Toezichtsverhaal
Naar een aansprakelijkheidsbeperking voor alle markttoezichthouders?
C.E.M (Carlotta) van Regteren Altena 5875110
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Master Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk
Scriptiebegeleider: prof. mr. C.E. du Perron Tweede lezer: prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters
Voorwoord
Deze scriptie behandelt de aansprakelijkheid van de markttoezichthouder jegens derden en de wenselijkheid van een beperking van deze aansprakelijkheid. Ik schreef hem ter afronding van mijn master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
De afgelopen jaren is er discussie gevoerd over een eventuele aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders. Dit debat heeft uiteindelijk geresulteerd in de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM die op 1 juli 2012 in werking is getreden. De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële markttoezichthouders jegens derden is met deze wet beperkt tot aansprakelijkheid bij opzet en grove schuld.
Voor andere markttoezichthouders zoals de ACM en de NZa bestaat een dergelijke of soortgelijke aansprakelijkheidsbeperking niet. De vraag die in deze scriptie centraal staat is of vanuit het oogpunt van interne rechtsconsistentie en in het licht van de gelijke behandeling van
toezichthouders ook de aansprakelijkheid van deze markttoezichthouders moet worden beperkt.
Mijn grote dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider prof. mr. C.E. du Perron voor zijn begeleiding en feedback. Zijn stimulerende opmerkingen en kritische kijk hebben een belangrijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van deze scriptie. Daarnaast dank ik prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, die als tweede lezer mijn scriptie van commentaar heeft voorzien.
Carlotta van Regteren Altena Amsterdam, 31 juli 2015
Inhoudsopgave
Afkortingen 6
1. Inleiding 7
1.1 Introductie 7 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen 9
1.3 Methode van onderzoek 9
1.4 Verantwoording 9
2. De (markt)toezichthouder 11
2.1 Begripsbepaling 11
2.1.1 Toezicht en de toezichthouder 11
2.2 Doel en functie van toezicht 12
2.3 De markttoezichthouder 12
2.4 Instrumenten toezichthouder 14
3. De aansprakelijkheid van toezichthouders 16
3.1 Juridisch kader 16
3.2 Onrechtmatigheid en toerekening 17
3.2.1 Behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder 17
3.2.2 Gezichtspunten Vie d’Or 18
3.2.3 Algemene rechtsbeginselen 20
3.2.4 Toerekenbaarheid 21
3.3 Relativiteitsvereiste 22
3.4 Schade en causaliteit 24
3.5 Hoofdelijke aansprakelijkheid 24
3.6 Beperking van de vergoedingsplicht 25
3.7 Conclusie 25
4. De aansprakelijkheidsbeperking voor de financiële markttoezichthouders 27
4.1 Functie en doeleinden aansprakelijkheidsrecht 27
4.2 Wettelijke aansprakelijkheidsbeperking AFM en DNB 28
4.2.1 Argumenten tegen aansprakelijkheidsbeperking 28
4.2.3 Aansprakelijkheidsbeperking AFM en DNB 30
4.3 De nieuwe norm opzet of grove schuld 32
4.3.1 Opzet 32
4.3.2 Grove schuld 33
4.3.3 De nieuwe aansprakelijkheidsnorm 33
5. De aansprakelijkheidsbeperking voor de niet-financiële markttoezichthouders 35
5.1 Inleiding 35
5.2 Ongelijke behandeling toezichthouders 35
5.3 Interne rechtsconsistentie 36 5.3.1 Andere rechtsgebieden 36 5.3.1.1 Contractenrecht 36 5.3.1.2 Werkgeversaansprakelijkheid 37 5.3.1.3 Vervoersrecht 37 5.3.1.4 Verzekeringsrecht 37 5.3.2 Overige toezichthouders 37
5.4 Procedure aanneming Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM 38
5.5 Argumenten literatuur 39
5.5.1 Argumenten tegen aansprakelijkheidsbeperking 39
5.5.2 Argumenten voor aansprakelijkheidsbeperking 39
5.5.3 Het knellend toezichthouderdilemma en het rechtsvergelijkend argument 39
5.6 Rechtsvergelijking 41
5.6.1 Het Verenigd Koninkrijk 41
5.6.1.1 Aansprakelijkheid (markt)toezichthouders 41
5.6.1.2 Aansprakelijkheid financiële toezichthouders 42
5.6.2 Frankrijk 42
5.6.2.1 Aansprakelijkheid (markt)toezichthouders 42
5.6.2.2 Aansprakelijkheid financiële toezichthouders 43
5.6.3 Duitsland 43
5.6.3.1 Aansprakelijkheid (markt)toezichthouders 43
5.6.3.2 Aansprakelijkheid financiële toezichthouders 44
5.6.4 België 44
5.6.4.1 Aansprakelijkheid (markt)toezichthouders 44
5.6.4.2 Aansprakelijkheid financiële toezichthouders 45
6. Conclusie 46 Literatuurlijst 49 Boeken 49 Artikelen 50 Oraties en diesredes 51 Jurisprudentie 52 Rapporten en notities 52 Parlementaire stukken 53
Afkortingen
ACM Autoriteit Consument & Markt
AFM Autoriteit Financiële Markten
Art. Artikel
Awb Algemene wet bestuursrecht
BW Burgerlijk Wetboek
DNB De Nederlandse Bank
HR Hoge Raad der Nederlanden
m.nt. Met noot
MvT Memorie van Toelichting
NMa Nederlandse Mededingingsautoriteit
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NZa Nederlandse Zorgautoriteit
OPTA Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit
Wft Wet financieel toezicht
1. Inleiding
In dit inleidende hoofdstuk wordt het onderwerp en de aanleiding van het schrijven van deze
scriptie kort toegelicht en afgebakend. De te behandelen centrale onderzoeksvraag en de deelvragen worden benoemd. Verder wordt ingegaan op de relevantie van deze scriptie en zullen de methoden van onderzoek worden belicht.
1.1 Introductie
Op 1 juli 2012 trad de Wet Aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod
staatsgesteunde ondernemingen1 in werking. Met deze wet is een nieuw artikel aan de Wet
financieel toezicht (hierna: Wft) toegevoegd. Art. 1:25d Wft voorziet in wettelijke
aansprakelijkheidsbeperking jegens derden voor de AFM en DNB tot gevallen waarin de schade aan deze derden is veroorzaakt door opzet of grove schuld.
Aan de invoering van deze wet liggen een aantal redenen ten grondslag. De Memorie van
Toelichting verwijst allereerst naar het rapport ‘Verloren krediet’ van de parlementaire commissie-De Wit. In dit rapport stelt deze commissie: ‘Angst voor verkeerde juridische interpretatie of schadeclaims mag een beleidsmatige keuze van de Nederlandse financiële toezichthouder niet op
verkeerde wijze beïnvloeden’.2
Ook het knellend toezichthouderdilemma en de internationale context waarin DNB en AFM werkzaam zijn worden als argumenten genoemd om de
aansprakelijkheid van DNB en AFM te beperken. Ingevolge de Memorie van Toelichting
onderscheidt dit hen van andere toezichthouders en rechtvaardigt dit een expliciete beperking van
de aansprakelijkheid3. Daarnaast moeten de DNB en AFM: 4
“snel en doortastend kunnen reageren op (crisis)situaties op de financiële markten zonder dat
daaraan afbreuk wordt gedaan door mogelijke risico’s voor aansprakelijkstelling. Ook moeten zij achteraf meer openlijk zelfkritisch verantwoording kunnen afleggen over hun handelen.”
1
Wet van 7 juni 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet financiële markten BES in verband met het invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders op de financiële markten en het
opnemen van regels met betrekking tot de beloning van dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen die staatsteun genieten (Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen), Staatsblad 2012, 265.
2
Rapport commissie-De Wit 2010, p. 24 en Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 1.
3
Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 2.
Er is gekozen voor een wettelijke beperking van aansprakelijkheid tot opzet dan wel grove schuld. Dit was in lijn met de aanbeveling van de commissie-De Wit, had de voorkeur van DNB en AFM en sluit tevens aan bij het aansprakelijkheidsregime in de ons omringende landen.5
Aldus is de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders ten opzichte van derden wettelijk beperkt. Wat betreft de aansprakelijkheid van andere toezichthouders gelden echter nog de normale regels van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht (art. 6:162 BW).
De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder ten opzichte van derden wordt beoordeeld op grond van het leerstuk van de onrechtmatige daad. Teneinde de toezichthouder aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad moet zijn voldaan aan de vereisten die voortvloeien uit art. 6:162 BW.
Er moet dus sprake zijn van schade aan derden door onrechtmatig handelen (zorgvuldigheid) en toerekening daarvan aan de toezichthouder (causaliteit) door schending van een norm die beoogt het belang van de benadeelde derden te beschermen (relativiteit).
Hoewel het zorgvuldigheidscriterium, het relativiteitsvereiste en het causaliteitsvereiste de toezichthouder enig soelaas bieden gelden er wat betreft de aansprakelijkheid van de andere
toezichthouders geen (wettelijke) beperkingen.6 Vanuit het oogpunt van interne rechtsconsistentie
en in het licht van de gelijke behandeling van toezichthouders kan je je afvragen of ook de aansprakelijkheid van de andere toezichthouders moet worden beperkt.
Het beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden neemt binnen het rechtsstatelijk denken een prominente plaats in. Dit gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk
behandeld worden en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate waarin zij verschillen. Het belang van dit beginsel komt mede tot uitdrukking in het feit dat het in het eerste artikel van de Grondwet en in internationale verdragen is neer gelegd.7
Om tot een inzichtelijke beschrijving te kunnen komen, richt ik dit onderzoek alleen op de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de markttoezichthouders. Hiermee worden zowel de
5
Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 3.
6
Deze toezichthouders pleitten wel voor een beperking van hun aansprakelijkheid. Zie de Notitie Effectief Markttoezicht 2011, p. 17, raadpleegbaar op www.acm.nl.
7
toezichthouders op de geliberaliseerde markten, zoals de ACM8 en de NZa bedoeld, alsook de toezichthouders op de financiële sector, de AFM en DNB, waarbij DNB belast is met het prudentieel toezicht en de AFM met het gedragstoezicht.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
De hoofdvraag die in deze scriptie centraal staat luidt:
Is het met het oog op de interne consistentie van het nationale recht en in het licht van het
gelijkheidsbeginsel wenselijk dat ook de aansprakelijkheid van andere markttoezichthouders wordt beperkt?
Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden worden de volgende deelvragen behandeld:
· Wat is toezicht en wat is de functie van toezicht ?
· Wat is de juridische grondslag voor aansprakelijkheid van de toezichthouder?
· Wat heeft geleid tot de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de AFM en DNB ?
· Dient ook de aansprakelijkheid van de andere markttoezichthouders te worden beperkt?
1.3 Methode van onderzoek
Om de hoofdvraag en deelvragen te kunnen beantwoorden, heb ik gebruikt gemaakt van
verschillende onderzoeksmethoden. De voornaamste daarvan is de juridische onderzoeksmethode, de analyse van meerdere rechtsbronnen, in het bijzonder de analyse en evaluatie van
wetsgeschiedenis, wetgeving, jurisprudentie en literatuuronderzoek. Om een breder beeld te krijgen heb ik de situatie in Nederland vergeleken met die in een aantal andere Europese landen.
1.4 Verantwoording
De onderzoeksvraag is maatschappelijk relevant omdat toezicht een steeds belangrijker plek inneemt in onze samenleving. De vuurwerkramp in Enschede (2000) en de cafébrand in Volendam (2001) vestigden de aandacht op de kwaliteit van toezicht en handhaving in Nederland en zetten dit onderwerp hoog op de politieke agenda. In het kader daarvan brachten de kabinetten in 2001 en 2005 kaderstellende visies op toezicht uit. Hierin wordt uitdrukkelijk verwezen naar de belangrijke
8
Autoriteit Consument & Markt ontstond op 1 april 2013 door de samenvoeging van de Consumentenautoriteit, de OPTA en de NMa. De werkzaamheden van de ACM omvatten het algemene mededingingstoezicht, de regulering van (delen van de) markten voor energie, telecommunicatie, post en vervoer, en de bescherming van consumentenrechten. Deze werkzaamheden hebben als doel het bevorderen van goed functionerende markten, ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van consumenten. Zie ACM strategienota 2014, raadpleegbaar op www.acm.nl.
maatschappelijke rol die toezicht vervult in de maatschappij.9 Daarnaast groeit het aantal toezichthouders gestaag en krijgen toezichthouders steeds verdergaande bevoegdheden.
Deze ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat het functioneren van toezichthouders steeds meer in de maatschappelijk belangstelling is komen te staan waarbij de vraag of een derde de
toezichthouder kan aanspreken in geval van falend toezicht steeds nadrukkelijker tot uiting komt.
Dat de onderzoeksvraag ook wetenschappelijk relevant is, blijkt uit de vele juridische studies en artikelen die de afgelopen jaren over dit onderwerp zijn verschenen. Ik noem hierbij het onderzoek
van Van Dam10 in 2006 naar de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders, het
rechtsvergelijkende onderzoek van Giesen11, het rechtsvergelijkend onderzoek naar de
aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders door Giesen ea.12 en het reeds
genoemde rapport ‘Verloren Krediet’ van de commissie-De Wit.13
Daarnaast hebben tal van schrijvers zich in juridische tijdschriften uitgelaten over het nut en de eventuele wenselijkheid van
een wettelijke beperking van de civiele aansprakelijkheid van financiële toezichthouders.14
9
Kaderstellende visie op toezicht, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 831, nr. 1 & Kaderstellende visie op toezicht, Kamerstukken II, 2005-2006, 27831, nr. 15.
10
Rapport van Dam 2006.
11
Giesen 2005.
12
Rapport Aansprakelijkheid in internationaal verband 2009.
13
Rapport commissie-De Wit 2010.
14
Zie bijvoorbeeld: Busch 2010, Praag 2013, Affourit & Lubach 2012, Van Dam 2010, Van Dijck & Trebus 2014, Dijkstra & Visscher 2012, Giesen 2002 en Wibier & Du Perron 2011.
2. De (markt)toezichthouder
In dit hoofdstuk worden eerst de begrippen ‘toezicht’ en ‘toezichthouder’ besproken. Vervolgens zal worden ingegaan op het doel en de functie van toezicht en zal de rol van de markttoezichthouder worden besproken. Afgesloten wordt met de bespreking van de instrumenten die de
markttoezichthouder tot zijn beschikking heeft.
2.1. Begripsbepaling
2.1.1 Toezicht en de toezichthouder
In de wet is het begrip toezicht niet terug te vinden. In kamerstukken omschrijft de regering toezicht als volgt: 15
‘Onder toezicht wordt in deze visie zowel de controle op de naleving van wet- en regelgeving als
ook het bestuurlijk toezicht op medeoverheden en zelfstandige bestuursorganen verstaan’
Wat dit toezicht omvat wordt beschreven als: 16
‘Toezicht is het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren’.
De definitie van toezichthouder is te vinden in art. 5:11 Awb waarbij de toezichthouder wordt gedefinieerd als een persoon die bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. In de literatuur, en ook in deze scriptie, wordt echter vaak een ruimer begrip gehanteerd en worden dan bestuursorganen of andere instanties die met toezicht zijn belast bedoeld.
De toezichthouders die voor deze scriptie van belang zijn, zijn de markttoezichthouders op de geliberaliseerde markten, de ACM en de NZa, en de toezichthouders op de financiële sector, de AFM en DNB. 15 Kamerstukken II, 2000-2001, 27831, nr. 1, p. 6. 16 Kamerstukken II, 2000- 2001, 27831, nr. 1, p. 7.
2.2 Doel en functie van toezicht
Volgens de Kaderstellende visie op toezicht dient toezicht een tweeledig doel: 17
‘Het is een middel om te achterhalen of burgers, bedrijven en overheden zich houden aan de
gestelde regels, om misstanden te signaleren, en het is een instrument om vertrouwen bij burgers, belanghebbenden en onder toezicht staande organisaties te scheppen.’
Aldus dient toezicht het maatschappelijk vertrouwen te bevorderen. Het is daarbij van belang dat de burger, belanghebbende en onder toezicht staande organisatie vertrouwen hebben in het
uitgeoefende toezicht.18
Giesen stelt het volgende met betrekking tot het doel van toezicht:19
‘Toezicht is in elk geval erop gericht bepaalde ongewenste ontwikkelingen, om het neutraal en ruim
te formuleren, tegen te gaan, en zelfs te voorkomen. Preventie van ongewenst gedrag of ongewenste uitkomsten is daarmee dus een doel van toezicht.’
Het doel van toezicht is primair het bevorderen dat de onder toezichtgestelden zich aan de normen houden en daarmee vertrouwen scheppen en behouden.
De risico’s die een toezichthouder in de gaten moet houden variëren met de taak van de toezichthouder. De specifieke functies van toezicht lopen daarom uiteen.20
2.3 De markttoezichthouder
De markttoezichthouders houden toezicht op markten en marktgedrag. Zij houden toezicht op geliberaliseerde markten en op de meer gereguleerde financiële sector.
Een belangrijk onderdeel van markttoezicht is het mededingingstoezicht. Ingevolge de Visie op
Marktoezicht21 richt het mededingingstoezicht zich ‘op het scheppen van waarborgen voor
effectieve concurrentie en een gelijk speelveld. Het omvat het voorkomen van ongewenste marktmacht en misbruik van economische machtspositie’.
17
Kamerstukken II, 2001-2002, 27831, nr. 3, p.5.
18
Rapport van Dam 2006, p. 45, Kamerstukken II, 2000-2001, 27831, nr. 1, p. 5.
19
Giesen 2005, p. 31.
20
Rapport van Dam 2006, p. 45.
21
Binnen het mededingingstoezicht bestaat er een onderscheid in algemeen mededingingstoezicht en sectorspecifiek mededingingstoezicht. Algemeen mededingingstoezicht is gericht op het bewaken en bevorderen van concurrentie op bestaande markten. Het sectorspecifieke mededingingstoezicht grijpt in op de structuur van een markt door verplichtingen op te leggen aan in een specifieke sector aangewezen ondernemingen teneinde marktwerking in die sector te bevorderen dan wel misbruik
van machtspositie te voorkomen.22 Toezicht op de markt omvat ook toezicht op de naleving van
wet- en regelgeving die de bescherming van publieke belangen die samenhangen met of afhankelijk zijn van de werking van de markt tot doel heeft.23
Tot 1 april 2013 was het toezicht op en de handhaving van geliberaliseerde markten ondergebracht bij losse, op afstand van de overheid functionerende, sectorspecifieke markttoezichthouders. De wetgever achtte het van belang dat een aantal publieke belangen beter zouden worden bewaakt. Om dit te realiseren werden in de jaren ’90 van de vorige eeuw achtereenvolgens de OPTA, de NMa, DTe en later de Energiekamer, de Vervoerkamer en de Consumentenautoriteit in het leven
geroepen.24
De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) was de toezichthouder op de post en telecommunicatiemarkt. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) oefende het generieke mededingingstoezicht uit. De Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) en de Vervoerkamer maakten beide onderdeel uit van de NMa en hielden sectorspecifiek markttoezicht. De DTe richtte zich op de realisatie van de vrije energiemarkt terwijl de Vervoerkamer (mededingings)toezicht hield op de luchthaven Schiphol, de spoorsector en het overig openbaar vervoer. De
Consumentenautoriteit (CA) trad op tegen collectieve inbreuken op het consumentenrecht.25
Per 1 april 2013 zijn de OPTA, NMa en de CA opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Door het samenvoegen van deze markttoezichthouders is er nu één markttoezichthouder
voor consumenten- en markttoezicht.26
Een andere sectorspecifieke markttoezichthouder is de De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) welke belast is met het toezicht op de zorgmarkt. De NZa stelt de tarieven in de zorg vast en houdt toezicht op zowel zorgaanbieders als zorgverzekeraars . De NZa heeft als doel een doelmatig en
22
Visie op Markttoezicht(Bijlage bij Kamerstuk II 2003-2004, 29200 XIII, nr. 50), p. 5.
23
Visie op Markttoezicht(Bijlage bij Kamerstuk II 2003-2004, 29200 XIII, nr. 50), p. 6.
24
Rapport van Dam 2006, p. 40 en ACM Strategienota 2014, blz. 3, raadpleegbaar op www.acm.nl.
25
Kamerstukken II, 2011-2012, 33186, nr. 3, p. 2-4, Visie op Markttoezicht(Bijlage bij Kamerstuk II 2003-2004, 29200 XIII, nr. 50) bijlage 1 en 2.
26
doeltreffend zorgstelsel, het beheersen van kosten in de zorg alsmede de bescherming en de
bevordering van de positie van de consument.27
Het toezicht op de financiële sector is in handen van de AFM en DNB. De AFM en DNB houden toezicht op financiële instellingen en het financiële systeem waarbij DNB belast is met het
prudentieel toezicht en de AFM met het gedragstoezicht.28
2.4 Instrumenten toezichthouder
Het is de taak van de toezichthouder om toe te zien op de naleving van de wet- en regelgeving door de onder toezicht gestelden. Teneinde hun toezichtstaken uit te kunnen oefenen beschikken de
toezichthouders over verschillende toezicht-en handhavingsinstrumenten.29 De toezicht-en
handhavingsinstrumenten die de verschillende markttoezichthouders ter beschikking staan komen grotendeels overeen.
De algemene bevoegdheden van toezichthouders zijn vastgelegd in de Awb. Titel 5.2 bevat bepalingen over toezicht en handhaving ten aanzien van natuurlijke personen aan wie toezichthoudende taken zijn toegekend.
De markttoezichthouder kan als bestuursorgaan geen bevoegdheden ontlenen aan Titel 5.2. Daarom zijn in bijzondere wetgeving specifieke bevoegdheden aan markttoezichthouders toegekend.
Tot de invoer van de Instellingswet ACM30 handelde de ACM op basis van de oorspronkelijke
bevoegdheden van de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit. Per 1 augustus 2014 zijn de bevoegdheden van de afzonderlijke toezichthouders die zijn samengegaan in de ACM gelijkgetrokken. Op basis van deze wet beschikt de ACM oa. over de volgende
handhavingsinstrumenten: het opleggen van een bestuurlijke boete, het opleggen van een last onder dwangsom, het verbindend verklaren van een toezegging en het doen van een bindende aanwijzing na een overtreding.31
27
Zie art. 16 Wet marktordening gezondheidszorg en www.nza.nl/organisatie.
28
Zie art. 1:25 en 1:25 Wft.
29
Vaststelling beleidsregels Handhavingsbeleid, uit: Staatscourant 11 juli 2008, nr. 132, p. 30.
30
Wet van 28 februari 2013, houdende regels omtrent de instelling van de Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet Autoriteit Consument en Markt), Staatsblad 2013, 102.
31
De NZa ontleent toezicht- en handhavingsbevoegdheden aan de Wet marktordening
gezondheidszorg. De NZa beschikt over de volgende handhavingsinstrumenten: het opleggen van een boete, het opleggen van een last onder dwangsom, het opleggen van een last onder
bestuursdwang en het geven van een aanwijzing.32 In een recente brief waarin minister Schippers de
Tweede Kamer informeert over maatregelen die het kabinet wil nemen teneinde de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg te verbeteren, wordt voorgesteld dat de ACM het sectorspecifieke
markttoezicht van de NZA zal overnemen.33
Het toezicht op de financiële markt en op de partijen die op die markt actief zijn, is voor een belangrijk deel geregeld in de Wft en de daarop gebaseerde besluiten en andere regelingen. Het wettelijk handhavingsinstrumentarium voor DNB en AFM is vrijwel gelijk. Tot de
handhavingsbevoegdheden horen onder meer: de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom, het uitvaardigen van een openbare waarschuwing, het geven van een aanwijzing, het intrekken of wijzigen van vergunningen en het benoemen van een stille
curator.34
32
Zie hoofdstuk 6 Wet marktordening gezondheidszorg en Handhavingsplan NZa 2014, raadpleegbaar op www.nza.nl.
33
Kamerstukken II, 2014-2015, 31765, nr. 116, p. 7.
34
3.
De aansprakelijkheid van toezichthouders
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de grondslag voor de aansprakelijkheid van de toezichthouder voor schade van derden , de onrechtmatige daad. Beschreven wordt hoe de criteria van art. 6:162 BW in de praktijk dienen te worden ingevuld.
3.1 Juridisch kader
De toezichthouder is vanwege zijn publiekrechtelijke taak een bestuursorgaan en daarmee
onderworpen aan het bestuursrecht. De aansprakelijkheid van toezichthouders jegens derden is niet apart geregeld in het BW. Het gaat om de eigen aansprakelijkheid van toezichthouders voor schade van derden die veroorzaakt is door handelen of nalaten van de onder toezicht gestelden. Deze eigen aansprakelijkheid van de toezichthouder wordt daarom , enigzinds verwarrend, ook wel aangeduid met ‘een afgeleide aansprakelijkheid’. Of van aansprakelijkheid sprake is wordt beoordeeld naar de criteria voor ‘‘gewone’’ aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen of nalaten op grond van art. 6:162 BW.
De toezichthouder kan zowel aansprakelijk zijn jegens derden voor schade door onvoldoende toezicht en handhaving als jegens degenen op wie toezicht wordt uitgeoefend voor schade door handhavingsmaatregelen die achteraf onzorgvuldig bleken. De aansprakelijkheid van de
toezichthouder jegens derden staat in deze scriptie centraal. Dit is een afgeleide aansprakelijkheid welke bestaat naast de aansprakelijkheid van de primaire dader die onder toezicht staat.35
Bij aansprakelijkheid wegens falend toezicht kan een onderscheid worden gemaakt in twee categorieën: aansprakelijkheid wegens door de bestuursrechter vernietigde besluiten van
toezichthouders en aansprakelijkheid wegens het niet of op een bepaalde wijze gebruiken van aan de toezichthouders toekomende bevoegdheden om bepaalde schade te voorkomen.
Ten aanzien van de eerste categorie is vooral van belang dat een besluit van een toezichthouder dat door de bestuursrechter wordt vernietigd automatisch een toerekenbare onrechtmatige daad
oplevert. Het vernietigde besluit wordt niet inhoudelijk getoetst door de civiele rechter. Of een schadeclaim kan worden toegewezen, hangt dan af van de vraag of vast komt te staan dat de onder
35
toezicht staande schade heeft geleden en dat deze in causaal verband staat met het vernietigde besluit.36
Hieronder zal worden ingegaan op de aansprakelijkheidsvereisten die voortvloeien uit art. 6:162 en 6:163 BW. Achtereenvolgens worden de vereisten onrechtmatigheid en toerekening, relativiteit en schade en causaliteit besproken.
3.2 Onrechtmatigheid en toerekening
Teneinde de toezichthouder succesvol aansprakelijk te kunnen stellen, dient in de eerste plaats vast komen te staan dat de toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld. Ingevolge art. 6:162 lid 2 BW kan dit op drie manieren: door inbreuk te maken op het recht van een ander, door te handelen in strijd met een wettelijk bepaling of door te handelen in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.37
Bij inbreuk op het recht van een ander gaat het om een inbreuk op een subjectief recht. Nu er bij falend toezicht niet snel sprake zal zijn van een inbreuk op een subjectief recht, zijn vooral de laatste twee mogelijkheden van belang.
Voor toezichthouders gelden ten aanzien van hun bevoegdheden en verplichtingen vele wettelijke bepalingen. De toezichthouder pleegt een onrechtmatige daad indien hij zijn wettelijke bevoegdheid overschrijdt of een wettelijke verplichting niet nakomt.38
Een toezichthouder kan ook aansprakelijk worden gesteld indien er sprake is van handelen in strijd met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze
ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is een open en vage norm die nader ingevuld dient te worden aan de hand van jurisprudentie en literatuur. In de volgende subparagrafen wordt ingegaan op de
invulling van deze norm.39
3.2.1 Behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder
Tot aan het Vie d’Or/DNB arrest 40
werd in rechtspraak en literatuur vrij algemeen aangenomen dat de beoordelingsmaatstaf waaraan het gedrag van de toezichthouder moet worden getoetst die van
36
Busch 2011, p. 14, Busch 2010, p. 17.
37
Rapport van Dam 2006, p. 88, Busch 2010, p. 17.
38
Rapport van Dam 2006, p. 88, Busch 2010, p. 22-23.
39
Rapport van Dam 2006, p. 87, Busch 2010, p. 24.
een ‘redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder’ was. Daarmee werd aangeknoopt bij
de norm die geldt voor vrije beroepsbeoefenaren zoals advocaten, artsen en notarissen.41
In het Vie d’Or/DNB arrest besliste de Hoge Raad echter dat het erom ging of het uitgeoefende toezicht voldeed aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden
gesteld.42 De daarbij gehanteerde norm is aldus de ‘behoorlijk en zorgvuldig handelende
toezichthouder’.
3.2.2 Gezichtspunten Vie d’Or
In het Vie d’Or/DNB arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over de (mogelijke) aansprakelijkheid van de toenmalige Verzekeringskamer die het toezicht op het verzekeringsbedrijf uitoefende dat nu door DNB wordt uitgeoefend. Het ging hier om een procedure van de polishouders van de failliete levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or tegen de Verzekeringskamer die destijds belast was met het toezicht ingevolge de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv). Het werd de Verzekeringskamer met name verweten dat deze verzuimd had tijdig een stille bewindvoerder aan te stellen.
De Hoge Raad stelde voorop dat het bij de vraag of het toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld aankomt op een beoordeling op grond van alle omstandigheden van het geval. Hierbij geeft hij in ro. 4.3.3 een aantal (niet limitatieve)
gezichtspunten die van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de toezichthouder.43
Uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene. De
toezichthouder beschikt over een aanzienlijke beleids-en beoordelingsvrijheid bij de uitoefening van zijn toezicht en het al dan niet gebruiken van de hem in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden. In beginsel is het aan het inzicht van de toezichthouder overgelaten, of en zo ja welke, gevolgen hij verbindt aan overtreding van wettelijke verplichtingen of niet naleving van aanwijzingen. De beleidsvrijheid van de toezichthouder is echter niet onbegrensd, want hij moet zich onder alle omstandigheden houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aan
41
Zie Conclusie A-G Timmerman, nr. 3.8 met verwijzingen; Hoge Raad 13 oktober 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), Rapport van Dam 2006, p. 92, Busch 2010, p. 23.
42
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3.
43 Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3 en Hoge Raad 21
november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB), ro. 3.4.1. Zie ook Busch 2011, p. 6, Busch 2010, p. 24-25, Albers 2007 paragraaf 3.2.
de verplichtingen die voortvloeien uit het Europese (communautaire) recht en het Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens (EVRM).44
Voor het eventueel optreden van de toezichthouder dient door deze een belangenafweging plaats te vinden waarbij de vermogensbelangen van de (toekomstige) cliënten, de belangen van de aan het toezicht onderworpene en de belangen van maatschappelijke aard worden meegewogen. Daarbij spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol.45
De beleids-en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder brengt een terughoudende toetsing door de rechter met zich mee. Daarbij gaat het er niet om of achteraf oordelend een andere beslissing beter was geweest maar of de toezichthouder in de omstandigheden en met de kennis van toen in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.46
De belangenafweging kan meebrengen dat de toezichthouder voor een ‘toezichthouderdilemma’ komt te staan doordat enerzijds de belangen van derden gediend zijn met maatregelen ter
onvorkorte naleving van de toepasselijke normen, maar dat die maatregelen anderzijds de belangen van deze derden kunnen schaden. Bij de beoordeling van de door de toezichthouders verrichte belangenafweging kan de rechter ondermeer betrekken in hoeverre de toezichthouder zelf aan dit
toezichthouderdilemma heeft bijgedragen.47
De beoordeling van de keuze van de toezichthouder tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien
uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten.48
44
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3 en Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB), ro. 3.4. Zie ook Rapport van Dam 2006, p. 92-93, Busch 2011, p. 11, Busch 2010, p. 25.
45
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3 en Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB), ro. 3.4.1- 3.4.4. Zie ook Busch 2010, p. 29-30, Van Dam 2010, paragraaf 3.2.2.
46
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3 en Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB), ro. 3.4.1- 3.4.4. Zie ook Busch 2011, p. 9, Busch 2010, p. 26, Van Dam 2010, paragraaf 3.2.2.
47
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3 en Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB), ro. 3.4.1- 3.4.4. Zie ook Busch 2011, p. 11, Van Dam 2010, paragraaf 3.2.2.
48
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.3.3 en Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB), ro. 3.4.1-3.4.4. Zie over de invulling van de zorgvuldigheidsnorm ook Van Dam 2010, p. 233-234 en Giesen 2002, p. 101-102.
De enkele omstandigheid dat de toezichthouder niet heeft kunnen voorkomen dat derden schade hebben geleden als gevolg van een faillissement van de aan toezicht onderworpene is onvoldoende om de uitoefening van toezicht als onrechtmatig te kwalificeren.
Uit latere arresten blijkt dat de Hoge Raad deze in het Vie d’Or-arrest geformuleerde
gezichtspunten voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de toezichthouder ook van toepassing acht voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van andere wettelijke
toezichthouders.49
3.2.3 Algemene rechtsbeginselen
Naast deze in het Vie d’Or ontwikkelde gezichtspunten dient de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW verder te worden ingevuld aan de hand van een aantal algemene rechtsbeginselen.
Legaliteitsbeginsel
Het handelen van de toezichthouder dient te zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag. Ontbreekt deze grondslag en heeft de toezichthouder desalniettemin opgetreden, dan is er sprake van een
gedraging in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.50
Beginselen van behoorlijk toezicht
Volgens Van Rossum dient de zorgvuldigheidsnorm verder te worden ingevuld volgens de
publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk toezicht. Het eerste beginsel is dat de toezichthouder in principe onderzoek doet naar iedere misstand wanneer een redelijk vermoeden van niet-naleving van wettelijke regels bestaat. Het tweede beginsel houdt in dat de toezichthouder corrigerend moet optreden indien uit onderzoek blijkt dat wettelijke regels worden overtreden. Het derde beginsel houdt in dat het optreden van de toezichthouder berekenbaar moet zijn; zowel burger als de
ondertoezichtgestelde moet weten waar hij aan toe is. Deze specifiek op de toezichthouder gerichte
beginselen dienen te worden ingevuld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.51
49
In Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, JOR 2015/11 (HR DSB) oordeelde de HR dat de AFM als toezichthouder niet aansprakelijk was jegens een voormalig klant van de thans failliete DSB. In ro. 3.4.1 van dat arrest stelt de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de AFM de in het Vie d’Or arrest geformuleerde leidraad moet worden gehanteerd. Zie hierover ook Van der Pool 2015, p.25 .
50
Busch 2010, p. 32.
51
Beginselen van behoorlijk bestuur
De zorgvuldigheidsnorm wordt daarmee ook ingevuld door de beginselen van behoorlijk bestuur.52
Indien de toezichthouder in strijd handelt met de beginselen van behoorlijk bestuur, handelt hij onrechtmatig. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur behelzen onder andere de verboden van ‘detournement de pouvoir’, van willekeur en misbruik van bevoegdheid, en het motiverings-, zorgvuldigheids-, en evenredigheidsbeginsel en de verplichting om gelijke gevallen gelijk te behandelen.53
Zorgvuldigheid
De zorgvuldigheid van de toezichthouders kan worden getoetst op basis van de kelderluik-criteria. Deze criteria zijn afkomstig uit het kelderluik-arrest van de Hoge Raad en impliceren een afweging van enerzijds de omvang van het risico, de waarschijnlijkheid dat schade optreedt, de aard en
omvang van de schade en de mate van waarschijnlijkheid dat de ander niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zal betrachten, en anderzijds de bezwaarlijkheid van de te nemen
voorzorgsmaatregelen.54
3.2.4 Toerekenbaarheid
Wanneer is vastgesteld dat de toezichthouder onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht dient te worden bepaald of de onrechtmatige daad ook aan de toezichthouder kan worden toegerekend.
Ingevolge art. 6:162 lid 3 BW kan dit op drie manieren: op grond van schuld, de wet en de in het verkeer geldende opvattingen.
Toerekening op basis van de wet speelt met betrekking tot toezichthoudersaansprakelijkheid geen rol nu er geen expliciete wettelijke toerekeningsbepalingen gelden voor toezichthouders.
Voor toerekening op grond van schuld is vereist dat de toezichthouder een verwijt te maken is omdat hij wist of behoorde te weten dat zijn gedraging of nalaten in strijd was met het geschreven of ongeschreven recht. Een uitzondering hierop geldt in het kader van de aansprakelijk van toezichthouders voor vernietigde besluiten. Indien de bestuursrechter een besluit van de
toezichthouder heeft vernietigd, is de toerekening in beginsel gegeven. Het rechterlijk oordeel van
52
Van Emmerik, Sjouke & Zents 2010, Rapport van Dam 2006, p. 93, Busch 2011, p. 11, Busch 2010, p. 32-35.
53
Rapport van Dam 2006, p. 93-94.
54
HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (HR Kelderluik); Giesen e.a. 2009, p. 44-45; Affourtit & Lubach 2012; Van Dam 2002, p. 50-58, Busch 2010, p. 35-36.
de bestuursrechter heeft bindende kracht (formele rechtskracht) en de toezichthouder wordt dan
geacht toerekenbaar onrechtmatig te hebben gehandeld.55
Toerekening op basis van verkeersopvattingen kan worden gebruikt voor gevallen waarin de verwijtbaarheid aan de zijde van de toezichthouder niet is aangetoond, maar aansprakelijkheid van de toezichthouder naar algemene rechtsopvatting toch meer in de rede ligt dan wanneer derden zelf voor hun schade moeten opkomen. Deze toerekeningsgrond speelt bij
toezichthoudersaansprakelijkheid een belangrijke rol. Er wordt dan de redenering gevolgd dat indien is voldaan aan het bestanddeel onrechtmatigheid, daarmee tevens de schuld is gegeven zodat
de onrechtmatige gedraging dus aan de toezichthouder kan worden toegerekend.56
3.3 Relativiteitsvereiste
Wanneer is vastgesteld dat de toezichthouder een toerekenbare onrechtmatige daad heeft begaan, dient vervolgens te worden nagegaan of tevens is voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals neergelegd in art. 6:163 BW.
Art. 6:163 BW luidt: ‘Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden
norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.’
Bij het beantwoorden van de vraag of hieraan is voldaan gaat het er om vast te stellen of het toezicht ziet op het geschonden belang van de benadeelde derde die van de toezichthouder
schadevergoeding vordert.57
In het arrest Duwbak Linda58 heeft de Hoge Raad het relativiteitsvereiste toegepast in het kader van
toezicht. In dit arrest wees de Hoge Raad aansprakelijkheid van de staat wegens de gebrekkige keuring van een schip af, omdat uit de relevante wettelijke normen en hun parlementaire
geschiedenis waarop de scheepskeuring was gebaseerd niet was af te leiden dat deze mede strekte ter bescherming van het individuele vermogensbelang van derden. De Hoge Raad overwoog als volgt: 59
55
Rapport van Dam 2006, p. 88, Busch 2010, p. 38-39.
56
Giesen 2005, p. 165.
57
Rapport van Dam 2006, p. 126 ev., Van Rossum 2007, p. 4 en 5 en Van Dam 2010, p. 236, Giesen 2005, p.17, Busch 2010, p. 41.
58
Hoge Raad 7 mei 2004,ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006, 281 m.nt. J. Hijma (HR Duwbak Linda).
59
‘Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat
de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt’.
Om het doel en de strekking te achterhalen is veelal de parlementaire geschiedenis richtinggevend. In het arrest Duwbak Linda overwoog de Hoge Raad dat gelet op de inhoud en geschiedenis van de
toepasselijke regelgeving moest worden geoordeeld: 60
‘(...) dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting om bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlening van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen.’
Het relativiteitsvereiste wordt hier door de Hoge Raad gebruikt teneinde de aansprakelijkheid van de staat als toezichthouder te beperken of uit te sluiten.61
In het arrest Vie d’Or oordeelde de Hoge Raad dat wel was voldaan aan het vereiste van relativiteit. De Hoge Raad overwoog hiertoe dat het strookt met het stelsel van de wet, het doel van het toezicht en met de bedoeling van de wetgever, zoals daarvan uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat dit wettelijk toezicht - naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen - mede beoogt de individuele vermogensbelangen van verzekerden en begunstigden zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegenover de betrokken polishouders kan voldoen en mede beoogt te bewerkstelligen
dat het risico van een deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk is.62 Daarnaast overwoog
de Hoge Raad dat in tegenstelling tot de situatie in Duwbak Linda er hier wel sprake was van een in
beginsel bepaalbare groep van (potentiële) benadeelden.63
60 Hoge Raad 7 mei 2004,ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006, 281 m.nt. J. Hijma (HR Duwbak Linda) ro. 3.4.3.
61
Hierop is kritiek geuit. Zie hierover oa. Van Dam 2010, p. 237 en conclusie A-G Timmermans bij Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 (HR Vie d’Or), ro. 4.7.
62
Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077,NJ 2008, 527 (HR Vie d’ Or), ro. 4.2.2.
63
3.4 Schade en causaliteit
Ten slotte is vereist dat de benadeelde schade heeft geleden en dient er een causaal verband te worden vastgesteld tussen de normschending door de toezichthouder enerzijds en de schade die de benadeelde heeft geleden anderzijds.
Welke schade voor vergoeding in aanmerking komt en in welke omvang is geregeld in afd. 6.1.10 BW. Art. 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot
schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat uit vermogensschade en ander nadeel.
Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst, zie art. 6:96 BW. Het in art. 6:95 BW bedoelde ander nadeel is de in artikel 6:106 BW uitgewerkte immateriële schade.
Aan het causaliteitsvereiste is voldaan indien de schade is ontstaan door de onrechtmatige gedraging van de toezichthouder. Het causale verband wordt in de eerste plaats getoetst aan het criterium van de ‘conditio sine qua non’. Dit komt erop neer dat indien de schade niet zou zijn ontstaan, als het onrechtmatig handelen zich niet zou hebben voorgedaan, een causaal verband aanwezig is. Art. 6:98 BW beperkt dit doordat schade slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien deze in redelijkheid aan de aansprakelijke persoon is toe te rekenen. De causaliteit moet in
beginsel worden aangetoond door de benadeelde, wat in de praktijk een drempel kan vormen.64
3.5 Hoofdelijke aansprakelijkheid
Indien aan alle bovenstaande vereisten van aansprakelijkheid en causaliteit is voldaan, heeft de benadeelde aanspraak op een schadevergoeding.
Indien de toezichthouder door derden wordt aangesproken voor inadequaat handhavingstoezicht kan het probleem van de hoofdelijke aansprakelijkheid zich voordoen. In zo’n geval zal
logischerwijs degene die onder toezicht staat en daarom in een veel directere mate betrokken is bij het ontstaan van de schade primair zelf aansprakelijk zijn voor de schade.65 In veel gevallen zal deze echter geen of onvoldoende verhaal bieden en richt de derde zich daarom op de toezichthouder op grond dat deze aansprakelijk is voor het feit dat deze de aansprakelijkheid van de onder toezicht gestelde niet heeft voorkomen. In dit kader wordt wel gesproken over de afgeleide
aansprakelijkheid van de toezichthouder.66
64
Rapport van Dam 2006, p. 90, Busch 2010, p. 47.
65
Van Dam 2006, p. 132.
66
De toezichthouder kan zich met dit argument echter niet verweren ten opzichte van de benadeelde derde. Ingevolge art. 6:102 BW kan de toezichthouder hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden en voor de volledige schade worden aangesproken. In het kader van eventueel regres kan rekening gehouden met de mate waarin de hoofdelijk aansprakelijke partijen aan de schade hebben
bijgedragen.67 In de praktijk zal een regresmogelijkheid zich niet snel voordoen nu de derde de
toezichthouder pas zal aanspreken wanneer de primair aansprakelijke ondertoezichtgestelde geen verhaal biedt.
3.6 Beperking van de vergoedingsplicht
De rechter beschikt over een aantal wettelijke mogelijkheden om de hoogte van de schade in te perken, zoals de redelijke toerekening (6:98 BW), eigen schuld (6:101 BW) en het rechterlijk matigingsrecht (6:109 BW).68
3.7 Conclusie
In de voorgaande paragrafen is onderzocht wat de grondslag voor aansprakelijkheid van de
toezichthouder is. Naar Nederlands recht is de grondslag voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders de onrechtmatige daad. Teneinde de toezichthouder aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad moet zijn voldaan aan de vereisten die voorvloeien uit art. 6:162 BW.
De gehanteerde maatstaf is de behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder. In het Vie d’Or arrest formuleerde de Hoge Raad een aantal gezichtspunten die een leidraad vormen bij de
beoordeling van de vraag of het toezicht voldoet aan de eisen die aan behoorlijk en zorgvuldig toezicht gesteld mogen worden.
De beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder vormt hierbij een belangrijk
gezichtspunt. Met het oog op de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder toetst de rechter het handelen van de toezichthouder terughoudend. De waarschijnlijk dat de rechter tot het oordeel komt dat de toezichthouder in strijd met de wet heeft gehandeld of onzorgvuldig is geweest en daardoor een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd wordt hierdoor in belangrijke mate beperkt.
67
Albers 2007, §4.5 en Rapport van Dam 2006, p. 132.
68
Andere gezichtspunten die een rol spelen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de
toezichthouder zijn: doel en aard van het toezicht, de aanwezigheid van een toezichthouderdilemma en de vraag of de toezichthouder tijdig en adequaat gebruik maakte van zijn
toezichtinstrumentarium.
Naast deze in het Vie d’Or arrest ontwikkelde gezichtspunten dient de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW verder te worden ingevuld aan de hand van de volgende algemene rechtsbeginselen: het legaliteitsbeginsel, beginselen van behoorlijk toezicht, beginselen van behoorlijk bestuur en de kelderluikcriteria.
Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien niet is voldaan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste. Het relativiteitsvereiste vormt in de praktijk een belangrijke drempel voor de aansprakelijk van de toezichthouder. Ten slotte dient er ook sprake te zijn van een causaal verband tussen de geleden schade en de onrechtmatige gedraging van de toezichthouder. Ook het causaliteitsvereiste is een drempel voor de aansprakelijkheid van de toezichthouder.
Uit het bovenstaande volgt dat de burgerlijke rechter een terughoudende aansprakelijkheidsmaatstaf hanteert en dat dit samen met het causaliteitsvereiste en relativiteitsvereiste erin resulteert dat de lat voor toezichthouderaansprakelijkheid erg hoog ligt.
4. De aansprakelijkheidsbeperking voor de financiële
markttoezichthouders.
In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op de functie en de doeleinden van het
aansprakelijkheidsrecht. Vervolgens wordt de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van de AFM en DNB besproken en worden de argumenten voor en tegen deze
aansprakelijkheidsbeperking uiteengezet.
4.1 Functie en doeleinden aansprakelijkheidsrecht
Het hoofddoel van het aansprakelijkheidsrecht is de toedeling van de draagplicht van schade aan de partij die voor het veroorzaken van deze schade verantwoordelijk is. De gedachte is dat het aansprakelijkheidsrecht ook de preventie dient omdat er een financieel belang is om het
aansprakelijkheidsrisico te beperken.
Uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is: ‘ieder draagt zijn eigen schade’. Van dit beginsel wordt slechts afgeweken indien er een rechtsgrond bestaat om de schade af te wentelen.
In de literatuur wordt over het algemeen aanvaard dat het aansprakelijkheidsrecht in ieder geval twee functies heeft: compensatie en preventie. Benadeelden hebben recht op
schadevergoeding indien zij door onrechtmatig handelen van een ander schade lijden. Daarnaast heeft de dreiging van aansprakelijkheid een preventieve functie en weerhoudt het
onrechtmatig gedrag.69
Deze twee functies van het aansprakelijkheidsrecht werden van groot belang geacht voor financiële toezichthouders en vormden de reden waarom een beperking van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in eerste instantie niet nodig werd bevonden.70
Hierover wordt thans anders gedacht. Hieronder zal worden ingegaan op de redenen die hebben geleid tot de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de AFM en DNB.
69
Hartlief 2008, p. 771.
70
4.2 Wettelijke aansprakelijkheidsbeperking AFM en DNB
De Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde
ondernemingen trad op 1 juli 2012 in werking. Met art. 1:25d Wft is voorzien in een
aansprakelijkheidsbeperking voor de AFM en DNB tot gevallen waarin de schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld. Voorafgaand aan de invoer van deze wettelijke aansprakelijkheidsbeperking is in de literatuur discussie gevoerd over de wenselijkheid hiervan.71
4.2.1 Argumenten tegen aansprakelijkheidsbeperking
In de literatuur worden de volgende argumenten tegen aansprakelijkheidsbeperking genoemd:
Prikkels aansprakelijkheidsrecht
Als argument tegen de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de financiële
toezichthouders wordt verwezen naar uitgevoerde studies die wijzen op de positieve prikkels die toezichthouders ontvangen van het aansprakelijkheidsrecht. Zo stelde Van Dam in zijn onderzoek naar de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders dat het
aansprakelijkheidsrecht leidt tot stimulatie van de kwaliteit van toezicht en handhaving72. Ook Giesen kwam tot een dergelijke conclusie en stelde dat de prikkels die van de potentiële aansprakelijkheid voor falend toezicht uitgaan, ervoor zullen zorgen dat de toezichthouders
hun werk goed doen wat de preventie van schade dient.73
Voldoende waarborgen rechtspraak
Een ander argument tegen de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor AFM en DNB is dat de rechtspraak al zelden aansprakelijkheid aanneemt. Gelet op de terughoudendheid in de
rechtspraak bestaat geen aanleiding voor een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking.74 Het
aansprakelijkheidsrecht biedt voldoende waarborgen tegen een te ruime aansprakelijkheid
voor toezichthouders.75 Uit onderzoek, onder leiding van Giesen, blijkt bovendien dat in
internationale context de reikwijdte van mogelijk aansprakelijkheidsclaims beperkt is. De conclusies uit dit onderzoek werden door de Minister van Justitie bij brief onderschreven.76
71
Zie hierover oa. Van Rossum 2005, Rapport van Dam 2006, Van Maanen 2007, Affourtit & Beck 2009, Giesen ea. 2009, Van Dam 2010, Busch 2011, Wibier & Du Perron 2011, Trebus en van Dijck 2011 en Affourtit & Lubach 2012
72
Rapport van Dam 2006, p. 152.
73
Giesen 2002. p. 97 ev., Giesen 2005, p. 146.
74
Affourtit & Beck 2009, p. 206; Wibier & Du Perron 2011, p. 78.
75
Zie hierover Rapport van Dam 2006, p. 159; Busch 2011, p. ;Giesen 2005, p. 221-224 en H3.
76
Vertrouwen in de markt en samenleving
Ook wordt er gewezen op de omstandigheid dat de mogelijkheid tot aansprakelijkheid het
vertrouwen in de markt en samenleving vergroot. Affourtit en Beck77 merken op dat met het
wegnemen van de mogelijkheid om aansprakelijk te worden gesteld, voor toezichthouders ook de prikkel om zorgvuldig te handelen, wordt weggenomen. Dit kan tot gevolg hebben dat de toezichthouder niet het gewenste vertrouwen wekt en daarmee vervalt ook het vertrouwen van de burger in de desbetreffende markt.
Gelijke behandeling toezichthouders
Ten slotte wordt door auteurs verwezen naar de wenselijkheid van een gelijke behandeling van toezichthouders. Van Dam stelt dat de toezichthouder de verantwoordelijkheid draagt voor het vervullen van zijn taak zodat indien hij deze op onzorgvuldige wijze verricht hij daarvoor, net als iedereen in Nederland, aansprakelijk is en hij de daardoor ontstane schade dient te vergoeden. In dit opzicht dienen toezichthouders net als iedereen hun
verantwoordelijkheid te nemen en te dragen.78
4.2.2 Argumenten voor aansprakelijkheidsbeperking
Als reden voor aansprakelijkheidsbeperking worden de volgende argumenten genoemd:
Het knellend toezichthouderdilemma
Indien de toezichthouder te actief optreedt kan daarmee de onder toezicht staande instelling schade worden berokkend. Treedt hij echter te weinig actief op dan bestaat de kans dat derden schade kunnen lijden. De toezichthouder dient hiertussen een evenwicht te vinden en loopt in beide
situaties een aanmerkelijke kans om aansprakelijk gesteld te worden.79
Angst voor aansprakelijkheidsclaims en het ontstaan van een claimcultuur
Ook wordt er gewezen op de angst voor aansprakelijkheidsclaims en het ontstaan van een claimcultuur. De parlementaire commissie-De Wit stelde dat onder het (toenmalige)
aansprakelijkheidsregime een angst voor aansprakelijkheidsclaims bestaat bij de toezichthouder
waardoor zij zich terughoudender opstellen dan wenselijk is.80 Van Dam nuanceert dit argument
door te stellen dat zowel het risico dat de overheid wordt geconfronteerd met een stortvloed aan claims als de hiermee samenhangende vrees voor claimcultuur serieus moeten worden genomen
77Affourtit & Beck 2009, p. 203; Zie hierover ook Van Dam 2010, p. 245. 78 Van Dam 2010, p. 244. Ook Busch wijst op dit argument; Busch 2011, §5.2 79
Rapport commissie-De Wit 2010, p. 24 en Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 2.
maar dat evenwel van een stortvloed aan claims geen sprake is en dat de rechtspraak zich bovendien zeer bewust is van dit aspect.81
Defensief gedrag of juist te intensief toezicht
Een daarmee samenhangend argument is dat het risico van aansprakelijkheidsclaims leidt tot defensief gedrag van de toezichthouder. De preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht dwingt tot zorgvuldig handelen van de toezichthouder. Het aansprakelijkheidsrisico kan echter een verkeerde prikkel aan de toezichthouder geven waardoor deze zich terughoudend opstelt. Uit het onderzoek van Van Dam blijkt dat toezichthouders zich in hun beleid niet laten leiden door de angst voor aansprakelijkheidsclaims.82 Een ander argument is juist dat een groot risico aansprakelijk te zijn tot gevolg zou kunnen hebben dat de toezichthouder te snel geneigd zou kunnen zijn om een te
intensief toezicht uit te oefenen en te vergaande maatregelen te nemen.83
Aansprakelijkheid toezichthouder is afgeleide aansprakelijkheid
Dit argument houdt in dat de toezichthouder als niet primaire dader niettemin aansprakelijk kan worden gesteld indien de primaire dader geen verhaal meer biedt. Dit argument hangt samen met de in het vorig hoofdstuk besproken hoofdelijke aansprakelijkheid.84
Internationale aansprakelijkheidsrisico’s
Ten slotte wordt gewezen op de wenselijkheid van het laten aansluiten van het Nederlandse
aansprakelijkheidsrecht bij wetgeving van de ons omringende landen.85 Vrijwel alle landen om ons
heen kennen een wettelijk beperking van de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders. Daarnaast benadrukt ook het Basel Comité van bankentoezichthouders de noodzaak van het beperken van de aansprakelijk van toezichthouders.
4.2.3 Aansprakelijkheidsbeperking AFM en DNB
De MvT verwijst naar de noodzaak voor DNB en AFM om snel en doortastend te kunnen reageren, naar de wenselijkheid van het meer openlijk afleggen van verantwoording en van kritische zelfreflectie en naar de aanbevelingen van commissie-De Wit en verschillende internationale aanbevelingen.86
Daarnaast blijkt uit de MvT dat er veel gewicht wordt toegekend aan de argumenten van het
81
Van Dam 2010, p. 243.
82
Rapport van Dam 2006.
83
RapportAansprakelijkheid in internationaal verband, p. 13.
84
Zie hoofdstuk 3.5.
85
Wibier & Du Perron 2011, p. 77
86
knellend toezichthouderdilemma en de wens van het laten aansluiten van het Nederlandse
aansprakelijkheidsrecht bij de wetgeving van de ons omringende landen.87 Er wordt gesteld
dat het toezichthouderdilemma met name knelt bij het toezicht op grond van de Wft nu het juist in het kader van die wet is dat toezichthouders een evenwicht moeten vinden tussen niet te voortvarend optreden enerzijds en niet te laks optreden anderzijds.88 Daarnaast zorgt een beperking van de aansprakelijkheid van de AFM en DNB voor een meer evenwichtige situatie tussen de Nederlandse en buitenlandse toezichthouders op de financiële markten en
voor internationale herkenbaarheid.89
De expliciete beperking van aansprakelijkheid voor de AFM en DNB is volgens de MvT gerechtvaardigd nu de aanwezigheid van het toezichthouderdilemma en de internationale
context waarin DNB en de AFM opereren hen onderscheiden van andere toezichthouders.90
Naast een beperking van aansprakelijkheid tot opzet of grove schuld zijn er ook andere opties voor beperking van de aansprakelijkheid overwogen. In de brief aan de Tweede Kamer van 11 maart 2011 zijn de opties, naast beperking tot opzet of grove schuld, voor beperking van de aansprakelijkheid uiteengezet. De onderzochte opties zijn: beperking van
aansprakelijkheid in enkel internationale gevallen, beperking van aansprakelijkheid ten behoeve van ofwel DNB ofwel AFM, beperking van aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag, beperking van aansprakelijkheid tot “niet in redelijkheid tot een beslissing kunnen komen”, beperking van aansprakelijkheid tot het deel van de schade dat de toezichthouder daadwerkelijk heeft veroorzaakt.91 Er is uiteindelijk gekozen voor een beperking tot opzet dan wel grove schuld nu dit criterium in lijn is met de aanbeveling van de commissie-De Wit, de voorkeur van DNB en AFM had en de reikwijdte daarnaast aansluit bij de
aansprakelijkheidsregimes in de ons omringende landen.92
87 Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 1-3. 88 Kamerstukken II, 2011- 2012, 33058, nr. 3, p. 1-2. 89 Kamerstukken II, 2011- 2012, 33058, nr. 3, p. 2. 90 Kamerstukken II, 2011- 2012, 33058, nr. 3, p. 2. 91 Kamerstukken II, 2010-2011, 31123, nr. 6, p. 2. 92
4.3 De nieuwe norm opzet of grove schuld Het aan de Wft toegevoegde artikel 1:25d Wft luidt:93
‘Art. 1:25d lid 1 Wft. De Nederlandsche Bank, de leden van haar directie en raad van commissarissen en haar werknemers zijn niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke
uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.’
Voortaan kunnen DNB en AFM dus slechts aansprakelijk worden gehouden in de gevallen waarin de geleden schade in belangrijke mate is veroorzaakt door opzet of grove schuld. Wat moet worden verstaan onder de begrippen opzet en grove schuld en hoe hoog komt deze nieuwe aansprakelijkheidslat te liggen?
4.3.1 Opzet
Ingevolge de memorie van toelichting betekent het bewustzijn van schadelijke gevolgen op zichzelf niet dat er sprake is van opzet of grove schuld met aansprakelijk tot gevolg.
Aangegeven wordt dat DNB en AFM bij de uitoefening van hun taken soms met
tegengestelde belangen rekening moeten houden waardoor een bepaald optreden voor een bepaalde groep betrokkenen schade tot gevolg kan hebben.
Volgens de MvT is voor aansprakelijkheid ‘een handelen of nalaten waardoor sprake is van een zodanige onbehoorlijke en laakbare taakuitoefening of uitoefening van bevoegdheden dat gezegd kan worden dat de schade het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke
taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden dan wel dat de schade te wijten is aan grove schuld’ vereist. In het kader van opzet moet ingevolge de MvT: ‘de wil van DNB of de AFM er willens en wetens op gericht zijn taken te verwaarlozen, of
dient er, indien dat niet het oogmerk is, sprake te zijn van een zodanig handelen van deze toezichthouders, dat zij er zich bewust van zijn dat een bepaald handelen of nalaten een vervulling van hun taken meebrengt of naar alle waarschijnlijkheid zal meebrengen (opzet als zekerheidsbewustzijn respectievelijk voorwaardelijke opzet).’ 94
93
Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, Stb. 2012, 265. Voor de AFM is materieel dezelfde tekst opgenomen in art. 1:25d lid 2 Wft.
4.3.2 Grove schuld
Ingevolgde de memorie van toelichting ziet grove schuld ‘op een zodanig laakbaar en onverschillig handelen van de toezichthouder dat daardoor de kans op een onbehoorlijke taakvervulling aanmerkelijk is’.
Er wordt verwezen naar het arrest Codam/Merwede95 waarin de Hoge Raad een uitleg geeft
aan het begrip grove schuld die nog steeds als gezaghebbend kan worden beschouwd, te
weten dat daaronder wordt verstaan een ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’.96
De Raad van State had eerder gewezen op het begrip ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ nu dit inmiddels een gebruikelijk begrip zou zijn in het aansprakelijkheidsrecht. Gelet op de nog steeds gezaghebbende uitleg van het begrip ‘grove schuld’ in het arrest Codam/Merwede
heeft de regering echter vastgehouden aan ‘opzet en grove schuld’.97
‘Grove schuld’ kan op een objectieve dan wel subjectieve manier worden uitgelegd. Bij een subjectieve uitleg dient er sprake te zijn van ‘bewuste roekeloosheid’; het is een vereiste dat de schadeveroorzaker heeft geweten dat het handelen fout was. Bij een objectieve uitleg dient er sprake te zijn van ‘onbewuste roekeloosheid’; de schadeveroorzaker wordt het verwijt gemaakt dat hij had moeten behoren te weten dat het handelen fout was. Dit is een minder zware vorm van schuld.98
Volgens Sahtie dient grove schuld in de zin van art. 1:25d Wft op een subjectieve wijze te worden uitgelegd nu de regering verwijst naar het Codam/Merwede arrest in combinatie met art. 3 van de Loodsenwet en daarmee duidelijk maakt te kiezen voor een subjectieve uitleg van grove schuld. Aansprakelijkheid van AFM en DNB kan daarom alleen aan de orde zijn
bij de wetenschap van DNB en AFM dat hun handelen laakbaar is geweest.99
4.3.3. De nieuwe aansprakelijkheidsnorm
Wat in een concrete casus onder opzet en grove schuld verstaan moet worden zal uiteindelijk door de rechter dienen te worden uitgemaakt.
94
Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 5, Sahtie 2012, p. 274.
95
HR 12 maart 1954, NJ 1995, 386 (Codam/Merwede).
96
Kamerstukken 2011-2012, 33058, nr. 3, p. 5.
97
Sahtie 2012, p. 274; Kamerstukken II, 2011-2012, 33058, nr. 4, p. 4.
98
Sahtie 2012, p. 275.
99
Duidelijk is echter wel dat de norm ‘opzet en grove schuld’ een nog hogere drempel voor aansprakelijkheid inhoudt dan de voor de andere markttoezichthouders geldende Vie d’Or-
norm. Het is echter wel de vraag of de nieuwe wettelijke voorwaarden dat dat sprake moet zijn van opzet of grove schuld er daadwerkelijk in resulteert dat de AFM en DNB minder snel en makkelijk aansprakelijk zullen worden gesteld nu de overige in de wet en rechtspraak vastgelegde waarborgen er al in resulteren dat aansprakelijkheid van de toezichthouders slechts uiterst zelden zal worden aangenomen.
5. Aansprakelijkheidsbeperking voor de niet-
financiële
Markttoezichthouders.
In dit hoofdstuk wordt besproken of het wenselijk is dat ook de aansprakelijkheid van de andere markttoezichthouders wordt beperkt. Er wordt ingegaan op de ongelijke behandeling van toezichthouders, de reeds besproken argumenten in de literatuur en tot slot wordt er een externe rechtsvergelijking gemaakt.
5.1 Inleiding
Terwijl de financiële toezichthouders DNB en AFM profiteren van een vergaande beperking van aansprakelijk zoals neergelegd in art. 1:25d Wft zijn op de andere markttoezichthouders de normale regels van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht van toepassing.
In het licht van het gelijkheidsbeginsel en vanuit het oogpunt van interne rechtsconsistentie is het de vraag of het wenselijk is dat ook de aansprakelijkheid van de andere markttoezichthouders wordt beperkt.
5.2 Ongelijke behandeling toezichthouders
Het gelijkheidsbeginsel neemt binnen het nationaal en internationaal rechtsstatelijk denken een prominente plaats is. Het houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate waarin zij verschillen.
Ook in de literatuur wordt verwezen naar dit argument van ongelijke behandeling van
toezichthouders. Busch verwoordt dit als volgt ‘‘Ten eerste kan een aansprakelijkheidsbeperking leiden tot ongelijke behandeling. Want als er voor de financiële toezichthouders een
aansprakelijkheidsbeperking wordt ingevoerd, is er dan wel een goede reden om andere
toezichthouders, zoals de NMa en de OPTA, een beperkte aansprakelijkheid te onthouden?’’100
Ook Van Dam verwijst naar dit argument.101 Van Dam stelt dat de toezichthouder de
verantwoordelijkheid draagt voor het vervullen van zijn taak en hiervoor, net als iedereen, verantwoordelijkheid dient te nemen en te dragen. In een democratische rechtsstaat gelden
aansprakelijkheidsregels voor iedereen en voor een bijzondere uitzonderingspositie ten gunste van
100
Busch 2011, §5.2.
101
