Masterscriptie Internationaal en Europees Belastingrecht
21 juli 2017
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Begeleider: A. Rozendal
Naam: Bea Emmens
Studentnummer: 10347763
De BOF en vastgoed:
het doel voorbij?
Een onderzoek naar de doeltreffendheid van de fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij vastgoedvennootschappen
Abstract
In deze scriptie is onderzocht of de huidige toepassing van de fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) bij vastgoedvennootschappen nog overeenstemt met het doel waarvoor deze faciliteiten zijn ingevoerd. Om deze hoofdvraag te beantwoorden, is door middel van een literatuuronderzoek geanalyseerd wat het doel is van de faciliteiten, hoe deze worden toegepast op vastgoedvennootschappen en ten slotte is onderzocht in hoeverre doel en toepassing met elkaar te verenigen zijn.
De fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bestaan uit een vrijstelling in de schenk- en erfbelasting en een doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting. Het doel van deze faciliteiten is het voorkomen van liquiditeits- en continuïteitsproblemen die kunnen ontstaan ten gevolge van de belastingschuld. De wetgever heeft de toepassing van de faciliteiten beperkt tot ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen wordt uitgesloten van de regeling, omdat beleggingsvermogen kan worden verkocht zonder gevolgen voor de continuïteit van de onderneming.
Om een beroep te mogen doen op de faciliteiten, moet de vennootschap een materiële onderneming drijven. Van vennootschappen die aan vastgoedexploitatie doen, is het niet eenduidig vast te stellen of zij een materiële onderneming drijven. Wil sprake zijn van een onderneming, dan moeten de activiteiten kwalificeren als meer dan normaal vermogensbeheer. De Belastingdienst stelt zich vaak op het standpunt dat de activiteiten van een vastgoedvennootschap niet meer omvatten dan ‘normaal vermogensbeheer’ en merkt de activiteiten daarom aan als beleggingsactiviteiten. Hierdoor kunnen vastgoedvennootschappen vaak geen beroep doen op de BOF.
Uit de analyse in dit onderzoek volgt dat het niet toekennen van de BOF aan vastgoedvennootschappen niet in overeenstemming is met het doel van de regeling. Liquiditeits- en continuïteitsproblemen kunnen zich ook voordoen bij vastgoedvennootschappen. Doordat vastgoed zich op verschillende punten onderscheidt van ander beleggingsvermogen, kan niet worden gezegd dat, als het vastgoed als beleggingsvermogen wordt aangemerkt, dit beleggingsvermogen kan worden verkocht zonder dat dat problemen oplevert voor de continuïteit van de onderneming.
Om doel en toepassing beter met elkaar in overeenstemming te brengen, is het aan te bevelen de huidige vorm van de BOF af te schaffen en in plaats daarvan een regeling in te voeren die voorziet in uitstel van betaling. Hierdoor kunnen liquiditeitsproblemen bij vastgoedvennootschappen worden voorkomen zonder dat er discussies met de Belastingdienst moeten worden gevoerd over het wel of niet bestaan van een materiële onderneming. Indien beleggingsvermogen wordt uitgesloten van de uitstelregeling, dient er wel een tegenbewijsregeling te worden opgenomen.
Inhoudsopgave
Abstract...1 Hoofdstuk 1 Inleiding...4 1.1 Achtergrond...4 1.2 Aanleiding onderzoek...6 1.3 Relevantie onderzoek...6 1.4 Probleemstelling...7 1.5 Afbakening onderzoek...7 1.6 Opbouw onderzoek...8 Hoofdstuk 2 De bedrijfopvolgingsfaciliteiten...9 2.1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet...9 2.1.1 Historie en ratio...9 2.1.2 De faciliteit...11 2.1.3 Voorwaarden...11 2.2 De doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001...12 2.2.1 Historie en ratio...13 2.2.2 De faciliteit...14 2.2.3 Voorwaarden...14 2.2.3.1 Ondernemingsvermogen...15 2.3 Conclusie...15Hoofdstuk 3 De BOF en vastgoedvennootschappen...17
3.1 Het materiële ondernemingsbegrip...17
3.2 Meer dan normaal vermogensbeheer...18
3.2.1 Arbeid+...18
3.2.2 Rendement+...20
3.3 Meer dan normaal vermogensbeheer volgens artikel 3.91 lid 1 sub c Wet IB 2001...21
3.3.1 Uitponden van onroerende zaken...22
3.3.2 Het zelf verrichten van groot onderhoud of aanpassen...22
3.4 Resultaat uit overige werkzaamheden...23
3.5 Ondernemingsvermogen...23
3.6 Opmerkingen over aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip...24
3.6.1 Vererving vermogen eenmanszaak versus vererving vermogen BV...24
3.6.2 Benadeling belegger...25
Hoofdstuk 4 Komen doel en toepassing nog overeen?...27
4.1 Analyse...27
4.1.1 Literatuur: BOF te ruim?...27
4.1.2 Literatuur: BOF en vastgoed...28
4.1.3 Eigen analyse...30
4.1.3.1 Vastgoed versus gewoon beleggingsvermogen...30
4.1.3.2 Vastgoedondernemer gelijk aan ieder andere ondernemer...31
4.2 Aanpassingen...31 4.2.1 Beleggingsfictie in de BOF...32 4.2.2 Uitstelregeling...33 4.3 Conclusie...33 Hoofdstuk 5 Conclusie...34 5.1 Samenvatting en conclusie...34 5.2 Aanbevelingen...36 5.2.1 Aanpassing BOF...36 5.2.2 Wob verzoek...36 Literatuurlijst...38 Jurisprudentielijst...41
Hoofdstuk 1
Inleiding
Met vastgoed zijn altijd vele fiscale vraagstukken gemoeid. Door de economische crisis is de vastgoedmarkt echter de laatste jaren niet bepaald aantrekkelijk geweest. De markt was compleet ingestort: kantoorpanden werden niet meer verkocht, huurders gingen failliet en banken wilden hun geld terug. Maar gelukkig, na regen komt zonneschijn, ook in de economie. De vastgoedmarkt profiteert van de aantrekkende economie en heeft het afgelopen jaar zelfs een topjaar gedraaid.1 Ondernemen en beleggen in vastgoed is weer interessant en
zal zich de komende jaren op grotere schaal gaan voordoen. Met de toenemende interesse in de markt neemt ook de interesse in de fiscale vraagstukken weer toe. Een van deze vraagstukken betreft het onderscheid tussen ondernemen en beleggen bij vastgoedexploitatie. Dit onderscheid is voor de inkomstenbelasting relevant, maar speelt ook een belangrijke rol bij de vraag hoe het verder moet met de onderneming indien de aandeelhouder van een vastgoedvennootschap komt te overlijden of indien deze zijn aandelenpakket wil schenken. Bij deze situatie van bedrijfsopvolging wordt in deze scriptie nader stilgestaan.
1.1 Achtergrond
Indien een ondernemer komt te overlijden2 en de onderneming daardoor overgaat op de
volgende generatie, moet over de waarde van de onderneming erfbelasting worden betaald. Indien de onderneming in de vorm van een BV wordt gedreven en de erflater een aanmerkelijk belang (ab) hield in de vennootschap3, moet er ook nog inkomstenbelasting
worden betaald over de waarde van het aandelenpakket. Indien de erfgenamen de onderneming niet wensen voort te zetten en het overlijden van de ondernemer dus het einde is van de onderneming, hoeft deze belastingheffing geen problemen op te leveren. Immers kan de belastingclaim doorgaans worden voldaan door de verkoop van de aandelen of de verkoop van de losse activa.
Echter, indien de erfgenamen de onderneming wel wensen voort te zetten, kan de belastingschuld voor liquiditeitsproblemen zorgen, waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. De wetgever is van mening dat belastingheffing voor rendabele ondernemingen niet mag leiden tot liquiditeitsproblemen die dusdanig zijn dat de
1 E. Rooijers, ‘Vastgoedmarkt overtreft recordjaar 2007’, Financieel Dagblad 10 januari 2017, via https://fd.nl/ondernemen/1182295/vastgoedmarkt-overtreft-recordjaar-2007
2 Of indien de ondernemer de onderneming wil schenken. 3 Een aandelenbelang van meer dan 5%.
onderneming moet worden gestaakt, en heeft daarom de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) in het leven geroepen. Met een beroep op deze faciliteiten hoeft niet gelijk te worden afgerekend, maar is het merendeel van de waarde van de onderneming vrijgesteld van erf- of schenkbelasting. Indien het gaat om de vererving van een ab, kan tevens de claim in de inkomstenbelasting worden doorgeschoven. Deze bedrijfsopvolgingsfaciliteiten gelden echter alleen voor verkrijgingen van ondernemingsvermogen. Het fiscaal faciliteren van beleggingsvermogen achtte de wetgever niet nodig, omdat beleggingen doorgaans gemakkelijk kunnen worden verkocht om de belastingclaim te voldoen, zonder dat de continuïteit van de onderneming daarmee in gevaar komt.
Van ondernemingsvermogen is volgens de wetgever sprake indien een materiële onderneming wordt verkregen in de zin van artikel 3.2 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Of een vennootschap die zich bezighoudt met de ontwikkeling en/of exploitatie van vastgoed (een ‘vastgoedvennootschap’) een materiële onderneming drijft, is een vraagstuk dat belastingplichtigen en inspecteurs al jaren bezig houdt. Een eenduidig antwoord op deze vraag is niet te geven en moet per geval worden beoordeeld.
Deze vraag moet ook worden beantwoord voor de heffing van inkomstenbelasting, omdat moet worden beoordeeld hoe de inkomsten uit de activiteiten met betrekking tot vastgoedexploitatie en/of –ontwikkeling kwalificeren voor de inkomstenbelasting. Worden de activiteiten van de vastgoedexploitant aangemerkt als winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden, dan worden de behaalde resultaten belast in box 1 naar een progressief tarief van maximaal 52%. Vallen de activiteiten onder beleggen, dan worden de activiteiten belast in box 3. In box 3 zijn de daadwerkelijk behaalde inkomsten irrelevant: er wordt belast over een fictief rendement van maximaal 5,5%, tegen een tarief van 30%: een maximale belastingdruk van 1,65%. Voor belanghebbenden en de Belastingdienst spelen dus tegengestelde belangen. Het laat zich raden dat belastingplichtigen geneigd zullen zijn de activiteiten aan te merken als beleggingsactiviteiten, terwijl inspecteurs juist het tegendeel willen bewijzen. Voor de toepassing van de BOF heeft de inspecteur er daarentegen belang bij de activiteiten als beleggingsactiviteiten aan te merken. Wil er sprake zijn van ondernemingsactiviteiten, dan moet er in ieder geval sprake zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Is daarvan geen sprake, dan vormen de activiteiten geen onderneming en is een beroep op de bedrijfopvolgingsfaciliteiten uitgesloten.
1.2
Aanleiding onderzoek
De roep op meer duidelijkheid omtrent de vraag wanneer bepaalde activiteiten kwalificeren als meer dan normaal vermogensbeheer, zodat daarmee onder andere een beroep op de BOF mogelijk is, is al geruime tijd erg groot. Eind vorig jaar heeft de Belastingdienst naar aanleiding van een Wob verzoek haar interne Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging voor vastgoedexploitanten openbaar gemaakt.4 Deze handreiking bevat een overzicht van de
problematiek inzake bedrijfsopvolging bij vastgoedexploitanten, de opvattingen in jurisprudentie en de literatuur en de hierbij in de praktijk voorkomende casus en relevante feiten. Verwacht werd dat door het bekendmaken van de Praktijkhandreiking meer duidelijkheid zou komen over de vraag wanneer de activiteiten van een vastgoedvennootschap kwalificeren als onderneming. Veel duidelijke aanknopingspunten biedt de handreiking verder niet, behalve een klein kijkje in de werkwijze van de inspecteur.
Wat wel duidelijk wordt, is dat de Belastingdienst erg terughoudend is in het aanmerken van verhuur van vastgoed als onderneming voor de toepassing van de BOF. Dit is al eerder gebleken uit jurisprudentie en werd opgemerkt in de literatuur, en wordt in de Praktijkhandreiking nogmaals bevestigd. De vraag rijst hoe een dergelijke toepassing zich verhoudt tot het doel van de BOF; het voorkomen van liquiditeitsproblemen bij rendabele ondernemingen. Immers, ook bij vastgoedvennootschappen kunnen zich liquiditeitsproblemen voordoen ten gevolge van de belastingclaim, wat ertoe kan leiden dat het vastgoed verkocht moet worden om de claim te voldoen. In die zin is een vastgoedondernemer gelijk aan iedere andere ondernemer.
1.3
Relevantie onderzoek
Met de opvolging van vastgoedondernemers en vastgoedbeleggers zijn al snel grote financiële belangen gemoeid. Bouw en verhuur van vastgoed vergen immers kapitaalintensieve investeringen. Staat er een beroep op de BOF open en wordt dit beroep gehonoreerd, dan is de effectieve belastingdruk over het vastgoed 3,4%.5 Indien de activiteiten van de
vastgoedvennootschap geen materiële onderneming vormen, bestaat geen beroep op de BOF. De totale belastingdruk loopt in dat geval op tot maximaal 40%, te weten 25% ab-heffing in de inkomstenbelasting bij de erflater en 10% respectievelijk 20% erfbelasting bij de erfgenamen. Betreft de erfgenaam een niet-verwant, dan loopt de totale belastingheffing op tot maximaal 55%. Omdat er in de vennootschapsbelasting ook nog dient te worden
4 Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging voor vastgoedexploitanten, via V-N 2017/7.10.
5 Ondernemingsvermogen boven de € 1.063.479 is voor 83% vrijgesteld. Het meerdere wordt belast tegen max. 20%. 17% x 20% = 3,4%.
afgerekend over de stille reserves in het vastgoed, beloopt de heffing zelfs gecumuleerd 44,125%.6 Het is evident dat vastgoedexploitanten veel baat hebben bij de toepassing van de
BOF. Indien uit dit onderzoek blijkt dat met de huidige toepassing van de BOF voorbij wordt gegaan aan het doel van de regeling, kan dit belastingplichtigen helpen bij hun pleidooi voor de fiscus.
1.4
Probleemstelling
Gelet op het voorgaande kom ik tot de volgende probleemstelling:
Komt de huidige toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het geval van vastgoedvennootschappen overeen met het doel waarmee de faciliteiten zijn opgesteld?
Om tot een antwoord op de centrale onderzoeksvraag te komen, worden de volgende deelvragen beantwoord:
1. Hoe zijn de bedrijfopvolgingsfaciliteiten ontstaan en wat is de ratio achter deze faciliteiten?
2. Hoe worden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten toegepast bij vastgoedvennootschappen? 3. Hoe vallen het doel van de faciliteiten en de toepassing ervan met elkaar te verenigen?
1.5
Afbakening onderzoek
In dit onderzoek wordt alleen de overgang van een kapitaalvennootschap behandeld. Met de term vastgoedvennootschap wordt dan ook bedoeld een kapitaalvennootschap, in het
bijzonder een BV, die zich bezig houdt met de ontwikkeling en/of exploitatie van vastgoed.
Voor de vererving van eenmanszaken en personenvennootschappen, zoals de CV of een vof, bestaan ook faciliteiten, maar die worden in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. De reden hiervoor is dat zich bij de vererving van een aandelenbelang in een BV een situatie van rechtsonzekerheid voordoet die bij de eenmanszaak minder of niet aanwezig is. Indien het vermogen van een eenmanszaak of personenvennootschap vererft, is de vraag of er een onderneming gedreven wordt al aan bod geweest bij de aangifte inkomstenbelasting van dat jaar of eerdere belastingjaren. Bij eenmanszaken zal het daardoor sneller duidelijk zijn of een beroep op de BOF open staat, aangezien de inspecteur al naar de activiteiten heeft gekeken en deze activiteiten heeft gekwalificeerd voor de inkomstenbelasting. Bij de vererving van aandelen in een kapitaalvennootschap is dit niet het geval. Gedurende het leven geeft de
ab-6 E.J.W. Heithuis, R.H.A. Franken, M.J.A.M. van Gijlswijk, J. Kroonenberg, P.J.Th.M. Steeghs en Y.M. Tigelaar-Klootwijk, Compendium bedrijfsopvolging, 2014, p. 212.
houder zijn inkomen aan in box 2 (inkomen uit aanmerkelijk belang). Voor het bestaan van een aanmerkelijk belang is het irrelevant welke activiteiten de BV uitoefent. Pas bij overlijden van de aandeelhouder gaat de vraag spelen of de vennootschap waarin een ab werd gehouden een materiële onderneming drijft of niet. Met deze toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten is veel meer rechtsonzekerheid gemoeid.
1.6
Opbouw onderzoek
Om tot een antwoord te komen op de onder paragraaf 1.4 geformuleerde probleemstelling, zal in hoofdstuk 2 de eerste deelvraag worden uitgewerkt. Hier worden de historie en ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten besproken, waarbij kort wordt ingegaan op de werking van de faciliteiten maar waar voornamelijk aandacht zal zijn voor de wetsgeschiedenis. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 deelvraag 2 aan bod. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag wanneer bij vastgoedvennootschappen sprake is van een materiële onderneming en de nadere uitwerking van het criterium ‘meer dan normaal vermogensbeheer’. In hoofdstuk 4 wordt de derde deelvraag beantwoord en wordt geanalyseerd hoe de ratio van de faciliteiten zich verhoudt tot de toepassing ervan. Hier wordt onder andere besproken welke kritiek wordt opgemerkt in de literatuur en welke mogelijke alternatieven er zijn om doel en toepassing meer met elkaar te verenigen. Tenslotte worden de bevindingen uit de eerdere hoofstukken in hoofdstuk 5 samengevat en geanalyseerd om te komen tot een antwoord op de probleemstelling.
Hoofdstuk 2
De bedrijfopvolgingsfaciliteiten
Per 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij overgang krachtens vererving en schenking in de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) gewijzigd, net als de doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001. De doelstelling van de wijzigingen was om de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken.7 In dit
hoofdstuk worden eerst de historie en de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij overgang krachtens vererving en schenking uit de SW 1956 uiteengezet, waarna de voorwaarden van deze faciliteit worden behandeld. Tevens wordt de doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001 behandeld, waarbij eerst wordt ingegaan op de historie en de ratio van de faciliteit en daarna op de voorwaarden.
2.1
De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 2.1.1 Historie en ratio
De eerste bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet is ingevoerd in 1981 en bestond uit een rentedragende betalingsuitstelregeling. Erfgenamen die ondernemingsvermogen erfden konden uitstel van betaling aanvragen indien zonder zodanig uitstel de voortzetting van de onderneming in gevaar zou komen. Per 1 januari 1984 werd de betalingsuitstelregeling renteloos. 8 De regeling werd gemotiveerd met het argument dat indien een ondernemer komt
te overlijden, zijn erfgenamen of legatarissen successierecht verschuldigd zijn over de verkrijging en dat voor het betalen van deze belasting er wellicht vermogen moet worden onttrokken aan de onderneming. Dit kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen.9 De uitstelregeling was volgens de staatssecretaris voldoende om mogelijke
liquiditeitsproblemen weg te nemen. Nadere faciliteiten, zoals aangepaste waarderingsregels voor ondernemingsvermogen of gedeeltelijke vrijstellingen van ondernemingsvermogen, pasten volgens de staatssecretaris niet in de systematiek van de Successiewet en waren daarom niet gewenst.10
In 1997 is de faciliteit uitgebreid, waarbij het standpunt van de staatssecretaris werd verlaten. De nieuwe regeling werd neergelegd in de Invorderingswet 1990 en voorzag in kwijtschelding van 100% van de belasting die kon worden toegerekend aan de tot het ondernemingsvermogen behorende immateriële bedrijfsmiddelen en 25% van de belasting die
7 C.J.M Martens en F. Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, 2015, p. 257. 8 Wet van 8 november 1964 tot wijziging van de Successiewet 1956, Stb. 1984, 544. 9 Kamerstukken II 1983/84, 18 226, nr. 3, p. 3.
kon worden toegerekend aan het resterende ondernemingsvermogen. In aanvulling daarop kon nog renteloos uitstel worden verkregen gedurende maximaal tien jaar, voor zover het resterende deel van de verkrijging niet voldoende ‘vrije middelen’ bevatte voor voldoening van het restant van de verschuldigde belasting.11 Deze kwijtscheldingsfaciliteit werd destijds
gemotiveerd met het argument dat het vanuit het algemeen sociaaleconomisch belang onwenselijk is dat een onderneming gestaakt moet worden of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daartoe aanleiding geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit.12 Er werd gemiddeld zestien keer per jaar
gebruik gemaakt van deze faciliteit.13
Met ingang van 1 januari 2002 is de regeling overgeheveld naar de Successiewet, in de vorm van vrijstellingen. Het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going-concern is volledig vrijgesteld, en de going-concern waarde is vrijgesteld tot een bepaald gedeelte. Het deel wat is vrijgesteld werd initieel op 30% gesteld.14 De motivering voor deze verhoogde
vrijstelling was dat met de extra vrijgekomen financiële middelen ondernemerschap gestimuleerd kon worden.15 Deze vrijstelling van 30% is in de loop der jaren gegroeid naar
75%.16 Iedere verhoging werd gerechtvaardigd met het argument dat belastingheffing geen
belemmering mag zijn voor de continuïteit van ondernemingen.17
Per 1 januari 2010 is de faciliteit opnieuw aangepast. Met deze aanpassing werd de vrijstelling opgehoogd naar 83% en werd de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten beperkt tot reële bedrijfsopvolgingen. Hiervan is volgens de wetgever sprake indien een onderneming door een ondernemer wordt overgedragen, deze ondernemer de onderneming enige tijd heeft gedreven en de bedrijfsopvolger deze onderneming voortzet.18 Het schenken
of vererven van beleggingsvermogen wordt hiermee niet langer gefaciliteerd, omdat dit vermogen in principe vrij beschikbaar zou zijn of zou kunnen worden gemaakt om de belastingclaim te voldoen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen.19
11 I.J.F.A. van Vijfeijken en N.C.G. Gubbels, Cursus Belastingrecht: Schenk- en Erfbelasting 2014-2015, 2014, p. 262.
12 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 2.
13 Redactie FD, ‘Commentaar: Bedrijfsopvolging kan zonder fiscale vrijstelling’, Financieel Dagblad 20 oktober 2016, p. 2.
14 Van Vijfeijken en Gubbels 2014, p. 262. 15 Kamerstukken II 2001/02, 28 015, nr. A, p. 20.
16 Per 1 januari 2004 werd het percentage 60%, per 1 januari 2007 75% en per 1 januari 2010 83%. 17 Zie o.a. Kamerstukken II 2004/05, 29 767, nr. 14, p. 38.
18 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 4-5.
2.1.2 De faciliteit
De verkrijging van een onderneming als gevolg van vererving dan wel schenking wordt op grond van artikel 1 SW 1956 belast met erf- dan wel schenkbelasting. In artikel 35b tot en met artikel 35f SW 1956 is een regeling uitgewerkt waarbij, indien sprake is van ondernemingsvermogen, een voorwaardelijke vrijstelling aan de voortzetter wordt gegeven. Deze vrijstelling wordt als volgt vormgegeven:
1. Indien de liquidatiewaarde hoger is dan de going-concernwaarde, geldt een vrijstelling voor het gedeelte waarmee de liquidatiewaarde de going-concernwaarde overtreft (art. 35b lid 1, onderdeel a en b, onder 1 SW 1956). In praktijk zal het echter bijna nooit voorkomen dat de liquidatiewaarde hoger ligt dan de waarde going-concern.
2. Vervolgens is de going-concernwaarde vrijgesteld tot €1.063.479 (2017) (art. 35b lid 1 onderdeel b onder 2 SW 1956). Deze vrijstelling geldt per objectieve onderneming en niet per verkrijger.
3. Het restant van het verkregen ondernemingsvermogen is vrijgesteld tot 83% (art. 35b lid 1 onderdeel c onder 3 SW 1956).
4. Voor de erf- of schenkbelasting die verschuldigd is over het niet-vrijgestelde deel kan voor een periode van tien jaar rentedragend uitstel worden verkregen (art. 35b lid 2 SW 1956 jo. art. 25 lid 12 Invorderingswet 1990). Dit wordt de geconserveerde waarde genoemd.
De vrijstelling wordt voorwaardelijk verleend. Tot 1 januari 2010 werd voor het vrijgestelde gedeelte een conserverende aanslag opgelegd die, indien aan alle voorwaarden werd voldaan, na het verstrijken van een periode van vijf jaar werd kwijtgescholden. Met ingang van 1 januari 2010 is de conserverende aanslag vervangen door een voorwaardelijke vrijstelling. Wordt niet aan het voortzettingsvereiste voldaan, dan treedt de voorwaarde in werking en vervalt de vrijstelling. De verkrijger moet hiervan wel aangifte doen.20
2.1.3 Voorwaarden
De doorschuiffaciliteit is ex artikel 35b SW 1956 alleen van toepassing op de verkrijging van ondernemingsvermogen. Wat onder ondernemingsvermogen moet worden verstaan, wordt uitgewerkt in artikel 35c lid 1 sub a: een onderneming of een zelfstandig deel daarvan, maar alleen een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001. Op deze wijze wordt rechtsvormneutraliteit bereikt. Onder de oude bedrijfsopvolgingsregeling die gold tot 2010 moest worden beoordeeld of de BV een onderneming dreef in de zin van artikel 2 lid 1
onderdeel e Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969).21 De wetgever
verwachtte dat door de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting er meer duidelijkheid zou ontstaan over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft, omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming voor de inkomstenbelasting meer jurisprudentie voorhanden is dan voor de vennootschapsbelasting.22 De jurisprudentie over de vraag wanneer sprake is van een
materiële onderneming wordt in het volgende hoofdstuk behandeld.
Als eenmaal vast staat dat sprake is van een materiële onderneming, moet vervolgens worden beoordeeld met welk deel van het vermogen deze onderneming wordt gedreven. Dit wordt bekeken aan de hand van de vermogensetiketteringsregels die gelden voor het berekenen van winst voor de inkomstenbelasting.23 Het kan voorkomen dat er naast
ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen in de vennootschap aanwezig is. Beleggingsvermogen is volgens de wetgever vermogen dat blijvend overtollig is. Dit beleggingsvermogen is niet vrijgesteld. Bij een vennootschap wordt om uitvoeringstechnische overwegingen het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen.24 Hierdoor is in wezen
maximaal 105% van het ondernemingsvermogen vrijgesteld.
Voorts is nog van belang dat de ondernemer op grond van artikel 35d alleen beroep kan doen op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten indien hij voldoet aan de bezitseis. Voor opvolging door overlijden betekent dit dat de ondernemer de onderneming minstens een jaar voor zijn overlijden drijft, en bij bedrijfsopvolging door schenking moet de onderneming al vijf jaar zijn gedreven door de ondernemer.
2.2
De doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001
Ook in de inkomstenbelasting is voorzien in een faciliteit voor bedrijfsopvolging. Indien de ondernemer een belang houdt in de vennootschap van meer dan 5%, een aanmerkelijk belang (ab), dan wordt het overlijden van de ondernemer gezien als een vervreemding van dat belang. In principe zou de ab-houder dan moeten afrekenen over het verschil in waarde in het economisch verkeer van zijn aandelenpakket en de prijs die hij ervoor betaald heeft, de verkrijgingsprijs. Omdat er geen daadwerkelijke geldsom wordt betaald voor de aandelen, kan dit tot liquiditeitsproblemen leiden. Om deze reden is voorzien in een doorschuifbepaling, die
21 Van Vijfeijken en Gubbels 2014, p. 273 22 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 2.
23 Zie voor een nadere toelichting paragraaf 2.2.3.1 en paragraaf 3.5. 24 Van Vijfeijken en Gubbels 2014, p. 280-281.
stelt dat de verkrijger van het ab-pakket mag doorgaan met de oude verkrijgingsprijs van de erflater.
2.2.1 Historie en ratio
De eerste wettelijke (automatische) bedrijfsopvolgingsfaciliteit was opgenomen in artikel 39 lid 9 Wet IB 1964 en voorzag enkel en alleen in een doorschuiffaciliteit. Deze was nodig om het heffingslek te dichten dat was ontstaan doordat de Hoge Raad had beslist25 dat de
verkrijger van een ab-pakket als verkrijgingsprijs de waarde in het economisch verkeer op het moment van overlijden van de erflater moest aanmerken.26 Op verzoek kon wel nog worden
afgerekend.
Met ingang van 1 januari 1997 is met de wijziging van het ab-regime de wettelijke systematiek gewijzigd in de Wet IB 1964. Het overlijden van de ab-houder en daarmee het overgaan onder algemene titel op de erfgenamen werd als fictieve vervreemding aangemerkt. Deze fictieve vervreemding werd weer teruggenomen, mits sprake was van een binnenlandse verkrijger en de aandelen geen deel uitmaakten van een voor zijn rekening gedreven onderneming. Dezelfde regeling werd met de invoering van de Wet IB 2001 opgenomen in artikel 4.17, zonder verdere inhoudelijke wijziging.27
Met de wetswijziging per 1 januari 2010 werd de faciliteit aangepast op de faciliteit in de Successiewet en werd de aanvullende eis ingevoerd dat de vennootschap waarin de erflater een ab hield een materiële onderneming moet drijven. De Raad van State merkte bij het invoeren van deze wet op dat deze aanvullende eis niet aansluit bij het doel van de destijds geldende doorschuifregeling die vooral was gericht op claimbehoud.28 Volgens de
staatssecretaris moest de faciliteit bij het ab-regime worden aangepast omdat ook de ab-claim vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van de economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsopvolgingen.29 Ook stelde de staatssecretaris
dat alleen het doorschuiven van ondernemingsvermogen gefaciliteerd diende te worden. Er bestond volgens hem geen bedrijfseconomische reden om de doorschuifregeling ook toe te passen op beleggingsvermogen omdat bij beleggingen geen sprake zou zijn van reële bedrijfsopvolgingssituaties.30
25 In HR 9 oktober 1957, nr. 13 235, BNB 1957/302.
26 Y.M. Tigelaar-Klootwijk, Bedrijfopvolging bij natuurlijke personen: een onderzoek naar fiscale
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, 2013, p. 208.
27 Tigelaar-Klootwijk 2013, p. 208.
28 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, p.3. 29 Ibidem, p.6.
2.2.2 De faciliteit
Overlijdt een aanmerkelijkbelanghouder, dan bepaalt artikel 4.16 Wet IB 2001 dat het overlijden van de houder moet worden gezien als een fictieve vervreemding van het ab-pakket. Het voordeel wat bij deze vervreemding wordt behaald, moet ex artikel 4.19 Wet IB 2001 gesteld worden op het verschil tussen de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs, waarbij de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economisch verkeer ten tijde van overdracht. Degene die het ab-pakket verkrijgt krachtens erfrecht kan kiezen voor een doorschuifregeling, waarbij het deel van de overdrachtsprijs dat betrekking heeft op het ondernemingsvermogen buiten beschouwing wordt gelaten. Deze regeling is opgenomen in artikel 4.17a wet IB 2001.31 Vindt artikel 4.17a Wet IB 2001 toepassing dan is
er dus geen sprake van een vervreemding en wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen doorgeschoven naar de erfgenamen. Dit laatste is geregeld in artikel 4.39 Wet IB 2001.32
2.2.3 Voorwaarden
De basisvoorwaarden voor een verzoek tot doorschuiving zijn neergelegd in artikel 4.17a lid 1 Wet IB 2001. De vennootschap moet een onderneming drijven, er moet sprake zijn van een ab, en de verkrijger moet een binnenlandse particulier zijn. Voor de vraag wat er onder een onderneming moet worden verstaan, wordt wederom verwezen naar artikel 3.2 Wet IB 2001. De erflater dient ab-houder te zijn, hetzij als binnenlands belastingplichtige ex artikel 4.16 of 4.11 Wet IB 2001, hetzij als buitenlands belastingplichtige ex artikel 7.1 onderdeel b Wet IB 2001. De erfgenamen of belanghebbenden mogen verschillende keuzes maken. Bij meerdere erfgenamen kan de één er dus voor kiezen om af te rekenen en de ander om door te schuiven. Het verzoek moet wel door de gezamenlijke erfgenamen worden gedaan, dus ook door de erfgenaam die wenst af te rekenen.33
2.2.3.1 Ondernemingsvermogen
Artikel 4.17a Wet IB 2001 geeft aan dat de vennootschap een onderneming moet drijven als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001. Het is ook toegestaan dat de vennootschap commanditair
31 Martens en Sonneveldt 2015, p. 197.
32 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars, en B.F.P. Schuver, Inkomstenbelasting, 2009 p. 549.
33 A.C. Rijkers in M.L.M. van Kempen e.a., Cursus Belastingrecht: Inkomstenbelasting 2014-2015, 2014, p. 980-981.
vennoot is in een CV die een objectieve onderneming drijft. Wat vervolgens onder ondernemingsvermogen moet worden verstaan, is uitgewerkt in art. 4.17 lid 6 Wet IB 2001. Het ondernemingsvermogen bestaat uit de bezittingen en schulden die toerekenbaar zijn aan de in de vennootschap gedreven onderneming of aan de gekwalificeerde medegerechtigdheid. De vermogensetiketteringsregels die gelden voor de berekening van de winst uit onderneming in de inkomstenbelasting bepalen met welk vermogen de onderneming gedreven wordt.34
Voor een lichaam zoals de BV gelden echter niet de regels voor keuzevermogen. In de Memorie van Toelichting (MvT) is aangegeven dat zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen hoort niet tot ondernemingsvermogen. Bezien vanuit een onderneming omvat beleggingsvermogen duurzaam overtollige middelen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming. De in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komende duurzaam overtollige middelen zullen dan ook voor de doorschuifregeling niet kwalificeren als ondernemingsvermogen. Tijdelijke overtollige middelen, zoals besparingen voor de aanschaf van bedrijfsmiddelen of voor een functionele overname, vormen wel ondernemingsvermogen.35 Ook wordt, net als bij de regeling in de Successiewet, – om
redenen van doelmatigheid36 - het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van de waarde van
het ondernemingsvermogen tot het ondernemingsvermogen gerekend.37
2.3
Conclusie
Met de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 heeft de wetgever willen voorkomen dat het voortbestaan van een onderneming in gevaar komt door de te betalen schenk- of erfbelasting. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is enkel van toepassing op reële bedrijfsopvolgingen, waar sprake van is indien het gaat om een overdracht van ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen is daardoor uitgesloten. Wanneer aan de gestelde voorwaarden voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is voldaan, krijgt de erflater of verkrijger van de onderneming een gedeeltelijke vrijstelling van de te betalen schenk- of erfbelasting voor het deel dat ziet op het ondernemingsvermogen.
De doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001 is in de wet gekomen door het heffingslek dat was ontstaan onder de Wet IB 1964. Met een beroep op deze faciliteit wordt de
34 Indien vermogen voor 90% of meer dienstbaar is aan de onderneming, is het vermogen verplicht
ondernemingsvermogen. Indien het vermogen voor 90% of meer privé gebruikt wordt, is het vermogen verplicht privévermogen. Overig vermogen is keuzevermogen.
35 Zie verder H3, paragraaf 3.5.
36 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 5.
verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar diens erfgenamen zodat de belastingclaim wordt uitgesteld. In 2010 werd het doel van de faciliteit uitgebreid met het voorkomen van liquiditeits- en continuïteitsproblemen bij rendabele ondernemingen. Net als bij de faciliteit in de Successiewet is de faciliteit alleen van toepassing op ondernemingsvermogen. Voor het bestaan van ondernemingsvermogen is een materiële onderneming vereist. In het volgende hoofdstuk zal nader worden uitgewerkt wanneer sprake is van een materiële onderneming.
Hoofdstuk 3
De BOF en vastgoedvennootschappen
Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren kwam, bestaat er alleen recht op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten als sprake is van een materiële onderneming. Hierbij wordt aangesloten bij het materiële ondernemingsbegrip uit de Wet IB 2001. Als aan die voorwaarde wordt voldaan, wordt vervolgens gekeken welk deel van het vermogen van de vennootschap aan de onderneming kan worden toegerekend en daarmee kwalificeert als ondernemingsvermogen. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een onderneming en ondernemingsvermogen bij vastgoedvennootschappen. Eerst zal het materiële ondernemingsbegrip worden uitgewerkt waarbij het onderscheid tussen ondernemen en beleggen aan bod komt. Om dit onderscheid te maken, wordt nader stil gestaan bij het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ en welke elementen daar een rol spelen. Ook komt het onderscheid tussen ondernemen en resultaat uit overige werkzaamheden aan bod.
3.1
Het materiële ondernemingsbegrip
Om de BOF van toepassing te laten zijn, moet de vastgoedvennootschap een materiële onderneming drijven in de zin van de Wet IB 2001. Wanneer hier sprake van is, blijft erg vaag. In het parlementair proces is wel stilgestaan bij de vraag of activiteiten op het gebied van ontwikkeling en/of exploitatie van onroerende zaken kwalificeren als onderneming in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In zijn algemeenheid is hierover opgemerkt dat voor de beantwoording van deze vraag aansluiting moet worden gezocht bij de regels hieromtrent in de Wet IB 2001.38 Ook in die wet is geen nadere definitie gegeven van het begrip
onderneming. De wetgever achtte dat niet nodig omdat de jurisprudentie het begrip al gevormd zou hebben.39
Echt duidelijk is de jurisprudentie echter niet. Het begrip onderneming wordt daarin omschreven als een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal waarmee wordt beoogd winst te behalen door deelname aan het maatschappelijke verkeer.40 Een vastgoedondernemer zal
aan de meeste elementen hiervan wel voldoen: (enige) organisatie is nodig; (enig) kapitaal wordt ingezet; (enige vorm van) arbeid zal worden verricht, er is (enige) risicodragende deelname aan het economische verkeer en het oogmerk om winst te behalen is vaak wel een gegeven.41 Het probleem zit hem meer in het onderscheid tussen ondernemen en beleggen.
38 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 25. 39 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 393. 40 Heithuis e.a. 2009, p. 63-65.
41 Zie ook T.M. Berkhout en M.J. Hoogeveen, ‘Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor vastgoedexploitanten’, WFR 2015/4, p. 4.
Beleggen wordt ook wel normaal vermogensbeheer genoemd en is in de inkomstenbelasting belast in box 3. Wil er sprake zijn van ondernemen dan moet in elk geval sprake zijn van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’.
3.2
Meer dan normaal vermogensbeheer
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 augustus 1994 geoordeeld dat er bij een eenmanszaak sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer bij persoonlijke arbeid door de eigenaar van de onroerende zaak: ‘indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak heeft verricht, en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat’.42
Het onderscheid tussen de onderneming en het beheer van vermogen wordt door dit arrest gevormd door het criterium dat de activiteiten moeten worden verricht met het oogmerk een hoger rendement op het vermogen te behalen dan bij normaal vermogensbeheer mogelijk zou zijn.43 Er is sprake van een rendement dat hoger is dan bij normaal vermogensbeheer
mogelijk zou zijn indien het resultaat dat wordt behaald of beoogd, niet louter speculatief is maar juist voorzienbaar of op z’n minst beïnvloedbaar is.44 Er moet derhalve een causaal
verband bestaan tussen de geleverde arbeid en het resultaat dat wordt nagestreefd dan wel behaald, waarbij de nadruk ligt op de vraag of iemands activiteiten objectief voldoende verklaring vormen voor een positief resultaat.45
Om tot dat positieve resultaat te komen, moet de vastgoedondernemer dus meer arbeid verrichten dan een ‘normale vastgoedbelegger’ en die meerarbeid (arbeid+) moet een verklaring geven voor het beoogde rendement, wat hoger moet liggen dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (rendement+).46 Op beide elementen ga ik nu nader in.
3.2.1 Arbeid+
Wat precies onder de ‘meerarbeid’ verstaan moet worden, is onduidelijk. Wel wordt zowel in de parlementaire geschiedenis als in de jurisprudentie doorgaans aangenomen dat het louter verhuren van onroerende zaken niet genoeg arbeid met zich mee brengt om te concluderen tot
42 HR 17 augustus 1994, nr. 29755, BNB 1994/319. 43 Heithuis e.a. 2009, p. 66-67.
44 H.P.A.M van Arendonk e.a., Wegwijs in de inkomstenbelasting, 2013, p. 146. 45 Hof Leeuwarden 29 januari 2010, nr. 09/00033, NTFR 2010/1192.
46 Bewoording ontleend aan T.M. Berkhout, ‘Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers’, KWEP 2014/18.
meer dan normaal vermogensbeheer.47 48 Dit wordt bevestigd in de Praktijkhandreiking
vastgoedexploitanten, waarbij als ‘uitgangspunt voor de beoordeling’ wordt gesteld dat verhuur van vastgoed nooit een onderneming vormt.49 Ook bij verhuur zijn verschillende
beheersactiviteiten nodig om het rendement op peil te houden, zoals renovatie- en (groot)onderhoudswerkzaamheden en werkzaamheden ter voorkoming van leegstand en beperking van debiteurenrisico’s. Beheer van vastgoed brengt dus wat meer werkzaamheden met zich mee dan het beheren van een spaarrekening. Echter zal een gewone vastgoedbelegger deze werkzaamheden ook moeten verrichten, of moeten uitbesteden aan een derde. Omdat deze werkzaamheden nodig zijn voor het in stand houden van het vastgoed en niet een meerwaarde creëren, kwalificeren deze werkzaamheden niet als meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer.50
Bij projectontwikkeling is, zoals wordt aangenomen in de MvT51, sneller sprake van
onderneming omdat met projectontwikkeling in het algemeen meer arbeid gemoeid is dan met louter verhuur.52 Ook dit wordt door de Belastingdienst bevestigd in de Praktijkhandreiking.53
Hierbij wordt wel iedere ontwikkelingsactiviteit als aparte activiteit aangemerkt. Zolang de ontwikkeling duurt, is er sprake van een onderneming. Indien nadien de ontwikkelde panden verhuurd worden, moet opnieuw gekeken worden of die verhuuractiviteiten als onderneming kunnen worden aangemerkt.54 Bij louter verhuur kunnen de panden na verloop van tijd ‘van
kleur verschieten’ en overgaan van ondernemingsvermogen in beleggingsvermogen.55
Ook is in de jurisprudentie belang gehecht aan hoe de ontwikkelingsactiviteiten zich verhouden tot de overige activiteiten van de vennootschap. Het Hof Den Haag oordeelde dat indien de ontwikkelingsactiviteiten verspreid over een aantal jaar plaatsvinden en de vennootschap zich daarnaast voornamelijk bezighoudt met verhuur, geen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, ondanks de ontwikkelingsactiviteiten.56 Recentelijk is deze
benadering in hoger beroep afgeschoten door de Hoge Raad en is benadrukt dat
47 Kamerstukken II 2008/09, 31 390, nr. 3, p. 42-43.
48 Bijv. Hof den Bosch 25 maart 2016, nr. 15/00673, NTFR 2016/2061, maar ook Rechtbank Den Haag 11 december 2015, nr. 15/4517, NTFR 2016/908.
49 Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten, uitgangspunten voor de beoordeling, punt 2, p. 5.
50 Zie ook T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225. 51 Kamerstukken II 2008/09, 31 390, nr. 3, p. 42-43.
52 Zie ook M.J. Hoogeveen, 'Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed', FBN 2014/46, p. 3.
53 Praktijkhandreiking, punt 11, p. 6.
54 HR 29 mei 1996, nr. 30 774, BNB 1996/232.
55 Zie O.P.M. Adriaansens en A. Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoed’, WFR 2014/1215, p. 3. Zie ook P.G.H. Albert, noot bij HR 10 maart 2017, BNB 2017/114.
ontwikkelingsactiviteiten los moeten worden gezien en niet in samenhang met de overige activiteiten.57
Een andere vraag is of de grootte van de portefeuille van belang is. Immers, hoe groter de portefeuille, hoe meer arbeid ermee gemoeid is en hoe meer beheersactiviteiten verricht moeten worden. Tevens duidt een grotere portefeuille op een grotere mate van professionalisering, waardoor er een hoger rendement kan ontstaan.58 Daarentegen zou de
kwantiteit van de activiteiten niet moeten uitmaken en zou het alleen moeten gaan om de kwaliteit van de activiteiten. Volgens de Praktijkhandreiking zou de omvang van de portefeuille geen rol mogen spelen in de beoordeling of sprake is van een onderneming.59 De
jurisprudentie gaat hier echter anders mee om: vaak wordt voorbij gegaan aan de grootte van de portefeuille, maar er zijn ook zaken waarin de omvang van de portefeuille heeft bijgedragen aan de conclusie dat sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer.60
3.2.2 Rendement+
Als eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, moet tevens worden gesteld dat met deze arbeid een rendement is beoogd wat het rendement bij normaal vermogensbeheer te buiten gaat. Allereerst rijst de vraag wat hierbij de maatstaf is: wat is het rendement dat behaald wordt met ‘normaal vermogensbeheer’? Moet er dan naar andere vastgoedbeleggingen gekeken worden? En gaat het om het directe rendement, huuropbrengsten minus kosten, of wordt er ook belang gehecht aan het indirecte rendement, de waardestijging van het vastgoed?
Ook hier zijn geen vaste lijnen in te ontdekken. In principe dient als uitgangspunt te gelden dat de vastgoedexploitant moet worden vergeleken met een vastgoedbelegger die in specifiek hetzelfde vastgoed belegt, en of die vastgoedbelegger hetzelfde rendement had kunnen behalen met dat vastgoed.61 Algemene rendementsindexen, zoals de directe
rendementen voor alle objecten uit de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex, zijn derhalve niet bruikbaar, aldus de jurisprudentie.62 Voor de vraag of het indirecte rendement ook een rol
speelt, is HR 15 april 2016 relevant.63 In dat arrest liet de Hoge Raad zowel het directe als het
indirecte rendement meewegen in de vraag of het beoogde rendement normaal
57 HR 10 maart 2017, BNB 2017/114.
58 Opgemerkt door I.J.F.A. van Vijfeijken, noot bij HR 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166. 59 Praktijkhandreiking, punt 2a en punt 4, p. 5-6
60 O.a. in Hof Den Haag 20 december 2013, nr. 12/00757, V-N 2014/8.22, maar ook in HR 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166.
61 Volgens Adriaansens en Rozendal 2014, p. 9.
62 Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473, V-N 2014/19.18 , bevestigd in HR 15 april 2016. 63 HR 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166.
vermogensbeheer te buiten ging. Dat ook gekeken werd naar het indirecte rendement, is opmerkelijk. Indirect rendement kan het gevolg zijn van arbeid, maar indien de waardestijging louter is veroorzaakt door marktontwikkelingen, heeft de waardestijging geen verband met de verrichte arbeid en kan dus ook niet worden gezegd dat de arbeid+ zou hebben bijgedragen aan het rendement+.64 De Belastingdienst is dezelfde mening toegedaan
en stelt in haar Praktijkhandreiking dat marktontwikkelingen die tot het behaalde rendement hebben geleid, uit het rendement dienen te worden gefilterd.65
Tot slot rijst nog de vraag of het daadwerkelijk behaalde rendement nog van belang is. In de bewoording van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 augustus 1994 gaat het om de vraag of de arbeid erop is gericht een hoog rendement te halen. Het zou derhalve moeten gaan om de intentie, niet om het resultaat. Deze intentie zou dan moeten worden afgeleid uit de arbeid die verricht is, en deze arbeid moet meer zijn dan bij normaal vermogensbeheer. Deze conclusie is verschillende keren bevestigd door de rechtspraak.66 Echter wordt in sommige
uitspraken toch belang gehecht aan het behaalde rendement voor de vraag of er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.67
3.3
Meer dan normaal vermogensbeheer volgens artikel 3.91 lid 1 sub c Wet IB 2001
Zoals uit het voorgaande blijkt, is er nog veel onduidelijkheid omtrent de vraag wanneer sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Over twee activiteiten die vastgoedvennootschappen kunnen ontplooien, lijkt echter meer zekerheid te bestaan. In artikel 3.91 lid 1 sub c Wet IB 2001 wordt een aantal specifieke activiteiten genoemd die kwalificeren als meer dan normaal vermogensbeheer: ‘het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis’.68Op de eerste twee genoemde activiteiten ga ik nu
wat nader in.
64 Ook opgemerkt door D.C. Simonis, ‘HR 15 april 2016, BNB 2016/166: een nadere beschouwing en belang voor de fiscale praktijk’, WPNR 2016/7129.
65 Praktijkhandreiking, p. 12.
66 Bijv. in Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/000473 en ook in Hof Arnhem-Leeuwarden, 12 mei 2015, nr. 13/01073, V-N 2015/34.1.4.
67 Bijv. in HR 15 april 2016. Hoppenreijs uit in zijn column voor Vakstudie Nieuws kritiek op deze benadering. Zie R. Hoppenreijs, ‘De frequentie van de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)-discussie’, V-N 2017/6.0.
3.3.1 Uitponden van onroerende zaken
Vennootschappen die zich met de exploitatie van vastgoed bezig houden, doen soms ook aan uitponden. Hieronder wordt gewoonlijk verstaan het verkopen van een onroerende zaak (vaak woningen) na leegkomen daarvan. Omdat de woning eerst moet leegkomen voordat er verkocht kan worden, is het gebruikelijk dat van begin af aan ten aanzien van de huurders een beleid wordt gevoerd dat gericht is op het vrij van huur komen van de woning. Een zodanig beleid is bijvoorbeeld het aan de huurders te koop aanbieden van de woning, het aanbieden van een vertrekpremie aan de huurders, het (tijdelijk) achterwege laten van noodzakelijk onderhoud en het op andere wijze stimuleren van het vertrek van huurders.69 Een dergelijk
actief huurbeëindigingsbeleid kan een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van werkzaamheden die normaal actief vermogensbeheer te boven gaan, maar is niet noodzakelijk.70
In de MvT is nader toegelicht dat bij uitponden ook kan worden gedacht aan ‘het kopen van een complex van onroerende zaken of het splitsen van een onroerende zaak in appartementsrechten teneinde de afzonderlijke delen voor een hogere prijs te verkopen’.71 Dat
betekent niet dat de enkele appartementssplitsing arbeid zou zijn die kwalificeert als meer dan normaal vermogensbeheer. Ook bij een splitsing moet sprake zijn van werkzaamheden die meer arbeid vergen dan nodig is in het kader van normaal vermogensbeheer.72 De verrichte
arbeid moet immers de verklaring voor het voordeel bieden. Een meerwaarde creërende factor is dus ook bij uitponden vereist. Dit wordt ook benadrukt in de Praktijkhandreiking, waarin gesteld wordt dat louter actief of passief uitponden nog geen onderneming oplevert.73
Wanneer een belegger niet meer doet dan rustig afwachten tot panden vrij komen om ze dan te verkopen, verricht hij geen arbeid die een verklaring kan bieden voor het waardeverschil. Het waardeverschil ligt dan louter in het gerealiseerde verschil in waarde-bewoond en waarde-verhuurd. De kennis van een daarbij ingeschakelde notaris en makelaar kan niet zonder meer als meerwaarde creërende factor worden bestempeld.74
3.3.2 Het zelf verrichten van groot onderhoud of aanpassen
Een andere activiteit die genoemd wordt, is het zelf verrichten van groot onderhoud of het aanpassen van een (onroerende) zaak. Groot onderhoud betreft onderhoudswerkzaamheden
69 A.C. Rijkers in M.L.M. van Kempen e.a. 2014, p. 638-639. 70 HR 9 oktober 2009, nr. 43035, BNB 2010/117.
71 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 75.
72 HR 24 december 2010, nr. 09/02964, BNB 2012/21. 73 Praktijkhandreiking, punt 6, p.6.
die noodzakelijk zijn om het vastgoed in stand te houden. Indien een verhuurder zelf groot onderhoud aan verhuurde panden verricht en het de bedoeling is dat de verhuur gewoon wordt voortgezet, is er geen sprake van een activiteit die normaal vermogensbeheer te buiten gaat. Immers is het groot onderhoud dan niet ingegeven door het oogmerk daarmee door latere verkoop van de panden een voordeel te realiseren.75 Wordt het groot onderhoud daarentegen
(in belangrijke mate) uitgevoerd met het oogmerk tot verkoop, dan is er sprake van meer dan normaal vermogensbeheer.76 Ook indien het onderhoud is gericht op het behalen van een
hoger netto rendement, kan sprake zijn van meer arbeid dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.77 Hierbij is het wel van belang dat het onderhoud zelf wordt uitgevoerd. Indien
dit wordt uitbesteed, is gewoonlijk sprake van beheersactiviteiten die gemoeid gaan met verhuur en dergelijke werkzaamheden gaan het normaal vermogensbeheer niet te buiten.78
3.4
Resultaat uit overige werkzaamheden
Is er sprake van meer dan normaal vermogensbeheer, dan staat daarmee het bestaan van een onderneming nog niet vast. Er kan ook sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden (ROW). Bij onderscheid tussen winst uit onderneming en ROW wordt er vooral gelet op het duurzame karakter van de werkzaamheden. Omdat een vastgoedondernemer vaak wel de intentie heeft om zijn objecten voor langere tijd te exploiteren, is het duurzame karakter doorgaans niet een probleem.79
3.5
Ondernemingsvermogen
Als vast staat dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer en de vennootschap daarmee een materiële onderneming drijft, moet vervolgens gekeken worden welk deel van het vermogen aan de onderneming kan worden toegerekend om te komen tot het ondernemingsvermogen. Volgens de vermogensetiketteringsregels in de inkomstenbelasting is vermogen ondernemingsvermogen indien het vermogen dienstbaar is aan de onderneming.80
Panden in eigen gebruik, zoals een kantoorpand in eigendom dat wordt gebruikt door de onderneming, zijn in elk geval dienstbaar aan de onderneming en worden als ondernemingsvermogen aangemerkt. Ook vastgoed dat door een projectontwikkelaar wordt ontwikkeld en verkocht, is ondernemingsvermogen.81 Zoals hiervoor in paragraaf 3.2.1
75 A.C. Rijkers in M.L.M. van Kempen e.a 2014, p. 639. 76 HR 16 juni 1982, nr. 21 053, BNB 1983/29.
77 A.C. Rijkers, Cursus Belastingrecht Archief, 2016/IB.3.4.3.B.b6. 78 Zie Praktijkhandreiking, punt 2 sub c, p. 5.
79 Zoals ook opgemerkt door T.M. Berkhout en M.J. Hoogeveen 2015, p. 5.
80 Zie o.a. A. Rozendal, ‘Vermogensetikettering van onroerende zaken’, FBN 2012/12. 81 Adriaansens en Rozendal 2014, p. 2.
aangehaald, kan het wel voorkomen dat het ontwikkelde vastgoed na verloop van tijd een sfeerovergang doormaakt en van ondernemingsvermogen overgaat in beleggingsvermogen. Er moet dan wel sprake zijn van langdurige verhuur. Overigens is het niet zo dat een langdurig verhuurd pand per definitie wordt aangemerkt als beleggingsvermogen. Indien een pand wordt verhuurd in afwachting van een juiste gelegenheid tot verkoop, kan het pand aangemerkt worden als ondernemingsvermogen.82
3.6
Opmerkingen over aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip
Met de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting heeft de wetgever rechtsvormneutraliteit beoogd: het zou voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet moeten uitmaken of de onderneming in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap gedreven wordt. Deze benadering kent mijns inziens twee bezwaren. Ten eerste dient de situatie waarin er vermogen van een eenmanszaak wordt verkregen te worden onderscheiden van de situatie waarin aandelen in een BV worden verkergen. Ten tweede worden door de beoogde rechtsvormneutraliteit indirecte beleggers benadeeld ten opzichte van directe beleggers. Ik zal beide standpunten nader toelichten.
3.6.1 Vererving vermogen eenmanszaak versus vererving vermogen BV
Zoals in de inleiding opgemerkt bestaat in de overdracht van een eenmanszaak minder rechtsonzekerheid, omdat de activiteiten al zijn beoordeeld door de inspecteur voor de aangifte inkomstenbelasting. Of de eenmanszaak een materiële onderneming drijft en daarmee een beroep op de BOF openstaat is dan bekend, mits de activiteiten van de eenmanszaak niet zijn veranderd sinds de laatste aangifte. Specifiek voor vastgoedexploitatie zal bij een eenmanszaak bovendien sneller sprake zijn van een onderneming. De enige werknemer van de eenmanszaak is dan de ondernemer, dus als de beheersactiviteiten niet worden uitbesteed zal derhalve sneller worden geconcludeerd tot meer dan normaal vermogensbeheer aangezien alle arbeid zelf wordt verricht. Doordat alle arbeid zelf wordt verricht, zal het bij een eenmanszaak bovendien vaker zo zijn dat het overlijden van de ondernemer het einde van de onderneming betekent. Bij dit uitgangspunt wordt ook aangesloten bij de Wet IB 2001, waarin het overlijden van de belastingplichtige als staking van de onderneming wordt gezien.83 Van
de overdracht van een onderneming is dan ook geen sprake, als de onderneming ophoudt bij de dood van de ondernemer.
82 Vlg. HR 20 september 1989, nr. 25 076, BNB 1990/46 en HR 1 april 2005, nr. 38 973, BNB 2005/208. 83 Art. 3:58 Wet IB 2001.
Bij een vennootschap heeft het overlijden van een aandeelhouder, indien er sprake is van meerdere aandeelhouders, echter geen gevolgen voor het voortbestaan van de vennootschap. Ook na het overlijden van een aandeelhouder blijft de vennootschap bestaan, waardoor het overlijden van een van de aandeelhouders niet het einde van de onderneming betekent. Desalniettemin kan het overlijden van een van de aandeelhouders nog steeds tot staking leiden indien de betaling van de belastingschuld niet zonder verkoop van de bedrijfsmiddelen kan geschieden.
Dit verschil tussen een eenmanszaak en een vennootschap vormt voor mij ook een bezwaar om aan te sluiten bij de jurisprudentie in de inkomstenbelasting omtrent het materiële ondernemingsbegrip. Deze jurisprudentie is mijns inziens dan ook niet altijd bruikbaar voor de vraag of een vennootschap een beroep kan doen op de BOF.84
3.6.2 Benadeling belegger
Door de toepassing van de BOF te koppelen aan het materiële ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting, worden particuliere (vastgoed)beleggers die beleggen via een BV benadeeld ten opzichte van beleggers die de beleggingen rechtstreeks houden. De belastingdruk voor de indirecte belegger is aanmerkelijk hoger:
Direct beleggen (box 3) Indirect beleggen (via BV) Belastingdruk tijdens leven IB: max. 1,65% over waarde
belegging
Vpb: 25% over winst
IB: 25% over uitgekeerde winst Belastingdruk bij overlijden SW: 10-20% over waarde
belegging
Vpb: 25% over stille reserves IB: 25% ab claim
SW: 10-20% waarde belegging
Gecombineerd85 Max. 21,65% 48%
Hoewel de beoogde rechtsvormneutraliteit voor ondernemers door de huidige vorm van de BOF wel bereikt wordt, geldt dit niet voor beleggers. Aangezien de activiteiten van een vastgoedvennootschap vaak worden aangezien als beleggen, zullen zij dus vaak nadeel ondervinden van de aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip.
3.7
Conclusie
84 Bij een éénpersoonsvennootschap, waarbij de enige aandeelhouder tevens de enige bestuurder is en zelf al het werk verricht, is de jurisprudentie en wetgeving mijns inziens wel een-op-een toepasbaar.
85 Uitgaande van een belegging met een waarde van 100.000 die 6.000 rendement (winst) genereert, die direct wordt uitgekeerd. Waarde aandelen is gelijk aan waarde belegging. Zonder rekening te houden met heffingsvrij vermogen, ondernemersfaciliteiten in de IB en de vrijstellingen in de SW.
Wil de erfgenaam van een vastgoedvennootschap een beroep kunnen doen op de BOF, dan moet de erfgenaam aannemelijk maken dat er sprake is van een materiële onderneming. Er dient dan aannemelijk te worden gemaakt dat door de vennootschap meer arbeid werd verricht dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en dat deze arbeid erop was gericht een hoger rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer mogelijk zou zijn geweest. Of er sprake is van een onderneming wordt per geval beoordeeld. Ondanks de publicatie van de Praktijkhandreiking door de Belastingdienst blijft het onduidelijk welke feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan de conclusie dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Over het algemeen wordt aangenomen dat bij verhuur van vastgoed niet gauw sprake is van een onderneming, omdat daar te weinig arbeid mee is gemoeid. Bij projectontwikkeling daarentegen is sneller sprake van een onderneming. Met deze hoofdlijnen zullen belastingplichtigen het voorlopig moeten doen.
Hoofdstuk 4
Komen doel en toepassing nog overeen?
Zoals in het tweede hoofdstuk naar voren kwam, is de bedrijfsopvolgingsregeling zowel in de Wet IB 2001 als in de SW 1956 ingevoerd om liquiditeitsproblemen te voorkomen bij reële bedrijfsopvolgingen. Hiervan is sprake indien een ondernemer een materiële onderneming drijft met daarin ondernemingsvermogen. Overdracht van beleggingsvermogen wordt niet gefaciliteerd. In het derde hoofdstuk viel te lezen dat de activiteiten van vastgoedvennootschappen voor de toepassing van de BOF vaak worden aangemerkt als beleggingsactiviteiten, waardoor zij geen beroep kunnen doen op de BOF. Maar in hoeverre is een dergelijke toepassing nog in overeenstemming met het doel van de regeling? In dit hoofdstuk zal nader bij deze vraag worden stilgestaan. Hierbij komen de analyses die in de literatuur zijn gemaakt aan bod, maar ook mijn eigen analyse. Ook zal er aandacht zijn voor mogelijkheden tot aanpassing van de BOF om deze beter in overeenstemming te brengen met de doelstelling.
4.1
Analyse
In de literatuur is vaak ingegaan op de vraag hoe de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zich verhouden tot de doelstelling. Hierbij is zowel ingegaan op de BOF in het algemeen en de toepassing van de BOF bij vastgoedvennootschappen. Beide analyses komen hier aan bod, tezamen met de analyse die ik zelf heb gemaakt.
4.1.1 Literatuur: BOF te ruim?
In de literatuur is men het er in het algemeen over eens dat het maatschappelijk onwenselijk is als een onderneming moet worden gestaakt enkel en alleen omdat belasting is verschuldigd.86
Naast het in de parlementaire geschiedenis opgemerkte probleem van verlies aan economische diversiteit, kan het staken van de onderneming ook leiden tot reële efficiencynadelen, en verlies aan productief vermogen, werkgelegenheid, kennis en bestaande netwerken. Het staken van de onderneming is niet alleen nadelig voor de desbetreffende ondernemer, maar kan ook nadelig zijn voor anderen in de samenleving zoals werknemers, toeleveranciers en
86 Zie bijvoorbeeld A. de Haan, Bedrijfsvermogen in de successiewet en het gelijkheidsbeginsel, 2007, p. 169, Tigelaar-Klootwijk 2013, p. 375, M.J. Hoogeveen, ‘Fiscaal bedrijfsopvolgingsbeleid is onder de maat’, TFO 2012/118, p. 16, T. Blokland, ‘Herziening Successiewetgeving’, FED 2001/410 en J.P.M. Stubbé,
afnemers van de gestaakte onderneming. Een en ander leidt niet alleen tot individueel welvaartsverlies, maar ook tot collectief welvaartsverlies.87
Het is echter maar de vraag of het risico dat een onderneming moet worden gestaakt om de verschuldigde belasting te voldoen, reëel is. Immers, een belastingplichtige hoeft het bestaan van liquiditeitsproblemen niet aan te tonen om een beroep te mogen doen op de BOF. De stelling dat liquiditeitsproblemen ontstaan zonder het bestaan van de BOF is nooit onderzocht, ook niet ten tijde van de invoering van de regeling. Het lijkt erop dat de BOF een probleem oplossen wat er niet is.88
Hoogeveen heeft wel getracht onderzoek te doen naar nut en noodzaak van de regeling en kwam daarbij tot de conclusie dat deze veel te ruim is. 8990 Een dergelijke te ruime regeling
kan er volgens Hoogeveen toe leiden dat ondernemingen binnen de familie worden voortgezet terwijl het om bedrijfseconomische redenen beter zou zijn om het door een derde te laten voortzetten. Bovendien kan een te ruime vrijstelling ertoe leiden dat niet rendabele ondernemingen worden voortgezet, terwijl het beter zou zijn voor de economie om deze ondernemingen kopje onder te laten gaan.91 Een meer algemene krediet- of uitstelregeling zal
volgens haar de mogelijke problemen ook kunnen oplossen. Een vrijstelling voor ondernemingsvermogen is daardoor overbodig.92
4.1.2 Literatuur: BOF en vastgoed
Wat betreft de toepassing van de BOF bij vastgoedvennootschappen wordt in de literatuur vaak ingegaan op het karakter van vastgoed als beleggingsvermogen. Volgens de wetgever is het niet nodig om de overdracht van beleggingsvermogen te faciliteren, aangezien beleggingsvermogen kan worden uitgekeerd zonder dat de continuïteit van de onderneming daarmee in gevaar komt. Op zich is met deze redenatie niets mis, ware het niet dat vastgoed dikwijls als beleggingsvermogen wordt aangemerkt voor toepassing van de BOF omdat volgens de inspecteur geen sprake is van een materiële onderneming. In de literatuur is opgemerkt dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen vastgoed en ‘gewoon beleggingsvermogen’, zoals banktegoeden en effecten, waardoor vastgoed van dit vermogen
87 Hoogeveen 2012, p. 29.
88 Zie ook Redactie Financieel Dagblad, ‘Commentaar: Bedrijfopvolging kan zonder fiscale vrijstelling’,
Financieel Dagblad 20 oktober 2016, p. 2.
89 M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving (diss. Tilburg), 2011.
90 Deze stelling wordt onderschreven door meerdere auteurs, onder andere door P.J. Wattel in ‘Taxation with representation ain’t so hot either’, NJB 2015/541.
91 Hoogeveen 2012, p. 20. 92 Ibidem, p.11.
onderscheiden moet worden.93 Immers, gewoon beleggingsvermogen kan makkelijk worden
uitgekeerd om de verschuldigde belasting te voldoen, maar vastgoed is naar zijn aard niet liquide. Hierdoor zullen vastgoedvennootschappen sneller in liquiditeitsproblemen komen dan andere vennootschappen met beleggingsvermogen, omdat de belastingschuld niet direct kan worden voldaan. Bovendien is de executiewaarde van commercieel vastgoed altijd lager dan de marktwaarde bij gewone verkoop.94
Voor Rozendal is er nog een ander bezwaar om vastgoed steevast te kwalificeren als beleggingsvermogen.95 Beleggingsvermogen is volgens de wetgever vermogen dat blijvend
overtollig is. Vastgoed is, met name voor een vastgoedvennootschap, geen vermogen wat blijvend overtollig is. Sterker nog, aangezien de hoofdactiviteit van een vastgoedvennootschap bestaat uit het exploiteren van vastgoed is het vastgoed noodzakelijk om de bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Van blijvende overtolligheid is derhalve geen sprake. Zonder dit vastgoed kan de hoofdactiviteit immers niet worden uitgeoefend. Indien het vastgoed moet worden verkocht is er bij uitstek sprake van continuïteitsproblemen, hetgeen de wetgever juist heeft proberen te voorkomen met de invoering van de regeling.
Er zijn ook auteurs die menen dat het juist in overeenstemming is met de doelstelling van de BOF om vastgoedexploitanten minder te laten profiteren van de BOF. Kooiman merkt bijvoorbeeld op dat uit de jurisprudentie blijkt dat het onderscheidende criterium voor het bestaan van een onderneming is in hoeverre de extra arbeid van de ondernemer ook daadwerkelijk waarde toevoegt. Wordt dit criterium toegepast op de vastgoedexploitant, dan zullen de vastgoedactiviteiten an sich geen meerwaarde creëren, waardoor er ook geen sprake is van niet-liquide goodwill waardoor liquiditeitsproblemen ontstaan.96 Het feit dat vastgoed
naar zijn aard niet liquide is, doet daar volgens Kooiman niet aan af. Immers bestaan verkrijgingen van niet-ondernemingsvermogen binnen de Successiewet ook vaak uit vastgoed, en daarvoor bestaan ook geen vrijstellingen louter omdat het goed niet makkelijk verkocht kan worden. Indien de vastgoedexploitant met zijn verrichte werkzaamheden daadwerkelijk waarde toevoegt, zou de BOF volgens Kooiman wel van toepassing moeten zijn met het oog op het doel van de BOF. Dergelijke goed renderende vennootschappen dragen immers bij aan de economische diversiteit.
93 Bijv. in Adriaansens en Rozendal 2014, p. 3.
94 De executiewaarde is gemiddeld 80-85% van de marktwaarde, zie o.a. F.J.M. de Kousemaker,
Praktijkaspecten vastgoed: Leidraad voor studie en praktijk, 1998, p. 343.
95 A. Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoedvennootschappen: einde van een discussie?’ WFR 2016/127, p. 9.
