Hoofdstuk 6: Een vergelijking tussen de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling met die van het GEKR
6.5 De vergelijking van de informatieplicht
In de literatuur is er kritiek geuit op de onoverzichtelijkheid van de Nederlandse
informatieplicht. Toch kan geconcludeerd worden dat de informatieplicht van de Nederlandse regeling een stuk gedetailleerder geregeld is dan die van het GEKR.
Vooral artikel 70 GEKR laat veel vraagtekens open. De algemene voorwaarden kunnen alleen tegen de wederpartij ingeroepen worden wanneer de wederpartij daarvan op de hoogte was of wanneer de gebruiker, redelijke maatregelen heeft getroffen om deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen. Onduidelijk is wanneer de gebruiker deze redelijke maatregelen getroffen heeft. Eber meent dat de Europese Commissie de bedoeling heeft gehad om dit artikel ruim uit te leggen
waardoor terhandstelling vereist zou zijn. Dit lijkt echter niet het geval te zijn nu de Europese Commissie op dit gebied geen aansluiting heeft gezocht bij de DCFR. Daarnaast kan uit artikel 70 lid 2 GEKR de conclusie getrokken worden dat de enkele verwijzing naar de algemene voorwaarden voldoende is om aan de informatieplicht te voldoen terwijl dit voor consumentenovereenkomsten onvoldoende is. Een expliciete plicht om de algemene
voorwaarden ter hand te stellen is er bij een handelsovereenkomst niet terwijl de Nederlandse regeling terhandstelling juist als uitgangspunt neemt. Daarom heeft Jeloschek het bij het juiste eind dat er sprake is van een minder streng regime dan naar Nederlands recht omdat er geen fysieke terhandstelling is vereist.149 Voor een KMO biedt terhandstelling namelijk meer
147 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. 148 Hondius en Rijken 2011, p. 106. 149
35
bescherming. Een KMO kan dan zonder moeilijkheden zijn rechtspositie bepalen.
Artikel 70 GEKR doet denken aan artikel 6:233 sub b BW. Dit artikel regelt dat naar Nederlands recht een algemene voorwaarde vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.150 Deze sanctie is echter niet terug te vinden in artikel 70 GEKR. Daarnaast wordt in het GEKR de bewijslast met betrekking tot de informatieplicht niet uiteengezet terwijl dit in de Nederlandse regeling wel geregeld wordt.
Artikel 24 geeft een aanvullende informatieverplichting voor op afstand gesloten elektronische overeenkomsten die niet per uitwisseling van elektronische post of andere individuele communicatie zijn gesloten. De handelaar dient er volgens lid 4 voor te zorgen dat deze voorwaarden op een duurzame gegevensdrager beschikbaar zijn terwijl het lezen en opnemen van de in de tekst opgenomen informatie alsook de reproductie ervan in tastbare vorm mogelijk moet zijn. De Nederlandse regeling kent deze specifieke informatieplicht niet maar artikel 6:234 lid 2 BW bevat wel een regel die hiermee te vergelijken valt. Daarnaast heeft de wederpartij bij schending van de informatieplicht alleen recht op schadevergoeding terwijl de Nederlandse regeling de sanctie vernietigbaarheid kent.
Conclusie
Een KMO is erbij gebaat dat er een strenge informatieplicht en inhoudstoets is wanneer hij geconfronteerd wordt met algemene voorwaarden van een andere onderneming.
Geconcludeerd kan worden dat de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling meer bescherming biedt aan een KMO dan het GEKR, wanneer deze KMO binnen het toepassingsgebied van de Nederlandse regeling valt. In het GEKR is het enkele
onderhandelen over een beding uit het algemene voorwaarden-complex voldoende om de toepassing van de afdeling uit te sluiten terwijl dit bij de Nederlandse regeling niet het geval is. Beide regelingen sluiten toetsing van kernbedingen uit maar in het GEKR wordt, in tegenstelling tot de Nederlandse regeling, niet de eis gesteld is dat het om duidelijk en begrijpelijk geformuleerde kernbedingen moet gaan. De informatieplicht uit de Nederlandse regeling is strenger en gedetailleerder dan die uit het GEKR. De Nederlandse regeling heeft als uitgangspunt dat terhandstelling van algemene voorwaarden vereist is terwijl voor het GEKR de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden voldoende lijkt te zijn. Daarnaast biedt de inhoudstoets van de Nederlandse regeling meer mogelijkheden om alle
36
omstandigheden van het geval mee te wegen bij de inhoudstoets van de algemene
voorwaarden. Ten slotte is in de Nederlandse rechtspraak een zekere mate van reflexwerking van de zwarte, grijze en blauwe lijst voor B2B-transacties toegekend terwijl dit niet is beoogd door de opstellers van het GEKR.
Wel dient opgemerkt te worden dat het GEKR een ruime uitleg aan het begrip ‘KMO’ hanteert. Een KMO die voor de Nederlandse regeling als ‘grote’ wederpartij wordt gezien en dus geen bescherming krijgt van artikel 6:233 BW en 6:234 BW, wordt vaak wel volledig beschermd indien het GEKR van toepassing is verklaard. Een KMO met 60 werknemers in dienst zou bij de Nederlandse regeling geen bescherming verdienen van artikel 6:233 BW en 6:234 BW terwijl deze KMO wel gewoon beschermd wordt indien het GEKR van toepassing is verklaard.
Het antwoord op de onderzoeksvraag van deze scriptie is dan ook dat de algemene voorwaarden-regeling van het GEKR minder bescherming biedt aan een KMO dan de
algemene voorwaarden-regeling die in Nederland voor deze KMO geldt. Mits deze KMO niet als ‘grote’ wederpartij wordt bestempeld door de Nederlandse algemene voorwaarden-
regeling. Het is daarom voor KMO’s te hopen dat de Europese Commissie op het gebied van de algemene voorwaarden-regeling van het voorstel van de digitale interne markt geen aansluiting zal zoeken bij het GEKR.
37
Literatuurlijst
Van Boom 2011
W.H. van Boom,’ De hand gelicht met de terhandstellingsplicht?’, Ars Aequi oktober 2011.
Cartwright 2011
Cartwright e.a., ‘Grensoverschrijdend contracteren? Dat lossen we samen wel op’, NJB 2011- 19.
Hartkamp & Sieburgh 2010
A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht 6-III’, Deventer: Kluwer 2010.
Hesselink 2010
M. Hesselink, ‘Towards a sharp distinction between b2b and b2c? On consumer, commercial and general contract law after the consumer rights directive’, European Review of Private
Law, 2010-18 (1).
Hesselink 2011
M. Hesselink,’Naar een gemeenschappelijk Europees kooprecht of in de nationale loopgraven?’, Nederlands Juristenblad, Vol.86 (37) 2011.
Hijma 2013
J. Hijma, ‘Algemene voorwaarden, Monografieën Nieuw BW B55’, Deventer: Kluwer 2013.
Hondius & Rijken 2011
E.H. Hondius, G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.
Jeloschek 2012
C. Jeloschek, ‘(Uit)eindelijk een optioneel instrument voor Europees contractenrecht. De conceptverordening voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht’, Nederlands tijdschrift
voor Europees recht, 2012- 5.
Klijnsma 2013
J.G. Klijnsma,’Oneerlijke bedingen onder het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht: de positie van KMO’s’, TvC 2013/3.
Loos 2001
M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden, beschouwingen over het huidige recht en mogelijke
toekomstige ontwikkelingen’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001.
Loos 2012
M.B.M. Loos, ‘De algemene voorwaarden-regeling in het voorstel voor een
Gemeenschappelijk Europees kooprecht: een vergelijking met het Nederlandse recht’, NTBR 2012-24.
Loos 2013
38
Rutgers 2011
J.W. Rutgers, ‘Een haalbaarheidsstudie naar een optioneel instrument’, Contracteren:
tijdschrift voor de contractspraktijk 2011-3.
Spanjaard & Van Wechem 2012
J.H.M. Spanjaard en T.H.M. van Wechem, ‘Algemene voorwaarden in het GEKR in
vergelijking met het Nederlandse BW’, MvV 2012-7/8, p. 227-235.
Schulze & Stuyck 2011
R. Schulze en J. Stuyck,’Towards a European Contract Law’, München: GmbH 2011.
Schulze 2012
R. Schulze, ‘Common European Sales Law (CESL) –Commentary-’, Baden-Baden: Nomos 2012.
Turrini en Van Ypersele
A. Turrini en T. Van Ypersele, ‘Traders, courts and the border effect puzzle, Regional Science and Urban Economics’, 40, 2010, blz. 82.
De Vries 2012
G.J.P. de Vries, ‘Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees kooprecht’, Tijdschrift voor Europees en Economish Recht, Vol.60 (12) 2012.
Van Wechum 2015
T.H.M van Wechum, ‘Toepasselijkheid van algemene voorwaarden’, Recht en praktijk 152, Deventer: Kluwer 2015, p. 58-59.
Wessels & Jongeneel & Hendrikse 2010
B. Wessels e.a., ‘Algemene voorwaarden’, Deventer: Kluwer 2010.