waar nodig is, aanpassingen aan de printer te verrichten. Nadat het object is geprint moet het nog een aantal stappen doorlopen, zoals het overtollig materiaal wegschuren, zanden en verven. De afdeling fabricage kan de printers in bezit hebben of leasen van het hoofdkantoor. Normaal gesproken betreft het een één richtingsverkeer wat betreft kennisoverdracht, maar tijdens het bezoek aan Shapeways in Eindhoven bleek dat er constant feedback is tussen de ingenieurs die de printers bedienen, de groepsmaatschappijen die verantwoordelijk zijn voor het samenstellen van het materiaal en het printbestand.46 Hierdoor lijkt het zwaartepunt van de IP constant te verschuiven tussen de groepsmaatschappijen: die de printers ontwikkelen, het printbestand samenstellen en die de printers bedienen. De reden waarom er constant feedback onderling is, komt omdat Shapeways niet aan massaproductie doet. Shapeways werkt namelijk op opdrachtbasis, waarin elk object uniek is. 46 Een normale leek is niet in staat om de printers te bedienen, werknemers die in dienst kwamen bij Shapeways kregen een intensieve cursus om de printers te kunnen bedienen.24 oktober 2016
22
Hoewel de afdeling fabricage ingenieurs in dienst neemt en de mogelijkheid heeft om de 3D printers te bezitten, zijn de werkzaamheden van het printen van het object, indien dit op massaschaal gebeurd, te labelen als routinematige werkzaamheden. $ 3.7 Magazijn Tevens kan het concern ervoor kiezen dat een groepsmaatschappij (in dit voorbeeld afdeling magazijn) verantwoordelijk is voor het inkopen van alle grondstoffen. Met behulp van de unieke formule van het hoofdkantoor kan de inkt geproduceerd worden. Doordat afdeling magazijn verantwoordelijk is voor het inkopen van alle grondstoffen, kan het schaalvoordelen behalen. Daarnaast wordt afdeling fabricage niet belast met inkoopactiviteiten. De werkzaamheden die afdeling magazijn verricht zijn te labelen als routinematige werkzaamheden waardoor zij geen aanspraak kunnen maken op de restwinst. $ 3.8 Overzicht Uit de paragrafen 3.3 tot en met 3.7 blijkt dat het zwaartepunt van de functionele analyse indien er geen sprake is van contractresearch voornamelijk ligt bij het ontwikkelen van de 3D printers, materiaal en het printbestand. Vanwege de grote financiële belangen en de grote risico’s is het aannemelijk dat het hoofdkantoor zeer nauw betrokken is bij elke fase van de ontwikkeling. Er zal vaak sprake zijn van contractresearch waarbij het hoofdkantoor de leiding neemt, de financiering regelt en de risico’s draagt. Het zwaartepunt in de functionele analyse verschuift dan naar het hoofdkantoor. De overige groepsmaatschappijen die zich bezighouden met het printen van het object, het inkopen en samenstellen van de inkt verrichten routinematige werkzaamheden. $ 3.9 Toekomstperspectief Paragraaf 3.3 tot en met 3.7 bevat relatief weinig veranderingen ten opzichte van de interacties die groepsmaatschappijen momenteel met elkaar hebben. Zo zijn machines die de producten produceren vervangbaar door de 3D printers, zijn de bouwtekeningen die momenteel gebruikt worden te vervangen door het printbestand en dit geldt ook voor de grondstoffen. Pas wanneer er een toekomstvisie aangenomen wordt, zijn aanzienlijke verschuivingen zichtbaar in het zwaartepunt van de functionele analyses. Een voorbeeld is 3D Hubs47, een online platform waar consumenten een zelf ontwikkeld printbestanden naartoe kunnen versturen. De consument selecteert een lokale partner waarmee 3D Hubs samenwerkt. De lokale partner zorgt ervoor dat het object geprint, afgewerkt en bezorgd wordt. 3D Hubs biedt momenteel aan meer dan 1 miljard mensen toegang tot een 3D printer.48 47 Https://3dhubs.com 48 About 3D Hubs. Geraadpleegd op 7 september 2016, op: https://www.3dhubs.com/about24 oktober 2016
23
Er is een verschuiving in de functionele analyse zichtbaar, wanneer ondernemingen een proces ontwikkelen waarbij de orders die binnenkomen direct doorgestuurd worden naar lokale partners met een 3D printer. Deze lokale partner verricht routinematige activiteiten, namelijk: het printen, afwerken en bezorgen van het object. Op 16 september 2016 laat UPS weten hierop in te spelen door dit soort print diensten is zijn geheel te willen aanbieden.49 Wanneer een bepaald object specifieke materiaal nodig heeft, kan de onderneming de unieke formule tot het samenstellen van het materiaal met haar lokale partners delen. Hierdoor verschuift het zwaartepunt van de functionele analyse naar de groepsmaatschappijen die belast zijn met het ontwikkelen van het printbestand en het materiaal (indien er geen sprake is van contractresearch). De volgende onderdelen worden dan overbodig: het ontwikkelen van een 3D printer, het aanhouden van een magazijn, het transport en de douane kosten.50 “Met de opkomst van de 3D printer zou, op lange termijn, het productie- en distributieproces van producten radicaal kunnen veranderen. Consumenten kopen dan niet langer fysieke producten in een winkel maar een 3D model (printbestand) van een product dat zij zelf printen (of lokaal laten printen).”51 De ontwikkelingen in 3D printing technologie “impliceert een serieuze verandering van de supply chain en bedrijfsmodellen.”52 $ 3.10 Conclusie 3D printing technologie stelt de gebruiker in staat om een fysiek object te printen uit een digitaal printbestand. Vele elementen van de technologie zijn doormiddel van octrooien en knowhow te beschermen, zoals de printkop, de sensoren, het design, het materiaal om het object te printen en het printbestand. Uit de paragrafen 3.3 tot en met 3.7 blijkt dat het zwaartepunt van de functionele analyse indien er geen sprake is van contractresearch voornamelijk ligt bij het ontwikkelen van de 3D printers, materiaal en het printbestand. De IP zal berusten bij de andere groepsmaatschappijen. Indien er sprake is van contractresearch, dan verschuift het zwaartepunt van de functionele analyse naar het hoofdkantoor. Dit komt doordat zij verantwoordelijk zijn voor de aansturing, financiering en risico’s die ontstaan bij het ontwikkelen van de IP. De groepsmaatschappijen die verantwoordelijk zijn voor het printen van het object, het inkopen en samenstellen van de inkt verrichten routinematige werkzaamheden. Wanneer elke MNE besluit om haar eigen 3D printer te ontwikkelen zal er weinig verandering zijn ten opzichte van hoe producten momenteel ontwikkeld worden. Pas 49 Nick Carey, 16 september 2016. Sensing threat, UPS plans to expand its 3D printing operations. Geraadpleegd op 16 september 2016, op: http://www.reuters.com/article/us-united-parcel-3dprint-idUSKCN11M2AL 50 PwC (2014). 3D printing and the new shape of industrial manufacturing. Pagina 1. 51 Madeleine de Cock Buning en Stefan Kulk, 01 juli 2013. 3D printen: Attack of the Clones of A New Hope? IER 2013/36. 52 3D Printing and the Future of Manufacturing, 2012. CSC LEADING EDGE FORUM. Pagina 3.24 oktober 2016
24
wanneer elke MNE besluit om met lokale partners te werken zal dit voor aanzienlijke verschuivingen zorgen in de functionele analyse.24 oktober 2016
25
Hoofdstuk 4: Wat zijn intangibles?
$ 4.1 Inleiding “De software, communicatie en elektronica-industrieën zijn die van de meeste innovaties en concurrentie. Deze robuuste concurrentie betekent dat ontwikkelaars en fabrikanten hun IP-rechten moeten inzetten om concurrentievoordelen te behalen.”53 Zo bezat Facebook begin maart 2012 circa 160 patenten en op datzelfde moment hadden Microsoft, Yahoo en Google ieders circa 1000 patenten. In diezelfde maand werd Facebook door Yahoo aangeklaagd vanwege vermeende inbreuk op 10 patenten van Yahoo. Dit heeft ervoor gezorgd dat Facebook haar patenten strategie heeft aangepast. Facebook heeft in twee maanden tijd in totaal 1400 patenten overgekocht van IBM en Microsoft om zich zo tegen (toekomstige) patenten claims te beschermen.54 In dit hoofdstuk wordt de deelvraag “Wat zijn intangibles?” beantwoord. Dit wordt gedaan aan de hand van de volgende paragrafen: “Soorten intangibles” en “Trade intangibles”. $ 4.2 Soorten Intangibles Ondernemingen zijn constant bezig met het innoveren en ontwikkelen van nieuwe producten en diensten. Dit betreft een tijdrovend, kostbaar en risicovol proces. In hoofdstuk 6 van de OECD transfer pricing guidelines spreekt de OESO over ‘intangible property’, hieronder valt: het recht om gebruik te maken van octrooien, merkrechten, designs, modellen en IP zoals: knowhow en handelsgeheimen.55 “Opvallend is dat in de transfer pricing wet- en regelgeving van de meeste landen een adequate definitie van intangibles(immateriële vaste activa) ontbreekt.”56 De OESO heeft getracht om haar eigen definitie te geven, zo staat in het herschreven hoofdstuk het volgende: ‘The word “intangible” is intended to address something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances.’57 Kenmerken die uit de definitie te herleiden zijn: - Het betreft geen materiële of financiële activa; - De mogelijkheid om de intangible te bezitten of te controleren (beschikkingsmacht); - Indien er een transactie tussen ongelieerde partijen heeft plaatsgevonden dan is dit tegen een financiële compensatie gebeurd. 53 Fox, N. (2013). Intellectual property in electronics and software. London Globe Business Publishing. Pagina 7. 54 Fox, N. (2013). Intellectual property in electronics and software. London Globe Business Publishing. Pagina 7. 55 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. DOI: http://dx.doi.org.proxy.uba.uva.nl:2048/10.1787/tpg-2010-en. Pagina 191. 56 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 129. 57 OECD (2014), Guidance on transfer pricing aspects of intangibles, par. 6.6.24 oktober 2016
26
Het cruciale element betreft of ongelieerde partijen in een vergelijkbare transactie bereid zijn om voor de intangible te betalen.58 Indien dit het geval is, krijg je te maken met de vraag: Tegen welke verrekenprijs dient de transactie plaats te vinden? Intangibles zijn als volgt te onderscheiden59: - Trade intangibles; - Octrooien (ook wel: patenten); - Knowhow; - Ontwerpen; - Modellen. - Marketing intangibles; - Handelsnamen; - Handelsmerken; - Brands. - Overige intangibles. $ 4.3 Trade Intangibles De ontwikkelaar probeert de kosten van de ontwikkelingen van (trade) intangibles in het algemeen terug te verdienen door de verkoop van producten, het afsluiten van dienstcontracten en licentieovereenkomsten.60 Knowhow en handelsgeheimen vallen onder IP van een onderneming.61 Dit betreft bedrijfseigen informatie of kennis die commerciële activiteiten verbetert of helpt. Een belangrijk kenmerk van knowhow en handelsgeheimen is dat die “… vaak niet beschermd worden doormiddel van patenteren”62 dit komt doordat tijdens het aanvragen van een patent de exacte formule bekend gemaakt moet worden. Dit veroorzaakt juist het tegenovergestelde effect van bescherming. “Een bekend voorbeeld is de receptuur van Coca-Cola, dat niet is geregistreerd als patent…. wat wel veel waarde heeft en vanuit dat oogpunt van groot belang kan zijn in een verrekenprijsdiscussie.”63 Wanneer een MNE haar producten en/of diensten niet beschermt kan het voorkomen dat externe partijen deze zullen gebruiken zonder hiervoor een vergoeding te betalen. Om dit tegen te gaan heeft een MNE de mogelijkheid om de producten en/of diensten doormiddel van octrooien, knowhow, handelsgeheimen, ontwerpen en modellen te beschermen. Nadat 58 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 129. 59 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 130. 60 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. DOI: http://dx.doi.org.proxy.uba.uva.nl:2048/10.1787/tpg-2010-en. Pagina 192. 61 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. DOI: http://dx.doi.org.proxy.uba.uva.nl:2048/10.1787/tpg-2010-en. Pagina 193. 62 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 131 63 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 131.24 oktober 2016
27
het octrooi is aangevraagd kan “…. de octrooi aanvrager voorkomen dat andere zijn ontwikkeling gebruiken. Indien de ontwikkeling een product betreft kan die voorkomen dat andere het maken, houden, verkopen, gebruiken of importeren.”64 Wanneer de aanvrager besluit haar product of dienst te delen, dan krijgt die daar royalty’s voor. Dit betreft een vergoeding aan de octrooihouder. Zo blijkt uit paragraaf 2 van art 12. OECD Model Tax Convention dat het begrip royalty’s een ruim begrip betreft. “The term “royalties” as used in this Article means payments of any kind received as a consideration for the use of, or the right to use, any copyright of literary, artistic or scientific work including cinematograph films, any patent, trade mark, design or model, plan, secret formula or process, or for information concerning industrial, commercial or scientific experience.”65 Zowel de vergoedingen van trade intangibles als die van IP vallen onder de terminologie van royalty’s. $ 4.4 Conclusie Ondernemingen zijn constant bezig met het innoveren en het ontwikkelen van nieuwe producten en diensten, dit betreft zowel een tijdrovend, kostbaar als risicovol proces. De ontwikkelingen, producten en knowhow die hiermee worden opgedaan wordt gezien als IP van de MNE. Na het ontwikkelen van de IP heeft de MNE de mogelijkheid om haar IP doormiddel van octrooien te beschermen. Intangibles (IMVA) hebben de volgende kenmerken: - Het betreft geen materiële of financiële activa; - Je kan ze bezitten of er controle over hebben; - Wanneer de transactie tussen ongelieerde partijen heeft plaatsgevonden, is dit tegen betaling gebeurd. Intangibles zijn onder te verdelen in: trade intangibles, marketing intangibles en overige intangibles. Wanneer de octrooihouder besluit haar octrooi te delen met gelieerde of ongelieerde partijen, dan ontvangt die daar royalty’s voor. Dit betreft een vergoeding aan de octrooihouder voor het gebruik van de Octrooi en IP.66 Uit paragraaf 2 van art. 12 blijkt dat de term royalty’s ruim geïnterpreteerd dient te worden. 64 Spence, M. (2007). Intellectual property. Oxford: Oxford University Press. Pagina 9. 65 Paragraaf 2 van art 12. OECD Model Tax Convention 66 Rekening houdend met de ruime definitie van art. 12 OECD Model Tax Convention.24 oktober 2016
28
Hoofdstuk 5: Welke groepsmaatschappij is gerechtigd tot de
opbrengsten uit de IP?
$ 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de deelvraag “Welke groepsmaatschappij is gerechtigd tot de opbrengsten uit de IP?” beantwoord. Dit wordt gedaan aan de hand van de volgende paragrafen: “Juridische & economische eigenaar”, “Controleren” en “Hoe wordt de waarde van een intangible bepaald". $ 5.2 Juridische & economische eigenaar Volgens het framework van de OECD van het analyseren van transacties met intangibles dient er als eerste stap onderzocht te worden welke partij de intangibles bezit. Het eigendom van een intangible is te onderscheiden in de volgende soorten: Juridisch en economisch eigendom. Om de juridische eigenaar te vinden moet er gekeken worden op welke naam de intangible geregistreerd staat. De juridische eigenaar wordt binnen TP gezien als eigenaar van de intangible.67 Tijdens het identificeren van de juridische eigenaar moet onderscheid gemaakt worden tussen de intangible en de licentie gerelateerd aan de intangible. Het is dus mogelijk dat elk onderdeel een ander eigenaar heeft.68 Zo blijkt uit het artikel “Ownership under OECD Rules: Transfer Pricing and Beyond” dat de oude OESO-regels de voorkeur hadden om de onderlinge contractuele afspraken als uitgangspunt te gebruiken. Hier kon de juridische eigendom alleen in uitzonderlijke situaties 'overruled worden.69 Alleen in het bezit zijn van de juridische eigendom voor TP is volgens de huidige OESO-regels niet meer doorslaggevend om aanspraak te maken op alle inkomsten uit de intangible. Hieruit is te concluderen dat de juridische eigendom binnen TP alleen als ‘tool’ dient voor het identificeren en analyseren van een transacties gerelateerd aan de intangible. Nadat de juridische eigenaar is vastgesteld zullen in stap twee van het framework de verschillende partijen geïdentificeerd te worden, namelijk: - Partijen die belangrijke functies (in OECD-jargon: “DEMPE” functies; zie hierna) uitvoeren; - Partijen die activa gebruiken; - Partijen die risico’s lopen. 67 OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264219212-en. $6.40. 68 OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264219212-en. $6.41. 69 Marc Kanter, Joris Reijnierse and Hugo Vollebregt. (2010). Ownership under OECD Rules: Transfer Pricing and Beyond. EUROPEAN TAXATION. Pagina: 19224 oktober 2016
29
Met betrekking tot het ontwikkelen, verbeteren, onderhouden en exploiteren van de intangible. Het identificeren van deze partijen wordt doormiddel van een functionele analyse gedaan. De partijen die hierbij geïdentificeerd worden, staan ook wel bekend economische eigenaar van de intangible. De volgende activiteiten worden gezien als belangrijke functies (“DEMPE”- functies): - Design en controle van het onderzoeks- en marketingprogramma; - Richting bepalen en het bepalen van wat prioriteit heeft met betrekking tot het creatieve proces inclusief het verloop van de “blue-sky” onderzoek; - Controle over strategische beslissingen wat betreft het onderzoek van intangibles; - Het management en controle over het budget; - Het nemen van belangrijke beslissingen wat betreft de verdediging en bescherming van de intangible; - Kwaliteitscontroles over de functies die uitgevoerd worden door onafhankelijke partijen of geassocieerde ondernemingen die een materieel effect hebben op de waarde van de intangible. $ 5.3 Controleren In stap drie van het framework wordt gekeken of de juridische eigenaar ook de DEMPE-functies uitvoert. Als hier sprake van is zal dit tot geen problemen leiden bij de verdeling van de inkomsten uit de intangible. Volgens het OECD, Guidance on Transfer Pricing Aspects of intangibles, zijn de inkomsten waar de juridische eigenaar binnen TP recht op heeft afhankelijk van: de functies die de juridische eigenaar uitvoert, de activa die worden gebruikt en de risico’s die het loopt.70 Indien blijkt dat de DEMPE-functies door een ander partij dan de juridische eigenaar uitgevoerd worden, moet tijdens de verdeling van de inkomsten uit de intangible hiermee rekening gehouden worden. Hierdoor heeft de juridische eigenaar niet recht op alle inkomsten uit de intangible. In stap vier wordt geanalyseerd in welke gelieerde transactie de intangible wordt gebruikt. Tot slot moet er bij stap vijf & zes de AL-prijs bepaald worden en indien nodig, het 'recharacterizing’ van transacties om arm's-length te weerspiegelen. Het is mogelijk dat een groepsmaatschappij direct na het maken van alle kosten en risico’s de juridische eigendom overdraagt aan een groepsmaatschappij die gevestigd is in een fiscaal gunstig land. Binnen TP wordt dan gekeken naar de bijdrage van elke groepsmaatschappij en afhankelijk van de hoeveelheid functies, activa en risico’s (DEMPE) die zij tijdens dit proces lopen, komen zij met een gepaste compensatie.71 70 OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264219212-en. $6.42. 71 OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264219212-en. $ 6.42.24 oktober 2016
30
Dit zou beteken dat de groepsmaatschappij die gevestigd is in een fiscaal gunstig land geen recht heeft op de volledige inkomsten uit de intangible omdat zij alleen als houdster dient. De groepsmaatschappijen die belast zijn met de activa, functies en risico’s van de intangible zijn gerechtigd tot het over grote deel van de inkomsten uit de intangible. De juridische eigenaar van een intangible zal alleen recht hebben op de zogenaamde restwinst indien hij de functies met betrekking tot de ontwikkeling, verbetering, onderhoud en bescherming van de intangible uitoefent of deze onder zijn ‘control’ laat uitoefenen door een ander partij. De andere partij zal dan doormiddel van een AL-prijs beloond worden.72 $ 5.4 Onduidelijkheden ten tijde van overdracht Uit hoofdstuk vier blijkt dat een intangible de volgende kenmerken heeft: Geen fysieke gedaante, instaat om het te bezitten of te controleren en indien de transactie tussen ongelieerde partijen had plaatsgevonden was er betaald voor het gebruik van de intangible. In stap vijf en zes wordt dan ook de hoogte van de vergoeding voor de overdracht of voor het gebruik van de intangible in de inter-company transactie bepaald. De vraag die herrijst is: Hoe dient de AL-prijs bepaald te worden? In zijn algemeenheid geldt hier de basisregel van transfer pricing: hoe hoog zou de vergoeding voor de overdracht of voor het gebruik van een vergelijkbare intangible zijn in een vergelijkbare transactie tussen vergelijkbare derden? Maar er is een specifiek probleem voor intangibles en dat is hun uniciteit: bestaat er wel een vergelijkbare intangible? Om deze reden hebben zowel de OECD als Nederland een bepaling opgenomen om de transfer price achteraf aan te passen als blijkt dat de veronderstellingen die zijn gebruikt om de transfer price op te stellen, achteraf onjuist zijn. Hiervan kan sprake zijn als er tijdens het sluiten van de inter-company overeenkomst grote onduidelijkheden bestaan ten aanzien van de toekomstige opbrengst van de intangible en er sprake is van een lange contractlooptijd.73 In de OESO-richtlijnen staat aangegeven dat de belastingdienst tijdens het beoordelen of de voorwaarde van een transactie AL is, geen gebruik mag maken van hindsight. Hindsight is informatie dat na moment van transactie bekend is geworden.74 $ 5.5 Conclusie Onderzoeken op welke naam de intangible geregistreerd staat betreft de eerste stap in het bepalen welke groepsmaatschappij het recht heeft op de inkomsten uit een intangible. Deze groepsmaatschappij staat ook wel bekend als de juridische eigenaar van de intangible. Bij de oude OESO-regels werd alleen in uitzonderlijke situaties hiervan af geweken. In de nieuwe regels daarentegen dient ook gekeken te worden naar welke groepsmaatschappij de belangrijke functies (in OECD-jargon “DEMPE-functies”) uitvoert, risico’s lopen en activa 72 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 139. 73 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 164. 74 van Egdom RA, J.T. (2014) Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Deventer: Wolters Kluwer business. (herziene derde druk) paginanummer 163.24 oktober 2016
31
gebruiken aangezien zij het recht hebben op het overgrote deel van de inkomsten uit een intangible. Wanneer blijkt dat de groepsmaatschappij dat de DEMPE-functies uitvoert ook de juridische eigendom van een intangible bezit zal dit voor geen problemen zorgen binnen TP. Indien dit niet het geval is moet de juridische eigenaar alleen beloond worden voor de functies die deze groepsmaatschappij uitvoert, activa die zij gebruikt en de risico’s die daarmee gelopen worden. De overige opbrengsten uit de intangible zijn dan voor de groepsmaatschappij die de belangrijke functies ten aanzien van de intangible heeft uitgevoerd. De bepaling van de omvang van de vergoeding voor de overdracht of voor het gebruik van de intangible volgt de gebruikelijke verrekenprijsregels. Door de uniciteit van intangibles doet zich de vraag voor of er wel een vergelijkbare intangible is. Om deze reden hebben OECD en Nederland een bepaling ontworpen dat de transfer price voor intangibles in de inter-company transactie achteraf mag worden gecorrigeerd in het geval de veronderstellingen die zijn gebruikt bij de bepaling van de verrekenprijs, achteraf onjuist blijken te zijn.24 oktober 2016
