Anti-inversie regels
Een optie voor Nederland?
1
Masterproef voorgedragen tot het behalen van de graad van
Meester in de rechten
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
2017
Naam: Dennis Spierenburg
Scriptiebegeleider: dr. A. Rozendal Inleverdatum: 02-01-2017
2
Anti-inversie regels
Een optie voor Nederland?
Abstract
De CFC-regeling van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn heeft als doel het tegengaan van winstverschuivingen naar laagbelaste dochtervennootschappen zonder substantiële econo-mische activiteiten in het buitenland. Amerika kent al langer CFC-wetgeving. De ervaring uit de Verenigde Staten leert ons dat grote ondernemingen hun hoofdkantoor zullen verplaatsen naar een land met een gunstiger belastingstelsel om zodoende de CFC-regeling buitenspel te zetten. De Amerikaanse wetgever heeft met het oog hierop anti-inversie regels opgesteld. Deze regels zijn door de decennia heen verder aangescherpt. In dit onderzoek wordt bekeken in hoeverre de huidige uitvoering van de anti-inversie regels verenigbaar zijn met het Euro-pese recht.
Binnen de communautaire markt worden fiscale antimisbruikbepalingen zoals de anti-inver-sie regels getoetst aan de hand van het beslisschema van Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU). In hoofdstuk 2 van dit onderzoek wordt aan de hand van jurisprudentie op het gebied van fiscale antimisbruikbepalingen de theoretische basis van het beslisschema gelegd. Het doorlopen van het beslisschema vindt plaats vanuit het oogpunt van een Neder-landse multinational. Elke stap binnen het beslisschema vindt dan ook plaats aan de hand van een denkbeeldig casus die is opgesteld in het eerste hoofdstuk. In het derde hoofdstuk komt zowel de Europese CFC-regeling als de Amerikaanse CFC-regeling ter sprake. Dit in verband met eventuele incompatibiliteiten die kunnen optreden bij het invoeren van Amerikaanse anti-inversie regels in de Nederlandse rechtsorde. In het laatste hoofdstuk wordt uitgebreid stil gestaan bij de totstandkoming, toepassing en effectiviteit van de anti-inversie regels. Uit dit onderzoek volgen twee conclusies. Ten eerste wordt duidelijk dat in intracommunau-taire situaties de anti-inversie regels op gespannen voet staan met de vestigingsvrijheid. De anti-inversie regels gaan verder dan nodig is om de doelstelling te bereiken. Het HvJ EU heeft immers bepaald in het Cadbury Schweppes arrest dat alleen situaties moeten worden getrof-fen door antimisbruikbepalingen die volstrekt kunstmatig zijn. Door het toepassingsbereik van de ingebakken substantie-eis is dat in de huidige uitvoering van de anti-inversie regels niet het geval. In extracommunautaire situaties kan de Nederlandse wetgever de anti-inversie regels naar Amerikaans model daarentegen wel invoeren.
3
Inhoudsopgave
1. INLEIDING ... 5 1.1 ALGEMEEN ... 5 1.2 ONDERZOEKSVRAAG ... 6 1.3 ONDERZOEKSDOELEN ... 6 1.4 THEORETISCH KADER ... 7 1.5 AANPAK... 82. HET BESLISSCHEMA VAN HET EUROPESE HOF VAN JUSTITIE ... 9
2.1 INLEIDING ... 9
2.2 TOEGANG TOT HET VWEU ... 9
2.3 VERDRAGSINBREUK ... 11
2.4 RULE OF REASON ... 14
2.5 EVENREDIGHEIDSTOETS ... 16
2.6 CONCLUSIE ... 17
3. HET WETTELIJKE KADER VAN CFC-WETGEVING ... 18
3.1 INLEIDING ... 18 3.2 DE EUROPESE CFC-REGELING ... 18 3.3 DE AMERIKAANSE CFC-REGELING ... 22 3.4 CONCLUSIE ... 25 4. ANTI-INVERSIE WETGEVING ... 27 4.1 INLEIDING ... 27 4.2 TOTSTANDKOMINGGESCHIEDENIS ... 27 4.3 HET BEGRIP INVERSIE ... 30 4.4 CONCLUSIE ... 33 5. CONCLUSIE ... 34 5.1 TOEGANGSVRAAG ... 34 5.2 VERDRAGSINBREUK ... 36 5.3 RECHTVAARDIGINGSGROND ... 36 5.4 DOELMATIGHEID EN PROPORTIONALITEIT ... 37 6. LITERATUURLIJST ... 38
4
Afkortingen
BEPS Base erosion and profit shifting
BNB Beslissingen in Belastingzaken
bv besloten vennootschap
CFC Controlled Foreign Company
CORP Corporation
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van justitie van de Europese Unie
Inc. Incorporated
jo. juncto, in verband met
Ltd. Limited company
NOB Nederlandse orde van belastingadviseurs
OECD De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling PbEU Publicatieblad van de Europese Unie
r.o. rechtsoverweging
U.S.C. United States Code
VPB Vennootschapsbelasting
5
1. Inleiding
1.1 Algemeen
Stel: een in Europa gevestigde moedermaatschappij richt een dochtervennootschap op in een land dat een laag belastingtarief kent. Vervolgens draagt de moedermaatschappij een intel-lectueel eigendom over aan de dochtervennootschap. De moedermaatschappij betaalt grote bedragen aan royalty’s om gebruik te mogen maken van het intellectueel eigendom. In feite schuift de moedermaatschappij grote bedragen aan winsten naar haar dochtervennootschap, met het doel om de totale belastingdruk van de groep te verminderen. De CFC-regels die tot uitdrukking komen in artikel 7 en 8 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn pogen hier een stokje voor te steken door de ontvangen royalty's bij de dochtervennootschap te belasten bij de moedermaatschappij in Europa. Er wordt door de groep heen gekeken, waarbij de inkom-sten bij de dochtervennootschap in het buitenland worden toegerekend aan de moedermaat-schappij.1
Het probleem van wetgeving is dat deze vanuit zijn aard top-down werkt, waardoor CFC-wetgeving op gemakkelijke wijze kan worden omzeild. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.2 Een Nederlandse moedermaatschappij laat zich op papier overne-men door een vennootschap in een land met lagere belastingtarieven, bijvoorbeeld Macau. Vervolgens kan het concern door de overname haar fiscale vestigingsplaats wijzigen naar Ma-cau. De laagbelaste dochtervennootschap die is gevestigd in een tax haven wordt vervolgens onder de nieuwe moedermaatschappij in Macau gehangen. De inkomsten van de laagbelaste dochtervennootschap hoeven daardoor niet meer te worden verantwoord in Nederland. Deze koprol wordt ook wel fiscale inversie genoemd en zet in feite de CFC-wetgeving buiten-spel.
Amerika kent sinds 1962 CFC-wetgeving en heeft door de jaren heen diverse pogingen onder-nomen om inversies te bestrijden door middel van zogenaamde anti-inversie wetgeving. Vol-gens de Nederlandse orde van belastingadviseurs zullen de Europese lidstaten met hetzelfde probleem komen te zitten indien de CFC-regeling van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn wordt geïmplementeerd in de nationale rechtsorde.3 Zij betoogt, met verwijzing naar de Ame-rikaanse situatie, dat invoering van strenge CFC-regels een reden kan zijn voor sommige be-drijven om hun hoofdkantoor te verplaatsen naar een land met een gunstiger belastingstelsel buiten de Europese Unie. Nederland kan dit bestrijden, net zoals Amerika destijds heeft ge-daan, door anti-inversie regels te implementeren.
1 Richtlijn (EU) 2016/1164 (PbEU 2016, L 193/4).
2 In dit onderzoek gaan we ervan uit dat Nederland de CFC-regeling heeft ingevoerd conform deRichtlijn (EU) 2016/1164 (PbEU 2016, L 193/11-13).
6
1.2 Onderzoeksvraag
De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat luidt:
“In hoeverre zijn anti-inversie regels opgesteld naar Amerikaans model verenigbaar met de Europese verdragsvrijheden?”
In dit onderzoek is gekozen voor Amerikaanse anti-inversie regels omdat Amerika, in tegen-stelling tot andere landen met CFC-regelgeving, specifieke anti-inversie regels heeft opge-steld. De kennis en ervaring die Amerika heeft opgedaan met betrekking tot het inperken van inversies is dan ook terug te zien in de huidige uitvoering van de anti-inversie regels. De deel-vragen dienen als theoretische basis bij het beantwoorden van de hoofdvraag en worden in de onderstaande volgorde beantwoord in hoofdstukken 2, 3 en 4.
1. Hoe wordt het beslisschema van het HvJ EU met betrekking tot fiscale antimisbruik-wetgeving toegepast?
2. Wat is een CFC?
3. Hoe dienen artikel 7 en 8 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn te worden toege-past?
4. Hoe wordt de Amerikaanse CFC-wetgeving in de praktijk toegepast? 5. Wat is een inversie?
6. Hoe heeft de Amerikaanse wetgever inversies pogen te bestrijden?
1.3 Onderzoeksdoelen
Invoering van anti-inversie wetgeving roept nogal wat vragen op, die in de rechtsgeleerde literatuur nog niet naar behoren zijn onderzocht. Dit onderzoek beoogt deze bestaande leemte in de literatuur en rechtspraktijk te vullen. Een van de eerste vragen die rijst is welke invulling er dient te worden gegeven aan de Nederlandse anti-inversie wetgeving. Het is im-mers van belang dat het verenigbaar is met het Europese recht. De Nederlandse wetgever kan niet klakkeloos Amerikaanse anti-inversie wetgeving overnemen zonder rekening te hou-den met de verschillen tussen beide rechtssystemen. Ten eerste dienen dus de verschillen en overeenkomsten tussen de Europese en Amerikaanse CFC-regels te worden onderzocht. Ver-volgens moet worden onderzocht in hoeverre de Amerikaanse anti-inversie wetgeving ver-enigbaar is met het Europese recht. In dit onderzoek zal ik de hoofdvraag beantwoorden aan de hand van het beslisschema van het HvJ EU. Tot slot is er ook nog de kwestie van effectivi-teit: het heeft immers weinig zin om Amerikaanse anti-inversie wetgeving in te voeren indien deze regels niet doeltreffend zijn.
7
1.4 Theoretisch kader
Voordat de onderzoeksvraag kan worden beantwoord moet er allereerst worden stilgestaan bij het toetsingskader waarbinnen de hoofdvraag wordt beantwoord, namelijk het beslis-schema van het HvJ EU. Het beslisbeslis-schema bestaat uit de volgende vragen:
1. Heeft de belastingplichtige toegang tot de Europese verdragsvrijheden?
2. Wordt er (door de anti-inversie wetgeving) een inbreuk gemaakt op één van de ver-dragsvrijheden van de belastingplichtige?
3. Is deze inbreuk gerechtvaardigd?
4. Was er een minder ingrijpend alternatief beschikbaar? 5. Is de maatregel geschikt om het doel te bereiken?
Elke vraag heeft zijn eigen gezichtspunten die moeten worden ingekleurd en gewaardeerd en deze gezichtspunten worden dan ook apart behandeld in het volgende hoofdstuk. Deze vra-gen worden aan hand van de onderstaande casus beantwoord.
Een Nederlands concern die gespecialiseerd is in de productie van chemische middelen pro-duceert, verkoopt en levert zijn producten, met behulp van binnen- en buitenlandse vestigin-gen, over heel Europa. Het concern krijgt te maken met de gevolgen van de CFC-regeling, omdat zij alle aandelen houdt in een laagbelaste Bermudaanse dochtervennootschap die uit-sluitend passieve inkomsten geniet.4 Het concern besluit door middel van een externe inver-sie haar hoofdkantoor te verplaatsen naar een land met een gunstiger belastingstelsel. In casu worden twee situaties behandeld. In het eerste geval kan het concern kiezen om te inverteren naar Cyprus. In het tweede geval is de mogelijkheid er om te inverteren naar de Kaaimanei-landen.5 Deze koprol zorgt er in beide gevallen voor dat het concern minder belasting betaalt in Nederland. Stel nu dat de Nederlandse wetgever bij implementatie van de CFC-regeling tevens anti-inversie regels naar Amerikaans model had ingevoerd.6 Het Nederlandse concern wordt daardoor gefrustreerd in haar poging om de CFC-regeling buitenspel te zetten om zo-doende een belastingvoordeel te verkrijgen. Het Nederlandse concern stapt vervolgens naar de rechter omdat het concern de mening is toegedaan dat zij wordt geschaad in haar ver-keersvrijheden.
Het onderzoek zal bij het toetsen van de anti-inversie regels aan de verkeersvrijheden uitslui-tend ingaan op de vestigingsvrijheid en het vrije verkeer van kapitaal. De overige verkeersvrij-heden vallen buiten het bestek van dit onderzoek. De casus zal uiteindelijk in de eindconclusie worden samengebracht en aldaar worden opgelost aan de hand van het beslisschema van het HvJ EU. Bij het doorlopen van het beslisschema wordt gebruikt maakt van jurisprudentie die tot op heden op het gebied van de fiscale antimisbruikbepalingen is gewezen.
4 De casus gaat uit van een royalty’s constructie zoals is omgeschreven in paragraaf 1 van dit hoofdstuk. 5 Het EU-recht gaat anders om met betrekking tot derde land situaties. Het volgende hoofdstuk zal uitgebreid stilstaan bij deze verschillen.
8
1.5 Aanpak
Als eerste zal het beslisschema van het HvJ EU worden uiteengezet. Het is van belang om vast te stellen hoe het HvJ EU in zijn algemeenheid oordeelt over antimisbruikbepalingen die even-tuele een belemmering kunnen vormen voor de Europese verdragsvrijheden. In het daarop-volgende hoofdstuk komt de CFC-wetgeving aan bod, zoals neergelegd in de anti-belasting-ontwijkingsrichtlijn. Aan de hand van fictieve voorbeelden zal worden toegelicht hoe deze wetgeving wordt toegepast in zowel Europa als Amerika. In het vierde hoofdstuk wordt uit-gelegd waarom CFC-wetgeving in zijn huidige vorm vatbaar is voor misbruik, hoe Amerika dit heeft opgelost met behulp van anti-inversie regels, en of deze regels als voorbeeld kunnen dienen voor Nederland. Tot slot wordt in het laatste hoofdstuk antwoord gegeven op de on-derzoeksvraag.
9
2. Het beslisschema van het Europese Hof van Justitie
2.1 Inleiding
Het EU-recht heeft steeds meer invloed op het nationale belastingrecht. Deze invloed kan twee vormen aannemen: positieve en negatieve integratie. Bij positieve integratie komen de regels tot stand op gezamenlijk Europees niveau door middel van harmonisatie, bijvoorbeeld in de vorm van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. Bij negatieve integratie worden er be-lemmeringen weggenomen die de interne markt verstoren. De lidstaten hebben enige speel-ruimte bij het opstellen van hun fiscale wetgeving, mits hun wetgeving verenigbaar is met het communautaire rechtskader dat in de rechtspraak tot stand is gekomen.7 Het HvJ EU oordeelt aan de hand van het beslisschema of een belemmerende nationale maatregel verenigbaar is met het EU-recht. Met andere woorden: het HvJ EU oordeelt of een nationale maatregel al dan niet in strijd is met de verdragsvrijheden van het VWEU. In dit hoofdstuk staat dit beslis-schema centraal. Het beslisbeslis-schema bestaat uit vijf vragen. Achtereenvolgend zullen de vol-gende vragen worden behandeld, te weten:
1. Heeft de belastingplichtige toegang tot de verkeersvrijheden? 2. Is er sprake van een discriminatoire of belemmerende maatregel? 3. Bestaat er een rechtvaardiging voor de restrictieve maatregel? 4. Is de restrictieve maatregel geschikt om dat doel te bereiken? 5. Is de restrictieve maatregel proportioneel?
2.2 Toegang tot het VwEU
Stel, een rechtspersoon beroept zich in een zaak bij de nationale rechter op de vrijheid van vestiging en op het vrije verkeer van kapitaal, jegens de overheid, ten einde een belemme-rende of discriminebelemme-rende maatregel uit te schakelen. De vraag of de desbetreffende situatie valt binnen de werkingssfeer van de verkeersvrijheden, is afhankelijk van drie voorwaarden: de materiële, personele en geografische reikwijdte. Deze drie voorwaarden verschillen per verkeersvrijheid. Het is omwille van de duidelijkheid van belang om deze dan ook apart te behandelen.8
De vrijheid van vestiging
In navolging van het voorbeeld van hierboven zal de rechter eerst willen vaststellen of de desbetreffende situatie valt binnen de materiële reikwijdte, door vast te stellen of er sprake is van een vestiging. Om van een vestiging te kunnen spreken moet er '(1) daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend (2) door middel van een duurzame vestiging (3) voor onbepaalde tijd (4) in een andere lidstaat.'9 Uit de bovenstaande zinsnede kunnen vier cumulatieve voorwaarden worden gedestilleerd:
7 Van der Vegt 2009, p. 1.
8 Korving 2013, p. 55-58.
10
1. De eerste voorwaarde veronderstelt dat er in de desbetreffende situatie een econo-mische activiteit wordt verricht. Econoecono-mische activiteiten zijn ‘alle activiteiten die, met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in geld of natura, al dan niet evenre-dig, tegen vergoeding worden verricht.’10 Daarnaast moet er sprake zijn van enige substantie,11 waarvan de vaststelling dient te berusten op objectieve door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van een buitenlandse vennootschap ‘in termen van lokalen, personeel en uit-rusting’.12 Bij een volstrekt kunstmatige constructie, zoals brievenbusmaatschappijen, is er geen sprake van substantie en is de vestigingsvrijheid niet van toepassing. 2. De tweede voorwaarde bouwt voort op de substantietoets. De economische
activi-teiten moeten worden ondersteund door een bepaalde infrastructuur die bestaat uit personeel, activa en inkomen.13
3. De derde voorwaarde eist dat de economische activiteiten worden verricht voor een onbepaalde tijd. Het feitencomplex moet geen aanleiding geven om te geloven dat de vestiging tijdelijk van aard is. Dit in verband met de afbakening tussen de vesti-gingsvrijheid en het vrije verkeer van diensten.14
4. De vestiging moet tot slot plaatsvinden in een andere lidstaat.
Uit de bovenstaande voorwaarden vloeit tevens voort dat Europese justitiabelen het recht moeten hebben om in een andere lidstaat economische activiteiten te verrichten en om ven-nootschappen op te richten. Daarnaast moeten zij op dezelfde wijze worden behandeld als een binnenlandse onderdanen. Een rechtspersoon moet dus de mogelijkheid hebben om on-gestoord in een andere lidstaat een nieuwe vaste inrichting of dochtervennootschap op te richten en te beheren.15 Vervolgens wordt door de rechter beoordeeld of de belastingplich-tige valt binnen de personele reikwijdte. Bij een rechtspersoon is hiervan sprake indien de vennootschap is opgericht in een lidstaat, en indien haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging zich binnen de Europese unie bevindt. Een natuurlijk persoon valt al binnen de personele reikwijdte als hij de Europese nationaliteit heeft.16 Tot slot volgt er uit het vesti-gingsbegrip dat het feitencomplex zich moet afspelen binnen de geografische reikwijdte.17 De situatie valt binnen de geografische reikwijdte indien de maatregel in kwestie betrekking heeft op het verkeer tussen lidstaten.18 Hieruit volgen twee conclusies: ten eerste zal een maatregel die een belemmerend effect heeft op economische activiteiten tussen een lidstaat en een derde land niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Ten tweede moeten de economische activiteiten een grensoverschrijdend aspect hebben. Indien dit niet het geval is staat een beroep op de vrijheid van vestiging niet open.
10 Weber 2016/EBR 5.0.2.B.b. (online in Kluwer Navigator, laats bijgewerkt op 28 maar 2016).
11 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54, m.nt. Wattel punt 4; zie ook Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.0.2.B.b.(online, laats bijgewerkt op 28 maar 2016).
12 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 67.
13 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.0.2.B.c. (online, laats bijgewerkt op 28 maar 2016). 14 HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard), r.o. 20.
15 Terra & Wattel 2012, p. 68. 16 Art. 54 VwEU.
17 Zie de vierde voorwaarde hierboven.
11
Het vrije verkeer van kapitaal
Het vrije verkeer van kapitaal is opgenomen in artikel 56 en 63 VwEU. Uit jurisprudentie en de nomenclatuur van richtlijn 88/361 volgt dat directe investeringen, zoals deelnemingen in een onderneming door aandeelhouderschap, die al dan niet zeggenschap verschaffen over die onderneming, en portefeuillebeleggingen, zoals de acquisitie van effecten op de kapitaal-markt met uitsluitend het doel om te beleggen zonder invloed uit te oefenen over een ven-nootschap, in ieder geval vallen onder de definitie van kapitaalverkeer.19 Het vrije verkeer van kapitaal heeft in tegenstelling tot de andere verkeersvrijheden een universele werkingssfeer. Zo kan een onderdaan van een derde land, net zoals een Europese onderdaan, zich zowel beroepen op de kapitaalverkeersvrijheid in situaties die zich slechts afspelen tussen lidstaten, als in situaties die plaatsvinden tussen een lidstaat en een derde land.
De vraag of een feitencomplex valt binnen de materiële reikwijdte van het vrije verkeer van kapitaal is afhankelijk van doel en strekking van de desbetreffende maatregel en de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Als een fiscale maatregel slechts ziet op zeggen-schapsverhoudingen, dan is uitsluitend de vrijheid van vestiging van toepassing.20 Betreft het daarentegen een maatregel die betrekking heeft op beleggingshandelingen, dan is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing.21 Heeft een maatregel betrekking op zowel zeggen-schapsverhoudingen als niet-zeggenzeggen-schapsverhoudingen (een zogenaamde generieke maat-regel), dan is het afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval of de vestigings-vrijheid of het vrije verkeer van kapitaal van toepassing is. Sinds het FII Group Litigation arrest worden generieke maatregelen in derde land situaties echter volledig onder het vrije verkeer van kapitaal geschaard, ongeacht of er al dan niet sprake is van een meerderheidsbelang.22 Dit is een uitzondering op de eerder omschreven afbakening tussen de vestigingsvrijheid en het vrije verkeer van kapitaal. Het HvJ EU heeft, ter voorkoming van een verkapt beroep op de vrijheid van vestiging, wel een aantal randvoorwaarden gesteld aan het inroepen van het vrije verkeer van kapitaal in derde land situaties. Zo kunnen lidstaten in derde land situaties voorwaarden stellen aan markdeelnemers, waarbij beperkingen worden vastgesteld ten aan-zien van de markttoegang en marktgelijkheid.23
2.3 Verdragsinbreuk
Als het HvJ EU de toegangsvraag bevestigend heeft beantwoord dan zal het HvJ EU vervolgens willen vaststellen of de maatregel in kwestie een inbreuk maakt op één van de verdragsvrij-heden. Een dergelijke inbreuk kan op twee verschillende manieren plaatsvinden. Er kan sprake zijn van een discriminatoire of belemmerende maatregel. Het discriminatiebegrip kan
19 Zie bijlage I van Verordening (EEG) nr. 1969/88 van de Raad van 24 juni 1988 houdende instelling van een geïntegreerd mechanisme voor financiële ondersteuning op middellange termijn van de betalingsbalansen van de Lid-Staten (PbEU 1988, L 178/9); alsmede HvJ EU 21 oktober 2010, C-81/09, (Idryma Typou), r.o. 48.
20 HvJ EU 13 november 2012, C-35/11 (FII Group Litigation), r.o. 91. 21 HvJ EU 13 november 2012, C-35/11 (FII Group Litigation), r.o. 92. 22 HvJ EU 13 november 2012, C-35/11 (FII Group Litigation), r.o. 92. 23 HvJ EU 13 november 2012, C-35/11 (FII Group Litigation), r.o. 100.
12
vervolgens weer onderverdeeld worden in twee deelcategorieën, namelijk directe en indi-recte discriminatie. Bij diindi-recte discriminatie is sprake van een juridisch verschil in behandeling op basis van persoonlijke kenmerken, zoals bijvoorbeeld nationaliteit. In het Avoir Fiscal ar-rest was sprake van een situatie die betrekking had op directe discriminatie. In dit arar-rest kon-den alleen vennootschappen met hun werkelijke zetel in Frankrijk gebruik maken van een specifiek belastingkrediet. Dit heeft tot gevolg dat buitenlandse vennootschappen worden beperkt in hun vestigingsrecht, zij zullen immers effectief meer belasting betalen dan doch-tervennootschappen waarvan de zetel van de moedermaatschappij zich in Frankrijk bevindt. Deze vorm van discriminatie is in een oogopslag te herkennen en is altijd verboden.24
Bij Indirecte discriminatie daarentegen wordt er geen onderscheid gemaakt op persoonlijke kenmerken. Bij een maatregel die indirect discrimineert lijkt het er op het eerste gezicht op dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen onderdanen en niet-onderdanen. Toch is er sprake van discriminatie omdat de maatregel in grote mate niet-onderdanen treft. Een voor-beeld van een maatregel die indirect discrimineert kan men vinden in het Thin Cap Group Litigation arrest.25 Een rentebetaling, gedaan door een Engelse dochtervennootschap aan een buitenlandse moedermaatschappij die een belang heeft in de dochtervennootschap van ten minste 75%, wordt door de Thin Capitalization regeling aangemerkt als dividenduitkering. Deze herkwalificatie heeft tot gevolg dat een dochtervennootschap met een buitenlandse moedermaatschappij meer belasting moest betalen dan een dochtervennootschap waarvan de moedermaatschappij is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Het HvJ EU concludeert dat dit in strijd is met het EU-recht.26
Het HvJ EU komt tot deze conclusie door allereerst te achterhalen of de desbetreffende maat-regel een verschil maakt tussen een interne en een grensoverschrijdende situatie. Vanaf het moment dat de feiten zich afspelen tussen twee of meer lidstaten, kan er pas sprake zijn van discriminatie.27 Als de inbreuk alleen binnenlandse situaties treft, dan zal het HvJ EU zich vanaf dat moment weerhouden om in te grijpen. Het HvJ EU kan daarnaast alleen ingrijpen in het geval de belemmering wordt veroorzaakt door regelgeving van één lidstaat. Als de belemme-ring daarentegen wordt veroorzaakt door een samenloop van wettelijke bepalingen van meerdere lidstaten dan spreek het HvJ EU van een dispariteit. In dit geval kan het HvJ EU geen beslissing nemen omtrent de belemmering aangezien er geen sprake is van discriminatie in de zin van het EU-recht. Het is aan de lidstaten onderling om de dispariteit al dan niet op te lossen.28
Vervolgens stelt het HvJ EU vast of de niet-ingezetene zich in een objectief vergelijkbare situ-atie bevindt met een ingezetene. Een situsitu-atie die niet objectief vergelijkbaar is mag de lidstaat immers ongelijk behandelen, hetwelk betekent dat de maatregel in kwestie verenigbaar is
24 HvJ EG 28 januari 1986, C-270/83 (Avoir Fiscal).
25 HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap Group Litigation) en HvJ EG 12 december 2002, nr. C-324/00 (Lankhorst-Hohorst).
26 HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap Group Litigation), r.o. 69-70. 27 Appeldoorn & Davies 2003, p. 99.
28 Ter illustratie zie HvJ EG 28 februari 2008, C-293/06 (Deutsche shell), BNB 2009/84,
13
met het EU-recht. Een situatie waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een vergelijkbare situatie kan men vinden in het PMT-arrest. In deze zaak ging het om een Nederlands pensioenfonds (hierna: PMT) dat teruggaaf verzocht bij de Zweedse belas-tingdienst van ingehouden Zweedse dividendbelasting, omdat PMT de mening was toegedaan dat zij op gelijke wijze diende te worden behandeld als Zweedse pensioenfondsen. De Zweedse belastingdienst weigerde dit verzoek, waarna PMT beroep heeft ingesteld bij de Zweedse rechter. De Zweedse rechter stelt de volgende prejudiciële vraag:
‘Staat artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een bronbelasting wordt ingehouden over dividenden die worden uitgekeerd door een ingezeten vennootschap, wanneer de aandeelhouder in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl dergelijke dividenden in het geval van een ingezeten aandeelhouder zijn onderworpen aan een forfaitair bepaalde en over een fictief rendement berekende belasting die, gezien over een bepaalde tijdsduur, is bedoeld om overeen te komen met de normale belasting van alle inkomsten uit kapitaal?’29 Met andere woorden, is het toegestaan om in deze situatie een andere heffingstechniek toe te passen op niet-ingezetene? Het HvJ EU oordeelde in deze zaak dat er geen sprake was van discriminatie, aangezien een niet-ingezetene
'gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling alsook het voorwerp en de inhoud daarvan, zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds.’30
De reden hiervoor is dat op grond van het belastingverdrag, dat van toepassing is tussen Ne-derland en Zweden, het NeNe-derlandse pensioenfonds slechts mag worden betrokken in de be-lastingheffing voor zover de activa zich in Zweden bevinden, terwijl een ingezeten pensioen-fonds volledig wordt betrokken in de Zweedse belastingheffing.31 Hierdoor kan de maatregel zijn doel, namelijk het heffen van neutrale belasting, niet bereiken.32 Hier moet echter wel worden opgemerkt dat toepassing van een andere heffingstechniek bij niet-ingezetenen niet mag lijden tot een onrustigere behandeling voor de niet-ingezetenen in vergelijking met de ingezetenen. Een lidstaat mag niet-ingezetenen dus alleen anders behandelen met betrekking tot de onderworpenheid, persoonlijke tegemoetkomingen33 en de heffingstechniek34. Hoe het ook zij de uiteindelijke verschuldigde belasting van een niet-ingezetenen mag niet hoger zijn dan dat van een ingezetenen.35
Tot slot kan een niet-discriminatoire maatregel toch onverenigbaar zijn met het EU-recht, in-dien de maatregel een belemmering vormt van de verdragsvrijheden.36 Een belemmerende maatregel maakt in principe geen onderscheid tussen niet-ingezetenen en ingezetenen, maar is toch in strijd met het EU-recht omdat de maatregel een inbreuk maakt op de 29 HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14 (PMT), r.o. 25. 30 HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14 (PMT), r.o. 63. 31 HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14 (PMT), r.o. 57. 32 HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14 (PMT), r.o. 59. 33 HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93 (Schumacker).
34 HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14 (PMT); HvJ EU 17 december 2015, C-388/14 (Timac Agro). 35 HvJ EU 17 december 2015, C-388/14 (Timac Agro), r.o. 31.
14
heden van de belastingplichtige. In het Bosman-arrest was sprake van een dergelijke belem-mering van verdragsvrijheden.37 Bosman was een Belgische voetballer die na afloop van zijn contract graag wilde gaan voetballen in Frankrijk. Volgens de transferregels kon een club, zelfs na afloop van een contract, een transfersom vragen. Een club kon destijds een dergelijke transfer van een voetbalspeler frustreren door een hoge transfersom te verlangen. Bosman was de mening toegedaan dat deze transferregels in strijd waren met de Europese verdrags-vrijheden en stapte naar de rechter. Het HvJ EU oordeelde dat de transferregels inderdaad een belemmering vormde voor het vrije verkeer van werknemers, omdat de transferregels in kwestie Bosman frustreerde in zijn recht om zich in een andere lidstaat (economisch) te ont-plooien.38
2.4 Rule of reason
Een belemmerende of discriminatoire maatregel kan toch verenigbaar zijn met het EU-recht indien het doel van de maatregel legitiem is. Dit is het geval indien de maatregel het algemeen belang dient, zoals bijvoorbeeld de volksgezondheid, werkomstandigheden, bescherming van het milieu, etc.39 Met betrekking tot belemmerende maatregelen op fiscaal gebied heeft het HvJ EU een aantal specifieke rechtvaardigingsgronden geformuleerd:
- Het waarborgen van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Deze recht-vaardigingsgrond vindt zijn oorsprong in het Marks & Spencer arrest. In deze zaak ging het om de Engelse moedermaatschappij, Marks & Spencer, die verscheidene dochter-vennootschappen had in Frankrijk, België en Duitsland. Marks & Spencer wilde de verlie-zen van de dochtervennootschappen in mindering brengen op de belastbare winst bij de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk. Dit was echter niet toegestaan, aange-zien de Engelse wetgeving de eis stelde dat verliezen alleen in aftrek mochten worden genomen indien de dochtervennootschap economisch of juridisch verbonden was met het Verenigd Koninkrijk. Het HvJ EU oordeelde dat er sprake was van een inbreuk op de vrijheid van vestiging. Marks & Spencer had immers een 'verhoogde' belastingdruk nu zij, in tegenstelling tot een binnenlandse situatie, het verlies van zijn dochtervennootschap-pen in België en Frankrijk niet in mindering kon brengen op de belastbare winst bij de moedermaatschappij. Het Verenigd Koninkrijk betoogde ter rechtvaardiging dat 'de
winst en verlies, fiscaal gezien, de twee zijden van eenzelfde medaille vormen, die bin-nen een eenzelfde belastingregeling symmetrisch moeten worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen verschillende betrokken
lidstaten te waarborgen.'40
Het HvJ EU accepteerde deze rechtvaardiging met de uitleg dat de evenwichtige verde-ling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten zou werden aangetast, indien een ven-nootschap de mogelijkheid had om zelf uit te maken in welke lidstaat zij haar verlies in mindering kon brengen op de belastbare winst. De belastinggrondslag wordt dan immers
37 HvJ EG 15 december 1995, C-415/93 (Bosman). 38 HvJ EG 15 december 1995, C-415/93 (Bosman), r.o. 96. 39 Artikel 34 VwEU.
15
in de lidstaat waar dit verlies in aftrek wordt genomen verminderd, terwijl deze in de andere lidstaat wordt vermeerderd.41
- Het waarborgen van de samenhang van het belastingstelsel. Het HvJ EU accepteerde deze rechtvaardigingsgrond ten dienste van het algemeen belang voor het eerst in het Bachmann-arrest.42 De Belgische belastingdienst weigerde het verzoek van de belasting-plichtige, een natuurlijk persoon van Duitse nationaliteit die in België heeft gewerkt, om de in Duitsland betaalde premies voor een verzekering die hij had gesloten voordat hij naar België kwam in mindering te brengen op zijn totale inkomen. Volgens Belgische wet-geving zijn betalingen die worden gedaan ter voldoening van dergelijke premies slechts aftrekbaar, indien ze worden betaald aan een verzekeringsmaatschappij die gevestigd is in België of aldaar een vaste inrichting exploiteert. In casu was hiervan geen sprake. Het HvJ EU oordeelde voorts dat deze maatregel vooral niet-onderdanen trof, waardoor deze maatregel een belemmering vormde voor de verkeersvrijheden. België en andere lidsta-ten meende dat de wetgeving in casu noodzakelijk was om de samenhang van het belas-tingstelsel te waarborgen. Gelet op de situatie dat de verzekeringsmaatschappij zich in een andere lidstaat bevond, was de Belgische belastingdienst niet verzekerd van inning op de in de toekomst ontvangen uitkeringen. Het is vanwege deze overweging dat het HvJ EU besloot om de belemmerende maatregel te rechtvaardigen.43
- Het bevorderen van de doeltreffendheid van de fiscale controles. In grensoverschrijdende situaties gaat het verzamelen van gegevens ten behoeve van de belastingheffing door een lidstaat vaak gepaard met veel administratieve hindernissen. Om die reden zullen lidstaten geneigd zijn om onderling tot regels te komen met betrekking tot het verzame-len en verschaffen van fiscale gegevens.44 Het HvJ EU heeft o.a. in het Futura-arrest het bevorderen van de doeltreffendheid van de fiscale controles in dit kader onderkent als legitiem doel. Het geschil in dit arrest betrof artikel 114, lid 2, sub 3 van de Luxemburgse wet die een boekhoudingverplichting oplegde aan Futura. Een niet-ingezetene kon zijn verlies alleen in mindering brengen op zijn belastbare winst uit andere jaren (carry-for-ward) indien er in het verliesjaar was boekgehouden volgens artikel 114, lid 2, sub 3 van de Luxemburgse wet. In feite betekende dit dat een niet-ingezetene, in casu Futura, twee boekhoudingen moest voeren. Het HvJ EU oordeelde dat dit een inbreuk vormde op de vrijheid van vestiging. Een niet-ingezetene maakte immers extra kosten in het voldoen aan deze boekhoudingverplichting. Het HvJ EU meende echter dat de Luxemburgse boek-houdingverplichting toch gerechtvaardigd was en wel vanwege de doeltreffendheid van de fiscale controles.45 De regeling in kwestie dient immers het belang van een nauwkeu-rige winstbepaling.
- Ten behoeve van de fiscale misbruikbestrijding. Het bestrijden van misbruik overlapt met het waarborgen van de samenhang van het belastingstelsel en het waarborgen van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het grote verschil tussen deze rechtvaardigingsgronden is dat er bij misbruik sprake is van het opzettelijk verstoren van
41 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03 (Marks & Spencer), r.o. 46. 42 HvJ EG 28 Januari 1992, C-204/90 (Bachmann).
43 HvJ EG 28 Januari 1992, C-204/90 (Bachmann), r.o. 23-24.
44 Weber 2016/ EBR.5.1.3.A (online in Kluwer Navigator, laats bijgewerkt op 28 maar 2016). 45 Zie ook HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon).
16
de samenhang van het belastingstelsel door agressieve fiscale planning.46 In het Cadbury Schweppes arrest heeft het HvJ EU bepaald dat fiscale antimisbruikwetgeving, die in-breuk maakt op de vestigingsvrijheid, slechts is toegestaan in gevallen waarin sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is opgezet met de bedoeling om de belastingwetgeving van desbetref-fende lidstaat te vermijden.47 Dit laatste moet worden beoordeeld in samenhang met het doel dat de vestigingsvrijheid beoogt. Het doel van de vrijheid van vesting is om vennoot-schappen in staat te stellen economische activiteiten te verrichten in een andere lidstaat, bijvoorbeeld door middel van een vaste inrichting of dochtervennootschap.48 In casu werden ook situaties getroffen die niet volstrekt kunstmatig waren, waardoor de wetge-ving moest worden aangepast.49
2.5 Evenredigheidstoets
Nu door het HvJ EU is geoordeeld dat de maatregel een legitiem doel dient, moet nog worden onderzocht of de maatregel proportioneel is in relatie tot het doel. De proportionaliteit wordt beoordeeld in de context van de aanvaarde rechtvaardigingsgrond. Ter illustratie: de Neder-landse exitheffing kende voor het National Grid Indus arrest de eis dat een vennootschap, bij het verplaatsen van haar zetel naar een andere lidstaat, direct moest afrekenen over haar stille reserves. In beginsel overweegt het HvJ EU dat een exitheffing gerechtvaardigd is, omdat
'een dergelijke maatregel ertoe strekt om situaties te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden en kan dus worden gerechtvaardigd om re-denen die verband houden met het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tus-sen lidstaten.'50
De onmiddellijke inning doorstond echter niet de evenredigheidstoets. Een directe inning zou een enorm liquidatienadeel kunnen betekenen, aangezien de latente meerwaarde van activa die tot het ondernemingsvermogen behoren nog niet is gerealiseerd. Directe inning is volgens het HvJ EU niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Het doel kan ook worden bereikt door vennootschappen de optie te bieden om de belastingschuld te voldoen in termijnen. De re-denatie dat het moeilijk is voor lidstaten om na het vertrek van een vennootschap vast te stellen of hun verklaringen omtrent de meerwaarde van hun vermogensbestanddelen be-trouwbaar zijn, is gelet op de beschikbare ‘mechanismen voor wederzijdse bijstand tussen de autoriteiten van de lidstaten’, volgens het HvJ EU niet overtuigend.51 Gelet op het boven-staande is een exitheffing die onmiddellijke inning voorschrijft op het moment van
46 Terra & wattle 2012, p. 914.
47 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 55. 48 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 26.
49 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 75. 50 HvJ EU 29 november 2011, C-371/10 (National Grid Indus), r.o. 46. 51 HvJ EU 29 november 2011, C-371/10 (National Grid Indus), r.o. 78.
17
plaatsing onevenredig. In de bovenstaande redenering van het HvJ EU zit ook de doelmatig-heidstoets ingebakken. Het hof vraagt zich immers constant af of een exitheffing zonder di-recte inning nog steeds doeltreffend is. Hoe het ook zij, de vaststelling of een maatregel al dan niet doeltreffend is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is derhalve per maatregel verschillend.52
2.6 Conclusie
Gelet op het hoofddoel van dit onderzoek is het van eminent belang dat het beslisschema zo precies mogelijk wordt nagelopen. Dit hoofdstuk heeft geprobeerd om een zo volledig moge-lijke uiteenzetting te geven van het beslisschema. Deze uiteenzetting zal dan ook als spring-plank dienen voor de beantwoording van de hoofdvraag. Het beslisschema van het HvJ EU kan als volgt schematisch worden samengevat:
18
3.
Het wettelijke kader van CFC-wetgeving
3.1 Inleiding
In navolging van het OECD BEPS-Project53 presenteerde de Europese Commissie begin dit jaar een pakket anti-ontgaansmaatregelen in de vorm van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. Dit pakket maakt onderdeel uit van de agenda van de Europese commissie om vennoot-schapsbelasting makkelijker, simpeler maar vooral effectiever te maken. Inmiddels zijn er op verzoek van lidstaten al meerdere wijzigingen aangebracht.54 De huidige versie bestaat o.a. uit de volgende onderdelen:
– Algemene renteaftrekbeperking; – Exit-heffing;
– Switch-over-bepaling; – Hybride mismatches; – CFC-wetgeving.
De Europese commissie wil met behulp van deze richtlijn een einde maken aan de meest agressieve vormen van belastingontwijking,die de werking van de interne markt schaden. Dit hoofdstuk zal zich beperken tot de CFC-wetgeving van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. In de volgende paragrafen worden twee varianten uiteengezet: de Europese en Amerikaanse CFC-wetgeving. De Europese CFC-regeling komt allereerst aanbod. Bij de behandeling van zo-wel de Europese als de Amerikaanse CFC-regeling wordt stilgestaan bij de aanleiding en toe-passing van de desbetreffende wetgeving. Tot slot wordt in de conclusie kort de verschillen en overeenkomsten tussen de Europese en Amerikaanse variant opgesomd.
3.2 De Europese CFC-regeling
Definities
CFC-wetgeving heeft als hoofddoel het voorkomen dat een belastingplichtige met een doch-tervennootschap aan fiscale planning kan doen door haar inkomsten te verschuiven van de moedermaatschappij in Europa naar een laagbelaste dochtervennootschap in het buitenland, met het doel om de belastingdruk (van de groep) te verlagen.55 De CFC-regeling heeft gestalte gekregen in artikel 7 en 8 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn.56 Bij toepassingen van de bovenstaande bepalingen is het van belang om te realiseren dat de Europese commissie met de term “entiteit” zoveel mogelijk rechtsvormen heeft willen betrekken binnen de werkings-sfeer van de richtlijn. Daarnaast wordt er bij de kwalificatie van een CFC gesproken over “ge-lieerde ondernemingen”. Deze term is qua strekking vergelijkbaar met de Nederlandse term
53 OECD (2013), ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, OECD Publishing, http://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en
54 Kamerstukken II, 2015/16, 21 501, nr. 1390. 55 Richtlijn (EU) 2016/1164 (PbEU 2016, L 193/4). 56 Richtlijn (EU) 2016/1164 (PbEU 2016, L 193/11-13).
19
“verbonden lichaam”. Een gelieerde onderneming is een entiteit waarin de moedermaat-schappij57 een belang heeft van ten minste 25% ofwel een entiteit die een belang heeft in de moedermaatschappij van ten minste 25%, door middel van een rechtstreekse of middellijke deelneming in de stemrechten, het kapitaalbezit of de winstgerechtigheid.58
Werkingssfeer CFC-regeling
Er worden in de richtlijnbepalingen twee cumulatieve voorwaarden gesteld waaraan zal moe-ten worden voldaan om een entiteit of vaste inrichting te kunnen aanmerken als CFC. Ten eerste dient de moedermaatschappij een belang te houden, zelf of gezamenlijk met een geli-eerde onderneming, van meer dan 50% in de entiteit of vaste inrichting. Dit belang kan be-staan uit een rechtstreekse of middellijke deelneming van meer dan 50% in stemrechten, een rechtstreeks of middel bezit van meer dan 50% van het kapitaal of een winstgerechtigdheid van meer dan 50%. Ten tweede moet er sprake zijn van een situatie waarin de werkelijke door de entiteit of vaste inrichting afgedragen vennootschapsbelasting lager is dan het verschil tus-sen de belasting die over dezelfde winsten betaald zouden zijn in de lidstaat van de moeder-maatschappij en de werkelijke afgedragen vennootschapsbelasting in de bronstaat. Dit komt erop naar dat een entiteit of vaste inrichting een CFC is, indien de door de entiteit of vaste inrichting betaalde vennootschapsbelasting lager is dan de helft van de vennootschapsbelas-ting die de entiteit zou hebben afgedragen als zij was gevestigd in de lidstaat waar de moe-dermaatschappij is gevestigd.
Het vaststellen van de belastinggrondslag
Als er aan de voorwaarden van artikel 7, eerste lid is voldaan, dan biedt het tweede lid ver-volgens twee manier waarop de lidstaat de belastinggrondslag van de moedermaatschappij dient aan te vullen. Ingeval de lidstaat kiest voor de optie beschreven in artikel 7, tweede lid, onderdeel a, dan breidt hij de belastinggrondslag uit met:
- Rente of ander inkomen gegenereerd door financiële activa;
- Royalty’s of ander inkomen gegenereerd door intellectueel eigendom; - Dividenden en ander inkomen van vervreemding van eigen aandelen;
- Inkomen van financiële lease, inkomen van verzekeringen, bankieren en andere financiële activiteiten;
- Inkomen van factuurbedrijven die vervreemdingsinkomen van goederen en diensten gekocht van en verkocht aan verbonden ondernemingen, welke geen of nauwelijks economische waarde bezitten.
Het bovenstaande vindt geen toepassing indien er uit feiten en omstandigheden blijkt dat de entiteit of vaste inrichting substantiële economische activiteiten uitoefent die ondersteund worden door personeel en activa. Lidstaten kunnen echter de substantie-eis buiten toepas-sing laten, mits de CFC is gelegen in een derde land.59 Daarnaast kan een lidstaat ervoor kiezen om een entiteit of vaste inrichting niet als CFC aan te merken, mits de inkomsten die vallen
57 Bij de behandeling van dit hoofdstuk wordt het begrip moedermaatschappij gelijkgesteld met zowel de belastingplichtige als de controlerende vennootschap, tenzij anders is bepaald.
58 Artikel 2, lid 4, onderdeel a en b van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 59 Artikel 7, lid 2, onderdeel a laatste volzin van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn.
20
onder binnen artikel 7, tweede lid, onderdeel a, niet meer bedragen dan één derde van het totale inkomen van de entiteit of vaste inrichting.60 Op dezelfde wijze kan een lidstaat ervoor kiezen om financiële ondernemingen buiten de werkingssfeer van artikel 7, eerste lid te laten, mits de inkomsten, die zijn verkregen uit (onderlinge) transacties met een verbonden lichaam, zijn gegenereerd uit de onder artikel 7, tweede lid, onderdeel a opgesomde categorieën, niet meer bedragen dan één derde van het totale inkomsten van de financiële onderneming.61 Kiest de lidstaat daarentegen voor de optie beschreven in artikel 7, tweede lid, onderdeel b, dan dient de lidstaat de belastinggrondslag aan te vullen met de niet-uitgekeerde opbreng-sten, welke voortvloeien uit kunstmatige constructies die zijn opgezet met het hoofddoel een belastingvoordeel te verkrijgen. Een constructie wordt volgens artikel 7, tweede lid, onder-deel b, gekarakteriseerd als kunstmatig “voor zover de entiteit of vaste inrichting geen eige-naar van de activa zou zijn, of niet de risico's zou hebben genomen die al haar inkomsten, of een deel ervan, genereren indien zij niet onder de zeggenschap stond van een vennootschap waar de voor die activa en risico's relevante sleutelfuncties worden verricht, welke een es-sentiële rol vervullen bij het genereren van de inkomsten van de gecontroleerde vennoot-schap.".62 Tijdens de onderhandelingen waren er lidstaten die alleen volstrekt kunstmatige situaties onder deze bepaling wilden scharen. Hier was Nederland het niet mee eens, waar-door deze bepaling is afgezwakt tot de hierboven gegeven invulling.63 Net als artikel 7, tweede lid, onderdeel a, biedt de CFC-regeling eveneens bij artikel 7, tweede lid, onderdeel b, de mo-gelijkheid om in bepaalde situaties het eerste lid buiten toepassing te laten. De lidstaten kun-nen ervoor kiezen om een entiteit of vaste inrichting buiten de werking van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, te laten in het geval de boekhoudkundige winst van de entiteit of vaste in-richting niet meer bedraagt dan 750.000 euro en de inkomsten die voortvloeien uit 'andere activiteiten dan handel'64 niet meer dan 75.000 euro bedragen of indien de boekhoudkundige winst van de entiteit of vaste inrichting niet meer bedraagt dan 10% van de 'exploitatiekosten voor het belastingtijdvlak'.65
Het berekenen van het netto-inkomen
De wijze waarop de inkomsten van de CFC worden berekend is afhankelijk van de keuze die de lidstaat heeft gemaakt omtrent het vaststellen van de belastinggrondslag. In het geval de lidstaat heeft gekozen om de belastinggrondslag vast te stellen volgens artikel 7, tweede lid, onderdeel a, dan worden de in de belastinggrondslag van de moedermaatschappij begrepen inkomsten berekend volgens de wet op de vennootschapsbelasting van de desbetreffende lidstaat waar de moedermaatschappij is gevestigd.66 De verliezen van de CFC worden niet mee genomen in de belastinggrondslag. De CFC kan deze verliezen eventueel, conform het
60 Artikel 7, lid 3, eerste volzin van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 61 Artikel 7, lid 3, tweede volzin van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 62 Artikel 8, lid 2, derde volzin van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 63 Kamerstukken II, 2015/16, 21 501, nr. 1390, p. 33.
64 Zoals bijvoorbeeld investeringsinkomsten of huurpenningen. 65 Artikel 7, lid 4, laatste volzin van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 66 Artikel 8, lid 1 en 3 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn.
21
nale recht van de lidstaat van de moedermaatschappij, voorwaarts verrekenen met de win-sten van de CFC.67 Heeft de lidstaat daarentegen gekozen om de belastinggrondslag vast te stellen volgens artikel 7, tweede lid, onderdeel b, dan worden slechts de inkomsten van de CFC, die zijn voortgekomen uit 'activa en risico's die verbonden zijn met sleutelfuncties die worden verricht door de controlerende vennootschapen’ (i.e. de moedermaatschappij).68 In beide gevallen wordt de belastinggrondslag van de moedermaatschappij uitgebreid met het inkomen van de CFC, hetwelk plaatsvindt aan het einde van het boekjaar van de moedermaat-schappij. De berekening van het inkomen van de CFC geschiedt naar evenredigheid van de deelneming, die de moedermaatschappij heeft in de CFC.69 De toerekening vindt vervolgens plaats overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel.70
De CFC-regeling bevat tot slot nog een aantal maatregelen ter voorkoming van dubbele be-lastingheffing. Als de CFC besluit om een winstuitkering te doen aan de moedermaatschappij en deze winstuitkering wordt aldaar in de belastinggrondslag betrokken, dan wordt de belas-tinggrondslag bij de moedermaatschappij verminderd met hetzelfde bedrag als de winstuit-kering.71 Mocht de moedermaatschappij besluiten om haar aandelen (gedeeltelijk) te ver-vreemden, dan wordt - indien de vervreemdingsopbrengsten zijn opgenomen in de belasting-grondslag in overeenstemming met artikel 7 - dit bedrag afgetrokken van de belastinggrond-slag bij de berekening van de belasting over diezelfde vervreemdingsopbrengsten.72 De moe-dermaatschappij wordt tevens de optie geboden om de door de CFC betaalde belasting af te trekken van haar verschuldigde belasting.73
Van theorie naar praktijk
Het bovenstaande behoeft enige verduidelijking. Een constructie die veel voorkomt in de praktijk is de volgende: stel, aan de top van een ICT-concern staat de in Nederland gevestigde bv X, die alle aandelen houdt in de in Macau gevestigde Y 有限公司 (有限公司 staat voor Chinese besloten vennootschap). Begin 2014 heeft bv X een wereldwijd octrooi aangevraagd voor software die programmeurs nieuwe mogelijkheden bieden bij het ontwikkelen van ERP-sys-temen. Na goedkeuring heeft het concern het octrooirecht overgedragen aan haar dochter-vennootschap in Macau die, afgezien van het houden en beheren van dit octrooirecht, geen andere activiteiten verricht. Bv X betaalt elk jaar 500.000 euro aan royalty's aan Y 有限公司 als
vergoeding voor het recht om gebruik te mogen maken van de software. Het belastingstelsel van Macau kent een VPB-tarief van 10% over de winst waarvan de eerste 67.000 euro winst is vrijgesteld van belasting.74 Y 有限公司 betaalt over 433.000 euro (500.000 – 67.000) 10% be-lasting in Macau. Dit komt neer op 43.300 euro VPB. Y 有限公司 is in beginsel een CFC aangezien
de werkelijke VPB, te weten 43.300 euro, lager is dan het verschil tussen de belasting die over
67 Artikel 8, lid 1, tweede volzin van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 68 Artikel 8, lid 2 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn.
69 Artikel 8, lid 3 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 70 Artikel 8, lid 2 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 71 Artikel 8, lid 5 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 72 Artikel 8, lid 6 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 73 Artikel 8, lid 7 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn.
74 Duidelijkheidshalve worden de bedragen in dit voorbeeld afgerond op duizendtallen op basis van de huidige wisselkoers.
22
dezelfde winsten betaald zouden zijn in de lidstaat van de moedermaatschappij en de werke-lijke afgedragen vennootschapsbelasting in de bronstaat, te weten 81.700. De winst van de CFC wordt belast bij de moedermaatschappij in Nederland. Ervan uitgaande dat Nederland heeft gekozen voor implementatie van artikel 7 lid 2 onderdeel a, dan is de entiteit in dit voorbeeld een CFC, tenzij er door Y 有限公司 substantiële economische activiteiten worden
ver-richt. In casu is dat niet het geval. De 500.000 euro moet derhalve worden toegerekend aan bv X. Nederland moet bv X echter de mogelijkheid geven de door de CFC betaalde VPB in Macau in aftrek te brengen op de in Nederland verschuldigde belasting. Uiteindelijk betekent dit dat er door het concern effectief 25% VPB wordt betaald.
3.3 De Amerikaanse CFC-regeling
Het wettelijke kader van subpart F.
Net als de Europese variant heeft de Amerikaanse CFC-regeling het doel om winstverschui-vingen naar laagbelaste jurisdicties te ontmoedigen. Om dit te bereiken is een effectieve CFC-regeling onmisbaar. De Amerikaanse CFC-CFC-regeling is terug te vinden in Code Section 951 tot en met 964. Een entiteit wordt volgens subpart F aangemerkt als een CFC indien meer dan 50% van de totale stemrechten of van de totale waarde van de aandelen van de onderneming, direct of indirect in het eigendom vallen van Amerikaanse aandeelhouders.75 Een Ameri-kaanse aandeelhouder wordt door de CFC-regeling gedefinieerd als een Amerikaans persoon, die 10% of meer van de totale stemrechten van de aandelen direct of indirect in bezit heeft.76 Daaropvolgend wordt een Amerikaans persoon vervolgens gedefinieerd als een natuurlijk persoon, die langdurige woonachtige is in de Verenigde Staten of een entiteit die is georgani-seerd in de Verenigde Staten of is opgericht volgens het Amerikaanse recht.77 Als de CFC-regeling van toepassing is, dan wordt de belastinggrondslag aangevuld met de volgende in-komsten:
Inkomen uit verzekeringen;
Foreign Base Company Income (Hierna: FBCI); Internationale boycot inkomen;
Illegale omkopingen, smeergeld etc.;
Inkomen uit landen die terrorisme steunen.78
De meest voorkomende en belangrijkste van de bovenstaande inkomensgroepen is de FBCI. Deze inkomensgroep kan vervolgens weer onderverdeeld worden in vier subcategorieën: Fo-reign Personal Holding Company Income (FPHCI), FoFo-reign Base Company Sales Income (FBCSI), Foreign Base Company Services Income (FBCSvcI) en de inkomsten die voortkomen uit de handel en extractie van olie en gas.79 De eerste inkomensgroep, FPHCI, omvat het pas-sieve en mobiele inkomen, zoals dividenden, royalty's, renteopbrengsten en valutawinsten.
75 U.S.C. § 957. 76 U.S.C. § 951.
77 Internal Revenue Code Section 7701(a)(30). 78 U.S.C. § 953 jo subchapter L.
23
De tweede inkomensgroep, FBCSI, omvat alle inkomsten die voortvloeien uit de aan- en ver-koop van ondernemingsvermogen door, namens of aan een verbonden lichaam.80 Een ver-bonden lichaam wordt, bij toepassing van deze wettelijke bepaling, gedefinieerd als een na-tuurlijke persoon, corporatie, vennootschap, trust of een nalatenschap die onder de invloed valt van de controlerende vennootschap, corporatie, vennootschap, trust of nalatenschap die wordt beheerd door dezelfde persoon of personen welke de controlerende vennootschap be-heerd.81 De derde inkomensgroep, FBCSvcl, omvat alle inkomsten die voortvloeien uit dien-sten verricht door de CFC.82 Tot de laatste inkomensgroep behoren alle opbrengsten die zijn gegenereerd uit de handel en extractie van olie en gas.
Er zijn echter omstandigheden waaronder de bovenstaande inkomsten worden uitgezonderd van subpart F inkomen. In het algemeen komt het erop neer dat deze inkomsten moeten zijn gegenereerd uit substantiële economische activiteiten bij de CFC. Als de CFC bijvoorbeeld de goederen geheel of gedeeltelijk heeft geproduceerd dan wordt het desbetreffende FBCSI niet meegenomen in de belastinggrondslag.83 Uitgezonderd zijn bovendien de opbrengsten die voortkomen uit diensten verricht in relatie met de (voltooiing van de) verkoop of uitwisseling van goederen die zijn vervaardigd door de CFC.84 Ten tweede wordt er een uitzondering ge-maakt voor landen die een vergelijkbaar effectief belastingtarief hanteren.85 Deze ontsnap-pingsgrond wordt ook wel de high tax uitzondering genoemd. Wanneer de dochtervennoot-schap is gevestigd in een land dat een VPB-tarief kent dat vergelijkbaar is met het Ameri-kaanse VPB-tarief, dan worden de CFC-inkomsten niet belast bij de moedermaatschappij in Amerika. Het VPB-tarief in het land waar de CFC is gevestigd moet minimaal 90% bedragen van het Amerikaanse VPB-tarief. Deze high tax uitzondering is met name interessant gelet op de uitslag van de Amerikaanse verkiezingen. President-elect Trump heeft namelijk aangekon-digd dat hij het VPB-tarief gaat verlagen naar 15%.86 Dit betekent dat de CFC-regeling dus niet meer van toepassing is in landen waar het effectieve belastingtarief minimaal 13,5% bedraagt. Ten derde in het geval dat de CFC een verlies leidt.87 Ten slotte wordt de FBCI eveneens niet meegenomen indien het totale FBCI uitkomt op minder dan 1 miljoen dollar of minder dan 5% van het bruto-inkomen van de CFC.88 Bestaat het bruto-inkomen van de CFC echter voor 70% uit FBCI dan wordt de overige 30% ook aangemerkt als FBCI.89
80 U.S.C. § 954 (d)(1). 81 U.S.C. § 954 (d)(3). 82 U.S.C. § 954 (e)(1). 83 U.S.C. § 1.954-3(a)(4). 84 U.S.C. § 954 (e)(2). 85 U.S.C. § 954(b)(4); § 1.954-1(d).
86 Trump, Detroit Economic Club 8 augustus 2016. 87 U.S.C. § 954(b)(5).
88 Deze uitzondering wordt ook wel de-minimis-regel genoemd; zie U.S.C. § 954(b)(3)(A) en § 1.954-1(b)(1)(i). 89 U.S.C. § 954(b)(3)(B) jo. § 1.954-1(b)(1)(ii).
24
Van bruto naar netto-inkomen
Stel, CORP A verkoopt 50 eenheden van product X aan haar dochtervennootschap, Ltd. B, voor 10 miljoen dollar per stuk. De producten zijn kosteloos gemaakt bij CORP A en de ver-koop aan Ltd. B is gedaan in overeenstemming met het arms length beginsel. De opbrengsten bij CORP A bedragen dus 500 miljoen dollar. Dit zijn tevens de enige inkomsten bij CORP A voor dit fiscale jaar. Vervolgens verkoopt Ltd. B
deze producten door aan klanten in het Verenigd Koninkrijk voor 20 miljoen dollar per eenheid. Ltd. B heeft een bruto-inkomen van 1000 miljoen dollar en betaalt hierover 12,5% aan Ierse VPB. Dit komt neer op 125 miljoen dollar VPB. De vraag dringt zich op: is de CFC-regeling van toepassing en hoe moet deze in casu worden toegepast? Allereerst moet worden vastgesteld of Ltd. B een CFC is. Dit het geval nu CORP A de enige Ameri-kaanse aandeelhouder is. Volgens subpart F wor-den de opbrengsten van Ltd. B opgeteld bij het bruto-inkomen van CORP A tenzij er sprake is van één van de uitzonderingsgronden. Product X wordt niet geheel of gedeeltelijk geproduceerd door Ltd. B, waardoor U.S.C. § 1.954-3(a)(4) niet
van toepassing is. Daarnaast is U.S.C. § 54(b)(4) jo. §1.954-1(d) niet van toepassing, omdat Ierland slechts een VPB-tarief van 12,5% kent. Ten slotte is eveneens de laatste uitzondering niet van toepassing gelet op de situatie dat Ltd. B. winst geniet. Nu is vastgesteld dat er sprake is van subpart F inkomen moet deze worden omgezet naar netto-inkomen.
Ten eerste wordt de rekensom beperkt tot het huidige belastingjaar.90 Dus we gaan uit van 1000 miljoen dollar aan inkomsten. Vervolgens worden de verliezen van het huidige jaar in mindering gebracht op het subpart F inkomen.91 Gelet op de situatie dat Ltd. B 500 miljoen dollar heeft betaald voor de 50 eenheden van product X resulteert dit na aftrek van de in-koopkosten in een bedrag van 500 miljoen dollar. Tot slot wordt de betaalde belasting in Ier-land (en eventueel in het Verenigd Koninkrijk) afgetrokken van het subpart F inkomen. In casu heeft Ltd. B 125 miljoen dollar VPB betaalt in Ierland, hetgeen betekent dat er uiteindelijk 375 miljoen dollar wordt opgeteld bij het bruto-inkomen van CORP A. CORP A betaalt vervolgens 35% belasting over 875 miljoen dollar. Stel dat Ltd. B de producten zou verkopen via een vaste inrichting in Verenigd Koninkrijk en daar belasting zou betalen, dan moet er bij de berekening van het subpart F inkomen eveneens rekening worden gehouden met de belastingverdragen tussen Ierland en het Verenigd Koninkrijk.92
90 U.S.C. § 952(c)(1)(A).
91 U.S.C. § 952(c)(1)(B) jo. § 952(c)(1)(C).
25
3.4 Conclusie
Bij het beoordelen of er sprake is van een CFC, wordt in zowel Amerika als Europa uitgegaan van de 50%-eis. Dit is logisch omdat er sprake moet zijn van een meerderheidsbelang om te kunnen spreken over een gecontroleerde vennootschap. De high tax uitzondering, zoals deze is beschreven in de paragraaf hierboven, wordt in de Europese CFC-regeling echter als voor-waarde gesteld bij het vaststellen of de entiteit of vaste inrichting kan worden aangemerkt als CFC. Dit is niet het geval bij de Amerikaanse CFC-regeling. Dit heeft als gevolg dat de Ame-rikaanse CFC-regeling sneller uitgaat van een CFC. De high tax uitzondering is daarentegen veel strenger dan de Europese variant. Deze uitzondering is immers alleen van toepassing in situaties waarin het land waar de CFC is gevestigd een effectief belastingtarief kent dat niet lager is dan 90% van het Amerikaanse tarief.93 Effectief betekent dit dat de Europese CFC-regeling minder vaak van toepassing is. De Europese belastingtarieven zijn in vergelijking met Amerika lager, waardoor bedrijven nog steeds kunnen profiteren in landen waar ze effectief de helft minder aan belasting betalen. Hier gaat echter wel verandering in komen gelet op de uitslag van de Amerikaanse verkiezen. Het verlagen van het VPB-tarief naar 15% zal de toe-pasbaarheid van de Amerikaanse CFC-regel beperken tot landen met een VPB-tarief dat lager is dan 13,5%.
Voorts kennen beide regelingen een de-minimis-regel. Ook hier is het zo dat de Amerikaanse variant strenger is. Als het gaat om een Amerikaanse moedermaatschappij, dan hoeft de moe-dermaatschappij het CFC-inkomen toch niet bij haar eigen inkomen op te tellen indien het totale FBCI uitkomt op minder dan 1 miljoen dollar of minder dan 5% van het bruto-inkomen van de CFC. De Europese CFC-regeling daarentegen geeft de lidstaten de mogelijkheid om een entiteit niet als CFC te behandelen, indien een derde of minder van de aan de CFC toeko-mende inkomsten vallen onder artikel 7, tweede lid, onderdeel a, van de anti-belastingont-wijkingsrichtlijn. De de-minimis-regel, welke geldt in geval de lidstaat heeft gekozen voor de inkomensgroep onder artikel 7, tweede lid, onderdeel b, is meer in lijn met wat de Ameri-kaanse wetgever voor ogen heeft. Tot slot is er nog het een en ander onduidelijk met betrek-king tot de substantie-eis in artikel 7, tweede lid, onderdeel a. Waarschijnlijk heeft de Euro-pese Commissie de lidstaten de vrijheid willen geven om hier zelf invulling aan te geven. De Amerikaanse CFC-regeling koppelt de substantie-eis, in tegenstelling tot de Europese bepa-ling, aan het subpart F inkomen, waardoor deze economische activiteiten rechtstreeks moe-ten zijn verbonden met het subpart F inkomen. Dit maakt de Amerikaanse CFC-regeling we-derom effectiever dan de Europese variant.
Terugkomend op de casus waarmee dit onderzoek is gestart: De Bermudaanse dochterven-nootschap kan op basis van artikel 7 en 8 van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn worden aangemerkt als een CFC. Het Nederlandse concern houdt immers meer dan 50% van de aan-delen in de Bermudaanse dochtervennootschap. Alle inkomsten van de Bermudaanse dochter zijn passief van aard – i.c. royalty’s - en vallen onder de in artikel 7, tweede lid van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn opgesomde foute inkomsten. De Nederlandse
26
schappij krijgt dus te maken met de CFC-regeling, hetwelk tot gevolg heeft dat haar belasting-grondslag wordt aangevuld in Nederland met het inkomen van de Bermudaanse dochterven-nootschap.
27
4. Anti-inversie wetgeving
4.1 Inleiding
Wat is de drijfveer achter inversies en hoe kan het worden bestreden? Wat zijn de recente ontwikkelingen omtrent de Amerikaanse anti-inversie wetgeving? Hoe verhouden de anti-in-versie regels zich tot CFC-wetgeving? Hoe worden anti-inanti-in-versie regels toegepast? Deze vra-gen staan centraal in dit hoofdstuk. Het zwaartepunt van dit hoofdstuk ligt voornamelijk op inversies welke zijn opgezet met het streven om CFC-wetgeving te omzeilen. De opbouw van dit hoofdstuk is als volgt. Allereerst geef ik een korte schets van de historische ontwikkeling van de anti-inversie regels in het Amerikaanse belastingrecht, waarbij met name wordt stil gestaan bij de totstandkominggeschiedenis van U.S.C. § 7874, alsmede de ontwikkelingen die de wettelijke bepaling heeft doorlopen in de afgelopen jaren. Vervolgens volgt er een uitge-breide bespreking met betrekking tot het toepassen van de anti-inversie regels op fiscale in-versies. Ik sluit het hoofdstuk af met een conclusie.
4.2 Totstandkominggeschiedenis
De eerste inversie vond plaatst in 1982 door McDermott Inc., een in de Verenigde Staten ge-vestigde bouwbedrijf, met een dochtervennootschap op Panama.94 De Panamese dochter-vennootschap had in een afgelopen jaren flink wat winst opgebouwd, waarover Amerikaanse belasting zou moeten worden betaald bij repatriatie. Om de belastingheffing in de Verenigde Staten te voorkomen bedacht McDermott een constructie die vandaag de dag bekend staat als een interne inversie. Bij deze inversie werd de Panamese dochtervennootschap Ltd. X, door middel van een
aande-lentransactie, de ‘nieuwe’ moedermaatschappij van McDermott Inc. Met an-dere woorden McDermott wijzigde zijn fiscale woon-plaats naar Panama. Deze constructie gaf McDermott de mogelijkheid om de win-sten te repatriëren in de vorm van dividenden zon-der daarover Amerikaanse VPB te betalen.95 De con-structie hierboven kan als volgt schematisch worden weergegeven in figuur 2. 94 Rao, SSRN 6 september 2015, p. 2. 95 Rao, SSRN 6 september 2015, p. 9.
28
Voor de inversie is de Panamese dochtervennootschap een CFC die onderhevig is aan belas-tingheffing in de Verenigde Staten. Bij een interne inversie worden alle aandelen in de moe-dermaatschappij verhandeld tegen aandelen in de dochtervennootschap. De Panamese ven-nootschap is door deze aandelentransactie de nieuwe moedermaatschappij geworden waar-door zij niet meer onder de CFC-wetgeving valt. De Amerikaanse wetgever was echter van mening dat de opbrengsten die samenhangen met de aandelentransacties in buitenlandse vennootschappen vallen binnen de werkingssfeer van U.S.C. § 1248(a). Dit was echter niet het geval bij indirecte transacties waardoor deze buiten de boot vielen. De Amerikaanse wet-geving heeft als reactie hierop U.S.C. § 1248(i) ingevoerd.96
De volgende inversie, Helen of Troy, vond plaats in 1994. Figuur 3 geeft een schematische voorstelling weer van de verschillende stappen die Helen of Troy heeft ondernomen bij het aangaan van deze inversie. Allereerst creëerde Helen of Troy een nieuwe vennootschap op Bermuda (stap 1). Vervolgens werd er een dochtervennootschap opgezet in de Verenigde Staten. Deze nieuwe dochtervennootschap werd gelijk daarna onder de Bermudaanse moe-dermaatschappij
gehan-gen (stap 2). Tot slot vond er een juridische fusie plaats tussen de onlangs gecreëerde dochter en de moedermaatschappij in de Verenigde Staten (stap 3). De aandelen in de moe-dermaatschappij werden verhandeld tegen aande-len in de nieuwe vennoot-schap.97 Deze combinatie van transacties waren te kwalificeren als belasting-vrije reorganisaties, waar-door zij onbelast bleven.98 De Amerikaanse wetgever
kwam wederom met een reactie. Dit keer in de vorm van zogenaamde “Helen of Troy Rules”.99 Dit zorgde ervoor dat de Amerikaanse aandeelhouders werden belast voor alle opbrengsten die voortvloeien uit de aandelen in de moedermaatschappij. De gedachte was nu dat Ameri-kaanse bedrijven een onaanvaardbare waardedaling in hun aandelen zouden ervaren wan-neer men zou inverteren naar het buitenland (i.c. Bermuda). Na de inversie van Tyco Interna-tional e.a.100 eind jaren negentig bleek het omgekeerde waar te zijn. De aandelen stegen in
96 Rao, SSRN 6 september 2015, p. 9.
97 Davis, Penn State law 17 september 2014, p. 6. 98 U.S.C. § 368(a)(1)(A) jo. § 368(a)(2)(E). 99 U.S.C. § 1.367(a)-3(c).
