Masterscriptie Europees Privaatrecht
De KMO-bescherming in de algemene voorwaarden-regeling van het
GEKR
Biedt de algemene voorwaarden-regeling in het GEKR een betere bescherming voor een KMO die wederpartij is van een handelaar die gebruik maakt van algemene voorwaarden dan
de algemene voorwaarden-regeling die in Nederland voor deze KMO geldt?
Student: Robbert Reijnen Studentnummer: 5875129 Vak: Europees Privaatrecht
Mastertrack: Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: M.W. Hesselink
Tweede beoordelaar: M. Bartl Datum: 23-06-2015
Inhoudsopgave:
Inleiding
1Hoofdstuk 1:
De achtergrond van het GEKR 41.1 Inleiding 4
1.2 Achtergrond van het voorstel 4
1.3 Het voorstel 5
Hoofdstuk 2:
De algemene voorwaarden-regeling uit hetGEKR 62.1 Inleiding 6
2.2 Het toepassingsgebied 7
2.3 De algemene voorwaarden-regeling 8
2.4 De inhoudstoetsing 9
2.5 De informatieplicht 10
Hoofdstuk 3:
De kritiek op de algemene voorwaarden-regeling uit het GEKR 133.1 Inleiding 13
3.2 De kritiekpunten uit de literatuur op het instrument en het toepassingsgebied 13 3.3 Kritiek op het ontbreken van de transparantieverplichting 14 3.4 Kritiek op de toetsing van oneerlijke voorwaarden 15
Hoofdstuk 4:
De Nederlandse algemene voorwaarden-regeling 19 4.1 Inleiding 19 4.2 Het toepassingsgebied 19 4.3 De algemene voorwaarden-regeling 20 4.4 De inhoudstoetsing 22 4.5 De informatieplicht 25Hoofdstuk 5:
De kritiek op de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling 275.1 Inleiding 27
5.2 De kritiek op het toepassingsgebied 27
5.3 Kritiek op de algemene voorwaarden-regeling 28
5.4 Kritiek op de inhoudstoetsing 28
5.5 Kritiek op de informatieplicht 29
Hoofdstuk 6:
Een vergelijking tussen de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling met die van het GEKR 30
6.1 Inleiding 30
6.2 De vergelijking van het toepassingsgebied 30 6.3 De vergelijking van de algemene voorwaarden-regeling 31 6.4 De vergelijking van de inhoudstoetsing 33 6.5 De vergelijking van de informatieplicht 34
Hoofdstuk 7: Conclusie
35Voorwoord:
Doordat ik het vak Europees Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam gevolgd heb, ben ik voor het eerst in aanraking gekomen met het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht van de Europese Commissie. Vooral de keuze van de Europese Commissie om dit met behulp van een optioneel instrument te bereiken, vond ik zeer
interessant. Daarom heb ik besloten om mijn scriptie over dit voorstel te schrijven. Hierbij wil mijn scriptiebegeleider, mijnheer Hesselink, bedanken voor de goede begeleiding.
1
Inleiding
De Europese Commissie heeft op 11 oktober 2011 een verordening tot vaststelling van een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht voorgesteld om een oplossing te bieden voor het gebrek aan een uniform gemeenschappelijk Europees kooprecht. Het voorstel zal naast het bestaande nationale rechtsstelsel van de lidstaten dienen als een secundaire en optionele regeling betreffende overeenkomstenrecht. Het voorstel beoogt niet alleen
consumenten te beschermen maar beoogt ook kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s) in Business-to-Business-transacties (B2B-transacties) te beschermen. Ik zal mij in mijn scriptie richten op deze KMO’s in B2B-transacties.
Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) behelst verschillende onderwerpen uit het overeenkomstenrecht. Ik zal mij in mijn scriptie op de algemene voorwaarden-regeling uit het GEKR richten. Ik wil onderzoeken of de algemene voorwaarden-regeling in het GEKR een betere bescherming biedt aan een KMO die wederpartij is van een handelaar die gebruik maakt van algemene voorwaarden dan de algemene voorwaarden-regeling die thans in Nederland voor deze KMO geldt. Ik zal met behulp van een rechtsvergelijkend onderzoek de beide regelingen met elkaar vergelijken en een conclusie trekken welke van deze twee regelingen een betere bescherming biedt aan een KMO. Uiteindelijk wil ik met deze scriptie een antwoord geven op de volgende
onderzoeksvraag:
Biedt de algemene voorwaarden-regeling in het GEKR een betere bescherming voor een KMO die wederpartij is van een handelaar die gebruik maakt van algemene voorwaarden dan de algemene voorwaarden-regeling die in Nederland voor deze KMO geldt?
Ik zal mijn scriptie in hoofdstuk 1 beginnen met de beschrijving van de aanleiding voor het doen van het voorstel tot een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. In hoofdstuk 2 zal ik ingaan op de algemene voorwaarden-regeling uit het GEKR. Daarna wil ik in hoofdstuk 3 op de kritiekpunten uit de literatuur op deze regeling ingaan. In hoofdstuk 4 zal ik de
Nederlandse algemene voorwaarden-regeling beschrijven waarna ik in hoofdstuk 5 zal ingaan op de kritiekpunten uit de literatuur op deze regeling. In hoofdstuk 6 zal ik beide algemene voorwaarden-regelingen met elkaar vergelijken. Tot slot zal ik in de conclusie antwoord op mijn onderzoeksvraag geven.
2
Voordat ik in het eerste hoofdstuk van mijn scriptie zal ingaan op de beschrijving van de aanleiding voor het doen van het voorstel tot een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht moet ik u als lezer vertellen dat het voorstel voor het GEKR inmiddels is ingetrokken door de Europese Commissie. Op 26 februari 2014 werd het voorstel nog door het Europees
Parlement aanvaard. Dit gebeurde echter wel met een aantal amendementen, die de werking van de verordening beperkten.1 De Europese Commissie heeft uiteindelijk op 19 januari 2015 in een toespraak voor het Europees Parlement aangekondigd dat het voorstel zal worden ingetrokken omdat het niet op voldoende steun kan rekenen in de Raad.2 De Europese Commissie had al eerder aangekondigd het voorstel in te trekken. In het werkprogramma van de Commissie 2015, dat op 16 december 2014 gepresenteerd werd, stelde de Europese Commissie al voor het voorstel in te trekken. Het voorstel zou worden vervangen door een ander voorstel waarmee het potentieel van e-handel in de digitale markt beter benut zou moeten worden.3 Dit nieuwe voorstel zou goed aansluiten bij een lijst van tien politieke beleidslijnen die EC-voorzitter Jean-Claude Juncker en vicevoorzitter Frans Timmermans in november 2014 voor het jaar 2015 aan het Europees Parlement hebben doorgegeven.4 Eén van deze beleidslijnen is namelijk het harmoniseren van de ‘Digital Single Market’. De doelstelling en strategie van de digitale interne markt is om nationale barrières voor online-transacties weg te nemen waardoor de economische welvaart binnen de Europese Unie zal vergroten.5 Daarom moet het makkelijker worden om online-aankopen te doen in andere EU-landen. De Europese Commissie wil vóór de zomer van 2015 met een nieuw voorstel komen dat onderdeel zal uitmaken van het digitale interne marktpakket.
De vraag is nu waarom het dan nog relevant is om de algemene voorwaarden-regeling van het GEKR in mijn scriptie te behandelen. Zoals gezegd wil de Europese Commissie al vóór de zomer van 2015 met een nieuw voorstel komen waarmee het potentieel van
internethandel in de digitale markt beter benut zou moeten worden. Verwacht kan worden dat door de geringe tijd die de Commissie heeft om dit nieuwe voorstel te doen, zij waarschijnlijk aansluiting zal zoeken bij bepalingen van het GEKR. Daarnaast zal de digitale interne markt strategie zeer waarschijnlijk niet alleen van toepassing zijn op B2C-transacties maar ook op
1 P7_TA(2014)0159 van 26 februari 2014.
2Věra Jourová's , ‘Remarks before the European Parliament's Legal Affairs (JURI) Committee’, 19 January 2015.
3 COM(2014) 910 final van 16 december 2014.
4 J. Juncker en F. Timmermans, ‘letter by juncker to parliament and council’, <http://www.euractiv.com/files/letter_by_juncker_to_parliament_and_council.pdf>. 5 COM(2015) 192 final van 6 mei 2015. p. 3-4.
3
B2B-transacties met KMO’s. Zo zijn enkele doelstellingen van de digitale interne markt, dat ondernemingen betere toegang krijgen tot digitale goederen en diensten in Europa en moet een digitale economie tot stand komen die op de lange termijn kan doorgroeien.6 Daarnaast wordt in de digitale interne markt strategie veel gesproken over het begrip ‘klanten’ in plaats van het begrip ‘consumenten’.
Het is dus te verwachten dat de Europese Commissie voor haar voorstel betreffende de digitale interne markt aansluiting zal zoeken bij de algemene voorwaarden-regeling van het GEKR. Daarom is een vergelijking tussen de algemene voorwaarden-regeling van het GEKR die geldt voor B2B transacties en de huidige Nederlandse algemene voorwaarden-regeling nog steeds van belang. Het is daarom nog steeds belangrijk voor een KMO om te weten of de algemene voorwaarden-regeling uit het GEKR een KMO, die wederpartij is van een handelaar die gebruik maakt van algemene voorwaarden, een betere bescherming biedt dan de algemene voorwaarden-regeling die in Nederland voor deze KMO geldt.
4
Hoofdstuk 1: De achtergrond van het GEKR.
1.1 Inleiding
De Europese Commissie heeft op 11 oktober 2011 een verordening tot vaststelling van een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht voorgesteld om een oplossing te bieden voor het gebrek aan een uniform gemeenschappelijk Europees kooprecht. In dit hoofdstuk zal ten eerste worden besproken wat de achtergrond was tot het doen van het voorstel. Daarna zullen de doelstellingen van het voorstel worden vermeld. Tot slot zal in dit hoofdstuk de inhoud van de verordening in zijn algemeenheid worden besproken.
1.2 Achtergrond van het voorstel
Volgens de tekst van het voorstel vormen de verschillen in overeenkomstenrecht tussen de lidstaten voor onder andere handelaren die binnen de interne markt grensoverschrijdende handelstransacties willen sluiten een belemmering. Deze belemmeringen ontmoedigen vooral kleine en middelgrote ondernemingen om grensoverschrijdende handel te gaan drijven of uit te breiden naar de markten van nieuwe lidstaten.7 In een onderzoek zijn 6.475 managers van ondernemingen welke zich bezighielden met grensoverschrijdende B2B-transacties of zich daar in de toekomst misschien mee bezig zouden gaan houden, gevraagd welke
belemmeringen zij tegenkomen tijdens deze transacties of welke zij verwachten tegen te komen.8 Uit het onderzoek bleek dat 35% van de respondenten had aangegeven dat zij
moeilijkheden hadden ondervonden bij het vinden van informatie over het contractenrecht van een andere lidstaat. Van de respondenten gaf 31% aan belemmeringen te ondervinden bij het verkrijgen van advies over het contractenrecht van een andere lidstaat en 30% gaf aan dat het bereiken van overeenstemming over de toepasselijkheid van een overeenkomst een
belemmering vormt. Daarnaast gaf 32% aan dat er problemen worden ondervonden bij het oplossen van geschillen bij grensoverschrijdende B2B-transacties.9 Grensoverschrijdende handel is ingewikkelder en duurder dan binnenlandse handel omdat ondernemingen zich moeten aanpassen aan het nationale overeenkomstenrecht dat van toepassing is.10 Daarnaast zal bij handelstransacties de noodzaak om over het toepasselijke recht te onderhandelen hoge kosten met zich meebrengen. Grensoverschrijdende handelstransacties zullen volgens de
7 COM (2011) 635 def, van 11 oktober 2011, p. 2.
8 Flash Eurobarometer 320/2011, European contract law, B2B, p. 4. 9 Flash Eurobarometer 320/2011, European contract law, B2B, p. 15. 10 COM (2011)635 def. van 11 oktober 2011, p. 2.
5
Europese Commissie dus vooralnadelig zijn omdat de transactiekosten in verhouding met de omzet van deze KMO’s hoog zullen zijn.11 In de toelichting van de verordening wordt verwezen naar een onderzoek waarbij is aangetoond dat er meer grensoverschrijdende handel plaatsvindt tussen landen met rechtstelsels die een gemeenschappelijke oorsprong hebben.12 De verschillen in overeenkomstenrecht en de hoge transactiekosten weerhouden voornamelijk KMO’s ervan om zich bezig te houden met grensoverschrijdende handel.13
In de toelichting van het voorstel wordt vermeld dat de algemene doelstelling van het voorstel eruit bestaat de totstandbrenging en de werking van de interne markt te verbeteren door de grensoverschrijdende handel voor ondernemingen te verbeteren. Deze doelstelling kan worden bereikt door een zelfstandig, uniform geheel van bepalingen op het gebied van overeenkomstenrecht aan te bieden in de vorm van een secundaire regeling betreffende overeenkomstenrecht in het nationale recht van elke lidstaat. Handelaren moeten dit
gemeenschappelijk Europees kooprecht op al hun grensoverschrijdende zaken in de Europese Unie kunnen toepassen indien de wederpartij hiermee instemt.14
1.3 Het voorstel
Het GEKR zal een ‘secundaire’ regeling voor het overeenkomstenrecht zijn in het nationale recht van elke lidstaat. Wanneer partijen besluiten het GEKR toe te passen, zullen de
bepalingen ervan als enige nationale bepalingen van toepassing zijn op aangelegenheden die binnen de werkingssfeer ervan vallen. Aangelegenheden die buiten de sfeer van het GEKR vallen, zullen worden beheerst door het recht van de lidstaat die op de overeenkomst van toepassing is.15 De overeenstemming om het GEKR toe te passen is een keuze tussen twee verschillende regelingen op het gebied vankooprecht in hetzelfde nationale recht. Deze keuze moet dus niet worden verward met de voorafgaande keuze betreffende het toepasselijke recht waarbij het internationaal privaatrecht van belang is.16
Qua materiële werkingssfeer omvat het voorstel bepalingen die de rechten en verbintenissen regelen gedurende de levenscyclus van de overeenkomst. Wat betreft de territoriale werkingssfeer omvat het voorstel grensoverschrijdende situaties waarin zich
11 COM (2011)635 def, van 11 oktober 2011, p. 3.
12 A. Turrini en T. Van Ypersele, Traders, ‘courts and the border effect puzzle, Regional Science and Urban Economics’, 40, 2010, blz. 82.
13 COM (2011)635 def, van 11 oktober 2011, p. 4. 14 COM (2011)635 def, van 11 oktober 2011, p. 4. 15 COM (2011)635 def, van 11 oktober 2011, p. 7. 16 COM (2011)635 def, van 11 oktober 2011, p. 7.
6
belemmeringen voor de interne markt voordoen. De personele werkingssfeer is beperkt tot B2B-transacties en B2C-transacties.17
Hoofdstuk 2: De algemene voorwaarden-regeling uit het GEKR
2.1 InleidingIn dit hoofdstuk zal de algemene voorwaarden-regeling uit het GEKR besproken worden. Er kunnen verschillende redenen worden genoemd om de oneerlijkheid van algemene
voorwaarden te toetsen.18 De klassieke reden is dat de controle bestaat om de zwakkere wederpartij, die geconfronteerd wordt met een gebruiker van algemene voorwaarden, te beschermen. De wederpartij is vaak afhankelijk van de diensten of producten die de gebruiker aanbiedt. De wederpartij heeft daarom vaak geen andere keus dan de algemene voorwaarden te accepteren. Dat de wederpartij geen invloed op de inhoud van de algemene voorwaarden van de gebruiker heeft kan dan ook een reden zijn om deze controle te rechtvaardigen.19
Klijnsma is ook van mening dat een KMO beschermd dient te worden tegen oneerlijke voorwaarden. Dit vloeit voort uit het beginsel dat de partij met een zwakke
onderhandelingspositie beschermd dient te worden en het beginsel dat de werking van de interne markt versterkt moet worden. KMO’s bevinden zich vaak net als consumenten in een zwakke onderhandelingspositie en beschikken vaak over onvoldoende informatie om hun rechtspositie juist in te kunnen inschatten. Daarnaast kan de toetsing van algemene
voorwaarden in B2B-transacties de werking van de interne markt verbeteren omdat door het stimuleren van vertrouwen en het verminderen van de complexiteit van het
overeenkomstenrecht, de grensoverschrijdende handel zal worden bevorderd.20 De toetsing van algemene voorwaarden in B2B-transacties sluit daarom goed aan bij de doelstellingen van het GEKR. Te verwachten is dat de digitale interne markt ook deze beginselen zal nastreven. Deze beginselen zullen namelijk ook noodzakelijk zijn om doelstellingen van de digitale interne markt te bereiken. De groei van de digitale Europese economie zal namelijk alleen verbeteren indien consumenten en bedrijven met een zwakke onderhandelingspositie weten dat zij beschermd worden.
17 COM (2011)635 def, van 11 oktober 2011, p. 11. 18
R. Schulze, ‘Common European Sales Law (CESL) –Commentary-’, Baden-Baden: Nomos 2012, p. 376. 19 D. Mazeaud, ‘Unfairness and Non-negotiated Terms’, in R. Schulze en J. Stuyck,’Towards a European
Contract Law’, München: GmbH 2011, p. 123-124.
20 J.G. Klijnsma,’Oneerlijke bedingen onder het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht: de positie van KMO’s’, TvC 2013/3.
7
2.2 Het toepassingsgebied
Partijen kunnen overeenkomen het GEKR toe te passen op hun grensoverschrijdende
overeenkomsten betreffende de verkoop van goederen, de levering van digitale inhoud en het verrichten van verbonden diensten volgens artikel 3 en 5 van de Verordening. Het GEKR laat veel onderwerpen op het gebied van het overeenkomstenrecht ongeregeld. Volgens artikel 4 lid 1 van de Verordening dient het GEKR te worden toegepast op grensoverschrijdende overeenkomsten. Hiervan is volgens lid 2 van dit artikel sprake wanneer de handelaren hun gewone verblijfplaats in verschillende landen hebben, waarvan er ten minste één in een lidstaat van de Europese Unie gevestigd is.
Volgens artikel 7 lid 1 van de Verordening is bij B2B-transacties van belang dat ten minste één van die partijen een KMO is. Voor de toepassing van het begrip KMO wordt aansluiting gezocht bij een Aanbeveling van de Europese Commissie.21 Volgens lid 2 van dit artikel is sprake van een KMO wanneer de handelaar minder dan 250 mensen in dienst heeft en een jaaromzet heeft die niet meer bedraagt dan 50 miljoen euro of een jaarlijks balanstotaal dat niet meer bedraagt dan 43 miljoen euro. Daarnaast volgt uit artikel 2 sub f van de
Verordening dat al snel sprake van een KMO zal zijn. Als consument wordt namelijk alleen de natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn handels-, bedrijfs-handels-, ambachts-handels-, of beroepsactiviteit aangemerkt. Een timmerman die een boormachine koopt om thuis te gebruiken en deze ook af en toe voor werkzaamheden bij klanten gebruikt, zal dus als een KMO gezien worden.
Op grond van artikel 13 van de Verordening kan een lidstaat besluiten het GEKR beschikbaar te maken voor binnenlandse overeenkomsten en voor overeenkomsten waarvan alle partijen een ‘grote’ wederpartij zijn. Hierdoor kunnen deze grote ondernemingen ook hun producten grensoverschrijdend verhandelen met behulp van één en hetzelfde rechtsregime.22 Volgens Hesselink heeft de uitbreiding van het toepassingsgebied vooral voordelen voor het MKB. Indien handelaren zowel bij binnenlandse als grensoverschrijdende handelstransacties het GEKR kunnen toepassen, kunnen zij nog meer kosten besparen omdat zij dan nog maar van één stelsel van Kooprecht gebruik hoeven te maken.23
21 PB L 124 van 20 mei 2003, p. 39. 22 Schulze 2012, p. 80.
23 M. Hesselink,’Naar een gemeenschappelijk Europees kooprecht of in de nationale loopgraven?’, Nederlands
8
2.3 De algemene voorwaarden-regeling
Van belang voor de toepassing van de inhoudstoets van de algemene voorwaarden-regeling is dat over een beding niet afzonderlijk is onderhandeld. Hiervan is volgens artikel 7 lid 1 van de eerste bijlage van het GEKR sprake wanneer een beding door de gebruiker is bedongen en de wederpartij de inhoud ervan niet heeft kunnen beïnvloeden. Opvallend is dat hier niet de eis wordt gesteld dat de inhoud van het beding daadwerkelijk beïnvloed is door
onderhandelingen. Loos stelt dan ook dat het niet van belang is of de onderhandelingen tussen partijen tot een wijziging van de voorwaarde hebben geleid.24 Lid 2 bepaalt daarnaast dat wanneer een gebruiker de wederpartij een selectie van algemene voorwaarden van de overeenkomst aanbiedt, dit niet betekent dat de keuze die de wederpartij uit deze selectie maakt, leidt tot de conclusie dat over de algemene voorwaarden afzonderlijk onderhandeld is.
Artikel 79 regelt de gevolgen van oneerlijke voorwaarden van overeenkomsten. Volgens lid 1 is een door een partij in een overeenkomst bedongen voorwaarde die oneerlijk is niet bindend voor de wederpartij. Het GEKR geeft geen definitie van wat moet worden verstaan onder het niet bindend zijn van de bedongen voorwaarde. Gesteld kan echter worden dat voor de definitie aansluiting gezocht kan worden bij artikel 9:408 van boek II van de DCFR dat een soortgelijke bepaling als artikel 79 GEKR kent.25 Uit het commentaar op dit artikel van de DCFR blijkt dat onder niet bindend moet worden verstaan dat de voorwaarde geen rechtsgevolgen heeft voor de wederpartij.26 De oneerlijke voorwaarde heeft dus geen juridische gevolgen voor de wederpartij. Het oneerlijke beding heeft wel juridisch gevolg voor de gebruiker. De wederpartij kan dus wel een beroep doen op de oneerlijke voorwaarde ten opzichte van de gebruiker indien de wederpartij dit wenselijk acht. Lid 2 van artikel 79 GEKR bepaalt dat wanneer de overeenkomst zonder de oneerlijke voorwaarde kan worden gehandhaafd, de andere voorwaarden van de overeenkomst bindend blijven. In het GEKR wordt de bewijslastpositie van partijen met betrekking tot de oneerlijkheid van bedingen niet geregeld.
Artikel 80 GEKR geeft aan wanneer de oneerlijkheidstoets van de algemene voorwaarden-regeling niet van toepassing is. Voorwaarden van overeenkomsten die
overeenkomen met bepalingen van het GEKR kunnen niet worden getoetst op oneerlijkheid.
24 M.B.M. Loos, ‘De algemene voorwaarden-regeling in het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees kooprecht: een vergelijking met het Nederlandse recht’, NTBR 2012-24, p. 4.
25 J.W. Rutgers, ‘Een haalbaarheidsstudie naar een optioneel instrument’, Contracteren: tijdschrift voor de
contractspraktijk 2011-3.
26 C. von Bar e.a., ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
9
Daarnaast is de regeling volgens artikel 80 lid 3 GEKR niet van toepassing op de
omschrijving van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of op de juistheid van de te betalen prijs. Het is namelijk de taak van de contractpartijen om te oordelen of er een balans bestaat tussen de prijs en de waarde die zij hiervoor terugkrijgt of de prijs die betaald dient te worden en de dienst die zij hiervoor terugkrijgt.27 Bij B2C-transacties worden deze
voorwaarden volgens artikel 80 lid 2 GEKR uitgesloten van de oneerlijkheidstoets indien deze voorwaarden duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Deze eis wordt niet weergegeven in artikel 80 lid 3 GEKR. Bij B2B-transacties worden deze voorwaarden ook uitgesloten van de oneerlijkheidstoets indien zij niet in duidelijke en begrijpelijke taal zijn opgesteld. Opvallend is dat de Europese Commissie geen aansluiting heeft gezocht bij artikel 9:406 lid 2 van boek II van de DCFR. Deze bepaling bepaalde voor zowel B2C-transacties als B2B-transacties dat de oneerlijkheidstoets bij voorwaarden, die duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld, niet geldt voor de omschrijving van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de juistheid van de te betalen prijs gaven.
De transparantieverplichting van artikel 82 GEKR, welke inhoudt dat wanneer een handelaar voorwaarden van een overeenkomst bedingt waarover met de consument niet afzonderlijk is onderhandeld, deze handelaar ervoor moet zorgen dat deze in duidelijke en begrijpelijke taal worden gesteld en meegedeeld, is niet van toepassing op
handelsovereenkomsten volgens artikel 80 lid 2 GEKR. Het enkele feit dat een beding niet transparant is, kan bij handelsovereenkomsten geen reden zijn om te oordelen dat het beding onredelijk is.28 Opvallend is dat in de DCFR deze transparantieverplichting wel van
toepassing was op handelsovereenkomsten volgens artikel 9:402 uit boek II van de DCFR.
2.4 De inhoudstoetsing
Het GEKR hanteert voor B2C-transacties een andere norm dan voor B2B-transacties om te bepalen of sprake is van een oneerlijk beding. De toets van artikel 86 GEKR is een striktere toets dan de toets uit artikel 83 GEKR. Dit betekent dat bedingen in handelsovereenkomsten minder snel als oneerlijke bedingen zullen worden beschouwd dan in
consumentenovereenkomsten.29
Volgens artikel 86 GEKR kan een beding alleen oneerlijk zijn wanneer deze deel uitmaakt van voorwaarden waarover niet afzonderlijk onderhandeld is en de voorwaarde van
27 Schulze 2012, p. 379.
28 Loos 2012-24, p. 3. 29
10
dien aard is, dat het gebruik ervan grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken, en indruist tegen de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Deze betekenis vertoont enige overeenkomsten met artikel 9:405 van boek II uit de DCFR. De voorwaarde dat het beding van dien aard is dat het gebruik ervan grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken en indruist tegen de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeleid uit artikel 7 lid 1 sub a van de Richtlijn 2011/7/EU van 16 februari 2011 betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties.30 De norm dat een voorwaarde grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken wordt uitgekristalliseerd door onder andere de Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken. Artikel 5 en 13 van deze richtlijn houden in dat de rechter bij het bepalen of er sprake is van een voorwaarde die grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken aansluiting kan zoeken bij het nationale recht en de praktijken van de lidstaat op dit gebied.31
De norm van artikel 86 zoekt aansluiting bij de redelijkheid en billijkheid. Dit begrip moet volgens artikel 4 van de eerste bijlage van het GEKR autonoom en in overeenstemming met de doelstellingen en beginselen die eraan ten grondslag liggen, worden uitgelegd.
Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een voorwaarde van een overeenkomst moet volgens artikel 86 lid 2 GEKR rekening gehouden worden met verschillende criteria. Deze criteria worden ook vermeld in artikel 9:407 van boek II van de DCFR. De opsomming van criteria van artikel 86 lid 2 GEKR verschilt op één punt van de criteria die in artikel 83 lid 2 GEKR worden genoemd. In consumentenovereenkomsten is de transparantieverplichting van artikel 82 GEKR wel van belang voor de beoordeling van de oneerlijkheid van een algemene voorwaarde. Bij de DCFR was de naleving van de transparantieverplichting, bij zowel consumentenovereenkomsten als handelsovereenkomsten, wel van belang bij de inhoudstoets.
2.5 De informatieplicht
Artikel 70 GEKR bevat een algemene informatieplicht met betrekking tot voorwaarden van overeenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat algemene voorwaarden van een overeenkomst, die door de gebruiker zijn bedongen, alleen tegen de wederpartij kunnen worden ingeroepen wanneer die partij daarvan op de hoogte was of wanneer de gebruiker, redelijke maatregelen heeft getroffen om deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen. In het eerste lid van
30 Schulze 2012, p. 394.
11
artikel 9:103 van boek 2 van de DCFR is een soortgelijke regel opgenomen. Als uitgangspunt voor de informatieplicht van artikel 70 GEKR kan aansluiting gezocht worden bij het
commentaar op artikel 9:103 van boek 2 van de DCFR, aangezien dit artikel een soortgelijke bepaling bevat. Uitgangspunt van dit artikel is dat als de wederpartij niet op de hoogte is van de algemene voorwaarden, de gebruiker redelijke maatregelen moet treffen om de algemene voorwaarden onder de aandacht van de wederpartij te brengen. Het is dan de eigen
verantwoordelijkheid van de wederpartij om daadwerkelijk bekend te raken met de algemene voorwaarden. Het onder de aandacht brengen van de algemene voorwaarden dient te
geschieden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst.32 Brengt de gebruiker, nadat hij gepresteerd heeft de algemene voorwaarden pas onder de aandacht van de wederpartij, dan heeft de gebruiker zijn informatieplicht niet nageleefd.
Uit het commentaar op dit artikel blijkt dat de gebruiker redelijke maatregelen moet treffen die onder normale omstandigheden voldoende zijn om de wederpartij te laten weten dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn en waar deze gevonden kunnen worden. Terhandstelling van de algemene voorwaarden is in ieder geval voldoende.33 Maar er kunnen ook andere redelijke maatregelen door de gebruiker getroffen worden.
Artikel 70 lid 1 GEKR vermeldt niet wanneer de gebruiker de redelijke maatregelen heeft getroffen voor de verplichting om de algemene voorwaarden onder de aandacht van de wederpartij te brengen. Lid 2 van artikel 70 GEKR vermeldt nog wel dat de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden geen redelijke maatregel is, zelfs niet als de overeenkomst door de wederpartij wordt ondertekend. Dit artikel spreekt echter over een consument als
wederpartij. Hieruit kan volgens Klijnsma de conclusie getrokken worden dat dit dus wel voldoende is bij overeenkomsten tussen een KMO en een andere handelaar.34 Opvallend is dat lid 2 van artikel 9:103 van boek 2 van de DCFR de verplichting aan de gebruiker geeft, dat wanneer een overeenkomst elektronisch gesloten is de informatie in tekstuele vorm aan de wederpartij beschikbaar gesteld moet worden door de gebruiker. Uit lid 3 sub b van dit artikel volgt dat de enkele blote verwijzing in een overeenkomst naar de algemene voorwaarden niet voldoende is. Ook niet als de overeenkomst is ondertekend door de wederpartij. Dit zal anders zijn als de wederpartij op de hoogte is van de algemene voorwaarden. Bijvoorbeeld omdat de algemene voorwaarden al bij eerdere overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn
32
C. von Bar e.a., ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
Reference (DCFR)’, Munich: GmbH 2009, p. 617-618.
33 C. von Bar e.a., ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
Reference (DCFR)’, Munich: GmbH 2009, p. 618.
34
12
geweest. Bij elektronisch gesloten overeenkomsten is dus bij de DCFR wel terhandstelling vereist. Deze regels zijn niet terug te vinden in artikel 70 GEKR.
Een expliciete plicht om de algemene voorwaarden ter hand te stellen is er in het GEKR bij B2B-transacties niet. Eber pleit ervoor artikel 70 lid 1 ruim uit te leggen waardoor terhandstelling wel vereist zou kunnen zijn.35 Getwijfeld kan worden of de Europese
Commissie terhandstelling bij B2B-transacties beoogd heeft nu voor artikel 70 GEKR bijvoorbeeld geen aansluiting is gezocht bij lid 2 van artikel 9:103 van boek 2 van de DFCR en artikel 70 lid 2 GEKR alleen van toepassing is bij B2C-transacties. Hierdoor kan
beargumenteerd worden dat de Europese Commissie voor de regeling in het GEKR niet de plicht om de algemene voorwaarden ter hand te stellen heeft beoogd.
Een sanctie voor het schenden van de informatieplicht van artikel 70 GEKR wordt niet gegeven in dit artikel. Volgens Schulze is het gevolg van de schending van de
informatieplicht dat deze specifieke contractuele voorwaarde niet ingeroepen kan worden.36 Uit het commentaar op artikel 9:103 van boek 2 van de DFCR blijkt dat de wederpartij de keuze heeft of de specifieke algemene voorwaarden bindend zullen zijn voor partijen of niet. Indien de wederpartij ervoor kiest om de algemene voorwaarden toch van toepassing te verklaren op de overeenkomst, dan is niet uitgesloten dat deze voorwaarden via de
inhoudstoets oneerlijk worden geacht.37 Te verwachten is dat de Europese Commissie beoogd heeft aansluiting te zoeken bij deze bepaling van de DCFR voor de sanctie voor het schenden van de informatieplicht van artikel 70 GEKR. In artikel 70 GEKR wordt niets geregeld over de bewijslastpositie met betrekking tot de nakoming van de informatieplicht van de gebruiker.
Artikel 24 GEKR geeft een aanvullende informatieverplichting voor op afstand gesloten elektronische overeenkomsten die niet per uitwisseling van elektronische post of andere individuele communicatie zijn gesloten. Volgens lid 3 dient voordat de wederpartij een aanbod doet of aanvaardt, de handelaar onder andere informatie te verstrekken over de
voorwaarden van de overeenkomst. De handelaar dient er volgens lid 4 voor te zorgen dat deze voorwaarden op een duurzame gegevensdrager beschikbaar zijn terwijl het lezen en opnemen van de in de tekst opgenomen informatie alsook de reproductie ervan in tastbare vorm mogelijk moet zijn. Deze informatieplicht ziet in tegenstelling tot artikel 23 GEKR wel
35
M. Ebers, ‘The Control of Unfair Contract Terms in a Future Optional Instrument’, Indret 2012-1, p. 16. <http://ssrn.com/abstract=1998703>.
36 Schulze 2012, p. 344.
37 C. von Bar e.a.,’ Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
13
specifiek op contractvoorwaarden.38
Een verplichting tot het verstrekken van juiste informatie wordt gegeven door artikel 28 GEKR. De rechtsmiddelen tegen de gebruiker die artikel 28 GEKR schendt staan in artikel 29 GEKR. Niet-nakoming van informatieverplichtingen zorgt ervoor dat de partij
aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij door de niet-nakoming lijdt.
Hoofdstuk 3: De kritiek op de algemene voorwaarden-regeling uit het
GEKR
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de kritiekpunten uit de literatuur op de algemene voorwaarden-regeling van het GEKR. Eerst zal worden ingegaan op de kritiekpunten op het gebruik van een facultatief instrument als zodanig. Daarna zal inhoudelijk op de algemene voorwaarden-regeling worden ingegaan.
3.2 De kritiekpunten uit de literatuur op het instrument en het toepassingsgebied
Zoals beschreven in het vorige hoofdstuk bevat het voorstel van de Europese Commissie een facultatief instrument. Cartwright e.a. trekken in twijfel of er in veel situaties wel sprake zal zijn van een vrije keuze voor de toepassing van het instrument. Gesteld kan namelijk worden dat vaak sprake van een ‘take it or leave it’ situatie zal zijn.39 De KMO die afhankelijk is van de diensten of producten van zijn wederpartij zal vaak geen andere keuze hebben dan in te stemmen met de toepassing van het GEKR wanneer die wederpartij dat verlangt. Daarnaast zullen de kosten voor juridische bijstand die gemaakt moet worden om in te kunnen schatten of het GEKR wel voordelig is voor een KMO relatief hoog zijn.40
Daarnaast kan kritiek geuit worden op het feit dat het GEKR maar een beperkt aantal onderwerpen met betrekking tot het overeenkomstenrecht regelt. Zo regelt het GEKR bijvoorbeeld niets over grensoverschrijdende overeenkomsten van opdracht,
aannemingsovereenkomsten of huurovereenkomsten.41
Het European Law institute is een onafhankelijke non-profit organisatie die onderzoek doet naar Europese ontwikkelingen op het gebied van Europese wetgeving. Het doel van deze
38 Schulze 2012, p. 163.
39 J. Cartwright e.a., ‘Grensoverschrijdend contracteren? Dat lossen we samen wel op’, NJB 2011-19, p 1247-1248.
40 Cartwright e.a. 2011-19, p. 1248.
41 G.J.P. de Vries, ‘Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een
Gemeenschappelijk Europees kooprecht’, Tijdschrift voor Europees en Economish Recht, Vol.60 (12) 2012, p. 502-507.
14
organisatie is om de Europese wetgeving in overeenstemming te brengen met de
doelstellingen van de Europese Unie.42 Het instituut pleit ervoor om de restrictie van artikel 7 van de Verordening, welke inhoudt dat bij B2B-transacties tenminste één partij een KMO moet zijn, te laten vervallen. Of er sprake is van een KMO, is lastig te bepalen voor partijen. Daarnaast vallen 90% van de Europese ondernemingen onder het ruime begrip KMO van het GEKR.43 Ook stelt het instituut voor om het begrip ‘consument’ uit te leggen als de
natuurlijke persoon die voornamelijk handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.44 Een timmerman die een boormachine koopt om thuis te gebruiken en deze ook heel af en toe voor werkzaamheden bij klanten gebruikt, zal dus waarschijnlijk als een consument gezien worden.
Daarnaast stelt het European Law Institute dat het GEKR niet alleen bij
grensoverschrijdende transacties van toepassing moet kunnen zijn. Dit is namelijk nadelig voor KMO’s die handelen met grotere ondernemingen. Deze ondernemingen hebben vaak meerdere vestigingen in de Europese Unie waardoor zij vaak een grensoverschrijdend element in de transactie kunnen creëren terwijl dit voor een KMO moeilijker is.45
3.3 Kritiek op het ontbreken van de transparantieverplichting
Onbegrijpelijk is waarom de algemene transparantieverplichting niet geldt voor
handelsovereenkomsten. Daarnaast worden ook onbegrijpelijke en onduidelijke voorwaarden die een omschrijving van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bevatten of de
juistheid van de te betalen prijs weergeven, uitgesloten van de oneerlijkheidstoets. Ook hier hebben partijen behoefte aan duidelijke en in begrijpelijke taal geformuleerde algemene voorwaarden. Dit zal voornamelijk de handel tussen partijen die in verschillende branches actief zijn vergemakkelijken. Klijnsma stelt dat zowel het interne-marktbeginsel als het beginsel van bescherming van zwakke partijen dit standpunt kan rechtvaardigen. Door het opnemen van een transparantieverplichting zal het vertrouwen van KMO’s om
grensoverschrijdend te handelen groter worden. Ook bevindt een KMO zich vaak in een afhankelijke positie ten opzichte van de gebruiker van de algemene voorwaarden waardoor
42 S.J. Thomas e.a., ‘Statement of the European Law Institute on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 fin’, European Law Institute 2012, p. 2.
43 S.J. Thomas e.a., ‘Statement of the European Law Institute on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 fin’, European Law Institute 2012, p. 18-19.
44 S.J. Thomas e.a., ‘Statement of the European Law Institute on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 fin’, European Law Institute 2012, p. 142-143.
45 S.J. Thomas e.a., ‘Statement of the European Law Institute on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 fin’, European Law Institute 2012, p. 19-20.
15
het van belang is dat een KMO zijn rechtspositie eenvoudig kan bepalen. Een kleine
onderneming die handelt met een grote onderneming zal vaak veel minder informatie tot zijn beschikking hebben dan een grote wederpartij. Daarbij komt dat de transparantieverplichting zich ook richt op het tegengaan van fouten die voortkomen uit de beperkte rationaliteit van KMO’s.46
Loos stelt dat de niet-nakoming van de transparantieverplichting die voor de gebruiker bij een B2C-transactie geldt, zou moeten meewegen bij te toetsing van artikel 86 GEKR.47 Dit is in overeenstemming met de DCFR.48
3.4 Kritiek op de toetsing van oneerlijke voorwaarden
Volgens artikel 86 kunnen in B2B-transacties in tegenstelling tot B2C-transacties alleen de bedingen worden getoetst op oneerlijkheid waarover niet door partijen is onderhandeld.49 Het is daarbij niet van belang dat één of meer bedingen zijn gewijzigd door de
onderhandelingen.50 Loos meent dat dit misbruik in de hand werkt omdat de gebruiker onderhandelingen over de voorwaarden kan openen terwijl hij nooit van plan is geweest deze te wijzigen. Dit zou er dan al voor kunnen zorgen dat geen inhoudstoetsing van algemene voorwaarden mogelijk is.51
Zoals gezegd is er volgens artikel 86 sprake van een oneerlijke voorwaarde in een overeenkomst tussen handelaren wanneer onder andere de voorwaarde van dien aard is dat het gebruik ervan grovelijk afwijkt van de gangbare handelspraktijken en indruist tegen de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Een soortgelijke bepaling kan worden gevonden in artikel 9:405 boek II van de DCFR. Het criterium ‘grovelijk afwijken van de gangbare handelspraktijken’ is ontleend aan artikel 3 lid 3 van Richtlijn 2000/3552 betreffende bestrijding van betalingsachterstanden.53 Dit artikel spreekt van de toets of een beding een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelst waarbij de handelspraktijken samen met alle andere omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Dit is dus een andere toets dan de toets van artikel 86 van het GEKR.54 De toets van artikel 86 lijkt minder ruimte
46 Klijnsma 2013-3.
47 Loos 2012-24, p. 6. 48
C. von Bar e.a., ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
Reference (DCFR)’, Munich: GmbH 2009, p. 659.
49 Rutgers 2011-3, p. 105. 50 Loos 2012-24, p. 4. 51 Loos 2012-24, p. 4.
52 Pb L 200/35 van 8 augustus 2000.
53 C. von Bar e.a., ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of
Reference (DCFR)’, Munich: GmbH 2009, p. 671.
54
16
toe te laten om ook omstandigheden mee te laten wegen die geen betrekking hebben op de gangbare handelspraktijken. Het antwoord op de vraag of de norm strenger is, hangt
voornamelijk af van hoe het begrip redelijkheid en billijkheid zal worden ingevuld. Dit begrip zal in overeenstemming met de doelstellingen en beginselen die aan het GEKR ten grondslag liggen, worden uitgelegd.
De norm van artikel 86 is strenger dan de norm die geldt voor algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten. De vraag is of dit verschil in toetsing wel rechtvaardig is. Hesselink beoordeelt in zijn artikel enkele redenen die er misschien voor zouden kunnen pleiten dit onderscheid wel te maken. De eerste reden zou zijn dat de consument de zwakkere partij is met een zwakke onderhandelingspositie bij het sluiten van de overeenkomst. Maar dit is volgens Hesselink geen reden om het verschil in bescherming bij B2C-transacties en B2B- transacties. In B2B-transacties komt het namelijk ook vaak voor dat een KMO een zwakke onderhandelingspositie heeft.55 De tweede reden zou zijn dat consumenten vaak minder goed geïnformeerd zijn dan de professionele wederpartij. Ook hier kan gesteld worden dat dit niet altijd het geval is bij B2B-transacties. Vooral wanneer een KMO een aankoop doet die niet vaak voorkomt maar wel noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering.56 Een derde reden zou zijn dat consumenten begrensd rationeel zijn. Van grote handelaren kan verwacht worden dat zij hun bedrijfsvoering inrichten op een zodanige wijze dat zij rationele keuzes kunnen maken. Bij KMO’s zullen deze mogelijkheden er echter vaak niet zijn.57 Een vierde reden zou zijn dat consumenten niet naar winst streven in tegenstelling tot handelaren. Ook dit argument slaagt niet volgens Hesselink omdat consumenten wel degelijk naar welvaart streven.58 Een laatste argument zou zijn dat consumenten gedwongen worden om te consumeren om in hun levensonderhoud te voorzien terwijl dit voor handelaren niet noodzakelijk is. Handelaren moeten hun eigen ondernemingsstrategie bepalen. Als deze strategie niet werkt dan zou dit voor hun eigen risico moeten zijn. Vooral van KMO’s die veel atypische overeenkomsten moeten sluiten om hun onderneming draaiend te houden, kan niet worden verwacht dat zij over deze informatie en inzichten beschikken om altijd de juiste keuze te maken.59
Klijnsma beargumenteert dat het interne-markt beginsel en het beginsel dat zwakke onderhandelingspartijen moeten worden beschermd niet het verschil in toetsing tussen B2C-overeenkomsten en B2B-B2C-overeenkomsten rechtvaardigen. Een strengere toets zorgt er niet
55 M. Hesselink, ‘Towards a sharp distinction between b2b and b2c? On consumer, commercial and general contract law after the consumer rights directive’, European Review of Private Law, 2010-18 (1), p. 93-94. 56 Hesselink 2010-18 (1), p. 94.
57 Hesselink 2010-18 (1), p. 95. 58 Hesselink 2010-18 (1), p. 95-96. 59
17
voor dat grensoverschrijdend handelen voor KMO’s wordt gestimuleerd.60
Getwijfeld kan echter worden of de positie van een KMO wel altijd met een
consument vergeleken kan worden. Het begrip ‘KMO’ is in het GEKR namelijk een erg ruim begrip. Een KMO met een omzet van maar honderdduizend euro die maar drie werknemers in dienst heeft, zal indien hij een overeenkomst sluit met een onderneming die vele malen groter is, vaak een onderhandelingspositie hebben die vergelijkbaar is met die van een consument. Dit zal vaak niet zo zijn bij een KMO met een omzet van 45 miljoen euro die 200 werknemers in dienst heeft. Klijnsma erkent dat de onderhandelingspositie van een KMO niet altijd kan worden vergeleken met die van een consument maar dat het onderscheid toch niet
gerechtvaardigd is omdat een strengere toets ook de werking van de interne markt versterkt.61 Loos stelt als alternatief voor dat de aard van partijen zou moeten meewegen in de toets of er sprake is van een oneerlijk beding.62 Met deze oplossing zou meer recht gedaan worden aan de specifieke onderhandelingspositie van partijen. Bij een grote KMO die nog net binnen het toepassingsgebied valt, zal dan minder snel sprake zijn van een oneerlijk beding dan bij een kleine KMO.
In lid 2 van artikel 86 worden enkele gezichtspunten gegeven die voor de beoordeling van de oneerlijkheid van een voorwaarde van belang zijn. Het is echter onduidelijk hoe de criteria gewogen dienen te worden. Daarnaast kunnen vooral bij B2B-transacties andere concretere gezichtspunten een belangrijke rol spelen. Zo is het aan te bevelen om rekening te houden met de onderhandelingspositie van partijen, of de wederpartij de overeenkomst ook met een andere handelaar had kunnen sluiten, hoe de overeenkomst tot stand is gekomen, en of het algemene-voorwaardenpakket als geheel als onredelijk kan worden beschouwd.63
De zwarte lijst van artikel 84 en de grijze lijst van artikel 85 gelden niet voor
handelsovereenkomsten. Klijnsma betoogt dat het interne-marktbeginsel en het beginsel dat partijen met een zwakke onderhandelingspositie moeten worden beschermd, niet
rechtvaardigen dat KMO’s op dit punt slechter af zijn dan consumenten.64 Ook een vorm van reflexwerking van deze lijsten voor de toetsing van oneerlijke bedingen van artikel 86
ontbreekt terwijl in Nederland deze reflexwerking bijvoorbeeld wel is aanvaard. Tot slotmenen Spanjaard e.a. dat de norm uit teveel vage begrippen bestaat. Onduidelijk is wanneer er sprake is van een ‘grovelijke afwijking’ of van ‘gangbare
60
Klijnsma 2013-3. 61 Klijnsma 2013-3. 62 Loos 2012-24, p. 7-8.
63 G. McMeel, ‘Unfair contract terms provisions in CESL’, Directorate general for internal policies 2012, p. 14. 64
18
handelspraktijken’.65 Deze kritiek geldt ook voor de norm ‘redelijkheid en billijkheid’, welke autonoom en in overeenstemming met de doelstellingen en beginselen die eraan ten grondslag liggen, moet worden uitgelegd. Jeloschek meent daarom dat het een gemiste kans is dat het voorstel geen toelichting of commentaar bevat.66 Ook het European Law Institute deelt deze mening. Het instituut pleit ervoor om een commentaar bij het GEKR toe te voegen, een advies orgaan in het leven te roepen, en een database te vervaardigen die de rechtspraak, die
betrekking heeft tot het GEKR, te vervaardigen.67
3.5 Kritiek op de informatieplicht
Artikel 70 GEKR vereist geen terhandstelling van de algemene voorwaarden door de gebruiker. Eber pleit ervoor artikel 70 lid 1 ruim uit te leggen, waardoor terhandstelling wel vereist zou kunnen zijn omdat dit een goede manier is voor een KMO om effectief van de algemene voorwaarden kennis te kunnen nemen.68
Uit lid 2 van artikel 70 GEKR kan volgens Klijnsma de conclusie getrokken worden dat de enkele verwijzing naar de voorwaarden van een schriftelijke overeenkomst voldoende is om de algemene voorwaarden onder de aandacht te brengen bij B2B-transacties. Dit is onvoldoende bij B2C-transacties. Volgens Klijnsma wordt dit onderscheid niet
gerechtvaardigd door het interne-marktbeginsel en het beginsel dat de zwakke partij dient te worden beschermd tegen oneerlijke bedingen.69 Omdat artikel 70 GEKR niet expliciet regelt hoe aan de informatieplicht moet worden voldaan, zal dit leiden tot veel rechtsonzekerheid. Het is onduidelijk wanneer er een beroep gedaan kan worden op de algemene voorwaarden en wanneer de ‘redelijke maatregelen’ in de zin van artikel 70 lid 1 GEKR getroffen zijn.70
Schulze heeft vooral kritiek op de vormgeving van artikel 70 GEKR. Hij vindtdat artikel 70 GEKR meer duidelijkheid had moeten geven over de sanctie voor de overtreding van de informatieplicht. Daarnaast stelt hij voor om voorbeelden van redelijke maatregelen, die de gebruiker van de algemene voorwaarden dient te nemen om deze vóór of bij het sluiten van de overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen, op te nemen in het
65 J.H.M. Spanjaard en T.H.M. van Wechem, ‘Algemene voorwaarden in het GEKR in vergelijking met het
Nederlandse BW’, MvV 2012-7/8, p. 227-235.
66 C. Jeloschek, ‘(Uit)eindelijk een optioneel instrument voor Europees contractenrecht. De conceptverordening voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, 2012- 5. 67 S.J. Thomas e.a., ‘Statement of the European Law Institute on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 fin’, European Law Institute 2012, p. 35-38.
68 M. Ebers, ‘The Control of Unfair Contract Terms in a Future Optional Instrument’, Indret, 2012-1 p. 16. <http://ssrn.com/abstract=1998703>.
69 Klijnsma 2013-3. 70
19
artikel.71
Opvallend is dat het European Law Institute van mening is dat de informatieplicht van artikel 70 alleen voor B2C-transacties zou moeten gelden omdat handelaren een eigen plicht hebben om van contractvoorwaarden kennis te nemen.72
Hoofdstuk 4: De Nederlandse algemene voorwaarden-regeling
4.1 InleidingIn dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling. Het doel van de Nederlandse regeling is volgens de Memorie van Toelichting om de wederpartij te beschermen tegen de eenzijdig opgemaakte inhoud van algemene voorwaarden door de gebruiker. De wederpartij verdient deze bescherming vooral omdat deze voorwaarden de wederpartij zeer gemakkelijk kunnen binden terwijl de wederpartij geen invloed heeft op de inhoud van deze bedingen. De potentiele wederpartij heeft in de meeste gevallen de keuze tussen aanvaarding van het hele complex van voorwaarden en het simpelweg
niet-contracteren.73
4.2 Het toepassingsgebied
Artikel 6:247 lid 1 BW bepaalt dat afdeling 6.5.3 BW van toepassing is op overeenkomsten tussen ondernemingen die beide in Nederland gevestigd zijn. Het maakt hierbij niet uit welk recht de overeenkomst beheerst. Volgens lid 2 van dit artikel is de afdeling niet van
toepassing indien één van de twee ondernemingen buiten Nederland gevestigd is. Artikel 6:247 lid 2 BW is echter niet van dwingend recht.
Ook de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling maakt, net als het GEKR, een onderscheid tussen consumenten, KMO’s en grote handelaren. Op grond van artikel 6:235 BW zijn de beschermingsbepalingen van artikel 6:233 sub a en b BW en 6:234 BW niet van toepassing op een ‘grote’ wederpartij. Deze ‘grote’ wederpartijen zullen meestal
ondernemingen zijn die over voldoende deskundigheid beschikken en die een marktpositie hebben die het mogelijk maakt zich tegen niet-gewenste algemene voorwaarden te
verzetten.74
In artikel 6:233 sub a is de inhoudstoets voor algemene voorwaarden te vinden. In sub
71
Schulze 2012, p. 347-348.
72 S.J. Thomas e.a., ‘Statement of the European Law Institute on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 fin’, European Law Institute 2012, p. 218.
73 Inv. Parl. Geschiedenis, Boek 6 (inv. 3,5 en 6), p. 1450
20
b van dit artikel wordt de informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden genoemd. Artikel 6:234 BW werkt deze informatieplicht uit. Indien uit de inhoudstoets blijkt dat een beding onredelijk bezwarend is of dat de informatieplicht door de gebruiker
geschonden is, dan is het beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar.
Van een consument is sprake indien een natuurlijk persoon niet handelt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf waarbij het van belang is dat de koper zelf voornamelijk particuliere bedoelingen heeft en de indruk bij de verkoper heeft gewekt dat hij als consument optrad.75
Volgens lid 3 van artikel 6:235 BW kan op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW geen beroep worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. De gedachte hierachter is dat als de wederpartij zelf deze algemene voorwaarden gebruikt, die algemene voorwaarden wel redelijk en evenwichtig moeten zijn.76
4.3 De algemene voorwaarden-regeling
In artikel 6:231 sub a BW wordt het begrip algemene voorwaarde beschreven. Het moet gaan om een voorwaarde van contractuele aard die niet van rechtswege op de overeenkomst van toepassing is.77 Indien hierover getwijfeld kan worden moet de voorwaarde met behulp van de Haviltex-formule78 worden uitgelegd.79
Het is niet relevant in welke vorm de algemene voorwaarden zijn gesteld.80 Het beding dient te zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Pas als aan dit bestemmingscriterium is voldaan, dan kan het beding als algemene voorwaarde worden aangemerkt.81 Volgens Hijma is het voldoende dat de algemene voorwaarden al eenmaal eerder zijn gebruikt door de gebruiker.82 Van belang is daarnaast dat er geen sprake is van algemene voorwaarden wanneer deze voorwaarden in de kern worden gewijzigd door onderhandelingen tussen de gebruiker en de wederpartij.
75 E.H. Hondius, G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 78-79. 76 M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 82.
77 Loos 2013, p. 17. 78 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 653. 79 HR 13 juni 2003, NJ 2003, 506. 80 Loos 2013, p. 16. 81 Loos 2013, p. 18.
21
Uit artikel 6:231 sub a BW blijkt dat afdeling 6.5.3. BW niet van toepassing is op bedingen die de kern van de prestatie aangeven voor zover deze bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De essentialia van een overeenkomst moeten als kernbeding worden aangemerkt. Dit zijn de bestanddelen zonder welke de overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt. Daarnaast is een
kernbeding een beding dat de prijs aangeeft als de prijs niet als een van de essentialia geldt.83 Bedingen die de kern van de prestatie aangeven, moeten zo beperkt mogelijk worden
opgevat.84 Het begrip zal in B2C-transacties conform moeten worden uitgelegd aan artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG.85 De richtlijn kent het begrip ‘kernbeding’ niet. De HR heeft geprobeerd dit verschil in bewoordingen tussen de Nederlandse bepaling en de bepaling van de richtlijn in overeenstemming met elkaar te brengen.86 In een latere uitspraak van de HR is verder ingegaan op de uitleg van het begrip ‘kernbeding’. Er was volgens de HR sprake van een kernbeding indien objectief gezien, de overeenkomst zonder het beding niet tot stand zou kunnen komen omdat de overeenkomst dan onvoldoende bepaalbaar is of zonder dit beding geen sprake van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst zou kunnen zijn. Niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt.87 De vraag is, of dit criterium op de juiste wijze conform de richtlijn is uitgelegd en of dit een juist criterium is voor B2B-transacties. In de literatuur wordt wel betoogd dat het begrip ‘essentialia’ soms niet ruim genoeg is om aan het begrip ‘kernbeding’ te voldoen.88
Een wederpartij is volgens 6:232 BW ook aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Er wordt dus uitgegaan van snelle gebondenheid door de wederpartij aan de algemene voorwaarden. Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden-regeling gelden dezelfde regels als die in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst.89 Het moet in ieder geval voor de wederpartij duidelijk zijn om welke algemene voorwaarden het gaat. Daarna moet bepaald worden of de wederpartij deze
algemene voorwaarden heeft aanvaard. Volgens artikel 6:232 BW is het niet van belang of de
83 Wessels e.a. 2010, p. 100.
84 Inv. Parl. Geschiedenis, Boek 6 (inv. 3,5 en 6), p. 1521. 85
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 095/29.
86 HR 19 september 1997, NJ 1998, 6. 87 HR 21 februari 2003, LJN AF 1563. 88 Wessels e.a. 2010, p. 103.
22
wederpartij kennis van de inhoud van de algemene voorwaarden heeft kunnen nemen. Voldoende is dat de wederpartij weet dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst.
De juridische gevolgen van het gebruik van een onredelijk bezwarend beding worden weergegeven in artikel 6:233 BW. Een onredelijk bezwarend beding is vernietigbaar.
Daarnaast is een beding vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een
redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit artikel 3:41 BW volgt dat de overeenkomst blijft voortbestaan zonder het vernietigde beding tenzij het vernietigde beding en de overige bepalingen van de overeenkomst een
onverbrekelijk verband hebben.
4.4 De inhoudstoetsing
6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige
omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Niet ieder bezwarend beding is dus vernietigbaar. Het moet namelijk gaan om een onredelijk bezwarend beding. De wederpartij die stelt dat het beding onredelijk bezwarend is, draagt daarvoor de bewijslast.90
Of een beding onredelijk bezwarend voor de wederpartij is, hangt af van alle
omstandigheden van het geval. Er dient daarom onder andere gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van de partijen en de overige omstandigheden van het geval.91
Wat de aard van de overeenkomst en de overige inhoud van de overeenkomst betreft, kan het onderwerp van de overeenkomst van belang zijn. Zo hechtte de Rechtbank
Amsterdam er belang aan of er sprake was van financial lease of van operational lease. Een algemene voorwaarde in de overeenkomst waarin werd bepaald dat bij diefstal de lessee het risico droeg was niet onredelijk bezwarend omdat het in de casus om financial lease ging.92 Gekeken kan worden naar wat de hoofdverplichtingen van partijen zijn en of de overeenkomst
90 Hof Den Bosch 17 maart 2009, JOR 2009, 310. 91Loos 2013, p. 153.
23
een langdurig karakter heeft of niet.93 Zo zal een beding in een langdurige overeenkomst met een gasleverancier, die de bevoegdheid geeft bij gewijzigde omstandigheden de voorwaarden van de overeenkomst aan te mogen passen, minder snel onredelijk bezwarend zijn dan dat hetzelfde beding in een koopovereenkomst staat. Ook is de marktpositie van partijen van belang.94 Zo kan de monopoliepositie van de gebruiker meewegen bij de beoordeling.95
Bij de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen kan gedacht worden aan de situatie dat de algemene voorwaarden eenzijdig tot stand zijn gekomen of niet.96 Zo zou kunnen meewegen of de algemene voorwaarden door een brancheorganisatie in overleg met een belangenorganisatie van de wederpartij zijn opgesteld.97
Voor de inhoudstoetsing spelen de wederzijds kenbare belangen van partijen ook een rol. In beginsel gaat het hier om de standaard-belangen die de gemiddelde wederpartij heeft, maar als de gebruiker ten tijde van contractsluiting op de hoogte is van bijzondere belangen van de wederpartij, spelen deze belangen ook een rol bij de afweging of een algemene voorwaarde onredelijk bezwarend is.98 Een dergelijke belangenafweging werd gemaakt door de rechtbank Arnhem. De rechtbank maakte een afweging van enerzijds het belang van een huurder die een buitenlandse televisiezender wilde ontvangen en anderzijds het belang van de verhuurder die van mening was dat het plaatsen van schotels tot beschadiging van het
verhuurde zou leiden.99
Tenslotte spelen de overige omstandigheden van het geval een rol bij de
inhoudstoetsing. Het gaat hier om de omstandigheden die een rol spelen voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst. Zo is de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, de wijze waarop het bewuste beding in de overeenkomst is opgenomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust was of had moeten zijn, van belang.100 Zo is bijvoorbeeld voor de vraag of een verkoper van gebrekkige producten een beroep kan doen op een exoneratieclausule van belang of deze verkoper een gewone handelaar is of de producent van het gebrekkige product.101
Artikel 6:236 BW bevat een aantal bepalingen die bij een consumentenovereenkomst
93 Loos 2013, p. 154-155. 94 Loos 2013, p. 155. 95 Rb. Amsterdam 24 november 1994, Br 95, 131. 96 Loos 2013, p. 162. 97 Ktr. Maastricht 1 november 1995, Prg. 1996, 4602. 98 Loos 2013, p. 165. 99 Rb. Arnhem 11 september 1997. 100 Loos, p. 170. 101 HR 15 december 1995, NJ 1996, 319, ZC1922.
24
altijd onredelijk bezwarend zijn voor consumenten. Artikel 6:237 BW bevat voor deze consumentenovereenkomsten een lijst met bepalingen die vermoed worden onredelijk
bezwarend te zijn voor de consument. Daarnaast bestaat er voor consumentenovereenkomsten nog een blauwe Europese lijst die wordt gevormd door een indicatieve en niet-uitputtende lijst van oneerlijke bedingen.102 Deze bedingen zijn als bijlage opgenomen bij de Richtlijn
oneerlijke contractbedingen.103
In de literatuur wordt reflexwerking van deze lijsten aangenomen. Deze reflexwerking houdt in dat lijsten met bedingen uit artikel 6:236 en 6:237 BW voor het toetsen van de onredelijkheid van bedingen die in B2B-transacties worden gebruikt, een zekere normerende werking hebben, terwijl de reflexwerking van de blauwe Europese lijst meer indirect is.104 Bij kleine, op consumenten lijkende wederpartijen wordt de reflexwerking sneller aangenomen dan bij grote wederpartijen.105 Hijma onderscheidt drie typen wederpartijen die naast consumenten denkbaar zijn. Hij stelt dat bij een rechtspersoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, reflexwerking voor de hand ligt.106 Zo zal bij een onderneming met een beperkte omvang sneller sprake zijn van reflexwerking dan bij een grotere onderneming.107 De tweede groep bestaat uit natuurlijke personen, die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hier neemt Hijma aan dat reflexwerking kan worden aangenomen in de situatie waarin de wederpartij contracteert buiten het eigenlijke terrein van haar beroep of bedrijf. De derde groep bestaat uit rechtspersonen die handelen in de
uitoefening van een beroep of bedrijf. Hijma meent dat voor deze wederpartijen niet snel reflexwerking zal worden aangenomen.108 Bij bijvoorbeeld een kleine onderneming als wederpartij die geconfronteerd wordt met een algemene voorwaarde die voorkomt op een van deze lijsten zal de rechter een feitelijk vermoeden kunnen aannemen dat het beding onredelijk bezwarend is tenzij de gebruiker het tegendeel aannemelijk maakt.109 Bij een grotere
onderneming als wederpartij zal dit wel een aanwijzing zijn maar spelen de overige factoren die bij de beoordeling van de algemene voorwaarde een rol spelen, ook een rol.110 Maar uit het feit dat er geen sprake is van reflexwerking, mag niet de conclusie getrokken worden dat
102 Hondius en Rijken, 2011, p. 104.
103 Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993, PbEG 1993, L 95/29. 104
Wessels e.a. 2010, p. 371. 105 Hondius en Rijken 2011, p. 106. 106 Hijma 2013, p. 46.
107 Rb. ’s-Gravenhage 6 december 2004, LJN AR8035. 108 Hijma 2013, p. 47.
109 Loos 2013, p. 259. 110 Loos 2013, p. 259.
25
het beding niet onredelijk bezwarend is.111
Artikel 6:238 lid 2 bepaalt dat bij consumentenovereenkomsten de bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten worden opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg. Loos betoogd dat gezien de functie van dit transparantiebeginsel het verdedigbaar is dat dit beginsel ook bij overeenkomsten tussen een gebruiker en een kleine wederpartij als zwaarwegende omstandigheid bij de inhoudstoetsing moet worden meegewogen.112 Hij meent dat het schenden van dit beginsel een aanwijzing kan zijn om tot de conclusie te komen dat een beding onredelijk bezwarend is.113 Ook Hartkamp e.a. delen deze mening.114
4.5 De informatieplicht
Een beding in algemene voorwaarden kan ook vernietigd worden volgens artikel 6:233 sub a BW indien de gebruiker aan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen. De achtergrond hiervan is dat de wederpartij nog voor het sluiten van een contract daadwerkelijk kennis heeft moeten kunnen nemen van de algemene voorwaarden van de gebruiker.115 Daarnaast moet de wederpartij ook nadat de overeenkomst gesloten is, zijn rechtspositie kunnen bepalen.116 Indien de informatieplicht geschonden wordt, kan de wederpartij ervoor kiezen één of meer specifieke algemene voorwaarden of het gehele complex van algemene voorwaarden te vernietigen.117 De
gebruiker dient te bewijzen dat hij de informatieplicht heeft nageleefd.118 De informatieplicht van artikel 6:233 sub b is uitgewerkt in artikel 6:234 lid 1 BW.
Artikel 6:234 lid 1 BW gaat uit van terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is voor de gebruiker, moet hij voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend gemaakt hebben dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen, of dat dat de voorwaarden bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of bij een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd. Op verzoek moeten de algemene voorwaarden worden toegezonden. Deze route
111 Wessels e.a 2010, p. 378. 112 Loos 2013, p. 178-179. 113 Loos 2013, p. 180.
114
A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, Handleiding tot de beoefening
van het Nederlands burgerlijk recht 6-III’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 502 115Inv. Parl. Geschiedenis, Boek 6 (inv. 3,5 en 6), p. 1581.
116 Hijma 2013, p. 55.
117 HR 17 december 1999 NJ 2000, 140. 118 HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207.
26
draagt een subsidiair karakter.119 De bedingen zijn vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt Dit toezenden hoeft niet te gebeuren indien dit redelijkerwijze niet van de gebruiker gevergd kan worden. Terhandstelling is bijvoorbeeld ‘redelijkerwijs niet mogelijk’ wanneer de
overeenkomst gesloten is met behulp van een telefoon of omdat terhandstelling niet praktisch is omdat de overeenkomsten massaal door de gebruiker gesloten worden.120
Indien de overeenkomst elektronisch tot stand komt, is volgens artikel 6:234 lid 2 BW voldoende dat de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld. Indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, moet de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekendmaken waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen en dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. De bedingen zijn vernietigbaar indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld en de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.
Volgens artikel 6:234 lid 3 BW is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt en de gebruiker de in lid 2 bedoelde manier gebruikt om aan de informatieplicht te voldoen.
Uitgangspunt is dus terhandstelling van de algemene voorwaarden. Indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend is of moet zijn, hoeft de gebruiker deze niet meer ter hand te stellen.121
Voor dienstverrichters geldt een eigen informatieplicht op grond van artikel 6:234 lid 1 BW juncto artikel 6:230c BW. Volgens artikel 6:230e BW moeten de algemene
voorwaarden tijdig voor de sluiting van de schriftelijke overeenkomst of, indien er geen schriftelijke overeenkomst is, voor de verrichting van de dienst worden meegedeeld of beschikbaar gesteld worden.
119 Hijma 2013, p. 62.
120 Inv. Parl. Geschiedenis, Boek 6 (inv. 3,5 en 6), p. 1581 en 1585. 121 HR 6 april 2001, NJ 2002, 385.
