De afgelopen decennia is de interesse in de inrichting van de Faillissementswet gegroeid. Hierbij wordt telkens de vraag gesteld hoe de faillissementsprocedure eruit moet zien op basis van verschillende invalshoeken. Net als in dit onderzoek, spelen efficiëntie, juridische
dogmatiek en een rechtvaardige verdeling daarbij een rol.135 Er kan met vrij grote waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat het bestaan van zekerheidsrechten in het
Nederlandse privaatrecht belangrijk is voor het economische verkeer. Dit betekent echter niet dat het wijzigen van de effecten van zekerheidsrechten is uitgesloten.136 In dit onderzoek is daarom gekeken naar de voorrangspositie die het pandrecht met zich meebrengt en is het recht van parate executie dat pandhouders tijdens het faillissement behouden kritisch onderzocht. De separatistenpositie geeft de pandhouder een sterke positie tijdens het faillissement, waarbij men zich kan afvragen of het evenwicht tussen pandhouders en overige schuldeisers moet worden hersteld. Bij de beantwoording van de vraag of de separatistenpositie zou moeten worden afgeschaft of aangepast, kan gebruik worden gemaakt van argumenten omtrent rechtvaardigheid en efficiëntie.137 In dit hoofdstuk zal worden getracht om aan de hand van de bevindingen op deze gebieden, een antwoord te geven op de hoofdvraag.
De bevindingen op basis van dogmatische rechtvaardiging
In het eerste hoofdstuk van dit onderzoek is onderzocht op basis van welke dogmatische argumenten de separatistenpositie wel of juist niet kan worden gerechtvaardigd. Aan de hand van de aard en de eigenschappen van het pandrecht, lijkt de separatistenpositie in beginsel logischerwijs voort te vloeien uit het goederenrechtelijke systeem. Na het onderzoeken van de dogmatische rechtvaardiging van deze rechtspositie, lijkt er echter op basis van verschillende argumenten te kunnen worden geconcludeerd dat de separatistenpositie niet dogmatisch gerechtvaardigd is.
De bevindingen op basis van efficiëntie
Bij het onderzoeken van de efficiëntie van de separatistenpositie is gebleken dat deze efficiëntie vaak wordt aangenomen. Dit is echter nooit empirisch bewezen en aan deze
135 Claessens & Klapper, American Law and Economics Review 2005, p. 279.
136 Verstijlen & van Nieuwstadt, TvI 2005/14, PRO Inleiding.
aanname kan worden getwijfeld. Daarnaast zijn er aanknopingspunten gevonden die
argumenten vormen voor de inefficiëntie van de huidige regeling. De Amerikaanse automatic stay daarentegen heeft wel alle kenmerken van een efficiënte faillissementsprocedure en lijkt efficiënter dan de Nederlandse afkoelingsperiode. In combinatie met de bevindingen uit het eerste hoofdstuk lijkt de separatistenpositie daarmee geen stand te houden en kan worden geconcludeerd dat de afschaffing van de separatistenpositie en de invoering van de automatic stay een rechtvaardiger en efficiënter rechtssysteem zouden opleveren.
Het common pool probleem
Al met al zou kunnen worden geconcludeerd, dat het grootste probleem dat speelt op het moment dat een onderneming failliet gaat, het common pool probleem is. Dit houdt in dat individuele partijen keuzes maken die op korte termijn in hun eigen voordeel zijn. Deze keuzes kunnen echter schadelijk zijn voor de collectieve welvaart en daarmee op termijn mogelijk ook voor de individuele partij.138 De separatistenpositie zorgt ervoor dat
pandhouders ook tijdens het faillissement hun eigen belang na kunnen streven, alsof er geen faillissement was.139 Dit kan schadelijk zijn voor de collectieve welvaart. Met wetgeving zou ervoor kunnen worden gezorgd dat pandhouders nog wel krijgen waar zij recht op hebben, maar dat zij niet de kans krijgen om direct na het intreden van het faillissement enkel hun eigen belang te waarborgen, met eventuele schadelijke consequenties voor de totale welvaart als gevolg. Deze mogelijkheid is onderzocht aan de hand van de Nederlandse en Amerikaanse faillissementswetgeving, waarbij is geconcludeerd dat de Amerikaanse automatic stay dit probleem wegneemt.
De nadelen van de voorgestelde wetgeving voor kredietverstrekkers
De kern van het voordeel van het verkrijgen van een pandrecht voor een bank is het verkrijgen van zekerheid. Voor een bank is het van belang om bij het verstrekken van een lening in te kunnen schatten hoeveel de bank van het uitgeleende geld terug zal zien. Het is deze zekerheid die ervoor zorgt dat kredietverstrekkers niet per se alleen lagere
rentepercentages hanteren, maar überhaupt krediet verstrekken.140 De kredietverstrekker loopt door het verkrijgen van zekerheid namelijk minder risico. Zo heeft hij de bevoegdheid het onderpand te executeren bij wanbetaling en heeft de kredietverkrijger minder mogelijkheden
138 Tiemeijer 2011, p. 66.
139 Artikel 57 lid 1 Fw.
om een tweede krediet te verkrijgen, wanneer zijn inboedel al aan de eerste kredietverstrekker in onderpand is gegeven. Daarnaast geeft het hebben van onderpand het voordeel aan de kredietverstrekker, dat hij invloed kan uitoefenen op de activiteiten van de
kredietverkrijger.141 Deze zekerheid kan een kredietverstrekker echter ook verkrijgen zonder het bestaan van de separatistenpositie.142 Zo bezien heeft de bank dus geen separatistenpositie nodig om zekerheid te hebben. De zekerheid strekt slechts tot het waarborgen van de
voldoening van de gesecureerde lening, dus zolang de bank voorrang houdt op haar vordering tijdens het faillissement, lijkt aan die behoefte te worden voldaan.143 Het feit dat de bank in het voorgestelde systeem moet wachten op uitbetaling, lijkt geen groot probleem.144
Wat bij de afschaffing van de separatistenpositie en de invoering van de automatic stay wel een nadeel voor banken zou zijn, is dat zij na het faillissement geen machtspositie meer zouden hebben waarin zij de koers voor de toekomst van de onderneming kunnen bepalen, doordat zij gerechtigd zijn tot het executeren van een belangrijk onderdeel van de
onderneming.145 Dit nadeel voor de banken is echter een voordeel voor de algemene welvaart, omdat de curator op deze wijze de zeggenschap heeft over de gehele onderneming en niet meer afhankelijk is van de onnodige en onwenselijke medewerking van de bank.146 Ondanks het nadeel voor de bank op dit punt, lijkt het argument dat de separatistenpositie onder omstandigheden tot inefficiënte resultaten leidt, voldoende om aan te nemen dat de afschaffing van de separatistenpositie zou leiden tot een grotere algemene welvaart. Daarnaast is in het vorige hoofdstuk besproken dat de verhoudingen tussen de
kredietverkrijger en kredietverstrekker gelijkwaardiger zijn bij het invoeren van de automatic stay. Deze invoering kan voor banken nadelig zijn omdat zij in de periode voor het intreden van het faillissement een minder sterke machtspositie hebben ten opzichte van de
kredietverkrijger, maar zoals toegelicht is ook dit een voordeel voor de totale welvaart en rechtvaardigt dat het nadeel voor de bank.
Waarborgen ter bescherming van de zekerheid
De bovenstaande argumentatie houdt enkel stand, wanneer de zekerheid die banken beogen te verkrijgen bij het bedingen van pandrechten ook daadwerkelijk wordt gewaarborgd. Banken
141 Mann, Harvard Law Review 1997, p. 625-626.
142 Kortmann 1991, p. 131-132. Bevestigd door K.J. Wolters.
143 Van Hees, TvI 1997/4, p. 105.
144 K.J. Wolters.
145 Kortmann 1991, p. 124.
bedingen zekerheid over de waarde van het onderpand op het moment dat het faillissement intreedt.147 Het is dus van belang dat de afschaffing van de separatistenpositie gepaard gaat met de bescherming van de waarde van het pandobject tijdens het faillissement. Het belang van een zo groot mogelijke totale welvaart kan namelijk het maken van een inbreuk op het recht van parate executie van een zekerheidsgerechtigde tijdens het faillissement
rechtvaardigen, maar het leidt niet tot een rechtvaardiging om een inbreuk te maken op de waarde van dit zekerheidsrecht. Daarnaast zou een dergelijke inbreuk ook nog het negatieve gevolg kunnen hebben dat kredietverstrekkers in een veel eerder stadium besluiten te executeren. De nadelen van de separatistenpositie kunnen dus worden weggenomen door de afschaffing daarvan, maar daar moeten wel waarborgen voor in de plaats komen die de kredietverstrekker zekerheid met betrekking tot de waarde van het pandobject op het moment van het intreden van het faillissement geven.148 Hierbij kan gedacht worden aan de
mogelijkheid om de automatic stay te doen opheffen bij de dreiging van een inbreuk op deze zekerheid. Het is dan aan een curator om deze dreiging te voorkomen. Wanneer verpande goederen in het kader van een normale bedrijfsvoering worden verkocht, zou de opbrengst bijvoorbeeld apart kunnen worden gezet ten behoeve van het zekerheidsrecht van de bank.149 De Amerikaanse automatic stay bevat overigens dergelijke waarborgen.150 Het is dus
wenselijk om deze waarborgen over te nemen en eventueel uit te breiden indien dat voor het verschaffen van de juiste waarborgen noodzakelijk is.
Meebetalen aan faillissementskosten
Met de huidige regeling blijft de separatist buiten de omslag van de algemene faillissementskosten.151 Een uitzondering daarop is het feit dat de separatist wel een boedelbijdrage betaalt wanneer de curator de goederen verkoopt. Wanneer de
separatistenpositie zou worden afgeschaft, lijkt het een voor de hand liggende conclusie dat de zekerheidsgerechtigde in alle gevallen bijdraagt aan de boedelkosten. Op basis van gelijkheid van schuldeisers en een rechtvaardige verdeling van de met de afwikkeling van een
faillissement gemoeide kosten, lijkt het niet verdedigbaar om de zekerheidsgerechtigde niet mee te laten betalen aan deze kosten.152 Ook in de praktijk wordt hier begripvol op gereageerd
147 Tollenaar 2016, p. 226.
148 Hoekstra 2007, p. 82.
149 K.J. Wolters.
150 Baird 2014, p. 203-204.
151 Artikel 182 Fw.
en wordt aangegeven dat de verplichting om mee te betalen aan deze kosten geen grote invloed zou hebben op de kredietverlening. Er zou wel een onbillijke situatie kunnen ontstaan als de bank mee zou moeten betalen aan procedurele kosten van een procedure tussen de curator en de bank zelf. In dergelijke gevallen zou een uitzondering op het meebetalen aan de faillissementskosten wellicht op zijn plaats zijn.153
Concluderend
Naar aanleiding van het voorgaande onderzoek kan op de hoofdvraag worden geantwoord dat het wenselijk is om de separatistenpositie af te schaffen. Deze rechtspositie is niet dogmatisch gerechtvaardigd en de Amerikaanse automatic stay is een efficiënter systeem dan een
separatistenpositie met de mogelijkheid van een afkoelingsperiode. In dit onderzoek wordt dan ook voorgesteld om de separatistenpositie af te schaffen en de automatic stay in te voeren in de Nederlandse faillissementswetgeving.
De macht komt daarmee weer bij de curator te liggen. Zijn taak is erop gericht om de
vorderingen van de schuldeisers overeenkomstig ieders rang tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen. De curator zorgt ervoor dat de verschillende schuldeisers dat waar zij volgens hun verhaalsrecht jegens de gefailleerde debiteur en jegens zijn medeschuldeisers aanspraak op kunnen maken, ontvangen. Daarbij ligt de nadruk op de gezamenlijke schuldeisers, dus niet op de belangen van schuldeisers afzonderlijk. De kredietverstrekker verkrijgt dat waar hij als schuldeiser met een pandrecht recht op heeft, maar dan op een manier die in lijn is met het doel van het faillissement. Een dergelijke praktijk is rechtvaardiger en efficiënter.154
153 K.J. Wolters.
Conclusie
In dit essay is onderzocht of het wenselijk is om de separatistenpositie in de Faillissementswet af te schaffen of aan te passen. In het eerste hoofdstuk is de dogmatische rechtvaardiging in een bredere juridische context onderzocht. Daaruit bleek dat het doel van de
Faillissementswet bestaat uit het verdelen van de boedel van de failliete onderneming op een billijke wijze. Artikel 20 Fw bepaalt vervolgens dat de boedel bestaat uit het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring. Er zou kunnen worden geconcludeerd dat de separatistenpositie een uitzondering maakt op deze regel, omdat de pandhouder zijn onderpand ook tijdens het faillissement mag executeren. Bij het onderzoeken van de aard van het pandrecht blijkt dat het goederenrecht de pandhouder een verhaalsrecht met voorrang geeft dat strekt tot zekerheid en dat absolute werking heeft. De separatistenpositie lijkt logisch voort te vloeien uit deze eigenschappen van het pandrecht. Als deze argumentatie wordt gevolgd, is artikel 57 lid 1 Fw slechts een bevestiging van wat al volgt uit het wettelijke systeem.
Deze theoretische benadering blijkt echter kritisch te kunnen worden bekeken vanuit een dogmatisch perspectief. Zo kan men zich afvragen of het gerechtvaardigd is dat de debiteur zo over zijn eigendom kan en mag beschikken, dat hij met een van de schuldeisers afspreekt dat deze schuldeiser daar, na het intreden van het faillissement van de debiteur, de waarde van verkrijgt. Dit is een afspraak tussen twee partijen die ook de andere partijen tijdens het faillissement raakt, met name omdat het gevolg van deze afspraak de voortzetting of verkoop als going concern van de onderneming kan dwarsbomen. Dit strookt met de historische ontwikkeling van de Faillissementswet, waaruit blijkt dat deze wetgeving naast een
liquidatiefunctie ook een continuïteitsfunctie heeft gekregen. Het verkrijgen van een beperkt recht voor het faillissement dat na het faillissement nog steeds een recht van parate executie geeft aan een van de schuldeisers, lijkt in het licht van het doel van de Faillissementswet niet gerechtvaardigd. Deze bezwaren worden vaak ongedaan gemaakt aan de hand van het Bargain Model dat gebaseerd is op contractsvrijheid. In de praktijk gaat deze contractsvrijheid echter niet voor alle partijen op. Als laatste is stilgestaan bij het belangrijke argument dat de
separatist in de praktijk gebruik kan maken van de separatistenpositie door het bedingen van een extra percentage of het verkrijgen van additionele zekerheid. Op deze manier verkrijgt de separatist iets waar hij in beginsel geen recht op heeft. Al met al kan worden geconcludeerd dat de separatistenpositie niet dogmatisch gerechtvaardigd is.
In het tweede hoofdstuk is de efficiëntie van de separatistenpositie aan bod gekomen.
Efficiëntie is een nutsmaximalisatie die wordt bereikt wanneer rechtsregels bijdragen aan een zo hoog mogelijke totale welvaart. In tegenstelling tot rechtvaardigingsoverwegingen is de verdeling van deze welvaart daarbij niet belangrijk. Voor een rechtseconoom die primair naar efficiëntie kijkt, is de efficiëntie zelf al een rechtvaardiging voor bepaalde rechtsregels.
In de bestaande doctrine bestaat de hardnekkige aanname dat het bestaan van de separatistenpositie efficiënt is, omdat kredietverstrekkers door het hebben van deze
rechtspositie lagere rentepercentages hanteren. Die aanname is echter niet empirisch bewezen. Er valt niet uit te sluiten dat andere partijen juist meer monitoringskosten en risico’s hebben en dat deze eenzijdige verdeling van risico’s niet efficiënt is. Daarnaast valt te verdedigen dat er meerdere factoren zijn die van invloed zijn op de hoogte van gehanteerde rentepercentages. De efficiëntie van de separatistenpositie lijkt in ieder geval niet met voldoende argumenten te kunnen worden onderbouwd.
Er zijn daarentegen zelfs aanknopingspunten op basis waarvan kan worden vermoed dat de separatistenpositie inefficiënt is. Het feit dat banken hun onderpand ook tijdens het
faillissement zelfstandig kunnen executeren, kan een belemmering vormen voor een doorstart van een onderneming of het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor het
verkopen van de onderneming als going concern. Vooral wanneer kredietverstrekkers
voldoende pandrecht hebben om hun vordering te verzekeren, kunnen zich situaties voordoen waarin zij er baat bij hebben om over te gaan tot executie. Het is zelfs denkbaar dat de
kredietverstrekker tegenstrijdige belangen heeft met de voortzetting van de onderneming. Aangezien veel partijen, met name de debiteur zelf, overige crediteuren en de maatschappij door middel van het behoud van werkgelegenheid, baat hebben bij het behoud van de
onderneming, is het inefficiënt wanneer een doorstart onmogelijk wordt gemaakt. Ook bij de liquidatie van de onderneming is het efficiënter om de onderneming als going concern te verkopen dan in losse onderdelen. De separatistenpositie kan deze efficiëntie in de weg zitten. Als argument voor efficiëntie wordt ook het principe van checks and balances genoemd. De gedachte hierachter is dat de curator en de separatist elkaar controleren en dat dit leidt tot een zo hoog mogelijke opbrengst. Dit argument lijkt echter geen stand te houden, aangezien de bank een commerciële partij is die in principe alleen zijn eigen belang hoeft na te streven. Er valt dus niet in te zien waarom het wenselijk is dat deze partij de curator, die de taak heeft om de belangen van alle partijen te behartigen, controleert.
Om een mogelijke oplossing te onderzoeken, is vervolgens de Amerikaanse automatic stay vergeleken met de Nederlandse afkoelingsperiode. Beide regelingen hebben tot doel de
crediteuren tijdens het faillissement ervan te weerhouden acties te ondernemen die een eventuele doorstart of het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst dwarsbomen. Er wordt zo tijd gecreëerd om een plan te maken voor de toekomst of verkoop van de
onderneming. Ook hebben beide regelingen daarbij de mogelijkheid om maatwerk te bieden door bepaalde partijen uit te sluiten van deze bevriezingsperiode. Daarmee lijken zij beide te voldoen aan belangrijke kenmerken van een efficiënte faillissementsprocedure.
Het grootste verschil tussen beide regelingen is echter dat de automatic stay bij de aanvang van het faillissement van rechtswege ingaat. De afkoelingsperiode moet daarentegen aangevraagd en toegewezen worden door een rechter. Daarnaast is de afkoelingsperiode in een beperkter aantal gevallen van toepassing en geldt deze periode slechts maximaal vier maanden. De positieve effecten die de automatic stay heeft op de efficiëntie, gelden in beginsel voor elke faillissementsprocedure en voor zolang deze bevriezing noodzakelijk is. Daarom kan worden geconcludeerd dat de Amerikaanse automatic stay efficiënter is dan de Nederlandse afkoelingsperiode.
Naar aanleiding van de bevindingen in de eerste twee hoofdstukken is in het derde hoofdstuk geconcludeerd dat het wenselijk is om de separatistenpositie af te schaffen. Ondanks het feit dat de separatistenpositie logischerwijs uit het Nederlandse goederenrecht voortvloeit, lijkt deze rechtspositie aan de hand van verschillende aanknopingspunten dogmatisch niet
gerechtvaardigd en vanuit een rechtseconomisch perspectief niet efficiënt. In dit onderzoek is daarom voorgesteld om de separatistenpositie af te schaffen en de Amerikaanse automatic stay in te voeren, aangezien de automatic stay zorgt voor een grotere totale welvaart dan de huidige Nederlandse wetgeving.
Met dit voorstel verkrijgt de kredietverstrekker nog steeds zekerheid met betrekking tot de voldoening van zijn vordering na het intreden van het faillissement. Om dit te
bewerkstellingen moet de wetgeving voldoende waarborgen bezitten om tijdens het
faillissement de waarde van het onderpand ten tijde van het intreden van het faillissement te beschermen. Het nadeel van deze wijziging voor de kredietverstrekker zit dan enkel in het verliezen van de machtspositie voor en tijdens het faillissement. In dit onderzoek is echter duidelijk geworden dat deze nadelen voor de bank juist voordelen opleveren voor de totale welvaart. Daarom eindigt dit onderzoek met de conclusie dat zolang de kredietverstrekker bij het aangaan van krediet kan inschatten welk deel van de vordering nog wordt uitbetaald in het geval van een faillissement, het wenselijk is om de separatistenpositie af te schaffen en de automatic stay in te voeren, teneinde een dogmatisch gerechtvaardigd systeem te verkrijgen dat zorgt voor een grotere totale welvaart.
Literatuurlijst
Van der Aa 2007
M.J. van der Aa, ‘De afkoelingsperiode in faillissement’, Deventer: Kluwer 2007.
Asser/Van Mierlo 3-VI 2016
A.I.M. van Mierlo, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters
Kluwer 2016.
Baird 2014
D.G. Baird, ‘Elements of Bankruptcy’, Concepts and insights series, Foundation Press.
Bloemink, MvV 2018, afl. 2
R. Bloemink, ‘Zekerheidsrechten rechtseconomische perspectief’, MvV 2018, afl. 2.
Blum 2010
B.A. Blum, ‘Bankruptcy and Debtor/Creditor’, Aspen Publishers, Wolters Kluwer: Law &