Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De separatistenpositie van kredietverstrekkers met een pandrecht
Is het wenselijk om de separatistenpositie in de Faillissementswet af te
schaffen of aan te passen?
2 januari 2020
Sanne Nijsen
10775552
sannenijsen@hotmail.com
Mr. A.L. Jonkers
Inhoudsopgave
Inleiding p. 3
1. Wat zijn de dogmatische argumenten voor de rechtvaardiging van het bestaan van de separatistenpositie van gesecureerde schuldeisers, neergelegd in artikel 57 Fw? p. 6 2. Is het bestaan van de separatistenpositie van gesecureerde schuldeisers volgens
rechtseconomische argumenten efficiënt? p. 16 3. Is het wenselijk om de separatistenpositie in de Faillissementswet af te schaffen
of aan te passen? p. 31
Conclusie p. 36
Literatuurlijst p. 39
Jurisprudentielijst p. 44
Inleiding
De afgelopen jaren zijn regelmatig kritische vragen gesteld over de versterking van de positie van pandhouders. In augustus 2018 werd antwoord gegeven op Kamervragen over de sterke rechtspositie van banken in insolventieprocedures. De vragen hadden onder andere betrekking op de verschuiving van het evenwicht richting een sterkere positie van de banken als
pandhouders.1 De versterking van deze rechtspositie heeft vooral plaatsgevonden door ontwikkelingen in de jurisprudentie. Zo verkregen banken sterke rechten bij inning van vorderingen met een pandrecht door de curator,2 werd de generieke omschrijving van verpande goederen voldoende voor het vestigen van een pandrecht,3 werden curatoren verplicht om mee te werken aan de wens van pandhouders om mededelingen te doen aan debiteuren4 en stond de Hoge Raad de verzamelpandconstructie toe.5
Deze positie was echter al sterk door het bestaan van de separatistenpositie, die in de wet is neergelegd in artikel 57 lid 1 Fw.6 Op grond van artikel 3:227 BW hebben pand- en
hypotheekhouders het recht om een met een pand- of hypotheekrecht belast goed te gelde te maken en hun vorderingen met voorrang boven andere schuldeisers te verhalen.7 Volgens artikel 57 lid 1 Fw mag dit ook tijdens het faillissement van de debiteur, buiten het faillissement om.8 Separatisten hoeven hun vordering dus niet in te dienen ter verificatie.9 Daarnaast hoeven zij op grond van artikel 182 lid 1 Fw niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten.10 Het zekerheidsrecht van een pandhouder kan ook bestaan zonder separatistenpositie, maar in de Nederlandse Faillissementswet is ervoor gekozen om deze positie toe te voegen aan de zekerheid die het pandrecht zelf al biedt.11
Het gevolg van artikel 57 lid 1 Fw is dat separatisten weinig rekening hoeven te houden met de wil van de curator, die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers handelt. Er wordt
1 Aanhangsel Handelingen II 2017/18, nr. 2010.
2 HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, (Mulder-CLBN).
3 HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1488, NJ 1995/447, (Rivierenland) & HR 20 september 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7842, NJ 2004/182, (Mulder/Rabobank).
4 HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2511, NJ 2007/520, (ING/Verdonk) & HR 20 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, NJ 2010/96, (Hamm/ABN AMRO).
5 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, (Dix/ING).
6 Kaptein 2016, p. 278.
7 Artikel 3:227 BW.
8 Artikel 57 lid 1 Fw.
9 Verdaas, in: T&C Insolventierecht 2019, art. 57 Fw, par. 2.
10 Artikel 182 lid 1 Fw.
zelfs beweerd dat curatoren eigenlijk voor de bank werken in plaats van voor alle schuldeisers gezamenlijk.12 In elk geval bepaalt de separatistenpositie in belangrijke mate hoe een curator met een bank als pandhouder om moet gaan.13
In de antwoorden op de Kamervragen van augustus 2018 en in het algemeen in de
rechtsliteratuur, wordt de sterke rechtspositie van banken vaak op dezelfde wijze verklaard. Het gaat daarbij om de wenselijkheid voor het economische rechtsverkeer dat
kredietverstrekkers makkelijk zekerheden kunnen bedingen en daardoor makkelijk en voordelig krediet verstrekken.14 De Hoge Raad gebruikte deze welvaartsargumenten ook in het arrest Dix/ING. Hierbij werden een vlot functionerend kredietverkeer en de overweging dat gesecureerde crediteuren en andere betrokkenen gebaat zijn bij ruime zekerheid, gebruikt als argumenten om de verzamelpandconstructie toe te staan.15
Deze aanname kan echter kritisch worden bekeken. Zo nam advocaat-generaal Timmermans in zijn conclusie bij het arrest HR Van Leuveren q.q./ING de volgende stelling in:
‘Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers.’16
De vraag of de argumenten die gebaseerd zijn op de wenselijkheid voor het economische rechtsverkeer standhouden, is overwegend een rechtseconomisch vraagstuk. Daarbij ligt de focus op de positieve en negatieve gevolgen van deze separatistenpositie van
kredietverstrekkers met pandrechten voor derden, zowel binnen als buiten faillissement. In Nederland is echter nog niet veel aandacht voor de economische fundering van deze
zekerheidsrechten.17 Door overwegingen op het gebied van bijvoorbeeld de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid, valt er kritisch te kijken naar de positie van separatisten.18
Verschillende vooraanstaande juristen op dit gebied hebben de separatistenpositie onder vuur
12 ‘Waarom banken bij faillissement altijd aan het langste eind trekken’, Follow The Money 9 juni 2018, https://www.ftm.nl/tag/faillissement.
13 Van den Bosch, Bouma, Huijzer & Vos 2008, p. 78.
14 Aanhangsel Handelingen II 2017/18, nr. 2010.
15 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, (Dix/ING).
16 HR 1 februari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY4134 (concl. A-G Timmermans), NJ 2013/156 (Van
Leuveren/ING).
17 Bloemink, MvV 2018, afl. 2, p 1.
genomen. Zo pleitte Verstijlen in 2005 al voor de afschaffing van deze rechtspositie19 en nam Kortmann in 2017 eenzelfde stelling in bij zijn afscheidscollege bij de Radboud Universiteit.20 De separatistenpositie is vooralsnog echter onaangetast gebleven, waarmee ook het debat actueel en relevant blijft. Dit onderzoek zal daarom toewerken naar de hoofdvraag of het wenselijk is om de separatistenpositie in de Faillissementswet af te schaffen of aan te passen, waarbij de focus zal liggen op kredietverstrekkers met pandrechten.21
Om deze hoofdvraag te beantwoorden, zal eerst worden bekeken wat de juridische,
dogmatische argumenten zijn die de separatistenpositie in de faillissementswetgeving wel of juist niet rechtvaardigen. Vervolgens zal worden onderzocht of het bestaan van de
separatistenpositie voor banken volgens rechtseconomische argumenten efficiënt is. Daarbij zal een vergelijking worden gemaakt tussen de efficiëntie van de Amerikaanse en de
efficiëntie van de Nederlandse faillissementsprocedure. Tot slot wordt met deze dogmatische en rechtseconomische bevindingen getracht een antwoord te geven op de vraag of de
separatistenpositie in de Faillissementswet zou moeten worden afgeschaft of aangepast.
19 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, Stelling: de separatistenpositie voor
zekerheidsgerechtigden moet worden afgeschaft. Verstijlen betoogt: PRO (argument i en ii), Van Nieuwstadt betoogt: CONTRA (argument i en ii).
20 B. Kortmann, afscheidscollege Radboud Universiteit, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, 2017.
21 Het onderzoek zal zich dus niet richten op hypotheekrechten of andere partijen met pandrechten. Omdat kredietverstrekkers in Nederland vaak banken zijn, zal naast de term ‘kredietverstrekker’ ook de term ‘bank’ gebruikt worden.
1. Wat zijn de dogmatische argumenten voor de rechtvaardiging van het bestaan van de separatistenpositie van gesecureerde schuldeisers, neergelegd in artikel 57 Fw?
De dogmatiek van de separatistenpositie hangt nauw samen met de bredere dogmatiek van het faillissementsrecht en de zekerheden die daarin een rol spelen. In dit hoofdstuk zal daarom breder naar de dogmatiek van het Nederlandse faillissementsstelsel en de goederenrechtelijke zekerheid van het pandrecht worden gekeken, om op deze wijze de separatistenpositie in het Nederlandse juridische stelsel te kunnen duiden.
Het doel van de Faillissementswet
In de memorie van toelichting van de Faillissementswet van 1893, schreef de wetgever het volgende over het doel van deze wet:
'De instelling van het Faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door den
schuldenaar, diens vermogen op eene billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van ieders recht, te verdeelen, en het geheele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet wordt gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen.'22
De curator is er bij de uitvoering van zijn taak verantwoordelijk voor om dit doel van een billijke verdeling voor de betrokken schuldeisers voor ogen te houden. Streeft hij niet naar dit doel, dan loopt hij zelfs het risico van persoonlijke aansprakelijkheid. Uit dit alles blijkt dat de Nederlandse Faillissementswet primair is bedoeld om de opbrengst van de boedel van de failliete debiteur billijk te verdelen over de schuldeisers.23
De separatistenpositie als uitzondering op artikel 20 Fw
In artikel 20 van de Faillissementswet staat vervolgens wat er moet worden verdeeld. Hierin is namelijk opgenomen dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, omvat.24 Het beginsel van de separatistenpositie, uit artikel 57 lid 1 Fw, kan zo worden uitgelegd dat het hier een uitzondering op maakt. De goederen van de debiteur die verpand zijn, mag een 22 Kortmann & Faber, bewerkt door Van der Feltz 1896, p. 27.
23 Van Hees, TvI 2004/45, p. 1.
pandhouder namelijk zowel voor als na faillissement zelfstandig en buiten het faillissement om executeren.25
Voor een beter begrip van de positionering van de separatistenpositie in het
faillissementsrecht is het relevant om te onderzoeken of dit daadwerkelijk een uitzondering is die op zichzelf staat, of dat deze positie volgt uit de constructie van het pandrecht in het Nederlandse goederenrechtelijke stelsel. Om dat verder te onderzoeken is het van belang om stil te staan bij de aard van het pandrecht.
De aard van het pandrecht
Voor een juiste opbouw van het juridische stelsel, is het nuttig om eerst de eigenschappen van het pandrecht te onderzoeken. Vooral in het bedrijfsleven speelt het pandrecht een grote rol bij kredietverlening. Deze rechtsfiguur heeft meerdere relevante facetten.26
Op grond van artikel 3:227 lid 1 BW is het pandrecht een beperkt recht, ‘strekkende om op het daaraan onderworpen goed een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen’.27 Hieruit kan worden opgemaakt dat het pandrecht een verhaalsrecht is. In het faillissement neemt de pandhouder hierdoor een bijzondere positie in ten opzichte van de schuldeisers zonder zekerheidsrechten, de beslagleggers. Enerzijds heeft de
pandhouder een recht van voorrang, wat inhoudt dat hij met voorrang recht heeft op de opbrengst van de goederen waarop zijn pandrecht rust. Anderzijds heeft de pandhouder een recht van parate executie, wat betekent dat hij geen beslag hoeft te leggen en ook geen executoriale titel nodig heeft om een verpand goed te verkopen of een verpande vordering te innen. In tegenstelling tot het beslag van overige schuldeisers, blijft de voorrang van
separatisten bestaan tijdens het faillissement van de debiteur. Het recht van parate executie tijdens het faillissement is de separatistenpositie.28
Het pandrecht is dus een zekerheidsrecht, aangezien een pandhouder door het pandrecht meer zekerheid heeft dat zijn vordering zal worden voldaan. Hij kan namelijk overgaan tot
uitwinning van het verpande goed bij wanbetaling van de debiteur en kan dit ook tijdens het faillissement zelfstandig doen. Een pandhouder heeft daarmee een belangrijk economisch instrument in handen.29
25 Artikel 3:227 BW & artikel 57 lid 1 Fw.
26 Molenaar 1991, p. 1.
27 Artikel 3:227 lid 1 BW.
28 Steneker 2012, p.1.
Als laatste is het pandrecht een goederenrechtelijk recht, omdat het op een goed rust. Dit betekent een paar dingen voor het pandrecht. Het pandrecht is absoluut en werkt dus jegens eenieder, in tegenstelling tot een recht met relatieve werking, dat enkel tussen de
contractspartijen geldt. Het pandrecht is exclusief, dus de pandhouder is gerechtigd tot het pandrecht met uitsluiting van eenieder. Het pandrecht wordt gekenmerkt door ‘zaaksgevolg’, wat betekent dat het pandrecht het meeromvattende recht volgt bij overgang of tenietgaan. Daarnaast heeft het pandrecht het kenmerk van prioriteit, zodat het voorrang heeft boven jongere en achterstaat bij oudere beperkte rechten op het verpande goed.30
De betekenis van de aard van het pandrecht voor de separatistenpositie
Het feit dat het pandrecht een verhaalsrecht is, betekent dus dat de pandhouder het recht van parate executie vanzelf verkrijgt bij wanbetaling van de debiteur. Er kan worden gesteld dat deze kernkracht van het pandrecht ook vanzelfsprekend in faillissement geldt, omdat dat bij uitstek een situatie is waarin de pandhouder weet dat de debiteur niet meer kan nakomen.31 Deze argumentatie omtrent het verhaalsrecht geldt echter alleen voor zover de hoogte van de vordering waarvoor de kredietstrekker zekerheid geeft, strekt. Het eventuele surplus moet de pandhouder aan de curator afstaan. Het feit dat de kredietverstrekker zekerheid verkrijgt door middel van het pandrecht, geldt enkel voor zover de pandhouder dat toekomt.32 De zekerheid die een pandrecht biedt, is de voornaamste reden voor een kredietverstrekker om een
pandrecht te bedingen en die zekerheid is het gevolg van het feit dat het pandrecht een
verhaalsrecht is. Juist in het faillissement, waar de debiteur niet meer betaalt, is dit instrument cruciaal voor de pandhouder.33
Het feit dat het pandrecht een beperkt recht is, kan hier nog een argument toevoegen aan het standpunt dat de separatistenpositie logischerwijs voortvloeit uit de eigenschappen van het pandrecht. Het pandrecht is namelijk afgeleid uit het meeromvattende eigendomsrecht. Het faillissementsrecht heeft geen invloed op bestaande eigendomsrechten en de pretenties die hieruit voortvloeien voor eigenaren. Op basis daarvan kan worden beargumenteerd dat het beperkte recht, dat is afgeleid uit het eigendomsrecht van de debiteur, ook blijft bestaan.34 Overigens kan een partij met een eigendomsvoorbehoud ook nog steeds gebruik maken van het recht om zijn eigendom te revindiceren en wordt ook in een sale and lease
back-30 Steneker 2012, p.2.
31 Tollenaar, TvI 2016/9, p. 3.
32 Artikel 3:253 lid 1 BW.
33 Tollenaar, TvI 2016/9, p. 4.
constructie het eigendom gebruikt in het faillissement.35 Dit zijn andere
zekerheidsconstructies dan die van het pandrecht en hebben daarom in beginsel niets met de separatistenpositie te maken. Zij geven echter wel aan dat er meer mogelijkheden, en dus partijen met die mogelijkheden, zijn om voor het faillissement zekerheid te bedingen en die zekerheidsrechten na de ingang van het faillissement te kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was.
Absolute werking
Een eigenschap die aparte bespreking verdient, is de absolute werking. Voor de absolute werking maakt het niet uit onder wie het verpande goed zich bevindt. Omdat deze rechten ook gevolgen voor anderen hebben, dient er volgens de wetgever secuur mee om te worden gegaan. Daarom gaat de wet uit van een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten, wat betekent dat een recht alleen absolute werking kan hebben wanneer dit in de wet is
vastgelegd.36 Voor het pandrecht is dit het geval, waarmee kan worden gesteld dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het pandrecht de speciale eigenschap te geven dat het jegens eenieder geldt.37
In de geest van deze juridische constructie zou kunnen worden gesteld dat er geen
aanwijzingen in de wet staan dat deze absolute werking van het pandrecht in het faillissement niet meer geldt. In het verlengde daarvan kan worden beargumenteerd, dat dit absolute recht ook jegens andere schuldeisers en de curator kan worden uitgeoefend. De volgende stap is dan dat zou kunnen worden geconcludeerd dat de separatistenpositie slechts een bevestiging is van het feit dat pandhouders hun absolute recht jegens eenieder kunnen uitoefenen. Samen met de bevindingen omtrent de bovenstaande eigenschappen van het pandrecht, vormt dit argument een bevestiging van wat de wetgever in 1893 al aangaf, namelijk dat artikel 57 lid 1 Fw geen uitzondering bevat, maar volgt uit het wettelijk systeem van het Burgerlijk
Wetboek.38
Fiduciaverbod
In artikel 3:84 lid 3 BW is het fiduciaverbod neergelegd. Dit verbod houdt in dat een eigendomsoverdracht die enkel strekt tot het geven van zekerheid, niet geldig is.39 35 Steneker 2012, p. 5.
36 Van Dijck & Van den Heuvel, TvI 2004/44, p 2.
37 Steneker 2012, p. 2.
38 Van Wingerden, TvI 2016/27, p. 1-2.
Eigendomsoverdracht moet ook daadwerkelijk bedoeld zijn om eigendom over te dragen. De ratio van deze regel is ten eerste het voorkomen van overbedeling en ten tweede het
voorkomen van een situatie waarin de kredietnemer erop moet vertrouwen dat de kredietgever niet meer dan nodig van het eigendomsrecht gebruik zal maken.40
In de financieringspraktijk is er echter wel grote behoefte aan een rechtsfiguur die het
mogelijk maakt om zekerheid te geven aan kredietverstrekkers, waarbij de kredietnemer haar goederen wel kan blijven gebruiken voor de bedrijfsvoering. Daarom is in artikel 3:237 BW de mogelijkheid geïntroduceerd tot vestiging van een vuistloos pandrecht op roerende zaken en in artikel 3:239 BW de mogelijkheid geïntroduceerd tot vestiging van een stil pandrecht op vorderingen.41
In de vroegere situatie waarin de eigendomsoverdracht ten behoeve van zekerheid nog wel was toegestaan, konden kredietverstrekkers hun eigendom revindiceren in faillissement.42 De reden dat het fiduciaverbod is opgenomen en het vuistloze en stille pandrecht in de plaats is gekomen van deze praktijk, is niet het tegengaan van dit zekerheidsinstrument geweest. In feite wordt met de separatistenpositie van nu hetzelfde bereikt als met de
zekerheidsoverdracht van vroeger. Aangezien uit de ratio van de invoering van het fiduciaverbod niet blijkt dat de wetgever daar iets in heeft willen veranderen, kan worden gesteld dat de separatistenpositie een logische toevoeging is aan het gebruik van de constructie van het pandrecht.
Rechtvaardiging vanuit een dogmatisch oogpunt
Aan de hand van het bovenstaande lijkt het bestaan van de separatistenpositie vanuit het systeem van de wet te kunnen worden verklaard. Vervolgens kan vanuit een dogmatisch oogpunt echter ook kritisch worden gekeken naar de rechtvaardiging van de
separatistenpositie.
Zo kan als weerlegging van het bovenstaande omtrent het fiduciaverbod, het volgende worden gesteld. Tot het moment van de invoering van het vuistloze pandrecht in 1992, had de
separatistenpositie enkel betrekking op het vuistpand. Bij de invoering van het vuistloze pandrecht heeft de wetgever echter niet stilgestaan bij de macht die de pandhouder hiermee verkreeg omtrent de voortzettingskansen van een onderneming. Door de combinatie van de
40 Steneker 2012, p. 4.
41 Steneker 2012, p. 4-5.
bestaande separatistenpositie en het nieuwe vuistloze pandrecht kon de pandhouder namelijk de voor een voortzetting benodigde zaken volledig zelfstandig executeren.43
Dit strookt met de historische ontwikkeling van de Faillissementswet. Daaruit blijkt dat deze wetgeving naast het doel om de failliete onderneming te liquideren, ook een
continuïteitsfunctie heeft.44 In beginsel beoogde de wetgever met de instelling van een faillissement enkel het voorbereiden, waarborgen en bewerkstelligen van een billijke verdeling van de boedel onder de schuldeisers.45 Aan dat doel is later het idee van een doorstart toegevoegd, waarbij ook maatschappelijke belangen zoals continuïteit en behoud van werkgelegenheid een rol spelen.46Samen met het voorgaande rechtvaardigt dit het ter discussie stellen van de machtspositie van separatisten.47 Bij de effecten van deze
machtspositie op de voortzettingsmogelijkheden van een onderneming zal in het volgende hoofdstuk uitgebreider worden stilgestaan.
Voorrangspositie als bodem voor rechtvaardiging separatistenpositie
Voor het vervolg van dit hoofdstuk is het van belang om stil te staan bij het volgende. Een kredietverstrekker verkrijgt zijn positie als separatist alleen wanneer de kredietverstrekker zekerheden heeft. Op grond van artikel 3:227 BW mogen zekerheidsgerechtigden zich verhalen met voorrang boven andere schuldeisers. Artikel 57 lid 1 Fw versterkt deze positie door te stellen dat zij hun rechten ook mogen uitoefenen tijdens het faillissement, alsof er geen faillissement bestaat. De rechtvaardiging van de voorrang als zekerheidsgerechtigde ten opzichte van overige schuldeisers is dus een vereiste voor de rechtvaardiging van de
separatistenpositie en moet daarom kritisch worden bekeken bij het onderzoeken van de wenselijkheid van de separatistenpositie.48
Rechtvaardiging van de uitoefening van een beperkt recht tijdens faillissement
Zoals benoemd is het pandrecht een beperkt recht, wat inhoudt dat het pandrecht is afgeleid uit een meeromvattend recht. Bij een pandrecht op een roerende zaak is dit het
eigendomsrecht op die roerende zaak en bij een pandrecht op een vermogensrecht is dit het
43Kaptein 2016, p. 180.
44 Kortmann 1991, p. 121.
45 Van der Aa 2007, p. 23.
46 Van der Aa 2007, p. 25.
47 Kaptein 2016, p. 180.
volledige recht op dat vermogensrecht.49 Volgens de parlementaire geschiedenis omtrent bepalingen in de wet die de voorrang van zekerheidsgerechtigden hebben bepaald, was de regering van mening dat het onjuist zou zijn als een debiteur wel zijn volledige eigendom zou kunnen overdragen aan een ander, maar niet het minder omvattende recht zou hebben om door het verpanden van haar goederen zoveel te vervreemden als haar schuld bedraagt.50 Hieruit kan worden geconcludeerd dat de wetgever heeft aangenomen dat men bij het geven van zekerheid als het ware een stukje eigendom weggeeft. Met die gedachtegang lijkt het ook te rechtvaardigen dat de verkrijger van dat stukje eigendom dit na het faillissement kan uitoefenen, in de vorm van een separatistenpositie.
Hier kan echter de vraag worden gesteld of men wel zo over zijn eigendom kan en mag beschikken, dat een partij met een andere partij kan afspreken dat deze partij daar na zijn faillissement de waarde van verkrijgt. De wetgever lijkt ervan uit te zijn gegaan dat eigendom en zekerheid hetzelfde karakter hebben, maar men kan zich afvragen of dat wel zo is. Met die kritische blik zou kunnen worden gesteld dat een partij daarmee ongerechtvaardigd over zijn eigen graf heen regeert. LoPucki beschrijft deze kritiek treffend met de volgende uitspraak:
‘Security is an agreement between A and B that C takes nothing.’51
De schuldenaar spreekt namelijk met een van zijn schuldeisers af dat deze schuldeiser na het faillissement van de schuldenaar als het ware alsnog een eigendomspretentie verkrijgt. Het lijkt niet onterecht om te concluderen dat dit dogmatisch niet gerechtvaardigd is. Het doel van het faillissement is het voldoen van de schuldeisers met inachtneming van hun rang door middel van het uitwinnen van in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar, waarbij belangen van maatschappelijke aard zoals de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid in acht behoren te worden genomen.52 Door het intreden van het faillissement treedt een executie ten behoeve van alle schuldeisers in de plaats van de
afzonderlijke executie ten behoeve van een enkeling.53 Het buiten het faillissement om kunnen uitoefenen van een beperkt recht door middel van het zelfstandig executeren van een verpand goed, lijkt in het licht van dit doel dogmatisch niet gerechtvaardigd.
49 Steneker 2012, p.2.
50 Kaptein 2016, p. 280.
51LoPucki, Virginia Law Review 1994, p. 1899.
52 Verstijlen 1998, p. 103.
De regering heeft verder gesteld dat iemand enkel kan worden geacht een goed te bezitten met aftrek van hetgeen daarop aan een ander toekomt, namelijk het pandrecht, en daarom alleen het surplus automatisch in de boedel zou vallen.54 Hier is dezelfde kritiek op van toepassing. Er wordt daarmee namelijk gesteld dat goederen die voor het faillissement nog wel onder het vermogen van de debiteur vallen, daar na faillissement vanzelf buiten vallen. Er lijkt geen dogmatische rechtvaardiging voor deze aanname te bestaan.
Het Bargain Model
Het leerstuk dat, onder andere in de parlementaire geschiedenis, vaak wordt gebruikt als rechtvaardiging van de bevoorrechte positie van zekerheidsgerechtigden, is het leerstuk van contractsvrijheid. Een model dat als fundering hiertoe wordt gebruikt, is het Bargain Model. Dit model stelt het uitgangspunt van contractsvrijheid centraal. In het faillissementsrecht gaat het om schuldeisers die onderling vrij zijn om te bepalen welke voorrang zij bedingen. Omdat deze voorrang op basis van contractsvrijheid is afgesproken, moet deze vervolgens door alle partijen worden gerespecteerd. Schuldeisers kunnen hierbij zelf bepalen of zij meer zekerheid bedingen en dus weinig risico lopen of juist weinig zekerheid bedingen en daarbij meer risico lopen. Deze laatste groep schuldeisers zal dit hogere risico doorberekenen in hogere
rentepercentages.55
Een partij die krediet verstrekt, zal doorgaans een zekerheidsrecht bedingen. Door het geven van leningen aan ondernemingen, hebben zij vaak grote vorderingen openstaan.
Handelscrediteuren hebben daarentegen juist vaak lagere vorderingen die zich herhalen bij nieuwe leveringen. Daarnaast hebben zij de mogelijkheid om directe betaling te eisen of toekomstige leveringen te staken of op te schorten. Een kredietverstrekker heeft deze pressiemiddelen niet, dus zal vaak zekerheid bedingen in de vorm van een pandrecht. Het model dat uitgaat van deze contractsvrijheid, heeft het uitgangspunt dat de markt zelf tot een efficiënte verdeling komt.56
Er valt echter kritisch naar dit model te kijken. Het voornaamste probleem bij de
rechtvaardiging van de sterkere positie van schuldeisers ten opzichte van andere schuldeisers door middel van dit model, is dat lang niet alle schuldeisers zich bewust in rang achter andere schuldeisers stellen. Het ultieme voorbeeld hiervan is de schuldeiser met een vordering uit onrechtmatige daad, die deze vordering zelf niet uit eigen wil heeft verkregen en ook zijn rang
54 Kaptein 2016, p. 281.
55 Mennens, TvI 2013/38, par. 2.2.
niet zelf heeft bepaald.57 Voor de overige schuldeisers die wel vrijwillig schuldeiser zijn, gaat de wet uit van gelijke kansen om hun rang te bepalen. In de praktijk is dit echter vaak niet het geval. Bij het opstarten van een bedrijf vestigt de kredietverstrekker vaak al ruimschoots zekerheden. Voor de leveranciers en andere schuldeisers die pas later vorderingen verkrijgen op de debiteur, blijft er enkel de keuze tussen geen of lager gerangschikte pandrechten over.58 Ondanks dat er in de rechtsliteratuur verschillende pogingen zijn gedaan om onvrijwillige schuldeisers of schuldeisers met een onvrijwillige rang in het Bargain Model in te passen, kunnen vraagtekens worden gezet bij de stelling dat het Bargain Model een sterke positie van kredietverstrekkers rechtvaardigt.
Hier moet echter nog wel een nuancering worden gemaakt. Wanneer op een goed van de debiteur zowel een pandrecht als een beslag rust, kan de pandhouder dit zekerheidsrecht enkel tegenwerpen aan de beslaglegger wanneer het pandrecht al op het object rustte voor de beslaglegging.59
Het strategisch gebruik van de machtspositie
In het volgende hoofdstuk zal vanuit een rechtseconomisch perspectief naar de
separatistenpositie worden gekeken, maar de economische gevolgen van deze positie kunnen ook worden meegewogen in het rechtvaardigingsvraagstuk.60 Er kan namelijk worden gesteld dat de separatistenpositie de kredietverstrekker meer macht geeft dan het pandrecht
rechtvaardigt. Deze macht kan zich uiten in meerdere toegeëigende rechten, waaronder het recht op een extra percentage. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Als een bank een pandrecht heeft op een auto ter waarde van 10.000 euro, kan hij deze auto volgens de regels van het pandrecht executeren en daarvoor 10.000 euro krijgen. Als gevolg van artikel 57 lid 1 Fw, mag hij dit ook tijdens het faillissement van de pandgever doen. Als een curator de onderneming wil voorzetten, moet hij de bank daarom overhalen om niet over te gaan tot executie. Alleen dan kan hij de verpande auto voor de boedel behouden. De bank heeft hier een sterke positie in de onderhandelingen, aangezien de curator de vragende partij is. Hierdoor is het mogelijk dat de bank stelt dat zij alleen niet zal executeren, wanneer zij een percentage bovenop de 10.000 euro ontvangt. Het oorspronkelijk verkregen pandrecht strekte echter niet tot dit toegevoegde percentage.61
57 Mennens, TvI 2013/38, par. 2.2.
58 Kaptein 2016, p. 287-288.
59Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/72.
60 Van Velthoven & Van Wijck 2017, p. 61.
Deze gedachtegang valt vervolgens breder te trekken. Naast het afdwingen van een geldpercentage is het namelijk ook denkbaar dat banken hun machtspositie tijdens het
faillissement gebruiken om andere rechten af te dwingen. Stel dat een bank en een curator een geschil hebben over het bestaan van een ander pandrecht. Dan zou een bank haar
medewerking met betrekking tot een bestaand pandrecht, afhankelijk kunnen maken van het verkrijgen van dat andere pandrecht. Zo verkrijgt de bank achteraf rechten die niet onder het oorspronkelijke pandrecht vielen.62 In de praktijk blijken banken hun machtspositie ook daadwerkelijk op deze manier te gebruiken, met name in de onderhandelingen met de curator omtrent een ander recht.63 Daarom valt te beargumenteren dat het oorspronkelijke pandrecht van de bank, achteraf verkregen percentages of andere rechten door het strategisch gebruik van dit oorspronkelijke pandrecht, niet rechtvaardigt.64
Concluderend
In dit hoofdstuk is de dogmatische, juridische onderbouwing van de separatistenpositie aan bod gekomen. Al met al lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat er veel aanwijzingen zijn om aan te nemen dat de separatistenpositie logischerwijs voortvloeit uit de aard van het pandrecht. Deze conclusie komt overeen met wat de wetgever in 1893 in de memorie van toelichting schreef omtrent artikel 57 lid 1 Fw:
‘Dit artikel schept, voor zooveel de eerste alinea betreft, geen nieuw recht.’65
De ontwikkeling van het doel van de Faillissementswet in combinatie met de weerlegging van verschillende rechtvaardigingstheorieën omtrent de separatistenpositie en de mogelijkheid om deze rechtspositie strategisch te gebruiken, leiden echter tot de conclusie dat de
separatistenpositie dogmatisch niet gerechtvaardigd is. In het volgende hoofdstuk zal verder worden onderzocht wat de effecten van de separatistenpositie zijn.
62 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO (i).
63 Dit blijkt uit een voor dit onderzoek gehouden interview met K.J. Wolters, CRO Wholesale Banking van ING. In dit onderzoek zal meerdere malen verwezen worden naar deze gesproken bron.
64 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO (i).
2. Is het bestaan van de separatistenpositie van gesecureerde schuldeisers volgens rechtseconomische argumenten efficiënt?
Efficiëntie is een behoorlijk abstract economisch begrip. Voordat dit essay specifieker op de inhoud zal ingaan, is het van belang om dit begrip te onderzoeken in het kader van het maken van wetgeving. Daarna kan vanuit een rechtseconomisch perspectief naar rechtsregels worden gekeken.
Efficiëntie en rechtvaardige verdeling als wetgevingsdoeleinden
De doelstelling van efficiëntie wordt bereikt wanneer er sprake is van een algemene nutsmaximalisatie. Efficiëntie ontstaat wanneer een rechtsregel het meest bijdraagt aan de verhoging van welvaart.66 Het is voor efficiëntie dus alleen belangrijk dat er een zo groot mogelijke welvaart wordt bereikt. Het maakt daarbij niet uit hoe deze welvaart is verdeeld. Deze verdeling is een keuze van de politiek, die gebaseerd is op rechtvaardigheid.67
De wetgever heeft namelijk meerdere motieven om door middel van regelgeving in te grijpen in maatschappelijke processen. In de basis streeft de overheid een algemene economische efficiëntie na, die is gebaseerd op het verkrijgen van een zo groot mogelijke gezamenlijke welvaart.68 De wetgever heeft daarnaast echter ook een maatschappelijke
verantwoordelijkheid, waardoor zij ervoor kan kiezen om marktuitkomsten te corrigeren uit hoofde van een rechtvaardige verdeling van welvaart.69 De keuze voor een rechtsregel bepaalt namelijk de verdeling van welvaart over de betrokken partijen.70 In de praktijk zal er vaak sprake zijn van een combinatie van de doelstelling van efficiëntie en de doelstelling van rechtvaardige verdeling van welvaart.71
Het paradoxale van efficiëntie en rechtvaardiging
Er dient bij het voorgaande te worden opgemerkt dat het begrip rechtvaardigheid in combinatie met efficiëntie iets paradoxaals heeft. Vanuit het perspectief van een
rechtseconoom die de efficiëntie primair stelt, is het bereiken van een efficiënte situatie namelijk op zich al een rechtvaardiging voor een bepaald juridisch stelsel. Dit is echter anders
66 Holzhauer & Teijl 1995, p. 303.
67 Holzhauer & Teijl 1995, p. 313.
68 Van Velthoven & Van Wijck 2017, p. 47.
69 Holzhauer & Teijl 1995, p. 15.
70 Holzhauer & Teijl 1995, p. 297.
vanuit een perspectief waarin de rechtvaardiging zelf primair wordt gesteld. Daar wordt niet de efficiëntie, maar een andere maatstaf gebruikt om de mate van rechtvaardigingte
bepalen.72
Overigens is het belangrijk om te beseffen dat een juridisch systeem dat op basis van rechtvaardiging met een andere maatstaf wordt gekozen, wel effecten kan hebben op de economie.73 Om die reden kan worden gesteld dat een juridisch, dogmatisch
rechtvaardigingsvraagstuk eigenlijk alleen met inachtneming van rechtseconomische inzichten valt te bezien.74 Waar in het vorige hoofdstuk de juridische, dogmatische rechtvaardiging centraal stond, zal daarom in dit hoofdstuk de efficiëntie van de
separatistenpositie onderzocht worden. Daarbij wordt dus primair naar efficiëntie gekeken. Daarnaast zal, in aanloop naar de beantwoording van de hoofdvraag van dit onderzoek, de efficiëntie van de Amerikaanse automatic stay en de Nederlandse afkoelingsperiode bekeken worden.
Lage rentepercentages als argument voor efficiëntie
Met betrekking tot de positie van banken, wordt de beschikbaarheid van krediet vaak genoemd als argument vóór het bestaan van de separatistenpositie.75 Die aanname is
gebaseerd op de redenering dat het bestaan van een separatistenpositie voor pandhouders het risico voor kredietverstrekkers sterk verkleint en zij daarom tegen lagere rentepercentages leningen verstrekken. Daarnaast wordt aangenomen dat banken minder monitoringskosten hebben, wat ook leidt tot lagere rentepercentages.76 Deze laagdrempelige mogelijkheden om krediet te verkrijgen worden geacht gunstig te zijn voor het economische verkeer.77 Hierbij wordt aangenomen dat de separatistenpositie om die reden efficiënt is. In het vervolg van dit hoofdstuk zal worden onderzocht of dat ook daadwerkelijk het geval is.
De aanname van efficiëntie kritisch bekeken
De aanname dat het bestaan van een separatistenpositie en daarmee een sterke positie van banken als pandhouder efficiënt is, is een hardnekkige aanname onder veel juristen. Deze aanname is weliswaar veelvuldig onderzocht, maar niet bewezen met duidelijke, empirische
72 Holzhauer & Teijl 1995, p. 313.
73 Van Velthoven & Van Wijck 2017, p. 61.
74 Bloemink, MvV 2018, afl. 2, p 1.
75 Van Dijck, TvI 2006/13, p. 57.
76 Van den Heuvel 2004, p. 117-118.
uitkomsten.78 Er is niet bewezen dat banken door het huidige systeem lage kosten en risico’s hebben en dat dat leidt tot lage rentepercentages. Er is dus ook niet bewezen dat dit systeem efficiënt is. Er kan worden beweerd dat de efficiëntie van het bestaan van gesecureerd lenen nooit empirisch is bewezen, omdat het enkel uitgaat van niet bewezen aannames.79
Zo is het ook mogelijk dat deze zekerheidsstelling leidt tot meer monitoringskosten van andere schuldeisers, wat leidt tot hogere rentepercentages, eventueel in de vorm van hogere prijzen, van deze partijen. Dit ter compensatie van hun hogere monitoringskosten en risico’s. Deze eenzijdige verdeling van risico’s zou een inefficiënte allocatie van risico’s kunnen betekenen. De separatistenpositie zorgt ervoor dat kredietverstrekkers tijdens het faillissement nog steeds kunnen executeren, waardoor zij in theorie enkel hoeven te monitoren of de waarde van hun onderpand voldoende blijft om zekerheid te verschaffen. Voor de bank zelf is dit een efficiënte manier van monitoren, maar men kan zich afvragen of het voor de gehele welvaart niet beter zou zijn als de gehele onderneming wordt gemonitord door de bank, ten einde faillissementen te voorkomen.80 Daarbij moet de nuancering worden gemaakt dat banken in de praktijk in veel gevallen ook baat hebben bij het voorkomen van een faillissement en zij daarom vaak meer dan enkel het onderpand in de gaten houden.81
Daarnaast is het niet bewezen dat banken hun rentepercentages enkel laten afhangen van hun huidige juridische positie. Zo is het denkbaar dat ook andere factoren hierop van invloed zijn. Een plausibele mogelijkheid daarbij is de marktwerking van vraag en aanbod, waarbij vooral het aantal kredietverstrekkers op de markt een rol speelt. Ook de hoogte van de btw of veranderingen in de situatie van kredietverkrijgers van een bepaalde kredietverstrekker kunnen de hoogte van het rentepercentage van deze kredietverstrekker bepalen.82 Er valt in ieder geval te verdedigen dat er meerdere factoren zijn die de motivatie van
kredietverstrekkers en kredietverkrijgers bepalen en daarom van invloed zijn op de hoogte van gehanteerde rentepercentages.83
Mogelijke grens aan het gebruik van het argument omtrent lage percentages
Wanneer wel empirisch zou worden bewezen dat het bestaan van een sterke juridische positie van kredietverstrekkers directe invloed heeft op de verlaging van rentepercentages en dat dit
78 Veder 2012, p. 460.
79 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 628.
80 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 650-651.
81 K.J. Wolters.
82 Kaptein 2016, p. 285-286.
leidt tot algemene efficiëntie, kan daarnaast de vraag worden gesteld hoe sterk die juridische positie dan gerechtvaardigd kan worden gemaakt. In theorie zou die positie dan namelijk oneindig sterk gemaakt kunnen worden, terwijl er vermoedelijk toch ergens een grens ligt. Er kan daarom worden verdedigd dat de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigden buiten het faillissement wel kan worden gerechtvaardigd om deze sterke positie te bewerkstelligen, maar dat daar de grens ligt. Er zou dan kunnen worden gesteld dat de separatistenpositie een brug te ver is.84
Aanknopingspunten voor de inefficiëntie van de separatistenpositie
Naast argumenten die de aanname van de efficiëntie van de separatistenpositie ontkrachten, zijn er ook argumenten die de inefficiëntie van deze rechtsfiguur onderbouwen. Een
belangrijk voorbeeld daarvan is de aanname dat deze positie van kredietverstrekkers een belemmering kan zijn voor de voortzetting van een onderneming. Meerdere partijen hebben belang bij het behoud van een onderneming, wanneer deze failliet gaat of dreigt te gaan. Dit geldt ten eerste voor schuldeisers en de debiteur zelf. Daarnaast heeft de maatschappij in zijn geheel belang bij het behouden van werkgelegenheid. De pandhouder die buiten het
faillissement om kan executeren, hoeft hier echter geen rekening mee te houden. Deze pandhouder hoeft alleen rekening te houden met zijn eigen belang, wat niet in alle gevallen het behoud van de onderneming zal zijn. Hoe groter het deel van de vordering van de
kredietverstrekker dat door de waarde van de verzekerde goederen wordt gedekt is, hoe eerder dit het geval zal zijn. Het is overigens zelfs denkbaar dat een kredietverstrekker tegenstrijdige belangen heeft bij de voortzetting van de onderneming, bijvoorbeeld wanneer zij belangen heeft in een concurrerende onderneming.85
Tegen het bovenstaande kan worden ingebracht dat een curator de mogelijkheid heeft om een onrechtmatige daad-procedure te starten tegen de kredietverstrekker. In de praktijk zal een curator dit echter niet snel doen. Reden hiervoor is ten eerste dat dit veel tijd en geld kost. Daarnaast zal een dergelijke vordering meestal niet slagen. De separatist oefent namelijk een wettelijk recht, uit artikel 57 Fw, uit door buiten het faillissement om te executeren. Het eventuele feit dat dit schade oplevert, betekent nog niet dat de kredietverstrekker daarmee ook onrechtmatig heeft gehandeld.86
84 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO (i).
85 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO (ii).
Checks en balances
De efficiëntie van de separatistenpositie wordt ook gezocht in het principe van checks en balances. De separatistenpositie zou een waarborg zijn voor dit principe, omdat de
kredietverstrekker en curator op elkaar zijn aangewezen en elkaar daarom controleren. De uitkomst hiervan zou een zo hoog mogelijke opbrengst zijn, in het belang van alle betrokken partijen.87 Er kan echter kritisch naar deze aanname gekeken worden. Om te beginnen bestaat er geen evenwichtige verhouding tussen de curator en de separatist. Het feit dat de
kredietverstrekker zich vanwege zijn separatistenpositie niets van het faillissement hoeft aan te trekken, betekent in de praktijk dat de curator, die in het belang van alle schuldeisers behoort te handelen, vaak medewerking van de separatist nodig heeft om zijn plannen te kunnen uitvoeren.88 Daarnaast en bovendien handelt de curator onafhankelijk en in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hij streeft daarbij naar een zo hoog mogelijke totale
opbrengst.89 Een bank handelt als commerciële partij echter enkel vanuit eigen belang, wat zelfs een tegenstrijdig belang met dat van de gezamenlijke schuldeisers kan zijn, bijvoorbeeld in het geval dat een bank financiële belangen in de koper van de onderneming heeft. Er valt dus überhaupt niet in te zien hoe het de totale welvaart ten goede zou komen als de curator onder controle staat van de bank. Het lijkt efficiënter om deze rol over te laten aan de onafhankelijke rechter-commissaris.90
Automatic stay
Voor dit onderzoek is het interessant om te kijken naar de Amerikaanse wetgeving. In de Verenigde Staten is de faillissementsfase anders ingericht dan in Nederland. In de
Amerikaanse faillissementswet is in Section 362 namelijk de zogenaamde automatic stay neergelegd. Kort gezegd is de automatic stay een bevel dat automatisch ingaat op het moment dat het faillissement intreedt. Dit houdt in dat partijen geen openstaande schulden van de gefailleerde meer mogen innen of claims tegen de gefailleerde mogen afdwingen. Omdat het bevel op het moment van faillissement vanzelf ingaat, is er voor de ingang van de automatic stay geen aanvraag of rechterlijk bevel nodig.91 De automatic stay bindt alle crediteuren, ongeacht of zij zich bewust zijn van het ingaan van het faillissement en daarmee het ingaan
87 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, CONTRA (ii).
88 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO (i).
89 Verstijlen 1998, p. 103-104.
90 Artikel 64 Fw.
van de automatic stay. Een actie in strijd met de automatic stay heeft in beide gevallen dan ook geen effect.92
De gedachte achter deze rechtsfiguur is het feit dat er tijd nodig is om een
faillissementsprocedure af te wikkelen. Idealiter zou een faillissement direct na intreding afgewikkeld zijn, maar in de praktijk is er tijd nodig om keuzes te maken en transacties uit te voeren. Zelfs wanneer een onderneming in zijn geheel wordt verkocht om cash te genereren, kost dit tijd. Het doel van Section 362 van de U.S. Bankruptcy Code is daarom het behouden van de status quo terwijl de zaken van de debiteur kunnen worden uitgezocht. Door de automatic stay kan de debiteur de onderneming tijdens het faillissement voortzetten en het weerhoudt crediteuren ervan om acties te ondernemen die een eventuele reorganisatie van de onderneming dwarsbomen. Pas wanneer het faillissement is afgewikkeld, verkrijgen de crediteuren alsnog dat waar zij recht op hebben.93
Er moet hierbij wel een onderscheid worden gemaakt tussen crediteuren met en crediteuren zonder zekerheidsrechten. Vooral wat betreft de rechtvaardiging van het bestaan en de voortzetting van de automatic stay, is er een verschil tussen deze twee soorten partijen. Het is bij een crediteur met een zekerheidsrecht, anders dan bij een concurrente schuldeiser,
namelijk vaak al snel duidelijk hoeveel hij betaald krijgt. Toch kan worden gerechtvaardigd dat deze crediteur zijn zekerheidsrecht tijdens de automatic stay nog niet mag uitoefenen, omdat een dergelijke actie vaak in de weg staat van een reorganisatie. Echter, wanneer een crediteur een zekerheidsrecht heeft op een zaak die niet nodig is voor de reorganisatie van de debiteur, houdt deze rechtvaardiging geen stand. De rechter zal een motie om de automatic stay voor deze crediteur op te heffen, dan toekennen.94
De afkoelingsperiode
In 1992 werd in artikel 63a Fw de afkoelingsperiode opgenomen in de Nederlandse faillissementswetgeving.95 De afkoelingsperiode lijkt op de automatic stay, maar in de Nederlandse Faillissementswet is de fase vanaf het moment dat het faillissement intreedt, in feite andersom geregeld. Waar in de Verenigde Staten de automatic stay vanzelf intreedt en kan worden opgeheven door de rechter, gaat de afkoelingsperiode in Nederland niet
automatisch in. De afkoelingsperiode houdt in dat de rechter-commissaris ‘op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bij schriftelijke beschikking’ een afkoelingsperiode kan
92 Blum 2010, p. 258.
93 Baird 2014, p. 195.
94 Elements of Bankruptcy, Douglas G. Baird, p. 195.
afkondigen. Voor een periode van maximaal twee maanden kan de bevoegdheid van derden
‘tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden’ alleen met een machtiging van de rechter-commissaris worden uitgeoefend. Deze periode kan vervolgens eenmaal met maximaal twee maanden worden verlengd.96 Tijdens deze periode kunnen zekerheidsgerechtigden de rechten die voortvloeien uit hun separatistenpositie tijdelijk niet uitoefenen. Overigens kan de rechter die de faillietverklaring uitspreekt de afkoelingsperiode wel tegelijk afkondigen met de
faillietverklaring, na verzoek hiertoe door de aanvrager van het faillissement of de schuldenaar zelf.97
Het doel van deze tijdelijke schorsing van individuele verhaalsacties is om waardeverlies dat intreedt wanneer crediteuren ongecoördineerd individueel verhaal gaan nemen, te voorkomen. Dit speelt vooral in de situatie waarin de failliete onderneming nog levensvatbaar blijkt te zijn en de waarde van voortzetting groter is dan de waarde van de opbrengst wanneer de
afzonderlijke delen van de onderneming worden verkocht. De afkoelingsperiode zorgt ervoor dat er een plan kan worden gemaakt om de onderneming voort te zetten in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.98
Ondanks de overeenkomstige doelstelling is een groot verschil tussen de Amerikaanse automatic stay en de Nederlandse afkoelingsperiode dus, dat de automatic stay vanzelf intreedt bij intreding van het faillissement, terwijl de afkoelingsperiode pas intreedt wanneer de rechter-commissaris een verzoek hiertoe toewijst.99 In de Verenigde Staten wordt de situatie vanaf het moment van faillissement als het ware bevroren en mogen crediteuren met zekerheidsrechten deze rechten alleen uitoefenen wanneer de rechter deze status voor hen opheft. In Nederland mogen separatisten in principe meteen gebruik maken van hun separatistenpositie en dus de zaak waarop zij een pandrecht hebben executeren, tenzij een afkoelingsperiode wordt afgekondigd. Daarnaast duurt een afkoelingsperiode maximaal vier maanden, terwijl de automatic stay kan duren totdat het faillissement wordt opgeheven of is afgewikkeld.100
Efficiëntie van een faillissementsprocedure
96 Artikel 63a lid 1 Fw.
97 Artikel 63a lid 4 Fw.
98 Tollenaar, TvI 2019/8, p. 1.
99 Van der Aa 2007, p. 134-135.
Nu beide rechtssystemen zijn bekeken, is het in het kader van dit onderzoek relevant om de efficiëntie van deze verschillende procedures te vergelijken. Daarvoor moet eerst verder worden uitgediept waar een faillissementsprocedure aan moet voldoen om efficiënt te zijn. Zoals eerder vastgesteld, wordt de doelstelling van efficiëntie bereikt wanneer een
rechtsfiguur zorgt voor een in totaal zo groot mogelijke welvaart.101 Vertaald naar een faillissementsprocedure betekent dat meerdere dingen. Ten eerste moet de procedure stimuleren dat levensvatbare ondernemingen kunnen worden gereorganiseerd en dat niet-levensvatbare ondernemingen kunnen worden geliquideerd tegen lage kosten, waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkregen om te verdelen over crediteuren, aandeelhouders, werknemers en andere belanghebbenden. Ten tweede moet de procedure de verschillende betrokken belangen in acht nemen. Zo kan er een billijke oplossing worden gevonden om het faillissement af te wikkelen en worden investeerders niet ontmoedigd om toekomstige
risicovolle investeringen te maken.102 Partijen maken hun economische keuzes namelijk op basis van de vooraf te verwachten financiële gevolgen.103 Een faillissementssysteem is inefficiënt wanneer het als gevolg heeft dat kredietvertrekkers hogere rentepercentages en meer onderpand dan nodig vragen, zodat potentiële kredietverkrijgers de keuze maken geen lening aan te gaan. Dit risicomijdend gedrag zou namelijk minder economisch verkeer van beide partijen betekenen.104 Als laatste is het van belang dat de afwikkeling van het
faillissement binnen een redelijke tijd kan plaatsvinden.105
Zoals is besproken, zijn de doelen van beide regelingen hetzelfde. De procedure vertoont echter verschillen en is zelfs tegenovergesteld ingericht. Daarom zal nu eerst worden onderzocht in hoeverre de Amerikaanse automatic stay efficiënt is en vervolgens hetzelfde worden gedaan met de Nederlands afkoelingsperiode.
De efficiëntie van de automatic stay
De kern van de effectiviteit van de automatic stay is dat de rechten van eisende crediteuren worden bevroren, terwijl lopende handelsrelaties juist kunnen worden voortgezet. Op grond van Section 105 US Bankruptcy Code kan de rechter namelijk bevelen dat bepaalde
leveranciers betaald worden omwille van de continuering van de productie van een
101 Holzhauer & Teijl 1995, p. 303.
102 McGowan & Andrews, OECD 2016, p. 14.
103 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 630.
104 Schwartz, Van der bilt Law Review 1984/37, p. 1063.
onderneming.106 De onderneming kan in bedrijf blijven, terwijl er met de gezamenlijke schuldeisers wordt getracht een plan te maken om het bedrijf te reorganiseren.107 Deze procedure is ontworpen om de boedel van de debiteur te beschermen. De curator krijgt op deze manier de mogelijkheid om zicht te krijgen op de zaken van de gefailleerde. Bovendien krijgt de curator de mogelijkheid om de claims van alle crediteuren bij hetzelfde forum te behandelen. De faillissementsrechter gaat over de omvang en geldigheid van iedere claim en besluit waar de claim zal worden behandeld.108 In veel gevallen wordt overigens geen of slechts tijdelijk een curator aangesteld en blijft het management juist zelf aan de leiding, aangezien zij de grootste motivatie hebben om een manier te vinden om het bedrijf voort te zetten.109
Daarnaast is het van belang om stil te staan bij het feit dat de automatic stay een
veronderstelling is, waarbij de rechter grote invloed heeft wat betreft het bepalen voor wie deze veronderstelling ook daadwerkelijk geldt. Zo kunnen gevallen die onder de bepaling vallen door middel van een opheffing worden vrijgesteld van deze veronderstelling. Het tegenovergestelde is echter ook het geval. De rechter kan besluiten om bepaalde gevallen juist wel onder de automatic stay te laten vallen, ook al vallen zij daar niet automatisch onder.110 In het licht van deze eigenschappen van de automatic stay kan worden gesteld, dat dit een systeem is dat per faillissement op een dergelijke manier kan worden ingericht, dat het past bij de betreffende situatie. Handelsrelaties worden waar mogelijk in stand gehouden, met het doel om de onderneming te kunnen voortzetten voor het behoud van een zo groot mogelijke waarde. De boedel van een gefailleerde zou kunnen worden vergeleken met een taart.111 Bij deze vergelijking kan worden gesteld dat de automatic stay ervoor zorgt, dat er een situatie wordt gecreëerd waarin wordt geprobeerd om deze taart zo groot mogelijk te houden en te maken. Claims van crediteuren die hieraan in de weg zitten, worden door de automatic stay bevroren. Voor zover zij hier niet aan in de weg zitten, wordt het economische verkeer niet verhinderd en wordt de automatic stay opgeheven. Er is dus sprake van een combinatie van de vergroting van de taart van het faillissement en de mogelijkheid om uitzonderingen te maken. Het systeem faciliteert een reorganisatie of een efficiënte liquidatie doordat crediteuren niet
106 McCormack 2008, p. 83.
107 Franks, Nyborg & Torous, Financial Management 1996/25, p. 89.
108 Baird 2014, p. 198.
109 Franks, Nyborg & Torous, Financial Management 1996/25, p. 89.
110 Baird 2014, p. 199.
ieder hun eigen belang na kunnen streven.112 Het bereiken van een samenwerkingsakkoord voor het bewerkstelligen van een gezamenlijk belang wordt daarnaast juist makkelijk gemaakt.113
Hieruit kan worden geconcludeerd dat de automatic stay in ieder geval de eerste twee
kenmerken van een efficiënte faillissementsprocedure bezit. Er wordt een zo hoog mogelijke waarde bereikt door het maken van een plan tot reorganisatie of liquidatie. Daarnaast worden de belangen van verschillende partijen in acht genomen doordat de rechter de automatic stay voor sommige partijen wel en andere partijen niet kan laten gelden. Wat betreft het derde kenmerk, het stimuleren van de afwikkeling van het faillissement binnen een redelijke tijd, geeft de rechtsfiguur van de automatic stay minder concrete aanwijzingen. De rechter kan echter toetsen of de automatic stay nog functioneel is of moet worden opgeheven, waarmee kan worden geconcludeerd dat deze fase in beginsel niet langer duurt dan nodig. Op basis van deze argumenten kan worden gesteld dat de automatic stay een efficiënte
faillissementsprocedure is.
De automatic stay en crediteuren met een pandrecht
Aangezien dit onderzoek zich richt op de positie van kredietverstrekkers met een pandrecht in het faillissement, zal deze positie nu in relatie tot de automatic stay worden onderzocht. In deze Amerikaanse constructie heeft de crediteur met een zekerheidsrecht tijdens het faillissement nog wel recht op zijn gesecureerde claim. Het is alleen niet toegestaan om tijdens het faillissement te executeren en de waarde van zijn onderpand te verkrijgen, welk recht hij voor het intreden van het faillissement wel zou hebben bij wanbetaling van de debiteur. Om wel actie te kunnen ondernemen tijdens het faillissement, zal de pandhouder een opheffing van de automatic stay moeten verzoeken. Deze opheffing zal worden verleend wanneer het goed in onderpand minder waard dreigt te worden.114 De curator heeft de plicht om ervoor te zorgen dat het onderpand zijn waarde behoudt. Wanneer deze plicht wordt geschonden, heeft de pandhouder recht op de opheffing van de automatic stay.115 Daarnaast verkrijgt een gesecureerde crediteur opheffing wanneer er geen ‘redelijke mogelijkheid tot een
112 McGowan & Andrews, OECD 2016, p. 15.
113 McGowan & Andrews, OECD 2016, p. 18-19.
114 Baird 2014, p. 203.
succesvolle reorganisatie binnen een redelijke tijd’ is.116 Het bevriezen van het recht van de crediteur met een zekerheidsrecht moet dus wel functioneel zijn om stand te houden. Daarnaast houdt de Bankruptcy Code rekening met de situatie waarin het onderpand meer waard is dan de vordering die de gesecureerde crediteur op de debiteur heeft. De bepaling omtrent de automatic stay voorkomt dat de automatic stay wordt opgeheven en deze crediteur het onderpand executeert. Deze crediteur heeft namelijk geen belang bij het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst. Een opbrengst ter hoogte van haar vordering is genoeg, dus is er geen prikkel om zoveel mogelijk uit de executie te halen.117 Ook hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de automatic stay is ontworpen om de taart in het faillissement zo groot mogelijk te houden en te maken.
De efficiëntie van de afkoelingsperiode
In 1980 gaven faillissementscuratoren in gesprek met de wetgever aan dat zij voorstelden een soort bevriezingsperiode te doen gelden tijdens het faillissement. Het idee was dat de
uitvoering van de rechten van crediteuren gedurende enige tijd worden opgeschort, met als eerdergenoemde gedachte dat de voortzetting van bedrijfsactiviteiten niet mogelijk is wanneer alle partijen direct in hun eigen belangen kunnen handelen. Dit idee, dat later in artikel 63a Fw tot uitdrukking kwam, was afgekeken van de Amerikaanse automatic stay. De
Nederlandse wetgever koos er echter voor deze periode niet van rechtswege te laten gelden, maar pas na een beschikking van de rechter-commissaris.118 In feite komt dit simpelweg neer op de opschorting van de bevoegdheden van bepaalde derden gedurende een korte tijd.119 Net als bij de automatic stay, wordt met de afkoelingsperiode getracht te voorkomen dat het bedrijf wordt geplunderd door verschillende partijen, die daar in beginsel wel het recht toe hebben, zodat de voortzetting of de verkoop als going concern van het bedrijf niet onmogelijk wordt gemaakt. In Nederland wordt er bij een faillissement een curator aangesteld. Wanneer een afkoelingsperiode wordt afgekondigd, krijgt deze de tijd om erachter te komen welke goederen in de boedel vallen. Daarnaast kan hij in deze tijd bepalen welke goederen hij voor de boedel wil behouden, voor de mogelijke voortzetting of verkoop als going concern van het
116 U.S. Supreme Court, January 20, 1988, 484 U.S. 365, 376 (United Savings Association v.
Timbers of Inwood Forest Associates). 117 Baird 2014, p. 203.
118 Van der Aa 2007, p. 8.
bedrijf. De tijd die de curator hiervoor heeft is wel beperkt tot maximaal vier maanden, mits de rechter de eerste periode van maximaal twee maanden verlengt.120
De Hoge Raad heeft echter bepaald dat de afkoelingsperiode niet is bedoeld voor de
organisatie van de liquidatie van een onderneming. Hij oordeelde dat de afkoelingsperiode in het geval van liquidatie zijn betekenis heeft verloren.121 Men kan zich afvragen of dit niet zorgt voor een te beperkte opvatting van de afkoelingsperiode, aangezien de
afkoelingsperiode ook in een situatie van liquidatie een rol zou kunnen spelen.122 In dit arrest wordt de toepassing van de afkoelingsperiode überhaupt flink ingekaderd door de Hoge Raad. Er moet sprake zijn van ‘zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard’ om de tijdelijke bevriezing van de rechten van crediteuren te rechtvaardigen, wat volgens de Hoge Raad in casu niet het geval was bij het door de curatoren ingeroepen belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement.123
Ook in gevallen waarvoor de afkoelingsperiode wel is bedoeld, is het slechts een middel om de curator tijd te geven. Daarentegen lost zij veel andere problemen die rijzen in het
faillissement niet op. Zo dwingt de afkoelingsperiode leveranciers niet om hun leveranties voort te zetten.124 Hiermee zou kunnen worden geconcludeerd dat de U.S. Bankruptcy Code een meer alomvattende regeling biedt, terwijl het Nederlandse faillissementsrecht met de afkoelingsperiode slechts wat tijd en lucht aan de curator beoogt te geven.
Net als de Amerikaanse regeling is de Nederlandse regeling wel geschikt om een op maat gesneden regeling te bieden wanneer dat nodig is.125 Artikel 63a lid 2 Fw geeft de rechter-commissaris namelijk de mogelijkheden om zijn beschikking te beperken tot bepaalde derden of daar voorwaarden aan te verbinden.
De automatic stay tegenover de afkoelingsperiode
Gezien het doel van de afkoelingsperiode, lijkt hier in beginsel net als bij de automatic stay aan het eerste kenmerk van een efficiënte faillissementsprocedure te zijn voldaan. De opvatting van het gebruik van de afkoelingsperiode is echter beperkter dan die van de
automatic stay, waarmee kan worden geconcludeerd dat de afkoelingsperiode in mindere mate bijdraagt aan het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst door middel van een
120 Van der Aa 2007, p. 35.
121 HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AN7817, NJ 2004/293, (Mobell), r.o. 3.4.4.
122 Van der Aa 2007, p. 36.
123 HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AN7817, NJ 2004/293, (Mobell), r.o. 3.5.2.
124 Van der Aa 2007, p. 37.
liquidatie of een reorganisatie en daarmee in mindere mate dan de automatic stay voldoet aan het eerste kenmerk van een efficiënte faillissementsprocedure. Wat betreft het tweede
kenmerk, kan de rechter-commissaris de afkoelingsperiode per partij aanpassen, waarmee de belangen van de verschillende betrokken partijen in acht worden genomen. Aan dit kenmerk lijkt de afkoelingsperiode daarom in dezelfde mate te voldoen als de automatic stay. De conclusie omtrent het derde kenmerk lijkt lastiger te trekken, omdat de korte duur van de afkoelingsperiode aan de ene kant een versnelling van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen betekenen, maar het aan de andere kant ook denkbaar is dat deze periode te kort is om een resultaat te bewerkstelligen en daarom juist niet bijdraagt aan de afwikkeling binnen een redelijke termijn.
Een groot verschil tussen de automatic stay en de afkoelingsperiode is dat de
afkoelingsperiode niet in alle gevallen ingaat, maar slechts wanneer deze wordt aangevraagd en afgekondigd. Dit kan volgens artikel 63a lid 4 Fw samenvallen met het intreden van het faillissement, maar de afkoelingsperiode kan ook pas later, en dus niet in de kritische fase vlak na het faillissement, worden aangevraagd. In combinatie met de voorgaande bevindingen kan worden geconcludeerd dat het doel van de afkoelingsperiode en de automatic stay
hetzelfde is, maar dat de uitvoering van de automatic stay efficiënter is, omdat zij een breder toepassingsgebied heeft, in beginsel in alle faillissementen wordt toegepast en zolang duurt als nodig is om het doel te verwezenlijken.
De verhoudingen tussen partijen voor het faillissement
Tot slot is het van belang om te realiseren dat wettelijke bepalingen die slaan op de fase na het intreden van het faillissement, ook gevolgen hebben voor de verhoudingen tussen partijen voor het intreden van het faillissement.126 In de periode waarin het faillissement nog niet in zicht is, heeft de kredietverstrekker een sterke positie ten opzichte van de kredietverkrijger. De kredietverstrekker heeft namelijk het wettelijke recht om het onderpand te executeren wanneer de kredietverkrijger zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. Dit wil de
kredietverkrijger voorkomen en vanwege deze samenloop van belangen zal hij meewerken aan het afbetalen van de lening.127 Zolang de kredietverkrijger de financiële middelen heeft om te betalen, is dit een effectief pressiemiddel om deze betaling af te dwingen.128 Dit
126 McGowan & Andrews, OECD 2016, p. 15.
127 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 638-639.
pressiemiddel is voornamelijk sterk omdat de indirecte waarde van het onderpand voor de onderneming vaak groter is dan de schuld die de onderneming aan de bank heeft.129
Daarnaast zal de kredietverkrijger transacties die in de ogen van de kredietverstrekker risicovol vol zijn, vermijden.130 Het voordeel hiervan is dat bedrijven met gesecureerde leningen geen overmatig risicovol gedrag vertonen. Aan de andere kant kan dit gedrag echter doorschieten in overmatig conservatief gedrag. Wanneer niet alleen waarde verlagende risico-transacties, maar ook waarde verhogende risico-transacties worden voorkomen, heeft dit negatieve gevolgen voor de totale welvaart.131 Überhaupt kan deze strong-arm-positie het ondernemen lastiger maken. Wanneer de onderneming niet vrij is om haar eigen keuzes te maken, kan de sterke onderhandelingspositie van de kredietverstrekker in de weg staan aan de ontwikkeling van een onderneming.132
Deze bevindingen met betrekking tot de fase voor het faillissement zijn relevant voor de verschillen tussen de Amerikaanse automatic stay en de Nederlandse separatistenpositie met de mogelijkheid van een afkoelingsperiode. In het geval van een automatic stay is het voor de bank namelijk voordeliger om een faillissement te voorkomen. Anders gezegd, de effecten van de rechten van de bank in het Nederlandse systeem veranderen in beginsel niet tijdens het faillissement.133 In dit systeem heeft de bank in beginsel zowel voor als tijdens het
faillissement een sterke positie. Bij de automatic stay ligt dat anders. Hoe moeilijker een onderneming het in een dergelijk rechtssysteem financieel heeft, hoe sterker haar positie wordt ten opzichte van de bank. De onderneming kan dan namelijk haar eigen faillissement aanvragen, waardoor de bank, vanwege de automatic stay, tijdelijk haar verhaalsrecht niet kan uitoefenen.134 Er kan daarom worden beargumenteerd dat dit de krachtsverhoudingen tussen kredietverkrijger en kredietverstrekker in de fase voor het faillissement gelijkwaardiger maakt. Gezien de mogelijk negatieve gevolgen van een strong-arm-positie van de kredietverstrekker voor de kredietverkrijger, kan worden geconcludeerd dat het voor de algemene welvaart beter is wanneer de krachtsverhoudingen tussen deze partijen
gelijkwaardiger zijn. Een automatic stay kan op die manier ook bijdragen aan een hogere efficiëntie voorafgaand aan het faillissement.
129 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 647.
130 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 649.
131 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 664.
132 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 665.
133 Artikel 57 Fw.
Concluderend
Naar aanleiding van de bevindingen in dit hoofdstuk kan worden geconcludeerd dat niet is bewezen dat de separatistenpositie de meest efficiënte rechtsfiguur is. De aanname dat de separatistenpositie ervoor zorgt dat kredietverstrekkers lagere rentepercentages hanteren en dat dit leidt tot efficiëntie, is niet bewezen. Er zijn daarentegen aanknopingspunten op basis waarvan kan worden vermoed dat de separatistenpositie leidt tot inefficiëntie.
Bij het bekijken van de automatic stay is gebleken dat deze regeling de eventuele inefficiëntie van de separatistenpositie mogelijkerwijs zou kunnen tegengaan. De Nederlandse
afkoelingsperiode heeft hetzelfde doel als de automatic stay, maar de verschillen in de uitwerking van deze beide regelingen leiden tot de conclusie dat de automatic stay een
efficiëntere regeling is. De overwegingen uit de eerste twee hoofdstukken zullen in het laatste hoofdstuk leiden tot een poging om de hoofdvraag van dit onderzoek te beantwoorden.
3. Is het wenselijk om de separatistenpositie in de Faillissementswet af te schaffen of aan te passen?
De afgelopen decennia is de interesse in de inrichting van de Faillissementswet gegroeid. Hierbij wordt telkens de vraag gesteld hoe de faillissementsprocedure eruit moet zien op basis van verschillende invalshoeken. Net als in dit onderzoek, spelen efficiëntie, juridische
dogmatiek en een rechtvaardige verdeling daarbij een rol.135 Er kan met vrij grote waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat het bestaan van zekerheidsrechten in het
Nederlandse privaatrecht belangrijk is voor het economische verkeer. Dit betekent echter niet dat het wijzigen van de effecten van zekerheidsrechten is uitgesloten.136 In dit onderzoek is daarom gekeken naar de voorrangspositie die het pandrecht met zich meebrengt en is het recht van parate executie dat pandhouders tijdens het faillissement behouden kritisch onderzocht. De separatistenpositie geeft de pandhouder een sterke positie tijdens het faillissement, waarbij men zich kan afvragen of het evenwicht tussen pandhouders en overige schuldeisers moet worden hersteld. Bij de beantwoording van de vraag of de separatistenpositie zou moeten worden afgeschaft of aangepast, kan gebruik worden gemaakt van argumenten omtrent rechtvaardigheid en efficiëntie.137 In dit hoofdstuk zal worden getracht om aan de hand van de bevindingen op deze gebieden, een antwoord te geven op de hoofdvraag.
De bevindingen op basis van dogmatische rechtvaardiging
In het eerste hoofdstuk van dit onderzoek is onderzocht op basis van welke dogmatische argumenten de separatistenpositie wel of juist niet kan worden gerechtvaardigd. Aan de hand van de aard en de eigenschappen van het pandrecht, lijkt de separatistenpositie in beginsel logischerwijs voort te vloeien uit het goederenrechtelijke systeem. Na het onderzoeken van de dogmatische rechtvaardiging van deze rechtspositie, lijkt er echter op basis van verschillende argumenten te kunnen worden geconcludeerd dat de separatistenpositie niet dogmatisch gerechtvaardigd is.
De bevindingen op basis van efficiëntie
Bij het onderzoeken van de efficiëntie van de separatistenpositie is gebleken dat deze efficiëntie vaak wordt aangenomen. Dit is echter nooit empirisch bewezen en aan deze
135 Claessens & Klapper, American Law and Economics Review 2005, p. 279.
136 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO Inleiding.
