27 4 Anti-inversie wetgeving
4.3 Het begrip inversie
Een inversie valt binnen de werkingssfeer van U.S.C. § 7874 indien is voldaan aan drie cumu- latieve voorwaarden. Ten eerste wordt er gekeken of alle activa van de Amerikaanse vennoot- schap (doelwit van inversie) direct dan wel indirect worden verkregen door de buitenlandse vennootschap. Dit is de zogenaamde acquisitie-test.109 Vervolgens wordt bepaald of er vol- doende substantiële economische activiteiten - ten opzichte van de totale economische acti- viteiten van de groep - worden verricht in het land waar de buitenlandse vennootschap is gevestigd. Dit is het geval wanneer voldaan is aan de volgende 3 vereisten: 1) Ten minste 25% van de aantal werknemers van de groep zijn op het moment van toetsing werkzaam in het land waar de buitenlandse vennootschap is gevestigd en 25% van de compensatie van werk- nemers van de groep vindt plaats in datzelfde land over de voorafgaande 12 maanden.110 2) Ten minste 25% van de bruto waarde van persoonlijke eigendommen en onroerende goe- deren waren fysiek aanwezig over de afgelopen 12 maanden in het land waar de buitenlandse vennootschap is gevestigd.111 3) Ten minste 25% van het bruto-inkomen van de groep over de afgelopen 12 maanden komt voort uit transacties met klanten uit het land waar de buiten- landse vennootschap is gevestigd.112
De vraag of er sprake is van continuïteit is afhankelijk van het percentage aandelen die de Amerikaanse aandeelhouders van de Amerikaanse moedermaatschappij (in casu CORP A) houden in de nieuwe buitenlandse moedermaatschappij na acquisitie. De continuïteittest is onderverdeeld in drie schijven. Bij een aandelenbelang van 80% of meer wordt de buiten- landse moedermaatschappij behandeld alsof het een Amerikaanse onderneming is.113 Bij 60% tot en 80% kan de buitenlandse moedermaatschappij worden aangemerkt als een geëxpatri- eerde entiteit, hetwelk tot gevolg heeft dat het concern geen gebruik kan maken van be- paalde belastingfaciliteiten voor de aankomende 10 jaar.114 Bij een percentage lager dan 60%
107 McIntyre, Gardner & Phillips, CTJ 20 februari 2014. 108 Trump, Detroit Economic Club 8 augustus 2016. 109 U.S.C. § 7874 (2)(B)(i).
110 U.S.C. § 1.7874-3 (b)(1)(i) jo. 1.7874-3 (b)(1)(ii). 111 U.S.C. § 1.7874-3 (b)(2).
112 U.S.C. § 1.7874-3 (b)(3) jo. § 1.7874-3 (d)(13). 113 U.S.C. § 7874 (b).
31
is er geen continuïteit en is U.S.C. § 7874 niet van toepassing. Samengevat, U.S.C. § 7874 is dus slechts van toepassing indien er sprake is van onvoldoende substantiële economische ac- tiviteiten bij de buitenlandse vennootschap, continuïteit met betrekking tot het aandelenbe- lang en alle activa van de Amerikaanse vennootschap moeten direct of indirect zijn verkregen door de groep tijdens de acquisitie. Vervolgens wordt de buitenlandse vennootschap behan- deld als een binnenlandse onderneming of als een geëxpatrieerde entiteit.
De praktijk
Moderne inversies, ook wel externe inversies genoemd, bestaan uit een combinatie van trans- acties. Het is in de praktijk meestal zo dat de buitenlandse vennootschap alle activa verkrijgt van de Amerikaanse vennootschap. Het is immers de bedoeling van zulke transacties om het eigendom te ontdoen van de Amerikaanse belastingheffing.115 Voorts is het vrijwel altijd het geval dat bij inversies, omwille van fiscale motieven, de buitenlandse vennootschap weinig of geen substantiële economische activiteiten verricht. De focus zal hem dan ook voornamelijk liggen op het tweede criterium (continuïteit). Zo zal worden gepoogd om het aandelenbelang van de Amerikaanse aandeelhouder terug te brengen tot een percentage dat onder de 60% ligt. Nadat de inversie heeft plaatsgevonden zal de vennootschap worden aangemerkt als een buitenlandse onderneming, die niet onderhevig is aan Amerikaanse belastingheffing. Er kan ook worden gekozen om het percentage onder de 80% de houden om zo in aanmerking te komen voor een minder nadelige behandeling van U.S.C. § 7874. De verschillende stappen die ten grondslag liggen aan een externe inversie kunnen als volgt schematisch worden weer- gegeven in figuur 4 (voor inversie).116
115 Talley, SSRN 19 juni 2015, p. 1676.
32
De door het buitenlandse concern nieuw opgerichte dochtervennootschap in de Verenigde Staten dient als fusiepartner voor de Amerikaanse moedermaatschappij CORP A. Het resul- taat van deze juridische fusie is dat de buitenlandse acquisiteur de moedermaatschappij wordt van de Amerikaanse vennootschap. Uiteindelijk krijgen de Amerikaanse aandeelhou- ders (A) een percentage van de aandelen in de buitenlandse acquisiteur, oftewel de nieuwe moedermaatschappij. Het doel is uiteindelijk om onder de continuïteitsnorm van U.S.C. § 7874 te komen. De bovenstaande inversie resulteert ten slotte in de volgende concernstruc- tuur weergegeven in figuur 4 (na inversie). De waarde van X is afhankelijk van de doelstelling die de onderneming heeft bij het aangaan van een inversie. Men zal proberen het aandelen- belang X in ieder geval onder de 60% te houden om buiten de werkingssfeer van U.S.C. § 7874 te vallen.117
Het kan echter lastig zijn om dit te bereiken. Amerikaanse ondernemingen zijn immers over het algemeen vele malen groter zijn dan buitenlandse vennootschappen waarmee de inversie wordt aangegaan. Er zijn verschillende methodes bedacht om toch de gewenste structuur te bewerkstelligen. Men kan bijvoorbeeld de waarde van de fusiepartner opblazen door er ac- tiva in te pompen. Daarnaast kan men speciale dividenden uitkeren bij de Amerikaanse moe- dermaatschappij om zo een waardedaling te verwezenlijken. Overigens, zal de onderneming tevens rekening moeten houden met het belastingstelsel van het land waarnaar de fiscale woonplaats wordt gewijzigd. Als er bijvoorbeeld de eis wordt gesteld dat het hoofdkantoor zich in de desbetreffende jurisdictie moet bevinden om onderhevig te zijn aan het belasting- regiem van het desbetreffende land dan zal het hoofdkantoor na de inversie mee moeten verhuizen naar het buitenland.118
Stel, ergens in een Amerikaanse groep bevindt zich een CFC. Als de groep vervolgens gebruik wilde maken van de “gevangen” inkomsten bij de CFC zonder onderhevig te zijn aan Ameri- kaanse belastingheffing, dan had men een aantal mogelijkheden om dit te realiseren. In de eerste plaats was de mogelijkheid er voor de CFC om na de inversie een lening te verstrekken aan de buitenlandse acquisiteur. De rentebetalingen werden niet gezien als dividend en was derhalve niet belast. Sindsdien worden dit soort lenigingen aangemerkt als Amerikaans eigen- dom, waardoor de rentebetaling in feite neerkomt op een belastbaar dividend aan de geher- investeerde Amerikaanse onderneming. Een tweede manier was om door middel van een combinatie van transacties de controle van de geïnverteerde Amerikaanse onderneming over de CFC te verminderen dan wel te elimineren, door deze onder de nieuwe moedermaatschap- pij te hangen. Hierdoor werd de dochtervennootschap niet meer aangemerkt als een CFC. Onder de nieuwe wetgeving moet alle ingebouwde winst in de CFC-aandelen worden aange- merkt als het resultaat van postinversie transacties, waardoor ook deze winst belastbaar is.119
117 Talley, SSRN 19 juni 2015, p. 1677-1678. 118 Ibidem.
33
4.4 Conclusie
Het is in het kader van de beantwoording van de hoofdvraag van belang dat ten eerste wordt vastgesteld in hoeverre de anti-inversie regels relevant zijn met betrekking tot het voorkomen dat bedrijven CFC-wetgeving omzeilen. In de vorige paragraaf zijn een aantal methodes om- schreven die worden gebruik door ondernemingen om anti-inversie regels te omzeilen. Veel van deze methodes zijn in Nederland toegestaan in verband met de deelnemingsvrijstelling, of worden aangepakt door antimisbruikbepalingen zoals artikel 10a van de Wet op de ven- nootschapsbelasting 1969. De vraag of U.S.C. § 7874 een bijdrage kan leveren in Nederland (en het verlengde daarvan Europa) komt aan de orde in de eindconclusie.
Recapitulerend kan U.S.C. § 7874 worden omgeschreven en toegepast aan de hand van het volgende stappenschema. Ten eerste moet de vraag worden beantwoord of alle activa van het doelwit van acquisitie, de Amerikaanse moedermaatschappij, worden overgenomen door de buitenlandse acquisiteur, de nieuwe tophoudstermaatschappij. Zo ja, dan wordt er vervol- gens na de acquisitie gekeken hoeveel procent van de aandelen van de nieuwe moedermaat- schappij in handen zijn van de aandeelhouders van de Amerikaanse vennootschap. Hebben deze aandeelhouders een aandelenbelang van ten minste 60%, dan is ook aan deze voor- waarde voldaan. Tot slot wordt gekeken of er bij de buitenlandse acquisiteur en zijn dochter- vennootschappen substantiële economische activiteiten worden verricht. In het geval er aan al deze bovenstaande voorwaarden is voldaan heeft U.S.C. § 7874 consequenties voor de in- versie. Afhankelijk van de aandelenverhoudingen binnen het concern na de inversie wordt de nieuwe tophoudstermaatschappij behandeld als Amerikaanse onderneming of zij wordt be- handeld als geëxpatrieerde entiteit waardoor de onderneming geen gebruik kan maken van bepaalde belastingfaciliteiten voor een periode van 10 jaar.
Om terug te komen op de casus: de inversie vindt plaats in lijn met de in de vorige paragraaf omschreven externe inversie (figuur 4). Ten eerste zal er een juridische fusie plaatsvinden op Nederlandse bodem tussen de Nederlandse tophoudstermaatschappij en een Nederlandse dochtervennootschap. Uiteindelijk resulteert dit erin dat de buitenlandse vennootschap de nieuwe moedermaatschappij wordt van het concern. Er wordt in de casus van uitgegaan dat het feitencomplex valt binnen de werkingssfeer van de anti-inversie regels, hetgeen impli- ceert dat er een aandelenbelang wordt verkregen door de oude aandeelhouders in de nieuwe moedermaatschappij van tenminste 60%. Voorts wordt verondersteld dat er bij de nieuwe buitenlandse moedermaatschappij niet genoeg substantiële economische activiteiten wor- den verricht, waardoor alle hoofdvoorwaarden van de anti-inversie regels zijn vervuld.
34
5.
Conclusie
Voorafgaand aan mijn onderzoek heb ik de vraag gesteld in hoeverre de anti-inversie regels opgesteld naar Amerikaans model verenigbaar zijn met de Europese verdragsvrijheden. De hoofdvraag wordt hieronder beantwoord aan de hand van de in de inleidende hoofdstukken uiteengezette toetsingskader en de geschetste casus. Het ging om de volgende situatie: Een Nederlands concern krijgt door implementering van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn te maken met de CFC-regeling, aangezien zij alle aandelen houdt in een laagbelaste Bermu- daanse dochtervennootschap heeft. Het concern besluit vervolgens door middel van een ex- terne inversie de CFC-regeling te vermijden. Er dienen zich twee vennootschappen aan die geschikt zijn voor de externe inversie. De eerste is gevestigd op Cyprus en de tweede bevindt zich op de Kaaimaneilanden. De casus gaat ervan uit dat Nederland bij implementatie van de CFC-regeling tegelijkertijd anti-inversie regels naar Amerikaans model heeft ingevoerd. De inversie volgt dezelfde stappen als besproken onder hoofdstuk 4 paragraaf 3: de buiten- landse vennootschap (op Cyprus of de Kaaimaneilanden) creëert een Nederlandse dochter- vennootschap. De moedermaatschappij in Nederland zal vervolgens een juridische fusie aan- gaan met de nieuw opgerichte dochtervennootschap. Uiteindelijk zal er een aandelentrans- actie plaatsvinden met de achterliggende aandeelhouder(s). Dit resulteert in de situatie zoals is te zien in figuur 4. De Nederlandse vennootschap krijgt na de externe inversie te maken met de anti-inversie regels, waardoor haar concurrentiepositie negatief wordt beïnvloed. De vraag rijst of het concern zich mogelijk kan beroepen op de verdragsvrijheden.
Het beslisschema dat het HvJ EU hanteert bestaat uit vijf achtereenvolgende vragen. De laat- ste twee vragen worden samengevoegd, waardoor mijn conclusie uiteenvalt in vier verschil- lende delen. In de eerste plaats zal ik stilstaan bij de toegangsvraag. Hierbij wordt voorname- lijk ingegaan op de ontvankelijkheid van de belanghebbende. Vervolgens behandel ik de vraag of de anti-inversie regels een inbreuk maken op de vestigingsvrijheid of het vrije verkeer van kapitaal. Daarna wordt beoordeeld of de anti-inversie regels, volgens Europese jurispruden- tie, een gerechtvaardigd doel dienen. Ten slotte wordt ingegaan op de doelmatigheid en pro- portionaliteit van de anti-inversie regels.
5.1 Toegangsvraag
Allereerst moet worden beoordeeld of de belanghebbende toegang heeft tot de verkeersvrij- heden uit het verdrag betreffende de werking van Europese Unie. Om toegang te krijgen moet de vennootschap vallen binnen de materiële, personele, en geografische reikwijdte van de verkeersvrijheden. In dit onderzoek heb ik mij echter beperkt tot de vestigingsvrijheid en het vrije verkeer van kapitaal. Een situatie valt binnen de materiële reikwijdte van de vestigings- vrijheid indien er sprake is van een vestiging. Zoals is uiteengezet in hoofdstuk 2, wordt het vestigingsbegrip door het HvJ EU zeer ruim opgevat. Ik zal nu eerst de intracommunautaire situatie behandelen.
35
In casu neemt de Cyprische vennootschap de Nederlandse multinational over. Deze over- name valt onder het vestigingsbegrip, omdat er sprake is van een economische activiteit die wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een an- dere lidstaat. Er worden economische activiteiten uitgeoefend bij de Nederlandse vennoot- schap, namelijk het produceren van chemische producten. De productie vindt plaats in een fabriek in Nederland, waarna de producten worden getransporteerd naar gelieerde vestigin- gen over heel Europa. Dit iteratieve productieproces vindt plaats voor onbepaalde tijd. Ver- volgens worden deze producten verkocht aan klanten in binnen- en buitenland. Voorts moet worden bepaald of de intracommunautaire situatie valt binnen de personele en geografische reikwijdte. In casu maakt het niet veel uit of de Nederlandse dochtervennootschap of de Cy- prische moeder zich beroept op haar verkeersvrijheden aangezien zij beiden Europese sub- jecten zijn. Daarnaast speelt het feitencomplex zich af tussen twee lidstaten.
De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de intracommunautaire situatie valt binnen de werkingssfeer van het vrije verkeer van kapitaal. Het vrije verkeer van kapitaal kent zijn eigen voorwaarden met betrekking tot de materiële, personele en geografische reik- wijdte. De intracommunautaire situatie valt binnen de materiële werkingssfeer indien er in het feitencomplex sprake is van een directe investering. Dit is het geval, gelet op de situatie dat de Cyprische vennootschap na de inversie een aandelenbelang verkrijgt in de Nederlandse vennootschap. Het feit dat hier sprake is van een zeggenschapsbelang doet hier niet aan af. Voorts valt de intracommunautaire situatie binnen de personele en geografische reikwijdte, gelet op de universele werkingssfeer van het vrije verkeer van kapitaal. Het bovenstaande resulteert in een samenloop van de vestigingsvrijheid en de kapitaalverkeersvrijheid. De vraag welke verkeersvrijheid voorrang geniet is afhankelijk van doel en strekking van de fiscale maatregel. In casu zijn de inversie regels slechts van toepassing bij een meerderheidsdeelne- ming. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat bij dit soort maatregelen de vestigingsvrijheid voor- rang geniet. In de eerste situatie is dus alleen de vestigingsvrijheid van toepassing.
In de extracommunautaire situatie hebben de verkeersvrijheden, behoudens het vrije verkeer van kapitaal, gelet op de personele en geografische reikwijdte geen rechtswerking. Het fei- tencomplex speelt zich namelijk niet af tussen lidstaten. Dit heeft tot gevolg dat de vrijheid van vestiging geen toepassing vindt in de tweede situatie. Wat betreft het vrije verkeer van kapitaal kan het volgende worden geconstateerd. De situatie valt in beginsel onder de mate- riële reikwijdte, aangezien het wederom een directe investering betreft. Echter, zoals hierbo- ven al is geoordeeld door het HvJ EU, valt een maatregel die uitsluitend ziet op zeggenschaps- verhoudingen, onder de vestigingsvrijheid. Gelet op de casus zou een beroep op het vrije ver- keer van kapitaal, een verkapt beroep zijn op de vestigingsvrijheid. Dit is niet toegestaan. Con- cluderend betekent dit dus dat in de extracommunautaire situatie geen van de verkeersvrij- heden van toepassing zijn. De maatregel is dus toegestaan ten opzichte van derde land situa- ties.
36
5.2 Verdragsinbreuk
Door de inversie is de Nederlandse vennootschap vanuit fiscaal oogpunt een dochtervennoot- schap geworden. De Nederlandse dochtervennootschap betaalt, doordat zij valt onder de werkingssfeer van de anti-inversie regels, meer belasting dan een Nederlandse dochterven- nootschap met een Nederlandse moedermaatschappij. Een dergelijke verschillende behan- deling tussen dochtervennootschappen met een niet-ingezetene moedermaatschappij, en dochtervennootschappen met een ingezetene moedermaatschappij is een beperking van de vrijheid van vestiging, ook al is de situatie op fiscaal niveau niet vergelijkbaar. Er is dus sprake van indirecte discriminatie. Volledigheidshalve merk ik op dat er geen sprake is van een dis- pariteit gelet op de situatie dat de hogere belastingdruk niet wordt veroorzaakt door de sa- menloop van wettelijke bepalingen van meerdere lidstaten.
5.3 Rechtvaardigingsgrond
De anti-inversie regels maken in beginsel een inbreuk op de verkeersvrijheden. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Het HvJ EU heeft in de loop der jaren een aantal rechtvaardigingsgronden geaccepteerd, waarvan de volgende twee van toepassing zijn op de casus.
Ten eerste kan worden beargumenteerd dat de anti-inversie regels een bijdrage leveren aan de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. De anti-inversie regels zien op situaties waarin de moedermaatschappij haar fiscale woonplaats wijzigt naar een laag belast land. De CFC wordt vervolgens onder de nieuwe Cyprische moedermaatschappij gehangen. Dit leidt tot een situatie waarin het uiteindelijke bedrag aan belastinginkomsten in Nederland veel la- ger ligt dan wanneer deze inversie nooit heeft plaatsgevonden. De anti-inversie regels kunnen een bijdrage leveren aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid door deze winsten toe te voegen aan de belastinggrondslag in Nederland om zodoende de winsten die feitelijk zijn gegenereerd in Nederland aldaar te belasten.
Het hoofddoel van de anti-inversie regels is het bestrijden van misbruik. De anti-inversie regels zijn opgesteld met het doel om constructies te bestrijden die zijn bedoeld om een belasting- voordeel te realiseren dat in strijd met doel en strekking van de CFC-regeling. Het hoofddoel van de CFC-regeling is immers het bestrijden van winstverschuivingen. Als een concern alsnog deze winsten onbelast kan aanwenden, dan wordt de CFC-regeling vrijwel volledig buitenspel gezet. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de Nederlandse wetgever.120
120 Beredeneerd vanuit de denkbeeldige situatie dat de Nederlandse wetgever de anti-inversie regels naar Amerikaans model zou invoeren.