Een juridisch onderzoek naar de nationale mogelijkheden tot
buitengerechtelijke afdoening en de beginselen van een eerlijk
proces in strafzaken met multinationals als betrokkenen.
Naam: Bernard C.M. Sprenger
Masterscriptie: Strafrecht (12 EC)
Rechtsgebied: Bijzonder strafrecht; financieel en economisch Aantal woorden: 15.031
Studentnummer: 10846018
Begeleider: Prof. mr. dr. R.C.P. Haentjens
1
Inhoudsopgave
Inleiding... 3
Methodologie ... 5
Hoofdstuk 1: ... 7
Hoe vindt de keuze tussen de bestuurs- of strafrechtelijke handhaving plaats bij financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen? ... 7
1.1 Inleiding ... 7
1.2 Multinational ... 7
1.3 Daderschap van een multinational ... 8
1.3.1 Daderschap in het strafrecht ... 8
1.3.2 Daderschap in het bestuursrecht ... 9
1.4 Keuze: Strafrecht of Bestuursrecht ... 9
Hoofdstuk 2: ... 12
Wat zijn buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten in financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen van het Openbaar Ministerie en de financiële toezichthouders? ... 12
2.1 Inleiding ... 12
2.2 Buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van het OM ... 12
2.2.1 OM- afdoeningen ... 12
2.2.2 Algemene transactie ... 13
2.2.3 Hoge en bijzondere transacties ... 15
2.2.4 Ontnemingsschikking ... 17
2.2.5 De strafbeschikking ... 17
2.3 Buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van de financiële toezichthouders ... 18
2.3.1 Handhavingsinstrumenten van de financiële toezichthouders ... 18
2.3.2 Bestuurlijke boete ... 20
Hoofdstuk 3: ... 23
Wat zijn de overwegingen die ten grondslag liggen aan de transactie en de bestuurlijke boete en wat zijn de nationale en internationale gevolgen van deze buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten? . 23 3.1 Inleiding ... 23
3.2 Overwegingen voor buitengerechtelijke afdoening met multinationals ... 23
3.2.1 Waarom transigeren? ... 23
3.2.2 Waarom een bestuurlijke boete? ... 25
2
3.3.1 Persbericht na transactie ... 26
3.3.2 Publicatie van bestuurlijke boete ... 27
3.3.3 Internationale werking van het ne bis in idem-beginsel ... 27
Hoofdstuk 4: ... 30
Buitengerechtelijke afdoening een eerlijk proces? ... 30
4.1 Inleiding ... 30
4.2 Criminal charge... 30
4.3 Buitengerechtelijke afdoening in het licht van artikel 6 EVRM ... 31
4.3.1 Behandeling door een onafhankelijk gerecht ... 31
4.3.2 Openbaarheid ... 34
4.3.3 Onschuldpresumptie ... 35
Conclusie ... 37
3
Inleiding
De afgelopen jaren heeft het Openbaar Ministerie (hierna: OM) steeds meer en voor hogere bedragen geschikt met multinationals in financieel-economische strafzaken. 1 Denk hierbij aan schikkingen van het OM met Rabobank omtrent het Libor-schandaal voor 70 miljoen euro en de recente schikking met SBM Offshore voor 192 miljoen euro.2 Indien een multinational verdachte is in een financieel-economische strafzaak wil de overheid beëindiging van en boetedoening voor de overtreding zien. Kort gezegd verlangt de overheid naar geld en afroming. Om dit te bewerkstelligen hoeft niet steeds een gerechtelijke procedure te worden gevoerd, maar kan ook buitengerechtelijk worden afgedaan. Bij het buitengerechtelijk afdoen wordt een zaak afgedaan buiten de rechter om. Het OM, of het bestuursorgaan legt de verdachte c.q. de betreffende (rechts-)persoon (hierna: betrokkene) een sanctie op, of treft met de betrokkene een schikking ter voorkoming van vervolging. Die sancties zijn doorgaans boetes, maar kunnen ook een andere vorm hebben. Los van het feit dat een multinational, zoals elke rechtspersoon, geen vrijheidsstraf opgelegd kan krijgen, is het opleggen van een vrijheidsstraf voorbehouden aan de rechter.3 Bij buitengerechtelijke afdoening speelt dus geen vrijheidsstraf en kan het OM de zaak juridisch afdoen.
Het gaat in dit onderzoek om zaken waarin zowel straf- als bestuursrechtelijk kan worden opgetreden. Een overtreding van de financiële wetgeving kan namelijk ook (in de WED) strafbaar zijn gesteld. Bovendien kan naast een overtreding van de financiële wetgeving ook een commuun delict zijn begaan. Het OM heeft de bevoegdheid om dergelijke zaken strafrechtelijk te handhaven en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) en De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) kunnen op grond van de financiële wet- en regelgeving bestuursrechtelijk handhaven. Het OM en de financiële toezichthouders (AFM en DNB) hebben verschillende buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten. Welke buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten het OM en de toezichthouders tot hun beschikking hebben in financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen wordt in deze scriptie onderzocht. Bij buitengerechtelijke afdoeningen, zeker als daarbij hoge bedragen worden bedongen zoals bij de recente schikking tussen het OM en SBM Offshore voor 192 miljoen, rijst de vraag of er wel voldaan is aan de beginselen van eerlijk proces, omdat het buiten het gezichtsveld van de rechter gebeurt. Om dit te onderzoeken zal de volgende onderzoeksvraag centraal staan in deze scriptie:
Wat zijn nationaal de mogelijkheden tot buitengerechtelijke afdoening in financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen en voldoet deze wijze van buitengerechtelijke afdoeningen aan de beginselen van een eerlijk proces of moet het anders?
Om dit te onderzoeken worden er vier deelvragen behandeld. In hoofdstuk 1 wordt de vraag behandeld hoe de keuze tussen de bestuurs- of strafrechtelijke handhaving plaatsvindt bij financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen? Op grond van het una via-beginsel
1 Zo bleek uit recent onderzoek van RTL Nieuws dat het OM in 2011, 2012 en 2013 in totaal 23 keer een ‘hoge transactie’ heeft gesloten.
Online raadpleegbaar via: www.rtlnieuws.nl/economie/home/23- bedrijven-en-personen-kochten-strafvervolging-af.
2
Zie: persbericht van het Functioneel Parket (OM), ‘SBM Offshore N.V. betaalt US$ 240.000.000 wegens omkoping’, d.d. 14 november 2014, raadpleegbaar via: https://www.om.nl/onderwerpen/afpakken/pakt-2014/@87202/sbm-offshore-betaalt/ en persbericht Functioneel Parket (OM), ‘Rabobank betaalt € 70 miljoen ter afwikkeling van LIBOR-onderzoek’, d.d. 29 oktober 2013, raadpleegbaar via: https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@32206/rabobank-betaalt-70/.
4 dient de overheid namelijk een keuze te maken tussen de straf- of bestuursrechtelijke handhaving indien beide trajecten openstaan.
Om alle nationale mogelijkheden tot buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten op een rijtje te kunnen zetten wordt in hoofdstuk 2 besproken welke buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten het OM en de financiële toezichthouders hebben? Hierbij wordt de focus gericht op de transactie en de bestuurlijke boete, omdat die doorgaans het meest efficiënt zijn om normconform gedrag en boetedoening door een multinational te realiseren.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 onderzocht wat de overwegingen zijn die ten grondslag liggen aan de transactie en de bestuurlijke boete en wat de nationale en internationale gevolgen zijn van deze afdoeningsmodaliteiten? Doordat een multinational vestigingen in verschillende landen heeft, begaat een multinational een overtreding vaak niet alleen in het binnenland, maar ook in het buitenland. Hierom wordt bij het onderzoek naar de internationale gevolgen kort stil gestaan bij de rol van het ne bis in idem-beginsel en de vraag of dit beginsel (binnen het straf- en bestuursrecht) een transnationale werking heeft. Dit zou namelijk betekenen dat een multinational niet voor hetzelfde feit in een ander land kan worden bestraft en dus straf- en bestuursrechtelijke immuniteit heeft voor de feiten waarvoor buitengerechtelijk is afgedaan.
Hoofdstuk 4 geeft antwoord op de laatste deelvraag, namelijk of het buitengerechtelijk afdoen voldoet aan de beginselen van het eerlijk proces? Hierbij wordt aandacht besteed aan drie onderdelen van het recht op een eerlijk proces: het recht op een onafhankelijk gerecht, het rechtsbeginsel van openbaarheid en de onschuldpresumptie. Het onderzoek richt zich specifiek op deze drie rechtsbeginselen, aangezien deze drie beginselen momenteel het meest besproken en bekritiseerd zijn in de literatuur. Zo heerst er veel kritiek op het ontbreken van een onafhankelijke rechter bij het buitengerechtelijk afdoen en is het relevant om te onderzoeken of het buitengerechtelijk afdoen, zonder de openbare terechtzitting, wel voldoet aan het beginsel van openbaarheid. Daarnaast wordt de mogelijke afbreuk aan de onschuldpresumptie behandeld, omdat door sommigen in de literatuur wordt betoogd dat de betrokkene bij de oplegging van een bestuurlijke boete gelijk het etiket ‘schuldig’ opgeplakt krijgt. Tot slot zullen de uitkomsten van het onderzoek in de conclusie worden behandeld en wordt er antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.
5
Methodologie
In dit onderzoek wordt enkel aandacht besteed aan financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen, derhalve worden andere overtredingen zoals milieudelicten en mensenrechtenschendingen buiten beschouwing gelaten.
Zoals hiervoor gezegd, heb ik onderzoek gedaan naar de Nederlandse nationale mogelijkheden tot buitengerechtelijke afdoening van strafzaken tegen multinationals in die gevallen waarin zowel straf- als bestuursrechtelijk kan worden opgetreden en de vraag behandeld of daarbij de beginselen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM in acht genomen worden. Het betreft dus een binnenlands onderzoek, geen rechtsvergelijkend onderzoek. Het onderzoek heb ik aan de hand van de vier in de Inleiding genoemde deelvragen behandeld. Met die vragen heb ik beoogd de onderzoeksvraag nader af te palen en het onderzoek nader te structureren.
In hoofdstuk 1 wordt eerst bekeken wanneer een multinational strafrechtelijk of bestuursrechtelijk als dader kan worden aangemerkt. Bij het daderschap in het strafrecht wordt de Nederlandse strafwetgeving, de wetsgeschiedenis en het Drijfmest-arrest behandeld. Bij de daderschap in het bestuursrecht is de Algemene wet bestuursrecht en de relevante wetsgeschiedenis onderzocht. Vervolgens is bij de uitwerking van de keuze tussen de straf- of bestuursrechtelijke handhaving de literatuur, de wetsgeschiedenis en het ‘Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties’4 onderzocht.
In hoofdstuk 2 worden bij de uiteenzetting van de buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van het OM, de huidige wetgeving en de literatuur onderzocht. Om een goed beeld te krijgen wanneer het OM buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten gebruikt heb ik twee officieren van justitie, mr. T.M. Bosch en mr. J. Mooijen, bereid gevonden tot een vraaggesprek. De beide officieren van justitie zijn werkzaam bij het Functioneel Parket Amsterdam op het gebied van fraude. In de bijlage is het interview toegevoegd. Om volledig in kaart te brengen hoe en wanneer officieren van justitie gebruik maken van de buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten en hoe dat optreden zich verhoudt tot een eerlijk proces, hadden alle officieren die met multinationals buitengerechtelijk afdoen geïnterviewd moeten worden. Daartoe was helaas geen mogelijkheid. Bij de behandeling van de hoge transacties is de ‘Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties’5 onder de loep genomen. Het onderzoek naar de buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van de financiële toezichthouders is beperkt tot een onderzoek naar de huidige wetgeving en de literatuur. Door de beperkte mogelijkheden heb ik geen praktijkonderzoek kunnen verrichten bij een financiële toezichthouder, waarbij ik had kunnen onderzoeken hoe de toezichthouder te werk gaat bij een overtreding van de financiële wetgeving door een multinational.
Bij de behandeling van de overwegingen om te transigeren in hoofdstuk 3 wordt de literatuur onderzocht. Bij de overwegingen om een bestuurlijke boete op te leggen wordt gekeken naar de literatuur en het ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank’.6 Bij het onderzoek naar de internationale rol van het ne bis in idem-beginsel en het onderzoek 4 Stcrt. 2009, 9, i.w.tr. op 1 januari 2009. 5 Stcrt. 2013, 11362, i.w.tr. op 30 september 2013. 6Stcrt. 2008, 132.
6 naar de transnationale werking ervan is gekeken naar internationale verdragen, literatuur, wetgeving en de rechtspraak van het VN Mensenrechtencomité. Daarnaast is er een kort praktijkonderzoek gedaan naar de internationale werking van het ne bis in idem-beginsel bij de transactie met SBM Offshore. Ik pak die zaak eruit, aangezien deze zaak momenteel nog loopt in Brazilië, maar in Nederland door het OM reeds buitengerechtelijk is afgedaan. Aan de hand van actuele persberichten van SBM Offshore, persberichten van het OM en het (in de bijlage toegevoegde) interview met mr. T.M. Bosch en mr. J. Mooijen is dit onderzocht.
In hoofdstuk 4 is aan de hand van de uitspraken van het EHRM bekeken of de transactie en de bestuurlijke boete kunnen worden aangemerkt als een ‘criminal charge’, omdat alleen dan artikel 6 EVRM van toepassing is. Bij de behandeling van het recht op een onafhankelijk rechter wordt eerst de mogelijkheid behandeld om, bij of na een buitengerechtelijke afdoening, naar de rechter te stappen. Dit wordt onderzocht aan de hand van uitspraken van het EHRM. Bij de behandeling van de drie beginselen van het eerlijk proces wordt verder voornamelijk de literatuur onderzocht. In de literatuur wordt voorgesteld om, net als inmiddels in Duitsland en Amerika kan, te schikken onder regie van de strafrechter. Dergelijk rechtsvergelijkend onderzoek naar de mogelijkheid om het Duitse (of Amerikaanse) fenomeen in het Nederlands rechtssysteem te introduceren kan ik in deze scriptie niet uitvoeren wegens ruimte- en tijdsgebrek. Desalniettemin, zou dat een interessant vervolgonderzoek op deze scriptie kunnen zijn.
Mijn onderzoek is vooral een klassiek wetgevings-, literatuur-, en rechtspraakonderzoek.7 Voor de bestudeerde bronnen verwijs ik naar de Literatuurlijst. Ik ben van mening dat ik met de bovengenoemde onderzoeksmethode in de conclusie een behoorlijke beantwoording op mijn onderzoeksvraag heb kunnen geven.
7
D.W. Vick, ‘Interdisciplinarity and the Discipline of Law’, in: P.A. Thomas, Journal of Law and Society, tweede druk, Blackwell Publishing Ltd: Oxford 2004, p. 178-180.
7
Hoofdstuk 1:
Hoe vindt de keuze tussen de bestuurs- of strafrechtelijke handhaving
plaats bij financieel-economische strafzaken met multinationals als
betrokkenen?
1.1 Inleiding
In dit onderzoek gaat het om financieel-economische zaken met multinationals als betrokkenen waarbij de geconstateerde overtreding zowel een bestuursrechtelijke overtreding als een strafrechtelijk strafbaar feit oplevert. Het una via-beginsel brengt met zich mee dat de overheid tussen de bestuurs- of de strafrechtelijke weg moet kiezen indien voor het optreden tegen een overtreding beide trajecten openstaan. Hoe deze keuze in het tripartiete overleg tussen het OM, AFM en DNB plaatsvindt zal in dit hoofdstuk worden behandeld. Eerst wordt kort behandeld wat een multinational inhoudt. Vervolgens wordt beschreven wanneer een multinational kan worden aangemerkt als dader in het straf- en bestuursrecht. Daarna wordt onderzocht hoe de keuze tussen het bestuurs- of strafrecht, bij wijze van afstemming binnen het tripartiete overleg, wordt gemaakt.
1.2 Multinational
Een multinationale of transnationale onderneming is een onderneming met vestigingen in verschillende landen.8 Doorgaans wordt het kortweg een multinational genoemd. In Nederland stammen de meeste wortels van de grote multinationals zoals Philips, Ahold, Shell, Heineken en Unilever uit de 19de eeuw.9 Multinationals kennen doorgaans een paar gemeenschappelijke kenmerken:
- De hoofdvestiging bevindt zich in een rijk industrieland. - De dochterbedrijven in het buitenland opereren zelfstandig.
- De aandelen van multinationals worden op diverse grote effectenbeurzen in de wereld verhandeld.10
8
Van Dale, Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht: Van Dale Lexicografie 2010 (online raadpleegbaar via: http://www.vandale.nl/opzoeken?pattern=multinational&lang=nn#.VTTC9yG8PGc).
9
‘De ijzeren eeuw’, VPRO Nederland 2, 3 april 2015. Jaartallen over de exacte oprichting van de multinationals zijn online raadpleegbaar via; Philips: http://www.philips.nl/about/company/history/index.page, Ahold: http://www.ah.nl/over-ah/geschiedenis/detail, Shell: https://www.shell.nl/nld/aboutshell/shell-in-nederland/history.html, Heineken:
http://www.heinekennederland.nl/duurzaamheid/brewing-a-better-world en Unilever: http://www.unilever.nl/overons/kennismaking/.
10
Pleus & Schöndorff, ‘Multinationals’, NRC 14 april 2001, online raadpleegbaar via: http://vorige.nrc.nl/krant/article1555983.ece/Multinationals.
8
1.3 Daderschap van een multinational
1.3.1 Daderschap in het strafrecht
In financieel-economische strafzaken wordt een rechtspersoon geregeld strafbaar gesteld voor zowel commune delicten11 als economische delicten.12 Daarom wordt er in deze paragraaf ingegaan op de vraag of een rechtspersoon de wet kan overtreden of zich schuldig kan maken aan een strafbaar gesteld feit?
Artikel 51, lid 1 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bepaalt dat strafbare feiten door natuurlijke personen of rechtspersonen gepleegd kunnen worden. Artikel 51, lid 2, aanhef en sub 1, Sr luidt:
'Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken tegen die rechtspersoon’.
Lid 2, aanhef en sub 2 van dit artikel voorziet in de vervolging van feitelijk leidinggevers.13 Door in het strafrecht rechtspersonen evenals natuurlijke personen strafbaar te stellen heeft de wetgever aangesloten bij het civiele recht. Nu kan de rechtspersoon worden vervolgd voor handelingen die een of meer natuurlijke personen hebben verricht, die daarbij in verband van de rechtspersoon zijn opgetreden en gezamenlijk het delict vervullen.14
In het Drijfmest-arrest15 is door de Hoge Raad uiteengezet wanneer er sprake is van strafbaarheid van de rechtspersoon: de rechtspersoon kan als dader worden aangemerkt als de gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. De gedraging moet hebben plaatsgevonden ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Hiervan kan sprake zijn indien zich een of meer van de volgende, niet limitatieve, omstandigheden voordoen:
- ‘het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde (...) ‘ijzerdraadcriteria’16 weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (...), maar dat zij in voorkomende
11 Zoals valsheid in geschrifte, omkoping, oplichting en witwassen. 12
Economische misdrijven en overtredingen die zijn opgenomen in de WED.
13
Ik laat het leerstuk omtrent feitelijk leidinggeven verder onbesproken, aangezien het onderzoek zich enkel richt op de buitengerechtelijke afdoening met multinationals als betrokkenen.
14
Kamerstukken II 1975/76, 13655, nr. 3, p. 8.
15
HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 .
9
gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon.’
Bij strafbaarheid van de rechtspersoon gaat het om de vraag of de rechtspersoon tot de kring van normadressanten hoort. Indien dat het geval is moet de vraag worden beantwoord of de gedraging binnen de grenzen van de delictsomschrijving hoort, of de gedraging de tenlastelegging dekt, of de gedraging wederrechtelijk is en aan de schuld van de rechtspersoon is te wijten.
1.3.2 Daderschap in het bestuursrecht
Hoe zit het met de daderschap van een rechtspersoon in het bestuursrecht? Wil tegen een rechtspersoon kunnen worden opgetreden ter handhaving van de financiële toezichtwetgeving dient aan artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voldaan te zijn:
‘Lid 1: In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Lid 2: Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Lid 3: Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.’
Bij het begrip overtreding in lid 1 zijn twee elementen van belang. Ten eerste dient er sprake te zijn van een gedraging. Het begrip ‘gedraging’ dient ruim te worden geïnterpreteerd, dus ook het nalaten valt hieronder.17 Het tweede element ziet erop toe dat een gedraging enkel een overtreding kan zijn, mits de gedraging in strijd is met enig wettelijk voorschrift.18 Bij het tweede lid van artikel 5:1 Awb speelt de problematiek van de normadressant. Bij verbodsbepalingen in de financiële wetgeving (zoals de WED en de Wft) gaat het doorgaans om bepalingen die zich tot eenieder richten of tot een specifieke normadressant. Daarom moet telkens van geval tot geval naar de bepaling zelf gekeken worden tot wie de norm zich richt. Alleen die persoon kan de norm overtreden.19 Net als artikel 51, lid 1 Sr bevat artikel 5:1, lid 3 Awb de bepaling dat rechtspersonen en natuurlijke personen een overtreding kunnen begaan.
1.4 Keuze: Strafrecht of Bestuursrecht
Om te reageren op financieel-economische strafbare feiten, gepleegd door een multinational, heeft de overheid twee trajecten tot haar beschikking: het strafrecht en het bestuursrecht. In veel gevallen waarbij een rechtspersoon de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) overtreedt staat niet alleen de mogelijkheid open tot het opleggen van een bestuurlijke boete, maar is de overtreding ook strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten (hierna: WED), waardoor er ook strafrechtelijk tegen opgetreden kan worden.20 In de financiële toezichtwetgeving is het uitgangspunt dat rechtspersonen strafrechtelijk en bestuursrechtelijk aansprakelijk zijn21. In deze scriptie is het 17 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3 p. 77 (MvT). 18 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3 p. 77 (MvT). 19 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3 p. 78 (MvT). 20
J.TC. Leliveld, ‘Kiezen voor een sanctiestelsel bij overtreding van de Wft’, FR 2009, alf. 5, p. 218.
21
R. Stijnen, `Strafrechtelijke en bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders, ontwikkelingen bezien vanuit de financiële
10 onderzoek gericht op deze gevallen, waarbij er zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk tegen de multinational kan worden opgetreden. Het una via-beginsel bewerkstelligt dat de overheid, indien een bestuurlijke en een strafrechtelijke procedure openstaat, een keuze moet maken tussen de strafrechtelijke of bestuurlijke handhaving. Dit una via-beginsel is neergelegd in artikel 5:44 Awb en artikel 243, lid 2 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Wordt er voor de strafrechtelijke weg gekozen, dan heeft het OM het vervolgingsmonopolie.22 Bij het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van de financiële wetgeving zwaaien de AFM en DNB de scepter.
Het uitgangspunt is dat een gedraging die een overtreding oplevert van een financieel-economische wetsbepaling en tevens een strafbaar feit is, dient te worden voorgelegd aan de officier van justitie op grond van artikel 5:44, lid 2, Awb, maar ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van straf- en bestuursrechtelijke sancties is het ‘Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties’ (hierna: Convenant) opgesteld.23 Artikel 2 van het Convenant schrijft voor dat de AFM of DNB (hierna gezamenlijk: de toezichthouders) direct worden ingelicht indien het OM of de FIOD-ECD24 bekend is met feiten die duiden op een overtreding van de financiële wetgeving, behalve bij zwaarwegende strafvorderlijke of privacybelangen. Artikel 3 van het Convenant schrijft hetzelfde voor, maar dan vice versa. Artikel 3 is dus gericht op de informatieverstrekking door de toezichthouders aan het OM, in het bijzonder aan het Functioneel Parket.25 Dit alles om de wijze van handhaving op elkaar af te stemmen. Artikel 4 van het Convenant bewerkstelligt dat zolang er geen afstemming heeft plaatsgevonden tussen de toezichthouders en het OM (Functioneel Parket) over de overtreding, de toezichthouder geen bestuurlijke sanctie oplegt, dan wel dat het OM niet tot opsporing of vervolging overgaat. Deze afstemming vindt plaats in het tripartiete overleg tussen het Functioneel Parket, de betrokken toezichthouder en de FIOD-ECD.26 Bij een besluit of voor de bestuurs- of strafrechtelijke aanpak wordt gekozen, wegen de partijen zaken, zoals ‘de complexiteit van de overtreding, de noodzaak tot inzet van strafrechtelijke (dwang)middelen, de samenloop met commune delicten, de verwijtbaarheid, maatschappelijke onrust en het te verwachten effect van bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke afdoening’ zorgvuldig af.27 De effectiviteit van de handhaving staat centraal. Indien er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit kan het OM, met de middelen verschaft in het Wetboek van Strafvordering, dieper en grondiger onderzoek doen in de zaak dan de AFM of DNB. Daartegenover staat dat de AFM en DNB, zonder dat er sprake hoeft te zijn van een verdenking van een overtreding, bij een financiële dienstverlener op kantoor binnen kunnen treden om onderzoek te doen en om inlichtingen te vorderen.28 Door het specifieke toezicht van de toezichthouders zijn de toezichthouders specialistischer op het gebied van de financiële wet- en regelgeving dan het OM.29 In een besloten context30, zoals die er is in de relatie tussen de AFM en de financiële instellingen,
22
Op grond van artikel 167 Sv en zie ook: P.J. Baauw, ‘Onderhandelen in het strafrecht’, in: E. Prakken en T.N.B.M. Spronken (red.),
Handboek Verdediging, tweede druk, Kluwer: Deventer 2009, hoofdstuk 8, p. 399.
23
Stcrt. 2009, 9, i.w.tr. op 1 januari 2009.
24
Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst is een onderdeel van de Belastingdienst die zich bezig houdt met het opsporen van belastingfraude en financiële fraude.
25
Het Functioneel Parket is een specialistisch, landelijk onderdeel van het OM. Het houdt zich enkel bezig met de bestrijding van criminaliteit op het gebied van complexe fraude, milieu en ontnemingszaken.
26 Artikel 5 van het Convenant. 27
Stcrt. 2008, 132, onder 4 sub a.
28
Artikel 5:17 en 5:16 Awb.
29 J.TC. Leliveld, ‘Kiezen voor een sanctiestelsel bij overtreding van de Wft’, FR 2009, alf. 5, p. 220-221. 30
Van een besloten context is sprake indien voldaan is aan de volgende kenmerken:
‘a) het bestaan van een gespecialiseerd bestuursorgaan dat men de uitvoering van zekere wetten is belast, en uit dien hoofde te maken heeft met een afgebakende doelgroep;
11 waarbij hoge boetes noodzakelijk zijn om naleving van regels door grote bedrijven te realiseren, geniet een bestuurlijke boete de voorkeur.31 De toezichthouder, als hoogwaardige specialistische handhavingdienst, opereert namelijk uitermate professioneel waarbij er zorg wordt besteed aan de kwaliteit, de afstandelijkheid en de aandacht voor de rechtswaarborgen voor burgers en bedrijven.32 Echter, bij zeer ernstige wetsovertreding33 dient het strafrecht te worden toegepast. Bij een overtreding die een dusdanige inbreuk maakt op de belangen van de burgers en het bedrijfsleven, dan wel een dermate bedreiging vormt voor een integer functioneren van de samenleving, is dat een overweging om toch strafrechtelijk te handhaven.34 Tevens is het efficiënter om strafrechtelijk te handhaven indien er wordt verwacht dat strafvorderlijke middelen35 moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete effectief te kunnen opleggen.36 Als een multinational over de schreef gaat vinden de overtredingen dikwijls in de verschillende dochterondernemingen in het binnen- en buitenland plaats. In dergelijke zaken dient er vaak met buitenlandse autoriteiten samengewerkt te worden. In verband met de internationale complexiteit die hierbij komt kijken heeft strafrechtelijk handhaven de voorkeur, omdat strafrecht over het instrument van internationale rechtshulp beschikt en bestuursrecht niet.37 Daarnaast moet er ook voor de strafrechtelijke weg gekozen worden indien de overtreding langer dan vijf jaar geleden is begaan, aangezien de bevoegdheid voor de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen na verloop van vijf jaren verjaart.38
De hoogte van de boete die kan worden opgelegd is ook van belang bij de keuze. Bij strafrechtelijke handhaving mogen alle boetes voor elk strafbaar feit bij elkaar worden opgeteld.39 Om tot een hoge strafrechtelijke boete te komen dient er dan wel voldoende bewijs te zijn van veel strafbare feiten. Bij de toezichthouders is er een boetemaximum voor de zwaarste overtredingen van € 4.000.000,-, maar hier mag in sommige gevallen van worden afgeweken.40
Al deze factoren spelen een rol bij het besluit of voor de bestuurs- of strafrechtelijke weg gekozen wordt. Nadat is besloten welke instantie de zaak oppakt, of wanneer is besloten de zaak te splitsen in een strafrechtelijk deel (commune delicten) en een bestuurlijk deel (financiële delicten), gaat die partij over tot handhaving van de betreffende overtreding.41
B) dat tussen dat orgaan en de doelgroep verbindingen zijn (vaak is er ook communicatie tussen beide) ter uitvoering van de wet of ten behoeve van het toezicht op de naleving van wettelijke bepalingen.’
31
Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 69, p. 6-7.
32
Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 69, p. 6-7.
33 Dit zijn overtredingen waarbij een vrijheidsstraf mogelijk moet zijn. Dit is verder niet relevant voor het onderzoek, aangezien
multinationals geen vrijheidsstraf opgelegd kunnen krijgen.
34
Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 69, p. 7.
35 Bijvoorbeeld het opmaken van een proces-verbaal in het geval dat een ambtelijk bevel niet wordt opgevolgd in de zin van artikel 184 Sr. 36
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3 p. 119-120 (MvT).
37
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3 p. 120 (MvT).
38 Op grond van artikel 5:45 lid 1 Awb. 39
Artikel 57 en 58 Sr.
40
Hier wordt in paragraaf 2.3.2. verder op ingegaan.
12
Hoofdstuk 2:
Wat zijn buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten in
financieel-economische strafzaken met multinationals als betrokkenen van het
Openbaar Ministerie en de financiële toezichthouders?
2.1 Inleiding
Als overheid wil je van de multinational die betrokkene is in een financieel-economische strafzaak beëindiging van en boetedoening voor het verboden gedrag zien, omdat een multinational niet de gevangenis in kan. Om dit te bewerkstelligen kan het OM buitengerechtelijk strafrechtelijk afdoen en kunnen de AFM en de DNB buitengerechtelijk bestuurlijk afdoen. Welke bevoegdheden het OM bij buitengerechtelijke afdoening heeft en welke bevoegdheden de toezichthouders hebben bij het opleggen van bestuurlijke sancties wordt in dit hoofdstuk uiteengezet. Eerst worden de buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van het OM behandeld. Hierbij wordt de meeste aandacht besteed aan de transactiemogelijkheid, aangezien het OM dit doorgaans als meest passende afdoening ziet bij een multinational.42 Vervolgens worden de afdoeningsmodaliteiten van de toezichthouders behandeld. Hierbij wordt de bestuurlijke boete in het bijzonder behandeld, aangezien dit doorgaans het meest efficiënte middel is om na een (zware) overtreding normconform gedrag en boetedoening door een multinational af te dwingen.
2.2 Buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van het OM
2.2.1 OM- afdoeningen
Nadat in het tripartiete overleg is afgesproken dat het OM de zaak oppakt ligt de bal bij het OM zelf. De officier van justitie heeft op grond van het opportuniteitsbeginsel van artikel 167 Sv de bevoegdheid om al dan niet tot vervolging over te gaan. Het OM heeft hiermee de taak om namens de samenleving op onrecht te reageren. 43 Indien het OM besluit op grond van het opportuniteitsbeginsel een zaak niet voor de strafrechter te brengen, kan het OM besluiten om buitengerechtelijk af te doen. Indien het OM ervoor kiest om een zaak buitengerechtelijk af te doen, zijn er verschillende vormen van buitengerechtelijke afdoening die het OM kan toepassen:
- de strafbeschikking;44
- het onvoorwaardelijk sepot;45 - het voorwaardelijk sepot;46
42
M. Pheijffer, ‘Aanpak financieel-economische criminaliteit: sch(r)ikken!’, Strafblad 2014, afl. 2, p. 90-96. Daarnaast bleek uit recent onderzoek van RTL Nieuws dat het OM in 2011, 2012 en 2013 in totaal 23 keer een ‘hoge transactie’ heeft gesloten. Online raadpleegbaar via: www.rtlnieuws.nl/economie/home/23- bedrijven-en-personen-kochten-strafvervolging-af.
43
C.M.I. van Asperen de Boer & M.L. van Duijvenbode, ‘Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling’, NJB 2014, afl. 10, p. 641.
44
Artikel 257a Sv.
45
Artikel 167 lid 2 Sv en artikel 242 lid 2 Sv.
13 - de transactie.47
Met de invoering van de Wet OM-afdoening48 is de OM-strafbeschikking ingevoerd. Het uitvaardigen van een strafbeschikking is een daad van vervolging.
Indien er onvoldoende bewijs is om tot een veroordeling te komen, seponeert het OM de zaak onvoorwaardelijk. Indien er voldoende bewijs beschikbaar is, maar als het OM vervolging niet opportuun acht, kan het OM een zaak voorwaardelijk seponeren door voorwaarden te verbinden aan de beslissing om niet naar de rechter te stappen. Wat de inhoud van de voorwaarden mag zijn staat niet in de wet. Over het algemeen blijken de voorwaarden betrekking te hebben op het gedrag en de levenswijze van de betrokkene, zoals straatverboden.49 Vermogensrechtelijke voorwaarden worden hierbij niet gesteld, aangezien dit aan de transactie is voorbehouden. Bij een transactie kan het OM voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging. Anders dan bij een strafbeschikking is een transactie (net als het voorwaardelijk sepot) een aanbod ter voorkoming van de strafvervolging. Een transactie wordt ook wel een ‘schikking’ genoemd.50 Bij het buitengerechtelijk afdoen heeft het OM de vrijheid om voor de meest passende oplossing te kiezen. Mr. T.M. Bosch51 noemt het bij de vervolging van rechtspersonen een ‘rijtje’ dat door het OM wordt afgelopen. Hierbij kijkt het OM naar de mogelijkheid om een transactie aan te bieden, een strafbeschikking uit te vaardigen of naar de rechter te gaan. Indien de multinational niet met de transactie akkoord gaat of een transactie geen passende afdoening lijkt, wordt er een strafbeschikking overwogen. De gang naar de rechter wordt in het ‘rijtje’ als zwaarste sanctie voor een multinational gezien.52
In de volgende twee paragrafen worden de transactie en de strafbeschikking nader uitgewerkt. Hierbij wordt de meeste aandacht besteed aan de hoge transactie, omdat in zaken met multinationals door de complexiteit van de zaken en het doorgaans grote wederrechtelijk verkregen voordeel voor hoge geldbedragen wordt getransigeerd.53
2.2.2 Algemene transactie
De grond om te transigeren is gelegen in artikel 74 Sr. Aanvankelijk was de transactie slechts toegelaten voor buitengerechtelijke afdoening van overtredingen waarop enkel een geldboete stond.54 Echter, in de loop der jaren is het bereik en het gebruik aanzienlijk verruimd. In 1983 is de bevoegdheid tot het aanbieden van transacties uitgebreid van overtredingen tot misdrijven, behalve op misdrijven waarop meer dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld.55 En dat geldt tegenwoordig nog steeds.56. De voorwaarden die bij het aanbieden van een transactie kunnen worden gesteld zijn:
A. ‘betaling aan de staat van een geldsom, te bepalen op ten minste € 3 en ten hoogste het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd;
47
Artikel 74 Sr.
48
De Wet OM-afdoening, 7 juli 2006, Stb 330, i.w.tr. op 1 februari 2008.
49 J.H. Crijns, ‘De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst’,AA 2002, afl. 7/8, p. 515. 50
D. Van Daele, Het Openbaar Ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven: Universitaire Pers 2003, p. 284.
51
Officier van Justitie, Teamleider bij het Functioneel Parket Amsterdam op het gebied van Fraude.
52 B.C.M. Sprenger in een interview met Mr. Bosch, op 24 april 2015, zie bijlage voor het gehele interview. 53
Uit recent onderzoek van RTL Nieuws bleek dat het OM in 2011, 2012 en 2013 in totaal 23 keer een ‘hoge transactie’ heeft gesloten. Zie: www.rtlnieuws.nl/economie/home/23- bedrijven-en-personen-kochten-strafvervolging-af.
54 Stb. 1881, 35. 55
G.J.M. van den Biggelaar, De buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten door het Openbaar Ministerie (diss. Rijksuniversiteit Limburg), Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 81.
14
B. afstand van voorwerpen die in beslag zijn genomen en vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer;
C. uitlevering, of voldoening aan de staat van de geschatte waarde, van voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring;
D. voldoening aan de staat van een geldbedrag of overdracht van in beslag genomen voorwerpen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het ingevolge artikel 36e Sr voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel;
E. gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade’.57
Een transactie vormt een soort overeenkomst tussen het OM en de betrokkene: het OM biedt aan om afstand te doen van strafvervolging, waartegenover de betrokkene de aangeboden sanctie aanvaardt. In de meeste gevallen bestaat de sanctie in het betalen van een geldsom. Aanvaardt de betrokkene de voorwaarde en voldoet hij aan de sanctie, dan vervalt ingevolge artikel 74, lid 1 Sr het recht tot strafvordering. Aanvaardt de betrokkene de voorwaarde niet, of betaalt hij het transactiebedrag niet, dan betekent dat dat het recht op strafvordering niet vervalt. Vervolgens zal de zaak dan voor de rechter worden gebracht of er zal een strafbeschikking worden uitgevaardigd.58 Indien het OM wil transigeren zijn er een aantal uitgangspunten die van toepassing zijn:
- De zaak dient bewijstechnisch en beleidsmatig voldoende grond te bevatten om tot dagvaarding over te gaan.
- De keuze om te transigeren moet volledig autonoom zijn genomen door het OM. Hierbij mogen gevolgen die derden kunnen verbinden aan de strafrechtelijke afdoening van de zaak geen rol spelen.
- Indien de zaak wordt voorgelegd aan de rechter moet het redelijkerwijs te verwachten zijn dat de zaak met een vermogensrechtelijke sanctie wordt berecht.
- Naast de ernst van het feit dient door het OM aandacht te worden besteed aan de draagkracht van betrokkene.59
- De transactie is rechtsgeldig mits de acceptatie van het aanbod vrijwillig is.
- Betrokkene dient de mogelijkheid te hebben de transactie te weigeren om zo de zaak te laten voorkomen bij de rechter.
- Het OM moet de belanghebbende (vaak het slachtoffer dat aangifte van het misdrijf heeft gedaan) inlichten omtrent de voorgenomen transactie, voordat het OM de transactie aanbiedt. Hierbij wijst het OM de belanghebbende op de mogelijkheid tot het indienen van beklag bij het gerechtshof in de zin van artikel 12 Sv.60
Indien aan deze punten is voldaan zou er tot een transactie kunnen worden overgegaan. Echter, er blijft wel de mogelijkheid voor een belanghebbende om een klacht in te dienen bij het gerechtshof wegens het niet vervolgen van de zaak op grond van artikel 12 Sv. Het gerechtshof kan vervolgens het OM bevelen tot het instellen of voortzetten van de vervolging, waardoor een transactie onmogelijk wordt gemaakt.
57
Artikel 74 lid 2 sub a, b, c, d, e, Sr. Artikel 74 lid 2 sub f ziet op de oplegging van een taakstraf, maar dit kan niet worden opgelegd aan een multinational.
58
De strafbeschikking wordt in paragraaf 2.2.5 behandeld.
59
In overeenstemming met artikel 24 Sr.
15
2.2.3 Hoge en bijzondere transacties
De meeste zaken waarin het OM voor hoge bedragen transigeerde waren schikkingen met rechtspersonen in complexe fiscaal-economische zaken.61 Doordat een multinational met haar dochterondernemingen in verschillende landen opereert, zijn de zaken waarin een multinational op de korrel wordt genomen vaak complex en onoverzichtelijk. Hierdoor is de transactiemogelijkheid bij een dergelijk geval vaak een passende afdoening.62 Bij de uitbreiding van de transactie mogelijkheid naar misdrijven in 1983 is de ‘Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties’ ontstaan (hierna: Aanwijzing).63 Naar aanleiding van hoge schikkingen in fraudestrafzaken is deze Aanwijzing herhaaldelijk aangescherpt. Deze Aanwijzing biedt enige controle bij het aangaan van omvangrijke (hoge en of bijzondere) transacties.
Een hoge transactie als bedoeld in de Aanwijzing onderscheidt zich van de reguliere transactie doordat de hoogte van het transactiebedrag boven de € 50.000,- ligt of het totaal van het transactiebedrag en betalingen in verband met schadevergoeding en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel boven de € 500.000,- ligt.
Op grond van artikel 74, lid 2, sub a Sr mag de officier van justitie voor een geldbedrag transigeren dat maximaal voor het feit kan worden opgelegd. Voor een commuun delict als valsheid in geschrifte mag ingevolge van artikel 255, lid 1 Sr een boete van de vijfde categorie worden opgelegd. Dit levert een maximaal transactie bedrag van € 81.000,- op.64 Dit kan bij meerdaadse samenloop tot een hoger transactiebedrag oplopen, aangezien je de boetes in een zaak voor elk strafbaar feit op grond van artikel 57 en 58 Sr bij elkaar op mag tellen.65 Ingevolge van artikel 23, lid 7 Sr kan het OM het transactiebedrag verhogen tot de volgende boetecategorie indien de toepasselijke boetecategorie voor een bepaald strafbaar feit geen passende bestraffing zou vormen voor de rechtspersoon. Indien er voor een feit een boete van de zesde categorie mag worden opgelegd en die boete geen passende bestraffing is voor de rechtspersoon, kan er op grond van dit artikel een geldboete van ten hoogste tien procent van de jaaromzet van het voorgaande boekjaar van de rechtspersoon worden opgelegd. Een kanttekening die hierbij gemaakt mag worden is dat er voor de financieel-economische strafbare feiten geen boete van de zesde categorie kan worden opgelegd, aangezien voor transigeerbare strafbare feiten waarvoor maximaal zes jaar gevangenisstraf mag worden opgelegd een geldboete van ten hoogste de vijfde categorie mag worden opgelegd. De boeteverhoging naar tien procent van de jaaromzet vindt daardoor nooit plaats zolang de boetecategorieën niet worden aangepast voor de financieel-economische strafbare feiten. Daarnaast kan het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat door de strafbare feiten is verkregen door de multinational, er ook voor zorgen dat het schikkingsbedrag hoog uitvalt door het ontnemen van dat wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 74, lid 2, sub d Sr.66
61
Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 53, p. 4.
62
V. van der Boon, ‘Een schikking van deze omvang doet een bedrijf pijn, hoor’, Financieel Dagblad 12 november 2014, in interview met Marianne Bloos (hoofdofficier van het Functioneel Parket), online raadpleegbaar via: http://fd.nl/economie-politiek/902366/het-onderzoek-is-nog-niet-afgerond-wij-zijn-nog-in-overleg-met-een-aantal-landen.
63
Stcrt. 2013, 11362, i.w.tr. op 30 september 2013.
64 Zie artikel 23, lid 4, Sr voor de zes boetecategorieën. 65
Vergelijk bijvoorbeeld de Libor-zaak, waar het OM zo’n honderd boetes voor valsheid in geschifte bij elkaar heeft opgeteld en zo op een schikkingsbedrag van 70 miljoen euro uitkwam (destijds was het maximum boetebedrag voor valsheid in geschrifte vastgesteld op € 67.000,-). Zie Mr. Online, ‘Schikken in de Libor-affaire’, Mr. online 6 februari 2014, online raadpleegbaar via: http://www.mr-online.nl/snelrecht/financieel-economisch-strafrecht/23392-schikken-in-de-libor-affaire.
66
Vergelijk bijvoorbeeld de schikking van het OM met SBM Offshore, waarbij de ontneming van het wederechtelijk verkregen voordeel 160 euro betrof.
16 Een bijzondere transactie onderscheidt zicht ten opzichte van de reguliere, doordat de transactie ‘niet op voorhand de meest logische mogelijkheid lijkt en/of op onbegrip kan stuiten’. Hiervan bestaan twee categorieën. De eerste betreft zaken die tot een grote nationale maatschappelijke onrust vanwege de ernstige inbreuk op collectieve waarden of op het algemene functioneren van belangrijke sectoren (zoals de financieel-economische sector) hebben geleid, waardoor buitengerechtelijk afdoen door een transactie op maatschappelijk onbegrip kan stuiten. De tweede categorie betreft zaken waar eveneens collectieve waarden in het geding zijn, maar waarbij het gaat om het belang van het ontwikkelen van jurisprudentie. Bij maatschappelijk relevante kwesties waar nog weinig jurisprudentie over ontwikkeld is zal een transactie tot onbegrip in de maatschappij kunnen leiden, omdat bij het aanbod van een transactie een rechterlijke toetsing uitblijft.67
De Aanwijzing schrijft voor dat deze hoge en bijzondere transacties zich bij natuurlijke personen en rechtspersonen bij uitzondering dienen voor te doen. Hierbij wordt er benadrukt dat bij de vervolging van een rechtspersoon de opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers zo mogelijk ook worden vervolgd. Het uitgangspunt van de Aanwijzing is:
‘Niet transigeren in dergelijke zaken (maar voorleggen aan de rechter), tenzij daar een zeer goede reden voor is'.68
Het OM dient deze afweging te maken. Indien er voor een hoge of bijzondere transactie wordt gekozen dient dit uitdrukkelijk te worden gemotiveerd. Hierdoor kan de afweging om de zaak te transigeren, in plaats van deze aan te brengen bij de rechter, goed worden verantwoord.
In de Aanwijzing is de procedure bij een voorgenomen hoge en bijzondere transactie voorgeschreven69. Hierdoor worden de overwegingen die ten grondslag liggen aan de hoge en bijzondere transactie op verschillende niveaus binnen het OM getoetst. Allereerst dient de officier van justitie, voordat de hoge of bijzondere transactie wordt aangeboden, de transactie aan de parketleiding voor te leggen. Bij instemming door de parketleiding stemt de hoofdofficier van justitie de voorgenomen transactie af met de hoofdadvocaat-generaal. De hoofdadvocaat-generaal beoordeelt of het bewijs in de zaak voldoende is om de zaak voor te leggen aan de rechter. Indien hij het standpunt inneemt dat dit niet het geval is kan de parketleiding besluiten niet in te stemmen met de voorgenomen transactie. Indien de hoofdadvocaat-generaal het bewijsmateriaal voldoende beoordeelt, wordt de voorgenomen transactie door de hoofdofficier van justitie voorgelegd aan het College van procureurs-generaal (hierna: College). Dit gebeurt door middel van een ambtsbericht en bevat: een beschrijving van de strafbare feiten die naar het oordeel van de officier van justitie bewijsbaar zijn, een gedetailleerde omschrijving van de voorgenomen transactie, een motivering en beschrijving van de overwegingen die aan de transactie ten grondslag liggen en een toelichting op de hoogte van de transactie. Het College toetst de voorgenomen transactie integraal. Bij instemming legt het College de hoge of bijzondere transactie schriftelijk voor aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Dit stelt de Minister in staat volledige verantwoordelijkheid te dragen voor de transactie die het OM aangaat70. Zijn toets beperkt zich tot de beoordeling per omstandigheid van het geval of het OM in redelijkheid tot de voorgenomen transactie kon komen. Hierna wordt de hoofdofficier van
67 Zie onder 2 in: Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, Stcrt. 2013, 11362, i.w.tr. op 30 september 2013. 68
Zie onder 3 in: Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, Stcrt. 2013, 11362, i.w.tr. op 30 september 2013.
69
Zie onder 5 in: Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, Stcrt. 2013, 11362, i.w.tr. op 30 september 2013.
17 justitie door het College schriftelijk ingelicht over de beslissing van de Minister. Indien ook de Minister instemt kan er tot het aanbod van de transactie worden over gegaan. De hoofdofficier van justitie bericht het College en de hoofdadvocaat-generaal schriftelijk over de uiteindelijke afdoeningsbeslissing.
2.2.4 Ontnemingsschikking
Naast de transactie ex artikel 74 Sr heeft de officier van justitie op grond van artikel 511c Sv de bevoegdheid om een schriftelijke schikking aan te gaan met de betrokkene zolang het onderzoek ter terechtzitting niet is gesloten. De officier van justitie kan een schikking aangaan tot het betalen van een geldbedrag of tot overdracht van voorwerpen aan de staat. De schikking dient ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.71 Deze zogeheten ‘ontnemingsschikking’ moet worden onderscheiden van de transactie ex artikel 74 Sr, want de schikkingsmogelijkheid in gevolge van artikel 511c Sv leidt (in tegenstelling tot de transactie) niet tot het verval van het recht tot strafvervolging. Bij de transactie is de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mede een voorwaarde ter voorkoming van de strafvervolging. Een ontnemingsschikking is een reparatoire maatregel en kan enkel worden aangegaan indien er sprake is van een reeds bestaande strafvervolging. Doordat het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel een reparatoire maatregel is, kan het naast de bestraffende maatregel, de strafvervolging, worden ingezet en vervalt het recht tot strafvervolging niet.72
2.2.5 De strafbeschikking
Naast de transactie kan de officier van justitie, op grond van artikel 257a Sv, een strafbeschikking uitvaardigen voor misdrijven of overtredingen waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld. De regels omtrent het uitvaardigen van een strafbeschikking zijn opgenomen in Boek II, Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering. In tegenstelling tot de transactie moet de betrokkene hierbij wel schuld bekennen. Dit is vaak een heikel punt voor een multinational, omdat het gevolgen kan hebben voor civielrechtelijke aansprakelijkheid die samenhangt met het strafbare feit (bijvoorbeeld schadeclaims). Hoewel een strafbeschikking niet de formele bewijskracht heeft van een op tegenspraak gewezen strafrechtelijke veroordeling als bedoeld in artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zal de civiele rechter een onherroepelijke strafbeschikking toch zwaar meewegen bij zijn bewijsbeoordeling in een civiele procedure tot schadevergoeding, gegrond op de gedraging waarvoor de strafbeschikking is opgelegd73.
De strafbeschikking is een daad van vervolging en bestraffing, hierdoor komt de strafbeschikking, wat betreft het rechtskarakter, overeen met een strafrechtelijke veroordeling.74 Met een strafbeschikking kan een geldboete of een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd aan een multinational.75 Daarnaast kan de strafbeschikking aanwijzingen bevatten ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.76 Een verdachte kan een strafbeschikking niet weigeren, hij kan er slechts verzet
71
Zie onder 14.2 in: Aanwijzing ontneming, Stcrt. 2013, 35782, i.w.tr. op 1 januari 2014.
72 Kamerstukken II 2010/11, 29911, nr. 53, p. 5 en 6. 73 Kamerstukken II 2004/05, 29849, nr. 3, p. 1. 74 Kamerstukken II 2004/05, 29849, nr. 3, p. 2. 75
Artikel 257a lid 2 Sv.
18 tegen aantekenen.77 Bij verzet door de verdachte beoordeelt het OM de zaak opnieuw. Hierbij kan het OM besluiten de strafbeschikking in te trekken, te wijzigen of de betrokkene te dagvaarden.78 De hoogte van de strafbeschikking is net als de transactie afhankelijk van het bedrag dat wordt ontnomen ter wederrechtelijk verkregen voordeel en de categorie van de boete die voor het strafbare feit mag worden opgelegd.
Naast het OM kan, ingevolge artikel 257b Sv het bestuur van de Belastingdienst, op grond van artikel 76 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), een fiscale strafbeschikking uitvaardigen ten aanzien van bij de belastingwetgeving strafbaar gestelde feiten79. In deze strafbeschikking kan een geldboete worden opgelegd. Daarnaast kan deze strafbeschikking ook aanwijzingen bevatten, zoals ‘afstand van voorwerpen die in beslag zijn genomen en vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer, uitlevering of voldoening aan de Staat van de geschatte waarde van voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, voldoening aan de Staat van een geldbedrag gelijk aan of lager dan het geschatte voordeel – met inbegrip van besparing van kosten – door de betrokkene verkregen door middel van of uit het strafbare feit, het alsnog voldoen aan een bij de belastingwet gestelde verplichting’.80
2.3 Buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten van de financiële
toezichthouders
2.3.1 Handhavingsinstrumenten van de financiële toezichthouders
Op 1 juli 2009 is de vierde tranche van de Awb in werking getreden.81 In titel 5.1 van de vierde tranche zijn algemene bepalingen en regels opgenomen over de bestuurlijke handhaving. Artikel 5:4 Awb schrijft voor dat de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke sancties enkel krachtens de wet verleend kan worden. De AFM en de DNB hebben deze bevoegdheid als toezichthouders op grond van de financiële wet- en regelgeving.82 In het tripartiete overleg kan worden besloten, bij zaken waar zowel de bestuurlijke als de strafrechtelijke weg openstaat, dat de AFM of de DNB de zaak tegen de multinational oppakt. De toezichthouders maken gezamenlijk afspraken om ervoor te zorgen dat financiële instellingen zich aan de financiële regelgeving houden. Het afgestemde beleid dat de toezichthouders toepassen bij de handhaving van de regelgeving is neergelegd in het ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandse Bank’ (hierna: Handhavingsbeleid).83 Om de naleving van de financiële wet- en regelgeving te realiseren hebben de toezichthouders wettelijke bevoegdheden en handhavingsinstrumenten gekregen. De
77 Artikel 257e Sv. 78
Zie artikel 257e lid 8 en artikel 257f lid 1 Sv.
79
Een andere uitzondering betreft de bestuurlijke strafbeschikking voor milieudelicten op grond van artikel 257ba Sv. Aangezien dit milieudelicten betreffen en geen financieel- economische delicten laat ik deze mogelijkheid verder onbesproken.
80
Artikel 76 lid 2 AWR.
81
Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht, Stb. 2009, 264.
82 Hiermee worden de volgende wetten bedoeld: Wet op het financieel toezicht (Wft), Wet inzake de geldtransactiekantoren (Wgt), Wet
toezicht trustkantoren (Wtt), Pensioenwet (Pw), Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb), Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), Wet identificatie bij dienstverlening (Wid), Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot), Sanctiewet 1977, Wet toezicht accountantorganisaties (Wta), Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte, artikel 5a). Zie Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, Stcrt. 2008, 132, onder 1.
19 handhavingsinstrumenten hebben een reparatoir of punitief karakter. De reparatoire instrumenten bewerkstelligen dat een bepaalde overtreding wordt hersteld of beëindigd.84 Met punitieve instrumenten wordt bestraffend opgetreden.85 De toezichthouders hebben de volgende wettelijke bevoegdheden en handhavingsinstrumenten tot hun beschikking:
- het geven van een aanwijzing:86 om normovertredend gedrag van een rechtspersoon tegen te gaan kan de toezichthouder een aanwijzing uitvaardigen waardoor de financiële dienstverlener verplicht wordt, binnen een redelijk gestelde termijn door de toezichthouder, een bepaalde gedragslijn te volgen ten aanzien van gegeven punten in de aanwijzing;
- het opleggen van een last onder dwangsom;87 indien een financiële dienstverlener een norm overtreedt kan er ook een last onder dwangsom door de toezichthouder worden opgelegd. De last is er op gericht dat de rechtspersoon een norm binnen een gestelde termijn naleeft of stopt te overtreden.88 Indien de rechtspersoon niet binnen de termijn voldoet aan de last, dient de overtreder de dwangsom te betalen. De dwangsom wordt dan verbeurd verklaard; - het opleggen van een bestuurlijke boete: een bestuurlijke boete kan enkel worden opgelegd
bij bepaalde overtredingen; 89
- het uitvaardigen van een openbare waarschuwing: bij het overtreden van de Wft of specifieke verbodsbepalingen kan de toezichthouder dit uitvaardigen. 90 Dit kan geschieden door middel van een persbericht en door plaatsing van de financiële instelling op de waarschuwingslijst van de AFM.
- het benoemen van een curator: de toezichthouder kan een curator benoemen indien een financiële onderneming niet voldoet aan verplichtingen uit de Wft;91
- het opleggen van een verbod aan een niet-vergunning houdende financiële onderneming tot het verrichten van met deel 4 Wft strijdige activiteiten (uitsluitend bevoegdheid AFM);92 - het wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken van een vergunning:93 hierdoor
moet een financiële dienstverlener haar vergunningsgebonden activiteiten beëindigen hetgeen doorgaans leidt tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten.94
Daarnaast kan de AFM besluiten een onderneming die geen vergunning heeft, terwijl ze die volgens de wet wel zouden moeten hebben, op de waarschuwingslijst te zetten. Hiermee adviseert de AFM beleggers niet in te gaan op aanbiedingen van ondernemingen die op de lijst staan. Dit heeft nadelige financiële gevolgen voor de onderneming, aangezien de AFM deze lijst doorgeeft aan buitenlandse toezichthouders.95 Buitenlandse toezichthouders publiceren de ondernemingen vervolgens op de waarschuwingslijsten van henzelf.
84 Stcrt. 2008, 132, p. 7. 85
Artikel 5:2 lid 1 sub c Awb.
86 Artikel 1:75 Wft. 87 Artikel 1:79 Wft. 88 Zie: http://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/werkzaamheden/maatregelen/soorten-maatregelen. 89 Artikel 1:80 Wft. 90 Artikel 1:94 Wft. 91 Artikel 1:76 Wft. 92 Artikel 1:77 Wft. 93 Artikel 1:104 Wft. 94
Kamerstukken II 2009/10, 32466, nr 1, zie bijlage ‘Doelmatigheid en doeltreffendheid AFM’, p. 23.
95
Zie ‘Waarschuwingen van de AFM en buitenlandse toezichthouders’, online raadpleegbaar via: http://www.afm.nl/nl/consumenten/risico/waarschuwingen.aspx.
20 De meeste van bovenstaande handhavingsinstrumenten kunnen naast elkaar worden ingezet, omdat een bestraffende sanctie96 naast een herstelsanctie97 kan worden opgelegd. Zo kan een last onder dwangsom, een herstelsanctie die er op is gericht dat een overtreder de norm binnen een gestelde termijn naleeft of stopt met overtreden98, naast een bestuurlijke boete worden opgelegd voor dezelfde overtreding. Hierbij moet wel in acht worden genomen dat het una via-beginsel met zich mee brengt dat als de toezichthouder het OM heeft ingelicht over een overtreding, de toezichthouder geen bestraffende sanctie mag opleggen voordat is afgesproken welke partij tot handhaving overgaat.99
Bij het gebruik van de wettelijke bevoegdheden en handhavingsinstrumenten zijn er in het Handhavingsbeleid de volgende uitgangspunten geformuleerd:
- Het optreden dient gericht te zijn op het bereiken van normconform gedrag. - Het optreden is afhankelijk van de strekking van de overtreden norm.
- De toezichthouders dienen op te treden nadat zij bekend zijn met een overtreding. - Het optreden dient op de meest effectieve wijze te geschieden.
- Het optreden dient in overeenstemming te zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.100
2.3.2 Bestuurlijke boete
In deze paragraaf wordt verder ingegaan op de bestuurlijke boete die de toezichthouders, in de buitengerechtelijke afdoening met multinationals bij overtreding van de financiële wet- en regelgeving, kunnen opleggen.101
In de vierde tranche van de Awb is onder titel 5.4 de bestuurlijke boete opgenomen. Een algemene schikkingsbevoegdheid, zoals het OM die heeft op grond van artikel 74 Sr, hebben de toezichthouders niet. In 2003 is wel ter sprake gekomen zodanige bevoegdheid in de Awb op te nemen.102 Destijds wilde de wetgever dat niet realiseren, omdat de gedachte was dat eerst ervaring diende te worden opgedaan met het instrument van de bestuurlijke boete.
Een bestuurlijke boete is een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.103 De AFM of de DNB kan op grond van de financiële wet- en regelgeving waarop zij toezicht houden boetes opleggen.104 De bestuurlijke boete op grond van de Wft is voor het onderzoek naar de
96
Artikel 5:2 lid 1,sub c Awb.
97 artikel 5:2 lid 1,sub b Awb. 98
Zie: http://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/werkzaamheden/maatregelen/soorten-maatregelen.
99 Artikel 4 van het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties (Zie voor verdere
uitwerking paragraaf 1.4).
100
Stcrt. 2008, 132, p. 4-5.
101 De andere wettelijke bevoegdheden en handhavinginstrumenten van de AFM en DBN laat ik verder onbesproken, omdat de bestuurlijke
boete het meest effectieve middel is om normconform gedrag en boetedoening door de multinational te kunnen realiseren.
102
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 130.
103 Artikel 5:40 Awb. 104
De bestuurlijke boetes kunnen op grond van de volgende artikelen worden opgelegd: artikelen 176, tweede lid en 179, eerste lid, van de Pensioenwet, artikelen 10d, vijfde lid en 10e van de Sanctiewet 1977, artikelen 9b, tweede lid en 9c, eerste lid, van de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994, artikelen 21, tweede lid en 22, eerste lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, artikelen 1:80, tweede lid en 1:81, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, artikel 28, eerste en tweede lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, artikelen 54, tweede lid en 55, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties, artikelen 21, tweede lid en 22, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren, artikelen 171, tweede lid en 174, eerste lid, van de Wet verplichte
21 afdoening met multinationals in financieel-economische (straf)zaken het meest relevant, daarom wordt hierna de bestuurlijke boete uit de Wft verder behandeld.
Indien een multinational een overtreding begaat, die door een toezichthouder wordt geconstateerd en de overtreding onder het bereik van artikel 1:80 Wft valt, kan de toezichthouder op grond van dat artikel besluiten een bestuurlijke boete op te leggen. Indien de AFM of de DNB van plan is een bestuurlijke boete op te leggen, stelt de toezichthouder de betrokkene in kennis. Deze kennisgeving bevat de redenen waarom de toezichthouder de bestuurlijke boete wil opleggen.105 Vervolgens wordt de overtreder in gelegenheid gesteld om zijn zienswijze te geven. Nadat dit is gebeurd beslist de toezichthouder over het al dan niet opleggen van de boete en over de hoogte daarvan. Het opleggen van een bestuurlijke boete vormt een bestuursbesluit. Net als bij de OM-strafbeschikking kan de overtreder bezwaar en vervolgens beroep instellen indien hij de bestuurlijke boete niet wenst te accepteren.106 Het rechtsmiddel van bezwaar moet binnen zes weken worden ingesteld, nadien heeft het boetebesluit rechtskracht en is het onherroepelijk.107 Indien het bezwaar ongegrond wordt verklaard, staat beroep bij de bestuursrechter in Rotterdam open tegen deze afwijzing.
De hoogte van de bestuurlijke boete die de toezichthouder kan opleggen is geregeld in de Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (hierna: Boetebesluit).108 Op 1 augustus 2009 is het Boetebesluit in werking getreden. Met het Boetebesluit zijn de bedragen die voor een bestuurlijke boete opgelegd kunnen worden flink verhoogd. De reden hiervoor is om adequaat te kunnen reageren op zeer ernstige overtredingen, waardoor men niet genoodzaakt is over te gaan tot strafrechtelijke vervolging middels de WED.109 Hiermee is de bestuursrechtelijke afdoening een reëel alternatief voor de strafrechtelijke afdoening.
In artikel 10 van het Boetebesluit zijn de overtredingen uit de Wft onderverdeeld in drie boetecategorieën. Naar zwaarte van de overtreding zijn de boetes onderverdeeld.110
Categorie Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag
1 € 10 000,– € 0,– € 10 000,–
2 € 500 000,– € 0,– € 1 000 000,–
3 € 2 000 000,– € 0,– € 4 000 000,–
De laagste boetecategorie bevat een vast boetebedrag van €10.000,- waarvan niet wordt afgeweken door de toezichthouder. Bij de andere categorieën stelt de toezichthouder de bestuurlijke boete vast op het basisbedrag (zijnde € 500.000,- bij categorie 2 en € 2.000.000,- bij categorie 3). Indien de ernst of de duur van de overtreding dat rechtvaardigt kan de toezichthouder de boete met ten hoogste vijftig procent verlagen of verhogen.111 Hierbij houdt de toezichthouder rekening met de verwijtbaarheid112 en de draagkracht van de overtreder.113 Het bedrag van de bestuurlijke boete
beroepspensioenregeling en artikelen 19, tweede lid en 20, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000.
105
Zie: http://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/werkzaamheden/maatregelen/boete.
106 Artikel 1:85 Wft. 107
Artikel 6:7 Awb juncto 4:87 Awb.
108
Stb. 2009, 329.
109 Kamerstukken II 2009/10, 32466, nr 1, zie bijlage ‘Doelmatigheid en doeltreffendheid AFM’, p. 23.
110
Artikel 1:81 lid 2 Wft.
111
Artikel 2 lid 1 en 2 van het Boetebesluit.
22 wordt verdubbeld indien de overtreder voor diezelfde overtreding al een keer beboet is in de vijf voorafgaande jaren.114 Hiermee is het maximale bedrag voor een bestuurlijke boete € 8.000.000,- ingeval van recidive. Mocht het verkregen voordeel dat de overtreder met de overtreding verkregen heeft boven de € 2.000.000,- zijn, dan kan de toezichthouder de bestuurlijke boete vaststellen op twee maal het bedrag van het verkregen voordeel.115
Voor de oplegging van bestuurlijke boetes door de toezichthouder aan multinationals heeft de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten116 voor verandering gezorgd ten aanzien van het maximumbedrag dat bij overtredingen, die gerangschikt zijn in de derde categorie, kan worden opgelegd. Met deze wet is de Richtlijn Kapitaalvereisten117 geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Hierdoor is het huidige artikel 1:81, lid 3, Wft ingevoegd waarmee de toezichthouder de bestuurlijke boete, bij overtredingen die met een boete van de derde categorie worden bestraft, mag vast stellen op ten hoogste € 5.000.000,- indien de bestuurlijke boete aan een bank of beleggingsonderneming wordt opgelegd. Wat valt onder een ‘beleggingsonderneming’ moet worden bepaald aan de hand van de Richtlijn Kapitaalvereisten, die luidt:
‘Iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten’.118
Een multinational valt onder deze definitie, mits het bedrijf beleggingsactiviteiten uitoefent.119 Daarnaast zou op grond van artikel 1:81, lid 3, Wft de bestuurlijke boete zelfs op maximaal 10% van de voorgaande jaaromzet mogen worden vastgesteld, indien de voorgaande jaaromzet van de bank of beleggingsonderneming meer is dan die € 5.000.000,-.
113
Artikel 4 van het Boetebesluit.
114 Artikel 1:81 lid 1 juncto artikel 3 van het Boetebesluit. 115 Artikel 1:81 lid 6 Wft. 116 Stb. 2014, 253. 117 PbEU 2013, L 176/338. 118
Artikel 3, lid 1, punt 2 van Richtlijn Kapitaalvereisten 2013/36/EU (PbEU 2013, L 176/351) juncto artikel 4, lid 1, punt 1 van de Richtlijn 2004/39/EG (PbEU 2004, L 145/9).
