De toekomst van de fiscale eenheid

(1)

Lilian Palliser

Scriptiebegeleider: prof. dr. J.L. van de Streek Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.W.J. Heithuis

Universiteit van Amsterdam – Faculteit der Rechtsgeleerdheid

De toekomst van de

fiscale eenheid

(2)

Lijst van afkortingen

Art. Artikel

A-G Advocaat-Generaal

EER Europese Economische Ruimte

CGI Code Général des Impots. De Franse wet m.b.t. directe belastingen.

CTA Corporate Tax Act. De Britse wet op de vennootschapsbelasting.

HvJ EU Hof van Justitie Europese Unie

KStG Körperschaftsteuergeset. De Oostenrijkse wet op de

vennootschapsbelasting.

SEL Selskabsskatteloven. De Deense wet op de vennootschapsbelasting.

TCGA Taxation of Chargeable Gains Act 1992

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

(3)

Inhoudsopgave

Inleiding blz. 3

1. Huidige Nederlandse fiscale eenheidsregime blz. 5

1.1 Wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid 1.2 Elementen van de fiscale eenheid

1.3 Voor- en nadelen van de fiscale eenheid 1.4 Tussenconclusie

2. Europeesrechtelijke ontwikkelingen blz. 8

2.1 De per-elementbandering in de Europese jurisprudentie 2.2 Toetsingskader: de per-elementbenadering

2.3 Tussenconclusie

3. Andere concernregelingen blz. 12

3.1 Consolidatieregime Frankrijk

3.2 Groepsaftrek-regime Verenigd Koninkrijk 3.3 Grensoverschrijdend regime Denemarken 3.4 Tussenconclusie

4. Analyse van concernregelingen blz. 18

4.1 Toetsingskader: de per-elementbenadering en de huidige Nederlandse fiscale eenheid 4.2 Consolidatieregime

4.2.1 Toetsing aan de per-elementbenadering

4.2.2 Toetsing aan de huidige Nederlandse fiscale eenheid 4.2.3 Literatuuronderzoek

4.3 Groepsaftrek-regime

4.4 Grensoverschrijdend regime

4.5 Tussenconclusie

5. Conclusie blz. 26

(4)

Inleiding

De fiscale eenheid is een regeling die geruime tijd deel uitmaakt van de Nederlandse

belastingwetgeving en is gecodificeerd in art. 15 Wet Vpb 1969 en het Besluit fiscale eenheid. Het aangaan van een fiscale eenheid leidt ertoe dat gevoegde lichamen samen bezien worden als één belastingplichtige.1_{Op 25 oktober 2017 heeft A-G Campos Sánchez-Bordona inzake het gevoegde} arrest X&X geconcludeerd dat Nederland binnenlandse situaties niet gunstiger mag behandelen door het aankunnen gaan van een fiscale eenheid.2_{Het HvJ EU heeft deze conclusie gevolgd en op 22} februari 2018 geoordeeld dat elementen van de Nederlandse fiscale eenheid een belemmering vormen van de vrijheid van vestiging.3

Als reactie op de conclusie heeft de toenmalige staatssecretaris van Financiën Eric Wiebes (hierna: staatssecretaris) in oktober reparatiewetgeving aangekondigd. Dit is na de conclusie van het HvJ EU op 22 februari 2018 bevestigd. Op 6 juni 2018 is een wetsvoorstel gepubliceerd door de

staatssecretaris.4_{Er is gekozen om de voordelen in binnenlandse situaties te beperken door voor} sommige regelingen binnen de vennootschapsbelasting de fiscale eenheid weg te denken. Het gepubliceerde wetsvoorstel omvat echter tijdelijke maatregelen om de budgettaire derving zo veel mogelijk te beperken. De Nederlandse fiscale eenheid is voorgoed gewijzigd door het gewezen arrest X&X. De staatssecretaris staat aan het begin van een grote herziening van de Nederlandse fiscale eenheid en is voornemens deze kabinetsperiode een toekomstbestendige concernregeling

presenteren.

Het bovenstaande heeft geleid tot de volgende probleemstelling:

Wat zijn toekomstbestendige alternatieve concernregelingen voor het Nederlandse fiscale-eenheidsregime?

De probleemstelling wordt beantwoord door middel van literatuuronderzoek en een analyse van drie concernregelingen in verschillende Europese landen. Het doel van deze scriptie is te komen tot een alternatieve toekomstbestendige concernregeling die in Nederland kan worden ingevoerd. De scriptie draagt bij aan de herziening van de fiscale eenheid.

De scriptie bestaat uit vier hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk beschrijft de huidige fiscale eenheid en het tweede hoofdstuk beschrijft de ontwikkelingen van de per-elementbenadering. De eerste twee hoofdstukken vormen de toetsingskaders waaraan de andere concernregelingen worden getoetst. In het derde hoofdstuk is een rechtsvergelijking gemaakt van drie andere concernregelingen. Er is gekozen om drie soorten concernregelingen te analyseren, te weten een consolidatieregime, een verliesoverdrachtsregeling en een grensoverschrijdend regime. De keuze voor deze drie typen consolidatieregimes berust op het gepubliceerde wetsvoorstel van 6 juni 2018. De

“wegdenk-gedachte” laat zien dat geen sprake meer zal zijn van gehele consolidatie. Dit opent de deur naar een ander type consolidatieregime of een verliesoverdrachtsregeling met een verdere beperking van de onderlinge transacties. Voorts is gekozen om een grensoverschrijdend regime in kaart te brengen, omdat dit de huidige systematiek van de fiscale eenheid het meest in tact zou laten. De regeling hoeft alleen worden opengesteld aan buitenlandse vennootschappen, waardoor de regeling direct “EU-proof” is.

In het vierde hoofdstuk worden de concernregelingen geanalyseerd aan de hand van twee genoemde toetsingskaders en zal tevens literatuur worden besproken. Ten slotte wordt in hoofdstuk vijf de conclusie gepresenteerd welke een aanbeveling zal bevatten voor een toekomstbestendige concernregeling die in Nederland kan worden geïmplementeerd.

1 Boer & Bouwman 2017, hoofdstuk 8, nr. A/1

2 Conclusie van 25 oktober 2017, A-G Campos Sánchez-Bordona, C-398/16 & C-399/16 (X&X) 3 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16 (X & X)

(5)

1. Huidige Nederlandse fiscale eenheidsregime

De heffing van vennootschapsbelasting berust op de subjectieve onderworpenheid van elk lichaam op grond van art. 1 Wet Vpb 1969. Dit heeft tot gevolg dat elk lichaam afzonderlijk haar eigen fiscale winst moet bepalen. De fiscale eenheid van art. 15 tot en met art. 15aj Wet VPB 1969 wijkt af van deze hoofdregel door de belasting van de gevoegde vennootschappen te heffen alsof zij één belastingplichtige vormen.

1.1 Wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid

Op 6 juni 2018 is het wetsvoorstel gepubliceerd door de staatssecretaris.5_{De inhoud van het}

wetsvoorstel is in lijn met de eerdere berichten van de staatssecretaris inzake de spoedreparatie.6_De reparatie houdt in dat enkele bepalingen in de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Het HvJ EU heeft de belastingplichtige in de zaak X BV in het gelijkgesteld.7_{Bij vele belastingplichtigen zal daarom mogelijk renteaftrek alsnog} moeten worden toegestaan. In het volgende hoofdstuk zullen de zaken uitgebreid worden besproken alsmede de conclusie van A-G Wattel.

De per-elementbenadering is door het HvJ EU geaccepteerd, waardoor het mogelijk wordt voor belastingplichtigen om zich uitsluitend te beroepen op bepaalde voordelen van de fiscale eenheid. In de memorie van toelichting is voor de jaren ten aanzien waarvan op 25 oktober 2017, 11.00 uur nog geen aanslag vennootschapsbelasting onherroepelijk vaststaat de incidentele derving geraamd op 354 miljoen euro.8

Om dit budgettaire gat zo veel mogelijk te dichten is daarom gekozen om de voordelen in

binnenlandse situaties te beperken. Bepaalde onderlinge transacties die in aanmerking kunnen komen voor de artikelen 10a, 13 (lid 9 tot en met 15 en lid 17), 13l en 20a van de Wet Vpb 1969 zullen moeten worden toegepast alsof de maatschappijen van de fiscale eenheid zelfstandig belastingplichtig zijn. Door de gevolgen van de reparatie is gekozen om een overgangsmaatregel in te voeren voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb.9_{Belastingplichtigen die worden geraakt door de wijzigingen krijgen} de gelegenheid om binnen een tijdelijke periode te ontkomen aan de gevolgen van de wijzigingen. De staatssecretaris geeft in zijn brief aan dat de genoemde reparatiemaatregelen tijdelijk zijn en een toekomstbestendige concernregeling deze kabinetsperiode zal worden gepresenteerd.

1.2 Elementen van de fiscale eenheid

De fiscale eenheid bestaat sinds de inwerkingtreding van het Besluit op de Winstbelasting 1940. Het oude regime fiscale eenheid – vóór 2003 – paste voor de voeging in de fiscale eenheid de

zogenoemde ‘opgaan in’ benadering toe. Net als onder het huidige fiscale eenheidsregime werden ook in feite de werkzaamheden en het vermogen toegerekend aan de moedermaatschappij.10_Echter, was onduidelijk of de dochtermaatschappijen van een fiscale eenheid zelfstandig (subjectief)

belastingplichtig bleven voor de vennootschapsbelasting. Dit veroorzaakte moeilijkheden met betrekking tot aanspraak op voordelen uit belastingverdragen, omdat onduidelijk was of de

dochtermaatschappij in Nederland onderworpen was door gevoegd te zijn in een fiscale eenheid. Bij de invoering van het huidige fiscale eenheidsregime zijn daarom dochtermaatschappijen subjectief belastingplichtig gebleven.11

Het aangaan van een fiscale eenheid biedt de moedermaatschappij de mogelijkheid om de

werkzaamheden en het vermogen van een dochtermaatschappij tot haar eigen werkzaamheden en vermogen te rekenen. Door deze toerekening worden de moeder- en dochtermaatschappij voor de 5 Kamerstukken II 2017-2018, 34 959, nr. 1 t/m 4

6 Kamerstukken I 2016-2017, 34 323, nr. F alsmede Kamerstuken II 2017-2018, 34 323, nr. 22 7 Bij het HvJ EU bekend onder zaaknummer C-398/16

8 Kamerstukken II 2017/18, 34959 nr.3, p 1 9 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/36.1, par. 1 10 HR 22 februari 1956, BNB 1956/132 11 Kamerstukken II 2001/6, 26 854, nr. 6, p. 5

(6)

bepaling van het heffingsobject gezien als één belastingplichtige en kan gezamenlijk vennootschapsbelasting worden geheven.12

De fiscale eenheid kent een viertal elementen, te weten de toegang tot de regeling volledige consolidatie, verliesverrekening en onderlinge transacties.

Toegang tot de regeling

De moedermaatschappij dient – kort gezegd – 95 procent van de juridische en economische eigendom te bezitten van de dochtermaatschappij. Daarnaast moeten de tijdvakken waarover belasting wordt geheven samenvallen, dezelfde winstbepalingsregels van toepassing zijn en moeten beide vennootschappen voldoen aan de rechtsvormeis.13_{Als laatst dienen beide belastingplichtigen in} beginsel in Nederland te zijn gevestigd. In bepaalde internationale situaties zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt toegestaan.

Volledige consolidatie

De winst wordt berekend alsof sprake is van één belastingplichtige. Gevoegde maatschappijen hoeven geen afzonderlijke berekening te maken van hun eigen resultaten. De enige uitzondering hierop zijn de voorvoegingsverliezen die alleen kunnen worden verrekend met eigen winsten. Deze toerekeningsfictie is binnen de Europese Unie uniek. Nederland is het enige land dat een fiscale eenheid heeft waar sprake is van volledige consolidatie.14

Verliesverrekening

Binnen de fiscale eenheid kunnen verliezen zowel horizontaal als verticaal verrekend worden. De resultaten van de verschillende moeder- en dochtermaatschappij(en) worden voor de heffing van vennootschapsbelasting één keer berekend, alsof de fiscale eenheid één onderneming drijft. Dit resultaat wordt vervolgens toegerekend aan de moedermaatschappij. Dit vloeit direct voort uit de werking van de fiscale consolidatie. Vervolgens kunnen verliezen ook verticaal worden verrekend volgens de normale regels inzake verliesverrekening met winsten van de fiscale eenheid in andere jaren. Om misbruik van de verliescompensatiemogelijkheden te voorkomen zijn grenzen gesteld aan het verrekenen van verliezen bij de voeging en ontvoeging van maatschappijen.15

Onderlinge transacties

Het overdragen van vermogensbestanddelen of het leveren van goederen binnen de fiscale eenheid vormt geen aanleiding tot belastingheffing. Door het aangaan van een fiscale eenheid is sprake van één belastingplichtige aan wie het gehele vermogen en alle resultaten zijn toegerekend. Hierdoor zijn deze transacties fiscaal non-existent. In beginsel zal dus ook het vaststellen van een zakelijke verrekenprijs geen probleem vormen. Er wordt pas winst gerealiseerd als de overdracht of levering plaatsvindt aan een derde.

Naast het onbelast kunnen verschuiven van vermogensbestanddelen zijn ook onderlinge schuldverhoudingen non-existent. Hier speelt in beginsel het at arms length beginsel niet.16

1.3 Voor- en nadelen van de fiscale eenheid

Door het aangaan van een fiscale eenheid wordt de winst berekend alsof sprake is van één belastingplichtige en zal de moedermaatschappij met haar dochtermaatschappij(en) gezamenlijk aangifte doen. De resultaten van de maatschappijen worden automatisch met elkaar gesaldeerd, (horizontale verrekening) en mogen ook over de boekjaren heen worden verrekend (verticale verrekening). Er is dus sprake van een verruimde mogelijkheid tot verliescompensatie binnen de fiscale eenheid. Daarnaast zal door het fiscaal non-existent zijn van onderlinge geldleningen geen sprake zijn van enige renteaftrekbeperkingen, zoals bedoelt in art. 10a en 10b Wet Vpb1969.17_Over 12 Bouwman & Boer 2017, hoofdstuk 8, nr. 01/15

13 Art. 15 lid 3 Wet VPB 1969

14 Zie bijvoorbeeld Offermans 2016, TFO 2016/146.2 15 Van der Burgt e.a. par. 2.9.1.B.c1

16 Van der Burgt e.a. par. 2.9.1.B.c2

(7)

de corresponderende rentebate zal ook geen belasting worden geheven. Ook biedt het fiscaal non-existent zijn van onderlinge transacties de maatschappijen binnen de fiscale eenheid de mogelijkheid om geruisloos te reorganiseren.18

De fiscale eenheid kent ook een aantal nadelen. Er gelden beperkingen voor het verrekenen van verliezen over het voegings- en ontvoegingstijdstip heen. Door het verdwijnen van de

deelnemingsrelatie als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid kan bij de liquidatie van een dochter tijdens het bestaan van de fiscale eenheid geen liquidatieverlies worden genomen. Het onderling kunnen salderen van resultaten binnen de fiscale eenheid is een groot voordeel, waardoor het liquidatieverlies niet in aftrek mag worden gebracht.19_{Daarnaast zijn alle gevoegde}

dochtermaatschappijen tijdens het bestaan van een fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk voor de vennootschapsbelasting die door de moedermaatschappij verschuldigd is o.g.v. art 39 IW 1990 en geldt de verrekeningsmogelijkheid van art 24 lid 1 IW 1990.20_{Andere nadelen zijn de entreeheffingen} van art. 15ab Wet Vpb 1969, de sanctiebepaling van art. 15ai Wet Vpb 1969 en het eenmalig gebruik kunnen maken van het tariefopstapje van 20 procent in de vennootschapsbelasting binnen de fiscale eenheid.

1.4 Tussenconclusie

Het huidige fiscale eenheidsregime biedt vennootschappen de mogelijkheid om gezamenlijk bezien te worden als één belastingplichtige, waardoor resultaten mogen worden gesaldeerd door en over boekjaren heen, onderlinge transacties onzichtbaar zijn en gezamenlijk aangifte mag worden gedaan. De vier voornaamste elementen van het fiscale eenheidsregime, te weten toegang tot de regeling, volledige consolidatie, verliesverrekening en onderlinge transacties, vormen het toetsingskader voor de analyse in hoofdstuk vier. De gepubliceerde spoedreparatiemaatregelen zijn tijdelijk, maar laten zien welke kant de staatssecretaris op wilt met betrekking tot het aanpassen van de fiscale eenheid. De voordelen in binnenlandse situaties worden beperkt door te doen alsof geen sprake is van een fiscale eenheid voor aantal regelingen binnen de vennootschapsbelasting. Een belangrijk element van de Nederlandse fiscale eenheid, te weten de volledige consolidatie, vervalt hierdoor gedeeltelijk.

18 NDFR commentaar, art. 15 Wet Vpb, 25 maart 2018, punt 2 19 Van der Burgt e.a. 2017, par. 2.9.1.B.d4

(8)

2. Europeesrechtelijke ontwikkelingen

De per-elementbenadering vormt het kader waarbinnen het HvJ EU bepaalt of een element van een fiscale eenheid – die in grensoverschrijdende situaties niet wordt toegestaan – in strijd is met het Europees recht. In grensoverschrijdende situaties kan met de per-elementbenadering een beroep worden gedaan op bepaalde voordelen die binnen een groep in binnenlandse situaties benut kunnen worden, terwijl die groep beperkt is tot binnenlandse verhoudingen. In twee eerdere arresten van het HvJ EU, te weten Groupe Steria en Finanzamt Linz, heeft het HvJ EU de per-elementbenadering gebruikt.21_{Deze zaken vormde dan ook de aanleiding voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te} stellen met betrekking tot het gevoegde arrest X&X.

2.1 De per-elementbenadering in de Europese jurisprudentie

In drie zaken heeft het HvJ EU de per-elementbenadering gebruikt om te bepalen of het weigeren van een binnenlands voordeel bij de belastingheffing van groepen in grensoverschrijdende situaties een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging.

Groupe Steria

Naar Frans recht worden dividenden in beginsel voor 95 procent vrijgesteld van

vennootschapsbelasting. De overige vijf procent wordt in de heffing betrokken als niet-aftrekbare kosten.22_{Er wordt hierbij geen onderscheid gemaakt in de herkomst van de dividenden. In zuiver} binnenlandse situaties kan worden ontkomen aan deze heffing door een verzoek te doen tot fiscale integratie. Door de werking van de fiscale integratie wordt de winst van de dochtermaatschappij toegerekend aan de moedermaatschappij en worden onderlinge transacties fiscaal geneutraliseerd.23 Hierdoor verdwijnen de niet-aftrekbare kosten van vijf procent en is effectief sprake van een volledige vrijstelling van het dividend. De belemmering wordt niet gerechtvaardigd door de aangevoerde rechtvaardigingsgronden, waardoor een element van de Franse fiscale eenheid in strijd is met het Europees recht.

De uitspraak heeft geleid tot het aanpassen van de wetgeving in Frankrijk. Vanaf 2016 wordt één procent van alle groepsdividenden belast. Dit geldt ook voor dividenden die ontvangen zijn van een dochtermaatschappij gevestigd in een EER-staat.24_{De buitenlandse dochtermaatschappij moet wel} voldoen aan de vereisten voor de Franse groepsconsolidatie om een deelnemingsvrijstelling te verkrijgen van 99 procent.25

Finanzamt Linz

Oostenrijk kent een groepssysteem dat ook in grensoverschrijdende situaties is toegestaan. In geschil was of het weigeren van het afschrijven van goodwill bij grensoverschrijdende groepen een

belemmering vormde van de vrijheid van vestiging. Op grond van het Oostenrijkse belastingrecht was het afschrijven van goodwill alleen toegestaan als sprake is van een binnenlandse deelneming die tevens deel uitmaakt van een binnenlandse groep. Binnen grensoverschrijdende groepen is deze afschrijving niet toegestaan.26

Het fiscale voordeel dat kan worden behaald met het afschrijven van goodwill is beperkt tot

binnenlandse groepen en vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU past de per-elementbenadering toe. Het verschil in behandeling kan niet worden gerechtvaardigd door de aangevoerde rechtvaardigingsgronden en wordt onverenigbaar verklaard met het Europees recht. De wetgeving is na het wijzen van het arrest aangepast, waardoor de afschrijving van goodwill onder striktere voorwaarden nog wel mogelijk is.27

21 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14 (Groupe Steria) en HvJ EU 6 oktober 2015, nr-C66/14 (Finanzamt Linz) 22 HvJ EU 2 september 2015, nr. C 386/14, BNB 2015/223 (Groupe Steria), r.o. 6

23 HvJ EU 2 september 2015, nr. C 386/14, BNB 2015/223 (Groupe Steria), r.o. 8 en 10 24 IBFD, Country Analyses, France, par. 8.2 Consolidated income

25 IBFD, Country Analyses, France, par. 6.1.3.2. Effect of the participation exemption regime 26 HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14 (Finanzamt Linz), r.o. 9 en 11

(9)

Het gevoegde arrest X&X

Op 22 februari 2018 heeft het HvJ EU arrest gewezen inzake twee procedures die door de Hoge Raad voor een prejudiciële beslissing zijn verwezen.28_{Deze zaken zijn door het HvJ EU gevoegd}

behandeld. Het HvJ EU oordeelde in essentie dat Nederland binnenlandse groepen fiscaal niet mag bevoordelen door het aan kunnen gaan van een fiscale eenheid, terwijl een dergelijke fiscale eenheid niet toegestaan is in grensoverschrijdende situaties.

In de eerste zaak ging het om de toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969. In zuiver binnenlandse situaties kan worden ontkomen aan de werking van art. 10a Wet Vpb 1969 door het aangaan van een fiscale eenheid. De onderlinge schuldverhouding wordt hierdoor fiscaal non-existent.

In de tweede zaak ging het over de regeling voor koersverliezen. Onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn in Nederland positieve valutaresultaten op deelnemingen in beginsel vrijgesteld en valutaverliezen niet aftrekbaar. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling werden deze valutaverliezen niet in aftrek toegestaan. De valutaverliezen hadden wel in aftrek kunnen worden gebracht als de Nederlandse vennootschap en de Britse deelneming een fiscale eenheid hadden kunnen vormen.

In beide zaken geldt dat het aangaan van een fiscale eenheid beperkt is tot binnenlandse vennootschappen en stellen beide belanghebbenden dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging.

In de eerste zaak wordt de belemmering niet gerechtvaardigd door de aangevoerde

rechtvaardigingsgronden. Het HvJ EU stelt dat de samenhang van de fiscale eenheid niet in gevaar komt indien de rente in een niet-Nederlandse vennootschap in aftrek zou mogen worden gebracht en dat Nederland het antimisbruikkarakter van art. 10a Wet Vpb binnen de fiscale eenheid schijnbaar niet belangrijk acht. 29_{In de tweede zaak oordeelt het HvJ EU dat geen sprake is van een belemmering.}30

Conclusie AG Wattel

Wattel stelt dat de conclusie van het HvJ EU niet zonder meer bruikbaar is door het verkeerde begrip van de feiten en van het Nederlandse belastingrecht. Het werkelijke Europees rechtelijke probleem is volgens Wattel of het alleen aanpakken van misbruik dat art. 10a Wet Vpb 1969 beschrijft in

grensoverschrijdende situaties in overeenstemming is met een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en zo ja, of dit op proportionele wijze plaatsvindt.31

Wattel beschrijft dat door het HvJ EU een analyse is gemaakt die concludeert dat in binnenlandse gevallen vrijelijk de heffingsgrondslag door renteaftrek kan worden uitgehold en dat Nederland die mogelijkheid in buitenlandse situaties niet toelaat. Het HvJ EU beoordeelt de fiscale positie van de belanghebbende dan ook op de verenigbaarheid met het Europees recht vanuit het doel van art. 15 Wet Vpb 1969. Er is volgens het HvJ EU dus sprake van discriminatie, maar dit is volgens Wattel gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat een binnenlandse en een buitenlandse storting vanuit het oogpunt van misbruik identiek zouden zijn.32_{Een storting in binnenlandse gevallen leidt namelijk} tot fiscale coherentie: de aftrekbare financieringsrente staat tegenover de belaste rentabiliteit in dezelfde fiscale jurisdictie. Bij een grensoverschrijdende storting valt alleen de aftrekbare rentelast in Nederland en de al dan niet belaste rentabiliteit in een andere fiscale jurisdictie.33

28 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16 (X & X)

29 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16 (X & X), r.o. 39-50 30 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16 (X & X), r.o. 59-60 31 Conclusie A-G Wattel 8 juni 2018, 15/00194, r.o. 1.10

32 Conclusie A-G Wattel 8 juni 2018, 15/00194, r.o. 1.13 33 Conclusie A-G Wattel 8 juni 2018, 15/00194, r.o. 1.9

(10)

Voorts concludeert Wattel dat als vanuit het doel van de fiscale eenheid wordt beoordeeld of sprake is van discriminatie in casu geen sprake is van discriminatie.34_{Er was ten tijde van de transactie namelijk} niet voldaan aan het bezitsvereiste van minstens 95 procent van de juridische en economische eigendom van de Italiaanse dochtermaatschappij. In binnenlandse situaties zou de transactie ook zichtbaar zijn geweest en sprake zijn van winstdrainage op grond van art. 10a Wet Vpb 1969. Indien de Italiaanse dochtervennootschap wel een fiscale eenheid had kunnen vormen met de

belanghebbende, dan zou de Italiaanse dochtermaatschappij gezien worden als een vaste inrichting op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Italië, waardoor zowel de schuld als de rentebetalingen zouden worden toegerekend aan de vaste inrichting. Op basis van die

objectvrijstelling zouden alsdan de rentebetalingen niet in Nederland in aftrek zijn gekomen. Een dergelijke objectvrijstelling is niet in strijd met het Europees recht.35

Gevolgen arrest en aanpassing wetgeving

De uiteindelijke uitspraak van de Hoge Raad moet nog volgen, maar die uitspraak zal waarschijnlijk geen gevolgen verbinden aan de vernietigende conclusie van A-G Wattel en ook weinig invloed hebben op het ingediende wetsvoorstel.36_{De essentie van het wetsvoorstel komt neer op een} beperking van de voordelen van de fiscale eenheid in binnenlandse situaties, waarbij voor sommige bepalingen in de vennootschapsbelasting de fiscale eenheid dient te worden weggedacht.

2.2 Toetsingskader: de per-elementbenadering

In de voorgaande arresten heeft het HvJ EU de per-elementbenadering geaccepteerd. Hierdoor dient elk element van de fiscale eenheid afzonderlijk te worden beoordeeld om te kijken of deze niet in strijd is met het Europees recht en de vrije verkeersbepalingen. Het HvJ EU heeft in de arresten Groupe Steria en X&X herhaalt dat uit het X-Holding BV arrest niet kan worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen binnen een fiscale eenheid en vennootschappen die niet tot een fiscale eenheid behoren, verenigbaar is met art. 49 VWEU.37_{Voordelen binnen een groep die} beperkt zijn tot binnenlandse verhoudingen leveren mogelijk strijdigheid op met het Europees recht. Hierbij vormt het argument dat een dergelijk groepsregime zowel voordelen als nadelen heeft geen rechtvaardiging voor de belemmering van de vrijheid van vestiging. Om te komen tot een

toekomstbestendige concernregeling in Nederland wordt getoetst of elementen van de in hoofdstuk drie uiteengezette concernregelingen mogelijk in strijd zijn met het Europees recht.

De essentie van de per-elementbenadering is dat fiscale consolidatieregels in strijd zijn met het Europese recht wanneer toepassing van andere fiscale regelingen gunstiger worden door toepassing van een fiscale eenheid dan in de situatie waarin geen fiscale eenheid tot stand wordt gebracht. In drie zaken van het HvJ EU is de per-elementbenadering gebruikt om te bepalen of een voordeel dat louter wordt toegekend aan binnenlandse verhoudingen een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging. Elk verschil in behandeling tussen vennootschappen in een fiscale eenheid en

vennootschappen die niet tot een fiscale eenheid behoren is niet zondermeer verenigbaar met het Europees recht op grond van het arrest X-holding BV. Hierdoor dient in elke specifieke situatie te worden getoetst of een element van een fiscale eenheid mogelijk in strijd is met het Europees recht. In het gevoegde arrest X&X heeft het HvJ EU bepaald dat binnenlandse situaties met gebruik van fiscale consolidatie, waarvan de toepassing beperkt is tot binnenlandse verhoudingen, niet gunstiger mogen zijn dan buitenlandse situaties. De Nederlandse fiscale eenheid is niet langer verenigbaar met het Europees recht.

34 Conclusie A-G Wattel 8 juni 2018, 15/00194, r.o. 1.14, 1.15

35 Zie in dit kader bijvoorbeeld HvJ EG, 23 oktober 2018, C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Senoirenheistatt) 36 Zie paragraaf 1.1 Wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid

37 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14, (Groupe Steria) r.o. 12 en HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16 (X & X), r.o. 24

(11)

A-G Wattel stelt dat de conclusie van het HvJ EU berust op een verkeerd begrip van de feiten en het Nederlandse belastingrecht. Het HvJ EU heeft vanuit het doel van art. 15 Wet Vpb 1969

geconcludeerd dat sprake is van discriminatie en gaat daardoor volgens A-G Wattel voorbij aan het antimisbruikkarakter van art. 10a Wet Vpb 1969. Voorts was ten tijde van de transactie niet voldaan aan de voorwaarden om een fiscale eenheid vormen, waardoor de transactie ook in Nederlandse verhoudingen zichtbaar zou zijn geweest en was, op grond van de objectvrijstelling van het verdrag Nederland-Italië, de rente niet in Nederland in aftrek zijn gekomen. De uiteindelijke uitspraak van de Hoge Raad moet nog volgen.

De Nederlandse fiscale eenheid zal worden aangepast. De per-elementbenadering die door het HvJ EU gebruikt is, zal in hoofdstuk vier worden gebruikt om de andere concernregelingen te analyseren op de verenigbaarheid met het Europees recht.

(12)

3. Andere concernregelingen

In dit hoofdstuk zullen drie concernregelingen worden besproken. De Franse intérgration fiscale, het Britse group relief en de Deense sambeskatning zullen worden behandeld.

3.1 Consolidatieregime Frankrijk

De Franse fiscale eenheid omvat een consolidatieregime. De groep vennootschappen wordt gezien als één economische entiteit waarvan de resultaten zijn geconsolideerd en onderlinge transacties zijn geneutraliseerd.38

Een moedermaatschappij kan een fiscale eenheid vormen met haar dochtermaatschappij indien zij, direct of indirect, 95 procent van het aandelenkapitaal bezit van de dochtermaatschappij. De aandelen van de moedermaatschappij mogen daarbij niet voor ten minste 95 procent in handen zijn van een andere Franse vennootschap. Alleen de uiteindelijke Franse moedermaatschappij mag de moeder van de fiscale eenheid vormen.39_{De resultaten van zowel de moeder- als de dochtermaatschappij moeten} zijn onderworpen aan de Franse vennootschapsbelasting.40_{Vaste inrichtingen die onderworpen zijn} aan de Franse vennootschapsbelasting mogen ook deel uitmaken van de fiscale eenheid. Verder hoeven niet alle vennootschappen te worden opgenomen in de fiscale eenheid, geldt een periode van vijf jaar bij het aangaan van een fiscale eenheid en dienen de vennootschappen hetzelfde boekjaar te hebben. Ten slotte mag ook een zuster-fiscale eenheid en een moeder-kleindochter-fiscale eenheid worden gevormd.

Consolidatie

Het resultaat van iedere groepsmaatschappij wordt afzonderlijk berekend. Deze bedragen worden bij elkaar opgeteld en vormen het groepsresultaat. De moedermaatschappij draagt de belastingplicht van de groep. Iedere groepsmaatschappij blijft wel hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde

vennootschapsbelasting.41_{Ook blijven groepsmaatschappijen na voeging in de fiscale eenheid} verplicht om hun resultaten te rapporteren.42_{Bij ontvoeging binnen vijf jaar kan het resultaat wat is} verrekend binnen de fiscale eenheid weer worden teruggenomen op grond van de Franse

winstbepalingsregels.43

De verliezen van groepsmaatschappijen kunnen zowel horizontaal als verticaal worden verrekend. Indien een vennootschap haar onderneming heeft gestaakt, haar activiteiten verkoopt, wordt gesplitst of gefuseerd of wordt geliquideerd, dan zijn de verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar.44_De regeling is vergelijkbaar met art. 20a Wet Vpb 1969. Voorvoegverliezen zijn alleen verrekenbaar met het resultaat van die groepsmaatschappij zelf.45_{Als een verlies eenmaal is verrekend in een boekjaar,} dan kan het verlies niet in een later jaar als carry forward worden gebruikt.46_{Indien een maatschappij} wordt ontvoegd, dan kunnen de verliezen die ontstaan zijn binnen de groep niet worden meegegeven aan de ontvoegde maatschappij.47

Onderlinge transacties zijn in beginsel zichtbaar. De dochtermaatschappij dient namelijk haar resultaat 38 IBFD, Country Analyses, France, par. 8 Group Taxation

39 IBFD, Country Analyses, France, par. 8.1 General en art. 223 A, par. 1, CGI 40 Art. 223 A, par. 3, CGI

41 Art. 223 A, par. 9, CGI 42 Art. 223 A, par. 5, CGI

43 IBFD, Country Analyses, France, par. 8.1.2 End of membership 44 IBFD, Country Analyses, France, par. 1.8 Losses

45 Art. 223 I, par. 1, CGI

46 IBFD, Country Analyses, France, par. 8.2.1 Assessment rules 47 IBFD, Country Analyses, France, par. 8.1.2 End of membership

(13)

te berekenen alsof zij zelfstandig belastingplichtig is. Deze gedachtegang zet zich voort in de

onderlinge transacties. Bij het bepalen van het resultaat van de fiscale eenheid worden de onderlinge transacties geneutraliseerd. De volgende transacties worden geneutraliseerd:

- overdrachten van activa of aandelenparticipaties - dividenduitkeringen48

- kwijtschelding van schulden binnen groepsverband - rentevorderingen en rentelasten op groepsleningen

De moedermaatschappij dient van jaar tot jaar en per entiteit bij te houden welke transacties worden geneutraliseerd. Daarnaast geldt dat rente die verband houdt met de verwerving van een nieuwe vennootschap aftrekbaar is op het niveau van de vennootschap die het belang verwerft alsmede het geconsolideerde resultaat. Er geldt echter wel een renteaftrekbeperking. De aftrekbeperking wordt als volgt berekend:

Dit bedrag is vervolgens niet aftrekbaar. De regeling is vergelijkbaar met art. 15ad Wet Vpb 1969, maar kent geen MKB-vrijstelling van 1 miljoen of een gezonde financieringsescape.49

3.2 Groepsaftrek-regime Verenigd Koninkrijk

Het Verenigd Koninkrijk kent een concernregeling dat zich leent tot verliesoverdracht. De toegang tot de regeling en de elementen van de regeling zullen hieronder worden besproken.50

De regeling is toegankelijk voor vennootschappen die zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk of een buitenlandse vennootschap met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk.51_De

moedermaatschappij dient, direct of indirect, 75 procent van het nominaal uitgegeven aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij in bezit te hebben.52_{Daarnaast kunnen}

vennootschappen een consortium vormen. Dit is mogelijk als iedere vennootschap, direct of indirect, ten minste 5 procent en gezamenlijk 75 procent van het aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij bezit. Iedere maatschappij blijft zelfstandig belastingplichtig.53_{Group relief is ook toegankelijk voor} vennootschappen die zowel deel uitmaken van een consortium als een groep en die zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk of de Europese Economische Ruimte (hierna: EER). Dit wordt een link

company genoemd.54_{Ten slotte mag in uitzonderlijke gevallen verliesverrekening worden toegestaan} in grensoverschrijdende situaties indien alle mogelijkheden tot verliesverrekening zijn geëxploiteerd en sprake is van een definitief niet-verrekenbaar verlies.

Consolidatie

Het Britse regime kent geen resultatenconsolidatie. Elke entiteit is zelfstandig belastingplichtig. Echter, kan een soort betalingsregeling worden getroffen, waarbij de Britse belastingdienst een afspraak maakt met één van de groepsmaatschappijen om de vennootschapsbelasting te voldoen voor de

48 Na het arrest Groupe Steria wordt 1 procent van de dividenduitkering niet vrijgesteld binnen de fiscale eenheid. Zie IBFD, Country Analyses, France, par. 8.2.1 Assessment rules

49 Art. 15ad lid 3 Wet Vpb 1969

50 IBFD, Country Analyses, France, par. 8.2.1 Assessment rules en art. 223 B par. 7 CGI 51 Art. 134 CTA 2010

52 Art. 151 CTA 2010

53 IBFD, Country Analyses, United Kingdom, par. 8.6 Assessment and administration 54 IBFD, Country Analyses, United Kingdom, par. 8.1 General

(14)

groep als geheel. De betalingsregeling kan alleen worden getroffen indien de vennootschappen zijn onderworpen aan de ‘instalment payment regime’ en sprake is van een 51 procent groep.55

Om gebruik te maken van de mogelijkheid tot verliesverrekening dienen beide partijen een overeenkomst aan te gaan waarin zij overeenstemmen het verlies, geheel of gedeeltelijk, over te dragen.56_{Er wordt onderscheid gemaakt tussen de overdragende vennootschap en de ontvangende} vennootschap. Het verlies dat wordt overgedragen wordt the agreed loss amounts genoemd. Dit bedrag wordt vervolgens vrijgesteld van belasting bij beide partijen. 57_{Voor het overdragen van een} verlies geldt wel dat de overdracht niet meer mag bedragen dan het bedrag aan winst bij de

ontvangende partij.58_{Als gedurende het boekjaar niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, dan} mogen alleen verliezen worden overgedragen uit de periode van het boekjaar waarin wel voldaan werd aan de voorwaarden.59

Het verlies mag horizontaal worden verrekend.60_{Het verlies dat wordt overgedragen mocht tot 1 april} 2017 alleen worden verrekend met winsten uit hetzelfde boekjaar.61_{Vanaf 1 april 2017 is ook verticale} verliesverrekening toegestaan en mogen verliezen die ontstaan zijn na deze datum ook met

toekomstige winsten worden verrekend.62_{Er geldt wel een plafond voor volledig verrekenen van carry} forward verliezen. Binnen een groep mag vijf miljoen pond van de winst volledig verrekend worden met carry forward verliezen. Indien de winst hoger is dan vijf miljoen pond en er nog verrekenbare carry forward verliezen zijn, dan mag 50 procent van het carry forward-verlies in aftrek worden gebracht.63_{Voorts geldt een beperking van het verrekening van carry forward-verliezen indien sprake} is van een belangenwijziging én sprake is van:

- een grote verandering in de aard of het beleid van de transactie uitgevoerd door een maatschappij binnen een periode van drie jaar waarin de belangenwijziging plaatsvindt; of - verwaarloosbare of dusdanige ingekrompen activiteiten.64

Ten slotte geldt een beperking voor het verrekenen van voorvoegverliezen. Voorvoegverliezen zijn alleen verrekenbaar met eigen winsten. Verliezen mogen immers alleen overgedragen worden aan een groepsmaatschappij indien aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.

Er is een aparte regeling voor onderlinge transacties die losstaat van de group relief. Deze regeling valt onder de Taxation of Chargeable Gains Act 1992. Aangezien dit losstaat van de group relief is het begrip groep ook anders. Er kan een groep worden gevormd tussen een principal, de uiteindelijke moedermaatschappij of de tophoudster, en haar dochtermaatschappijen waarin zij minimaal 75 procent van het aandelenkapitaal houdt. Dit kan ook met kleindochtermaatschappijen waarin de dochtermaatschappijen 75 procent van het aandelenkapitaal houden. De aaneenschakeling van maatschappijen kan doorgaan tot de moedermaatschappij, direct of indirect, een belang heeft in een

55 IBFD, Country Analyses, United Kingdom, par. 8.6 Assessment and administration 56 Art. 183 sub. 1 CTA 2010

57 Art. 183 sub. 2 CTA 2010 58 Art 138, 140 CTA 2010 59 Art 138, 140 CTA 2010 60 Art 130, 131 CTA 2010 61 Art 130 sub. 2 CTA 2010

62 IBFD, Country Analyses, United Kingdom, par. 8 Group Taxation 63 IBFD, Country Analyses, United Kingdom, par. 1.8 Losses 64 Section 673 CTA 2010

(15)

maatschappij van minder dan 51 procent.65_{De regeling is toegankelijk voor vennootschappen die zijn} gevestigd in het Verenigd Koninkrijk of aldaar een vaste inrichting hebben.66

De regeling omvat het onbelast overdragen van activa tussen maatschappijen binnen de groep. De boekwaarde van het activum schuift door naar de verkrijgende maatschappij.67_{Als het actief} vervolgens wordt overgedragen aan een maatschappij buiten de groep, dan dient de vennootschap die het actief vervreemdt af te rekenen over de boekwinst.68

Indien de verkrijgende maatschappij de groep binnen zes jaar verlaat na de overdracht van een activum, dan geldt een antimisbruikregeling. De overdragende vennootschap wordt geacht het activum te hebben vervreemd en onmiddellijk opnieuw te hebben verworven tegen waarde

economisch verkeer op dat moment. De overdragende partij dient dan de boekwinst te rekenen tot het resultaat.69_{Daarnaast kan sprake zijn van een aftrekbeperking indien sprake is asset-stripping.}70 Andere onderlinge transacties, zoals onderlinge schuldverhoudingen, blijven zichtbaar.

3.3 Grensoverschrijdend regime Denemarken

Denemarken hanteert net als Nederland een systeem waar resultaten worden geconsolideerd. Daarnaast kan ook een grensoverschrijdende fiscale eenheid worden gevormd.

Bij het vormen van een fiscale eenheid dient de moedermaatschappij directe controle te hebben over de dochtermaatschappij. Aan de onderstaande voorwaarden moet zijn voldaan71_:

- de moedermaatschappij dient de financiële en operationele beslissingen te nemen over de dochtermaatschappij

- de moedermaatschappij dient meer dan de helft van de stemrechten van de dochtermaatschappij te bezitten waarbij sprake moet zijn van beslissende invloed

- de moedermaatschappij bezit minder dan de helft van de stemrechten van de dochtermaatschappij, maar heeft op grond van een overeenkomst toch beslissende invloed op financieel, operationeel en bestuurlijk niveau en heeft het recht leden van het bestuur te benoemen of te ontslaan

- potentiële stemrechten dienen ook in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de beslissende invloed van de moeder

- aandelen die gehouden worden als belegging door de moedermaatschappij worden niet meegenomen in de beoordeling

Als aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan, dan mogen de resultaten worden geconsolideerd. In Denemarken geldt daarnaast de verplichting, als voldaan is aan de bovenstaande voorwaarden, om alle groepsmaatschappijen op te nemen in de consolidatie.72_{Een groep vennootschappen mag niet} kiezen wie zij wel en niet toelaten tot de groep. Dit is gedaan met het oog op misbruik bij

grensoverschrijdende situaties. Dit zal hieronder worden toegelicht. Een uitzondering op de verplichte consolidatie is de situatie waarin een groepsmaatschappij een vordering heeft op een andere

groepsmaatschappij die zij kan afwaarderen ten laste van haar winst. De vennootschap die een schuld heeft aan een andere groepsmaatschappij wordt niet toegelaten tot de groep.73

65 Art. 170 sub 3 TCGA 1992

66 Art. 170 sub 9 en art. 172 sub 1a TCGA 1992 67 Art. 171 sub 1 TCGA 1992

68 Art. 174 sub 1 en 2 TCGA 1992 69 Art. 179 sub 1 en 4 TCGA 1992

70 IBFD, Country Analyses, United Kingdom, par. 8.5 Partial and total dissolution en art 176 TCGA 1992 71 Art. 31C (2-4) SEL

72 Art 31 (1) SEL

(16)

De uiteindelijke moedermaatschappij kan ervoor kiezen ook buitenlandse maatschappijen te

consolideren. Hierbij geldt een alles-of-niets-benadering.74_{Alle buitenlandse maatschappij moeten dan} worden opgenomen in de fiscale eenheid om te voorkomen dat alleen verlieslatende buitenlandse vennootschappen worden opgenomen in de consolidatie. Vaste inrichtingen mogen ook worden opgenomen in de grensoverschrijdende fiscale eenheid.75_{Daarnaast omvat de} alles-of-niets-benadering ook dat zowel verliezen als winsten moeten worden geconsolideerd. Er wordt pas een belastingvoordeel behaald met de grensoverschrijdende consolidatie als sprake is van een

buitenlands verlies.76_{Het resultaat van elke buitenlandse entiteit wordt zelfstandig berekend, waarbij} eerst de eigen carry forward verliezen worden verrekend en daarna het buitenlandse groepsresultaat wordt bepaald. Als uiteindelijk een negatief groepsresultaat overblijft, dan verlaagt dit de te betalen Deense vennootschapsbelasting. Een positief groepsresultaat zal leiden tot dubbele belasting.77_Er geldt geen objectvrijstelling indien geopteerd wordt voor grensoverschrijdende consolidatie. Het aangaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid geldt voor een periode van tien jaar. Indien de fiscale eenheid eerder wordt verbroken, dan wordt geacht nooit een fiscale eenheid te hebben bestaan.78

Consolidatie

Alle groepsmaatschappijen die behoren tot de fiscale eenheid zijn verplicht om alle winsten en verliezen te consolideren. Hierbij wordt het resultaat van elke groepsmaatschappij eerst afzonderlijk berekend en vervolgens wordt dat resultaat van alle groepsmaatschappijen bij elkaar opgeteld.79_In grensoverschrijdende situaties dient het resultaat op dezelfde wijze te worden berekend. Hierdoor dient het resultaat berekend naar het recht van het eigen land te worden herrekend naar de Deense winstbepalingsregels.80

De moedermaatschappij is verantwoordelijk voor het betalen van de belasting over het

geconsolideerde resultaat. De groepsmaatschappijen zijn echter verplicht, op grond van fiscaal recht, om hun deel van de belasting te betalen aan de moedermaatschappij. Indien een groepsmaatschappij winst heeft gemaakt dat verrekend wordt met een verlies van een andere maatschappij, dan dient die groepsmaatschappij alsnog belasting te betalen aan de moedermaatschappij. De

moedermaatschappij verrekent dit vervolgens met de groepsmaatschappij die een verlies heeft geleden door dit bedrag naar de verlieslatende vennootschap over te maken.81

Er is zowel verticale als horizontale verliesverrekening mogelijk. Voorvoegverliezen van

groepsmaatschappijen kunnen alleen verrekend worden met de eigen winst. Na het aangaan van de fiscale eenheid worden, zoals hierboven beschreven, de resultaten eerst afzonderlijk berekend. Indien een groepsmaatschappij winst heeft behaald in enig jaar en nog verliezen van voorgaande jaren heeft, dan worden deze eerst verrekend. De eigen verliezen van een groepsmaatschappij hebben voorrang op de verliezen van andere groepsmaatschappijen en worden altijd eerst verrekend. Indien nog een deel overblijft na verticale verliesverrekening, dan kan dit horizontaal worden verrekend met verliezen van andere maatschappijen.82_{Dit geldt eveneens bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Bij} verbreking binnen tien jaar geldt voor zowel een binnenlandse als een grensoverschrijdende fiscale eenheid dat de verliezen weer tot het resultaat moeten worden gerekend.

74 IBFD, Country Analyses, Denmark, Corporate Taxation, par. 8.2.3. Cross-border tax consolidation 75 Art. 31A (1) SEL

76 IBFD, Country Analyses, Denmark, Corporate Taxation, par. 8.2.3. Cross-border tax consolidation 77 De winst zal in het buitenland belast zijn en in Denemarken.

78 Art 31A (3) SEL 79 Art. 31 (2) SEL 80 Art. 31A (1) SEL

81 IBFD, Country Analyses, Denmark, Corporate Taxation, par. 8.6.2 Payment of taxes en art. 31(6) SEL 82 Art. 31 (2) SEL en IBFD, Country Analyses, Denmark, Corporate Taxation, par. 8.2 Consolidated income

(17)

Onderlinge transacties blijven zichtbaar. Dit geldt zowel voor de overdracht van activa als voor onderlinge schuldverhoudingen. Er is op dit punt geen onderscheid in behandeling tussen vennootschappen in en vennootschappen buiten een fiscale eenheid.

In de voorgaande paragrafen zijn drie Europese concernregelingen in kaart gebracht. In de onderstaande tabel zijn de belangrijkste elementen van elke concernregeling weergegeven.

Frankrijk Verenigd Koninkrijk Denemarken Type regime Consolidatie Verliesoverdracht Consolidatie

Grensoverschrijdend Nee Alleen in uitzonderlijke _gevallen Ja

Toegang tot de

regeling Direct of indirect 95% Direct of indirect 75% Focus op invloed, controle en stemrecht

Consolidatie Ja Nee Ja

Verliesverrekening Horizontaal en verticaal Horizontaal en verticaal Horizontaal en verticaal

Onderlinge

transacties Zichtbaar

Onderlinge transacties worden geneutraliseerd

Zichtbaar

Overdragen van activa is onbelast

Zichtbaar

Minimumperiode Vijf jaar Geen _{Alleen in}

grensoverschrijdende situaties tien jaar

(18)

4. Analyse van concernregelingen

4.1 Toetsingskader: de per-elementbenadering en de huidige Nederlandse fiscale eenheid

In hoofdstuk twee is de per-elementbenadering behandeld. Hierin is naar voren gekomen dat het HvJ EU de per-elementbenadering accepteert in de beoordeling of een vrije verkeersbepaling uit het VWEU in de weg staat van een nationale regeling. De per-elementbenadering wordt gebruikt om te toetsen of elementen van de concernregeling mogelijk in strijd zijn met het Europees recht. Het HvJ EU toetst of de aangevoerde rechtvaardigingsgronden de belemmering rechtvaardigen. Het HvJ EU heeft de volgende rechtvaardigingsgronden aanvaard83_:

- doeltreffendheid van fiscale controles

- verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van de tussen een lidstaat en een derde land gesloten bilaterale internationale overeenkomst

- samenhang van het belastingsysteem te handhaven

- voorkomen dat een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten in gevaar komt

- bestrijding van belastingontwijking

- verschillende redenen om grensoverschrijdende verliesverrekening uit te sluiten

Daarnaast worden de concernregelingen getoetst aan de elementen van de huidige Nederlandse fiscale eenheid om zo het verschil tussen beide regelingen weer te geven.

4.2 Consolidatieregime Frankrijk

Het Franse regime omvat een consolidatieregime. Dit regime bestaat uit de volgende elementen: - geconsolideerd resultaat

- toegang tot de regeling beperkt tot vennootschappen en vaste inrichtingen die onderworpen zijn aan de Franse vennootschapsbelasting

- horizontale en verticale verliesverrekening

- onderlinge transacties in beginsel zichtbaar, maar worden geneutraliseerd - minimumperiode van vijf jaar

4.2.1 Toetsing aan de per-elementbenadering

In een aantal zaken is de verenigbaarheid van de Franse fiscale eenheid met het Europees recht aan de orde geweest.

De toegang tot de regeling was beperkt tot moedermaatschappijen die een direct belang hadden in de dochtermaatschappij. Als een belang in de dochtermaatschappij indirect werd gehouden via een buitenlandse vennootschap, dan kon geen fiscale eenheid worden gevormd. Dit is sinds het arrest Société Papillon gewijzigd.84_{De belemmering werd niet gerechtvaardigd met een beroep op de} verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten In casu sprake was van één lidstaat, te weten Frankrijk, waardoor geen sprake was van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Het HvJ EU accepteerde wel de noodzaak om de samenhang van het Franse belastingstelsel te waarborgen. Het HvJ EU stelt echter dat het doel om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen ook kon worden bereikt met minder beperkende maatregelen, waardoor de rechtvaardigingsgrond niet slaagt voor de proportionaliteitstoets.

In het arrest X-Holding is besloten dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoeft te worden toegestaan.85_{Hierbij wordt de noodzaak om de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven} geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond voor de belemmering.

83 Brandsma e.a., par. 5.1.3 – 5.1.8

84 HvJ EU 27 november 2008, C-418/07 (Société Papillon) 85 HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X-Holding BV)

(19)

Consolidatie

Het Franse regime heeft op dit punt tot op heden geen belemmering gevormd afgezien van het arrest Groupe Steria. Dit zal hieronder worden toegelicht.

Verliesverrekening en onderlinge transacties

In het arrest Groupe Steria is beslist dat een element van het Franse consolidatieregime een

belemmering vormde voor de vrijheid van vestiging.86_{De belemmering werd niet gerechtvaardigd door} de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten en de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. Er was geen sprake van een nadeel dat tegenover het voordeel stond. Dit is reeds aangepast, waardoor nu één procent van dividenduitkeringen binnen de groep wordt belast. Dit geldt eveneens voor vennootschappen die op grond van hun vestigingsplaats geen toegang tot de regeling hebben, maar indien zij in Frankrijk waren gevestigd wel gebruik zouden kunnen maken van de Franse fiscale eenheid. Voor dividenduitkeringen ontvangen van vennootschappen die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid en ook niet in aanmerking zouden komen voor het Franse regime geldt nog steeds een vrijstelling van 95 procent.87

4.2.2 Toetsing aan de huidige Nederlandse fiscale eenheid

De Nederlandse fiscale eenheid en de Franse fiscale eenheid lijken veel op elkaar. Beide regimes hanteren een systematiek waar de groep wordt gezien als één entiteit of belastingplichtige.

Beide regimes hanteren gelijke ingangseisen. De moedermaatschappij dient minimaal 95 procent van het aandelenkapitaal van de dochter te bezitten, er geldt een boekjaareis en de regeling is alleen toegankelijk voor vennootschappen of vaste inrichtingen gevestigd in Nederland dan wel Frankrijk.

Consolidatie

Bij het Franse regime dienen de resultaten van elke groepsmaatschappij afzonderlijk te worden berekend. Het jaarlijkse resultaat dient elk jaar, zelfs na voeging in de fiscale eenheid, te worden gerapporteerd. Dit is voor de huidige Nederlandse fiscale eenheid niet nodig. De Franse fiscale eenheid brengt dus een zwaardere administratieve last met zich mee. Daarnaast geldt een minimumperiode van vijf jaar in Frankrijk, terwijl in Nederland geen minimumperiode wordt gehanteerd.

De verliesverrekening verloopt hetzelfde bij beide concernregelingen nagenoeg hetzelfde. Verliesverrekening geschiedt eerst horizontaal en dan verticaal, waarbij voorvoegverliezen alleen mogen worden verrekend met eigen winsten. In Nederlandse verhoudingen kunnen echter bij

ontvoeging verliezen die zijn ontstaan binnen de fiscale eenheid worden meegegeven.88_{De verliezen} mogen alleen meegeven worden indien deze zijn toe te rekenen aan de dochtermaatschappij. In Frankrijk mogen de verliezen – die toerekenbaar zijn aan die maatschappij – niet worden meegegeven aan de ontvoegde maatschappij.89

In beginsel is sprake van een verschil in de behandeling van de onderlinge transacties. In Franse verhoudingen blijven de transacties zichtbaar en dient de moedermaatschappij bij te houden welke transacties gedurende het jaar plaatsvinden tussen groepsmaatschappijen. Uiteindelijk worden deze transacties geneutraliseerd. In Nederlandse verhoudingen geldt iets soortgelijks. Door het aangaan van een fiscale eenheid worden deze transacties fiscaal non-existent. Na het arrest X&X en het recent gepubliceerde wetsvoorstel inzake spoedreparatie fiscale eenheid zullen een aantal transacties 86 HvJ EU 2 september 2015, nr. C 386/14, BNB 2015/223 (Groupe Steria)

87 IBFD, Country Analyses, France, par. 6.1.3.1 Scope of the participation exemption regime 88 Art 15af lid 1 Wet Vpb 1969

(20)

waarschijnlijk wel zichtbaar worden in Nederlandse verhoudingen. De transacties zullen in wezen worden geneutraliseerd indien zij niet onder één van de beperkende maatregelen vallen. Dit zal in Nederland een grotere administratieve last met zich meebrengen.

4.2.3 Literatuuronderzoek

Enkele auteurs zijn voor het behoud van de huidige fiscale eenheid met een aantal beperkingen. Zo stelt De Vries dat het fiscaal non-existent zijn van transacties en rechtsverhoudingen binnen de fiscale eenheid de belangrijkste elementen vormen. Dit verlicht met name de administratieve last voor vennootschappen, aangezien het at arms length-beginsel binnen de groep achterwege kan blijven en de problematiek van transfer pricing niet speelt in groepsverband.90_{Na de publicatie van het}

wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid zal dit weer een grotere rol gaan spelen door de “wegdenk-gedachte”.91

Korving merkt terecht op dat het een uitdaging zal zijn om een systeem te vinden dat geen inbreuk vormt op het Europese recht. Korving stelt daarom dat het toepassen van de per-elementbenadering een gemakkelijker alternatief is om de huidige fiscale eenheid in stand te houden.92_{De essentie van} de fiscale eenheid blijft zo in stand. Dit maakt volgens Korving reparatie ook een stuk gemakkelijker: reparatie zal slechts nodig zijn voorzover elementen voordelen blijken te worden. Naar mijn mening zal de Nederlandse wetgeving dan altijd achterlopen op Europese ontwikkelingen. Dit leidt uiteindelijk niet tot een toekomstbestendige fiscale eenheid, maar biedt wel een simpele oplossing voor het huidige probleem van de fiscale eenheid.

Ten slotte stelt van Horzen in zijn commentaar op het gewezen arrest X&X dat het arrest geen aanleiding vormt om de volledige consolidatie af te schaffen. Het probleem zit volgens van Horzen in de samenloop van de regeling van art. 10a en art 15 Wet Vpb 1969. De aangekondigde tijdelijke maatregelen bieden de oplossing voor dit probleem.93

4.3 Groepsaftrek-regime Verenigd Koninkrijk

Het Britse regime omvat het over kunnen dragen van verliezen en een aparte regeling voor het onbelast overdragen van activa. Beide regelingen bestaan uit de volgende elementen:

- verliesoverdracht aan groepsmaatschappijen - geen geconsolideerd resultaat

- horizontale en verticale verliesverrekening

- onderlinge transacties zijn zichtbaar, maar het overdragen van activa binnen de groep is onbelast

- geen minimumperiode

Een grensoverschrijdende fiscale eenheid hoeft niet te worden toegestaan en de belemmering hiervan wordt gerechtvaardigd door de noodzaak de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven op grond van het arrest X-Holding.94

In het arrest Philips Electronics is beslist dat de stengere regelgeving voor het verrekenen van verliezen van vaste inrichtingen een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging.95_De belemmering werd niet gerechtvaardigd op grond de noodzaak de heffingsbevoegdheid tussen 90 de Vries 2016, p. 5

91 Brief Staatssecretaris van Financiën, ‘Nader rapport inzake het wetsvoorstel wijziging van de Wet op de

Vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de Dividendbelasting 1965 in verband met enkele spoedreparaties inzake de fiscale eenheid en inzake het herstel van een omissie in de innovatiebox’, 6 juni 2018

92 Korving 2018, p. 3 93 Van Horzen 2018, p. 8 94 Zie paragraaf 4.1.1

(21)

lidstaten te waarborgen en de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen. Dit is reeds aangepast, waardoor het nu toereikend is dat een groepsmaatschappij met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk gevestigd moet zijn in een EER-lidstaat om de verliezen van de vaste inrichting te kunnen verrekenen.

Consolidatie

Er is geen sprake van consolidatie bij group relief.

Op grond van het arrest Marks & Spencer II is grensoverschrijdende verliesverrekening aan de orde geweest.96_{Volgens het HvJ EU vormde het niet kunnen verrekenen van verliezen van}

dochtermaatschappijen die zijn gevestigd in andere lidstaten met de winsten van de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk een belemmering. De belemmering werd

gerechtvaardigd door de noodzaak een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te bewaren en belastingontwijking te bestrijden, maar het HvJ EU oordeelt dat de Britse regelgeving verder gaat dan nodig om het doel van beide rechtvaardigingsgronden te bereiken en slaagt daarom niet voor de proportionaliteitstoets. Door dit arrest moet in uitzonderingssituaties grensoverschrijdende verliesverrekening worden toegestaan.

4.3.2 Toetsing aan de huidige Nederlandse fiscale eenheid

Het Britse regime en het Nederlandse regime verschillen van elkaar. Aan de hand van de onderstaande elementen worden deze verschillen besproken.

Het Britse regime hanteert een lagere drempel van 75 procent van het nominaal uitgegeven

aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij, waardoor de regeling toegankelijker is. Daarnaast is in uitzonderingssituaties grensoverschrijdende verliesoverdracht mogelijk indien alle mogelijkheden voor verliesverrekening zijn uitgeput en sprake is van een definitief verlies. Doorgaans is de regeling ook beperkt tot binnenlandse situaties, net als de Nederlandse fiscale eenheid.

Consolidatie

Er is geen sprake van een geconsolideerd resultaat bij gebruik van het Britse regime en dit is een groot verschil ten opzichte van de Nederlandse fiscale eenheid. Britse groepsmaatschappijen berekenen hun winst ieder afzonderlijk. In Nederland zal deze systematiek leiden tot een grotere administratieve last voor belastingplichtigen.

Verliesverrekening mag sinds kort ook verticaal onder de group relief.97_{Voorheen was alleen} horizontale verliesverrekening mogelijk. Hierdoor zijn de mogelijkheden tot verliesverrekening gelijk aan het Nederlandse systeem. Eerst vindt horizontale verliesverrekening plaats en daarna indien mogelijk kan het verlies nog verticaal worden verrekend. Voorvoegverliezen kunnen bij group relief echter niet worden verrekend.

Onder het Britse regime blijven onderlinge transacties zichtbaar, maar mag activa wel onbelast worden overgedragen. Deze regeling lijkt sterk op wat binnen de Nederlandse fiscale eenheid ook mogelijk is. Er geldt een antimisbruikregeling bij verbreking van de groep die sterk lijkt op art. 15ai Wet Vpb 1969. Aangezien alle andere transacties wel zichtbaar blijven is dit een groot verschil ten opzichte van de Nederlandse fiscale eenheid.

96 Zie HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer II 97 Zie paragraaf 3.2

(22)

4.3.3. Literatuuronderzoek

Heithuis opteert al enige tijd voor het vervangen van het huidige fiscale eenheidsregime door een groepsverliesoverdrachtsregeling. Heithuis stelt dat men zich moet afvragen of de voordelen van de fiscale eenheid wel opwegen tegen de nadelen. Zo brengt de auteur vier argumenten naar voren voor een groepsaftrekregeling, te weten extra aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting,

vereenvoudiging, de fiscale eenheid als gebrekkige reorganisatiefaciliteit en transfer pricing.98_De auteur stelt dat de werking van de fiscale eenheid veel invloed heeft op andere regelingen buiten het fiscale eenheidsregime, waardoor steeds nieuwe moeilijkheden aan het licht komen. Door de huidige regeling te handhaven wordt telkens achter de feiten aangelopen indien een element van de fiscale eenheid in strijd is met het Europees recht. Een verliesoverdrachtsregeling zou daarom de

belastingwetgeving versimpelen en loopt geen risico om in strijd te zijn met het Europees recht.

4.4 Grensoverschrijdend regime Denemarken

Het Deense regime omvat een consolidatieregime met als optie om buitenlandse vennootschappen op te nemen in de consolidatie. Het regime bestaat uit de volgende elementen:

- geconsolideerd resultaat

- verplicht om alle voor de regeling in aanmerking gekomen vennootschappen op te nemen in de consolidatie (alles-of-niets-benadering)

- keuzevrijheid om alle buitenlandse vennootschappen op te nemen in de consolidatie - onderlinge transacties blijven zichtbaar

- minimumperiode van tien jaar

De regeling is toegankelijk voor binnen- en buitenlandse vennootschappen, dus is geen sprake van enige belemmering met betrekking tot de toegang van de regeling.

Consolidatie

De alles-of-niets-benadering voor grensoverschrijdende consolidatie is mogelijk disproportioneel en vormt misschien een belemmering. Dit stelt Offermans in zijn artikel over de verenigbaarheid van concernregelingen met het Europees recht.99_{In het onderstaande arrest wordt dit verder besproken.}

Op 12 juni 2018 heeft het HvJ EU het arrest A/S Bevola, Jens W. Trock ApS gewezen.100_{In geschil} was of een buitenlands verlies van een vaste inrichting kon worden verrekend met binnenlandse winsten als niet geopteerd was voor grensoverschrijdende consolidatie. De belanghebbende voert aan dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, omdat als de vaste inrichting in

Denemarken was gevestigd het verlies had kunnen worden verrekend. De Deense regering stelt dat de belemmering kan worden gerechtvaardigd door de handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en de noodzaak van waarborging van de samenhang van het belastingstelsel. Beide rechtvaardigingsgronden rechtvaardigen de belemmering, maar het HvJ EU stelt dat de doelstelling van de wettelijke regeling verder gaat dan noodzakelijk is. Voorts stelt het HvJ EU dat wanneer sprake is van een definitief geleden verlies de mogelijkheid tot dubbele

verliesverrekening niet meer aan de orde is en dat de nationale rechter dient te bepalen of dit verlies in Denemarken mag worden verrekend.

98 Heithuis 2015, p. 1-5 99 Offermans 2016, p. 6

(23)

4.4.2 Toetsingskader huidige Nederlandse fiscale eenheid

Het Deense systeem omvat net als de Nederlandse fiscale eenheid een consolidatieregime.

Het Deense regime schrijft voor dat sprake moet zijn van directe controle van de moedermaatschappij over de dochtermaatschappij.101_{Als aan de voorwaarden voldaan is, dan is sprake van verplichte} consolidatie. Er bestaat dus geen keuzevrijheid voor het opnemen van vennootschappen in een groep. Nederland kent een bezitsvereiste en de mogelijkheid om te kiezen welke maatschappijen worden gevoegd in de fiscale eenheid. Daarnaast kent het Deense regime de mogelijkheid om ook buitenlandse maatschappijen te consolideren. Hierbij geldt ook een alles-of-niets-benadering en moeten alle buitenlandse maatschappijen worden opgenomen in de consolidatie indien

grensoverschrijdende consolidatie gewenst is.

Consolidatie

Het resultaat wordt bij beide regimes geconsolideerd. Het Deense regime vereist wel dat de resultaten eerst afzonderlijk worden berekend. Ook dienen de groepsmaatschappij hun deel van de belasting over hun eigen resultaat te betalen aan de moedermaatschappij. Dit is voor de Nederlandse fiscale eenheid niet vereist, aangezien de fiscale eenheid wordt bezien als één belastingplichtige.

Het Deense regime kent een systematiek die afwijkt van de Nederlandse verliesverrekening. Het resultaat wordt afzonderlijk berekend, waardoor eerst verticale verliesverrekening plaatsvindt en daarna nog horizontale verliesverrekening kan plaatsvinden. De verliesverrekening in Nederland verloopt andersom. Voorts geldt voor beide regimes dat de voorvoegverliezen slechts verrekenbaar zijn met eigen winsten.

Alle onderlinge transacties blijven zichtbaar onder het Deense regime. Er is geen onderscheid tussen vennootschappen in en buiten een fiscale eenheid. In Nederland zijn onderlinge transacties fiscaal non-existent. Dit is een groot verschil. Het gepubliceerde wetsvoorstel inzake spoedreparatie fiscale eenheid laat zien dat voordelen in binnenlandse situaties beperkt zullen worden, waardoor een aantal transacties zichtbaar zullen gaan worden.

4.4.3 Literatuuronderzoek

Enkele auteurs opteren voor het openstellen van de fiscale eenheid voor vennootschappen buiten Nederland. Door de invoering van de objectvrijstelling is volgens De Smit de deur naar de

grensoverschrijdende fiscale eenheid geopend. Waar eerst het financiële risico van de

grensoverschrijdende fiscale eenheid lag in mogelijk dubbele verliesverrekening, is dit sinds de invoering van de objectvrijstelling niet meer mogelijk. 102_{Ook neemt volgens De Smit het risico van} “cherry picking” af, omdat de per-elementbenadering dan niet gebruikt kan worden door

belastingplichtigen die geen fiscale eenheid kunnen vormen. Hier sluit Smit bij aan door te stellen dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid leidt tot een gelijke behandeling. Als een lichaam wilt profiteren van een specifiek voordeel van de fiscale eenheid staat hier namelijk tegenover dat zij ook wordt geconfronteerd met de nadelen van de fiscale eenheid.103

Kok en de Vries geven ook voorkeur aan de grensoverschrijdende fiscale eenheid. De huidige fiscale-eenheidssystematiek wordt op die manier zoveel mogelijk intact gelaten en de huidige voordelen worden voor binnenlandse gevallen behouden.104_{In het artikel wordt beschreven dat de}

grensoverschrijdende fiscale eenheid er als volgt uit zal zien: de toerekeningsfictie geldt ook in 101 Zie paragraaf 3.3 Grensoverschrijdend regime - Denemarken

102 De Smit 2010, p. 1 103 Smit 2018, p. 4

(24)

grensoverschrijdende situaties, waardoor sprake is van één belastingplichtige. De buitenlandse vennootschap converteert in een vaste inrichting, waarbij de vermogensbestanddelen en de werkzaamheden op grond van de objectvrijstelling worden toegerekend aan de vaste inrichting.105 Verliezen worden door de toepassing van het belastingverdrag of art. 15e Wet Vpb 1969 niet in aanmerking genomen en vermogensbestanddelen worden volgens de Hopperzuiger-leer belast bij ontvoeging.

Het Franse consolidatieregime lijkt het meest op de huidige Nederlandse fiscale eenheid. De Franse fiscale eenheid is een aantal keer op grond van Europese jurisprudentie aangepast. Het is mogelijk om een moeder-kleindochter en een zuster fiscale eenheid te vormen, een grensoverschrijdende fiscale eenheid hoeft niet te worden toegestaan en dividenduitkeringen binnen de groep worden nu ook belast. De verschillen tussen de Franse fiscale eenheid en de Nederlandse fiscale eenheid zijn klein. De toegangseisen tot de regelingen en de manier waarop verliezen worden verrekend, zijn nagenoeg gelijk aan elkaar. Het consolideren van het resultaat en het doen van onderlinge transacties geschiedt bij beide regelingen op iets andere wijze. De Franse fiscale eenheid verplicht

vennootschappen om hun resultaten afzonderlijk te bepalen. Dit geldt eveneens voor onderlinge transacties die uiteindelijk worden geneutraliseerd. Het neutraliseren van transacties sluit goed aan bij de “wegdenk-gedachte” van het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid. Auteurs stellen ook dat dit de huidige problematiek van de fiscale eenheid kan oplossen door de samenloop van de fiscale eenheid met andere regelingen te beperken. Mijns inziens zal dit echter niet leiden tot een

toekomstbestendige concernregeling, omdat altijd weer nieuwe problemen aan het licht zullen komen die pas achteraf kunnen worden aangepast.

Het Britse groepsaftrek-regime omvat een regeling waar verliezen mogen worden overgedragen aan groepsvennootschappen. Op grond van Europese jurisprudentie hoeft een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet te worden toegestaan, mogen verliezen van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk van een groepsmaatschappij in een EER-lidstaat worden verrekend en moet in

uitzonderingssituaties grensoverschrijdende verliesverrekening worden toegestaan. Het grootste verschil tussen de Britse groepsaftrek en de Nederlandse fiscale eenheid is het feit dat binnen het Britse regime resultaten niet worden geconsolideerd en onderlinge transacties zichtbaar blijven. Dit maakt de Britse regeling een stuk eenvoudiger, omdat zo’n regeling niet doorwerkt naar andere regelingen buiten het groepsaftrek-regime. Heithuis stelt mijn inziens dan ook terecht dat de doorwerking van de Nederlandse fiscale eenheid voor problemen zorgt en een

verliesoverdrachtsregeling de belastingwetgeving zou versimpelen.

De Deense fiscale eenheid omvat een consolidatieregime dat ook in grensoverschrijdende situaties kan worden toegepast. Hierbij geldt een alles-of-niets-benadering, waarbij alle binnenlandse vennootschappen moeten worden geconsolideerd en indien geopteerd wordt voor

grensoverschrijdende consolidatie alle buitenlandse groepsmaatschappijen moeten worden

opgenomen in de fiscale eenheid. Deze benadering is onlangs door het HvJ EU als disproportioneel bestempeld, omdat de doelstelling verder gaat dan noodzakelijk om de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten en de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. De Deense en de Nederlandse regeling verschillen daarnaast van elkaar. Voor de Deense fiscale eenheid gelden andere

toegangseisen, geschiedt verliesverrekening eerst verticaal en daarna pas horizontaal, dienen resultaten van iedere groepsmaatschappij afzonderlijk te worden berekend en blijven onderlinge transacties zichtbaar. Meerdere auteurs stellen dat het openstellen van de Nederlandse fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties pas leidt tot een gelijk behandeling. Hierdoor verandert er ook zo min mogelijk voor binnenlandse belastingplichtigen. Naar mijn mening leidt deze aanpassing wel tot een toekomstbestendige concernregeling, maar blijft de huidige problematiek met betrekking tot de doorwerking van de fiscale eenheid naar andere regelingen binnen de vennootschapsbelasting bestaan.